TRESTNĚPRÁVNÍ ASPEKTY ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK. JUDr. Jakub Blažek, advokát

Transkript

1 TRESTNĚPRÁVNÍ ASPEKTY ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK JUDr. Jakub Blažek, advokát

2 Úvod Statistika trestních řízení pro trestné činy související se zadáváním veřejných zakázek ( 256 a 257 a 248 odst. 2 TZ) Statistika MSp: /11/2, /1/0, /13/3, /58/0, /9/0, /38/5, : 154/130/10

3

4 Druhy odpovědnosti za protiprávního jednání při zadávání veřejných zakázek Postih podle zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek (dříve 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) správní delikty Objektivní odpovědnost Trestněprávní postih zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim Subjektivní odpovědnost Soukromoprávní odpovědnost odpovědnost za škodu podle občanského zákoníku, odpovědnost za škodu způsobenou zaměstnavateli

5 Právní předpisy trestního práva 40/2009 Sb., trestní zákoník hmotněprávní norma Dvě části obecná a zvláštní 141/1961 Sb., trestní řád procesní norma postup v průběhu trestního řízení 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob

6 Povinnosti při nakládání s majetkem Fiduciární povinnost spravovat majetek Loajalita hájit zájmy obce, státu, povinnost péče (řádného hospodáře), povinnost chránit majetek zaměstnavatele, státu Rozdíl oproti obchodním korporacím v případě obcí, státu Nejde vždy jen o finanční stránku věci Zahrnuje povinnost opatřit si odbornou péči rozdíl ústřední orgán státní správy x malá obec x statutární město 5 Tdo 848/2010 laické osoby se spolehly na radu advokáta Subjektivní stránka TČ: rozhodující je zavinění v době jednání, nikoliv až dodatečné zjištění, že práce byly předraženy, pokud nebylo jednání nedbalé Osoby jednající za zadavatele, zejm. pak volení funkcionáři, nebo odpovědní úředníci státní správy, by měly umět vyhodnotit, zda na danou problematiku stačí čí nikoliv

7 Trestné činy v souvislosti se zadáváním VZ ČR vydá na VZ cca 17,5% HDP ročně Obvykle velmi sofistikovaná a závažná trestná činnost Boj proti korupci nelze zajistit lepším zákonem o veřejných zakázkách, protože ten k tomu není určen ZZVZ je hodně formální, nedostatečné zakotvení 3E, současná dikce zákona tak zadavatele neomezuje v realizování projektu, který je nehospodárný, neúčelný, neefektivní Problém dotací na jedné straně nutnost vyčerpat, na druhé straně povinnost domáhat se splnění smluvních povinností, např. odstranění vad apod.

8 Trestné činy v souvislosti se zadáváním VZ 256 TZ - Zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě 257 TZ - Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži 248 odst. 2 alinea druhá TZ Porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže Všechny tři TČ navazují na ZZVZ Postup, který není postupem dle ZZVZ není zadáním VZ ve výše uvedeném smyslu (zakázky malého rozsahu) ALE nezákonné rozdělení VZ na zakázky malého rozsahu, dobrovolné podřízení ZZVZ, může být jiný TČ a 221 TZ je třeba mít představu o reálné hodnotě poptávaného plnění, doporučuji oslovit více uchazečů, čerpat z minulosti apod., jsou však plnění, kde cena není a nemá být hlavním kritériem pro výběr nabídky

9 Další trestné činy 221 dotační podvod 260 poškození finančních zájmů Evropské unie Porušení povinnosti při správě cizího majetku 220 TZ Úmyslná forma přímý úmysl, častěji srozumění (dva znalecké posudky) Kdo poruší podle zákona mu uloženou nebo smluvně převzatou povinnost opatrovat nebo spravovat cizí majetek, a tím jinému způsobí škodu nikoli malou, bude potrestán odnětím svobody až na dvě léta nebo zákazem činnosti. 221 TZ Nedbalostní forma Kdo z hrubé nedbalosti poruší podle zákona mu uloženou nebo smluvně převzatou důležitou povinnost při opatrování nebo správě cizího majetku, a tím jinému způsobí značnou škodu, bude potrestán odnětím svobody až na šest měsíců nebo zákazem činnosti.

