Změněno rozhodnutím předsedy ÚOHS č.j. 2R 30/05-HR ze dne , které nabylo právní moci dne

Transkript

1 Změněno rozhodnutím předsedy ÚOHS č.j. 2R 30/05-HR ze dne , které nabylo právní moci dne Č. j.: VZ/S44/05-151/1735/05-če V Brně dne 29. dubna 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, Ostrava, zastoupené Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., ředitelem nemocnice, učiněných ve veřejné zakázce na dodávku pacientských lůžkových neonatálních monitorů, zadané na základě písemné výzvy ze dne více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., na kterou byla uzavřena smlouva dne , rozhodl takto: Zadavatel Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava při zadávání veřejné zakázky na dodávku pacientských lůžkových neonatálních monitorů porušil závažným způsobem: 49 odst. 9 citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že z další účasti na veřejné zakázce vyloučil uchazeče MEDISAP s. r. o. a Siemens s. r. o., přestože v nabídkách prokázali kvalifikační předpoklady a splnili další požadavky stanovené zadavatelem, 49 odst. 10 citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že v záznamu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne neuvedl zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, 49 odst. 9 citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče S & T Plus s. r. o., který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady v souladu s 2c odst. 2 písm. b) téhož zákona. Za zjištěná závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli Fakultní nemocnici s poliklinikou Ostrava podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá pokuta ve výši ,--Kč (slovy dvacet pět tisíc korun českých). Uložená pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol

2 Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen orgán dohledu a zákon ), si na základě kontrolního závěru uveřejněného ve Věstníku NKÚ, ročník XII, částka 4, od příspěvkové organizace, Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, Ostrava, zastoupené Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D., ředitelem nemocnice, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne Mgr. Tomášem Machurkem, advokátem, V Jámě 1, Praha 1 (dále jen zadavatel ), vyžádal dokumentaci o zadání veřejné zakázky na dodávku pacientských lůžkových neonatálních monitorů pro novorozenecké oddělení PPMaD. Po jejím přezkoumání získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony zadavatele při zadávání veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem. Možné porušení zákona bylo spatřováno zejména v souvislosti se zjištěním, že zadavatelem vybraný uchazeč před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikaci v souladu se zákonem. Z uvedeného důvodu orgán dohledu zahájil správní řízení z úřední povinnosti, jehož účastníkem je podle 58 zákona zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem ze dne , ve kterém uvedl svá zjištění získaná při kontrole dokumentace a stanovil lhůtu, ve které se zadavatel mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Zadavatel požádal orgán dohledu o možnost nahlédnout do spisu, což mu bylo dne umožněno (viz protokol o nahlížení do spisu). Zadavatel následně orgánu dohledu zaslal svoje stanovisko ze dne , ve kterém uvedl, že ve výzvě umožnil uchazečům uvést v nabídce varianty dodávky (mimo základní variantu x17 monitory, další variantu x19 monitory), aniž by omezoval uchazeče v počtu dalších variant. Zadavatel především z důvodu, že umožňuje upgrade a české pracovní prostředí, vybral variantu x19 monitory z nabídky uchazeče S & T Plus s. r. o. Ve věci výpisu z evidence Rejstříku trestů jednatele jmenované společnosti zadavatel uvádí, že uchazeč veškeré kvalifikační doklady doložil již v nabídce. Po prodloužení zadávacího řízení z důvodu vyloučení uchazečů byla smlouva podepsána až , zadavatel však od uchazeče nové kvalifikační doklady nevyžadoval. Orgán dohledu dopisem ze dne zadavatele seznámil s dalšími zjištěními získanými při kontrole dokumentace. Ve stanovené lhůtě ani později se zadavatel k obsahu dopisu nevyjádřil. Orgán dohledu přezkoumal na základě 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace a stanovisek zadavatele, a na základě vlastního zjištění rozhodl, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky porušil závažným způsobem zákon, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel písemnou výzvou ze dne podle 49 odst. 1 zákona vyzval k podání nabídky 5 zájemců. Zadavatel ve výzvě stanovil, že uchazeč zpracuje nabídku podle uvedených požadavků: pacientské lůžkové neonatální monitory 15 ks + 2 ks centrální monitorovací jednotky + 2 ks monitorů min. 17 ; jako samostatnou variantu uvést konfiguraci 15 ks lůžkových monitorů s 1 ks centrální monitorovací jednotky se 2 ks monitorů min. 19 (dále jen základní a variantní konfigurace ). 2