10 5 Tdo 1555/2012 Pokud osoba pouze uskutečňovala úkony, které se týkaly upřesnění některých technických parametrů předmětu veřejné soutěže, ale nijak neovlivnily její základní zadání ani rovnost všech v úvahu přicházejících soutěžitelů, nelze toto jednání považovat za dostatečný důvod pro založení trestní odpovědnosti za trestný čin pletich při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle 128a odst. 1, 2 písm. a) tr. zák. (resp. nyní za trestný čin sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě podle 256 tr. zákoníku), jehož spáchání bylo navíc podmíněno úmyslem pachatele způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch. Dodání ochranných oděvů pro hasiče Obviněný řešil technické detaily ZD s jednatelem jednoho z uchazečů Obviněný nebyl osobou odpovědnou za zadání VZ, ale byl určen jen jako odborný garant Nebyl osobou, která stanovoval podmínky VZ a neodpovídal za zadání VZ, nebyl trestně odpovědný Komunikace s dodavatelem není a priori trestná!!! (PČR a SZ si mohou myslet něco jiného) nyní aprobováno výslovně ZZVZ

11 5 Tdo 746/2014 Nejvyšší soud usnesením sp. zn.: 5 Tdo 746/2014 odmítl dovolání obviněné pro pokus zločinu zneužití pravomoci úřední osoby a pokus zločinu sjednání výhody při zadávání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě. Uvedený trestný čin obviněné, vedoucí odboru městského úřadu a členka komise, spočíval v jednání obviněné, kterým po předchozí domluvě zveřejnila obsah nabídek jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku jednomu z těchto uchazečů. Následně nabídku tohoto uchazeče upravila takovým způsobem, aby v konečném důsledku získal veřejnou zakázku.

12 5 Tdo 505/2010 Usnesením Nejvyššího soudu sp. zn.: 5 Tdo 505/2010 bylo odmítnuto dovolání obviněného proti rozsudku, kterým byl obviněný uznán vinným trestnými činy pletich při veřejné soutěži a veřejné dražbě, a zneužívání pravomoci veřejného činitele. Uvedených trestných činů se obviněný dopustil tím, že jako osoba odpovědná za zadávání veřejných zakázek, určil k obeslání výzvy k účasti na výběrovém řízení tři společnosti, z nichž jedna vykonávala pro zadavatele práce již před a po obeslání výzvy. Tato obchodní společnost byla tedy tímto způsobem zvýhodněna před dalšími účastníky výběrového řízení, neboť část předmětu VZ provedla již před zadáním VZ. Odvolací soud uložil obviněnému úhrnný trest odnětí svobody v trvání 6 měsíců. Podle 58 odst. 1 a 59 odst. 1 tr. zák. byl obviněnému výkon tohoto trestu podmíněně odložen na zkušební dobu v trvání 1 roku.

13 5 Tdo 178/2014 Obviněný, jako starosta města-zadavatele a předseda hodnotící komise, úmyslně společně s ostatními členy hodnotící komise vyřadil ze soutěže o veřejnou zakázku společnost A s ekonomicky nejvýhodnější nabídkou a splňující veškeré požadavky. To odůvodnil skutečností, že datum zahájení prací uvedené v nabídce nezaručuje splnění zadavatelem stanovené podmínky doby dokončení díla, ale přitom sám termín zahájení zadávacího řízení stanovil tak, že nebylo možné termín zahájení realizace VZ splnit Na základě rozhodnutí hodnotící komise získala veřejnou zakázku společnost B s druhou ekonomicky nejvýhodnější nabídkou, která poté uzavřela subdodavatelskou smlouvu s vyřazenou společnosti A, čímž se bezpracně obohatila o částku ve výši 5 milionů Kč (rozdíl mezi nabízenými cenami společnosti A a společnosti B). Pokud by hodnotící komise nahlížela stejným způsobem na nabídku společnosti B, nemohla by společnost B veřejnou zakázku získat, neboť ani v tomto případě by podmínka včasného dokončení díla nebyla zaručena. Předseda hodnotící komise dále podepsal prohlášení o nepodjatosti člena hodnotící komise, ač měl osobní vazby na jednatele společnosti B, která zmanipulováním komise řízení o veřejné zakázce vyhrála.

14 21 Cdo 4467/2007 Subjektivní stránka trestného činu Dovodil-li v projednávané věci odvolací soud, že zaměstnanec porušil pracovní kázeň tím, že opakovaně a zcela záměrně odmítal vyřizovat agendu způsobem, který mu byl jeho zaměstnavatelem ukládán, odmítal respektovat pokyny svých nadřízených, ač mu byl právní názor zaměstnavatele na zaměstnancem zpracovávanou problematiku znám a byl mu též opakovaně sdělován, rozhodl v souladu s hmotným právem. Zaměstnanec totiž přehlíží, že z hlediska ustanovení 73 odst. 1 písm. a) zák. práce není zaměstnanec povinen plnit jen ty pokyny zaměstnavatele, které jsou v rozporu s právními předpisy. Jestliže o výkladu právního předpisu vznikne pochybnost a zaměstnavatel právní předpis vyloží, je zaměstnanec povinen takový pokyn splnit. Jinak řečeno, v rozporu s právními předpisy může z tohoto pohledu být jen pokyn, který je v rozporu s kogentním ustanovením právního předpisu.

15 Dobrý den, tady je policie, můžeme si s Vámi promluvit? 61 zákona č. 273/2008 Sb., o policii ČR 158 odst. 6 trestního řádu Výslech svědka po zahájení trestního stíhání Mám nárok na protokol? Právo na právní pomoc čl. 37 odst. 2 LZPS Kdy mohu odepřít výpověď? odst. 1 a 2 TrŘ

16 In odposlech veritas a nezvaná návštěva Jak funguje odposlech záznamového zařízení? 88 trestního řádu Trestné činy v souvislosti se zadáváním veřejných zakázek ( 256, 257 TZ) Domovní prohlídku lze vykonat, je-li důvodné podezření, že v bytě nebo v jiné prostoře sloužící k bydlení nebo v prostorách k nim náležejících (obydlí) je věc nebo osoba důležitá pro trestní řízení. Osobní prohlídku lze vykonat, je-li důvodné podezření, že někdo má u sebe věc důležitou pro trestní řízení. U osoby zadržené a u osoby, která byla zatčena nebo která se bere do vazby, lze vykonat osobní prohlídku též tehdy, je-li tu podezření, že má u sebe zbraň nebo jinou věc, jíž by mohla ohrozit život nebo zdraví vlastní nebo cizí. Musí povolit soud!!!

17 Trestní odpovědnost právnických osob Zák. č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob Výjimky: 6 odst. 1 písm. a) Česká republika, b) územně samosprávné celky při výkonu veřejné moci, což ale není zadávání VZ (výkon veřejné moci: autoritativní rozhodování o právech a povinnostech subjektů subjekt není v rovnoprávném postavení) Státní podniky, příspěvkové organizace, obecně prospěšné společnost, obchodní společnosti zakládané obcemi 7 TOPO výčet TČ TZ sjednání výhody při zadání VZ a 257 TZ pletichy změna již není výčet, ale pouze vyloučené TČ Právnická osoba se trestní odpovědnosti zprostí, pokud vynaložila veškeré úsilí, které na ní bylo možno spravedlivě požadovat, aby spáchání protiprávního činu osobami za ní jednajícími zabránila compliance programy Tresty: 15 odst. 1 TOPO např. zrušení, uveřejnění rozsudku, zákaz činnosti, zákaz plnění a účasti ve VZ (1-20 let) - 21 TOPO, zákaz čerpání dotací

18 TČ právnických osob při zadávání VZ 256 a 257 a nově i 248 odst. 2 Trestně odpovědní jsou jak dodavatelé, tak i zadavatelé, ale výjimky z působnosti Přičitatelnost právnické osoby v zásadě vždy Zákaz plnění veřejných zakázek (1-20 let), zrušení, propadnutí majetku, peněžitý trest, propadnutí věci, zákaz činnosti, zákaz přijímání dotací a subvencí a uveřejnění rozsudku Zákaz plnění veřejných zakázek soud může moderovat typem řízení a výší zakázky Zadání veřejné zakázky není výkon veřejné moci II. ÚS 75/93 výkon veřejné moci: Veřejnou mocí se rozumí taková moc, která autoritativně rozhoduje o právech a povinnostech subjektů, ať již přímo, nebo zprostředkovaně. Subjekt, o jehož právech nebo povinnostech rozhoduje orgán veřejné moci, není v rovnoprávném postavení s tímto orgánem a obsah rozhodnutí tohoto orgánu nezávisí od vůle subjektu.

19 Advokátní kancelář JUDr. Jakuba Blažka Na Březince 1232/16, Praha 5,