3 Jako kritéria hodnocení nabídek zadavatel ve výzvě stanovil: 1. Technická úroveň přístroje, vyjádřená jako souhrn technických a medicínských vlastností, z pohledu využití odborným pracovištěm zadavatele (váhový koeficient 5). 2. Celková nabídková cena vč. DPH (váhový koeficient 4). 3. Servisní podmínky, vč. lhůty provedení oprav (váhový koeficient 3). 4. Záruční lhůta (váhový koeficient 2). 5. Cena spotřebního materiálu vč. DPH na 1 rok provozu (váhový koeficient 1). Ze záznamu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 4 nabídky. Po posouzení jejich obsahu zadavatel uchazeče MEDISAP s. r. o. a Siemens s. r. o. (dále jen MEDISAP a Siemens ) z důvodu překročení zákonem stanovené výše nabídkové ceny pro použitý způsob zadání veřejné zakázky vyloučil z další účasti na veřejné zakázce. Na základě hodnocení zbývajících 2 nabídek zadavatel vybral jako nejvhodnější variantu A 2 superspecializovaná z nabídky uchazeče S & T Plus s. r. o. (dále jen S & T Plus ), se kterým uzavřel dne kupní smlouvu v ceně ,-- Kč bez DPH a ,-- Kč vč. DPH. K jednotlivým zjištěním uvádí orgán dohledu následující. Vyloučení uchazečů MEDISAP a Siemens. Podle 49 odst. 9 zákona zadavatel nabídku uchazeče posoudí podle 2c a podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní-li další požadavky stanovené zadavatelem, zadavatel ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučí. Z dokumentace je zřejmé, že zadavatel po posouzení obsahu podaných nabídek vyloučil dopisem ze dne uchazeče MEDISAP (nabídková cena základní konfigurace ,-- Kč a variantní ,-- Kč) a Siemens (nabídková cena základní konfigurace ,-- Kč a variantní ,-- Kč vše s DPH) z důvodu překročení zákonem stanovené výše nabídkové ceny pro použití způsob zadání veřejné zakázky z další účasti na veřejné zakázce. Podle citovaného ustanovení zákona může zadavatel uchazeče vyloučit pouze v případě, pokud uchazeč neprokáže některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní další požadavky stanovené v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Skutečnost, že nabídková cena uchazeče překročila rozpětí výše peněžitého závazku pro zadavatelem zvolený způsob zadání veřejné zakázky proto nelze akceptovat jako zákonný důvod pro vyloučení. Tím, že jmenované uchazeče vyloučil z další účasti na veřejné zakázce, ačkoliv jejich nabídky byly z hlediska zákona i podmínek výzvy úplné, zadavatel závažným způsobem porušil 49 odst. 9 zákona. Uvedeným postupem zadavatel nepochybně ovlivnil i následné hodnocení nabídek a to zejména v rámci v pořadí prvého kritéria hodnocení Technická úroveň přístroje,, neboť není vyloučeno, že technická úroveň přístrojů nabízených vyloučenými uchazeči byla (adekvátně jejich ceně) vyšší než úroveň zadavatelem hodnocených přístrojů, což v celkové sumarizaci bodového hodnocení mohlo vést i k jinému celkovému pořadí nabídek. Vzhledem k 3 odst. 2 zákona, podle kterého je zadavatel povinen vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jestliže výše budoucího závazku ze smlouvy bez DPH, jde-li o nemovitost nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořící samostatný funkční celek, přesáhne 30 mil. Kč a 3

4 v ostatních případech 7,5 mil. Kč, je zřejmé, že v případě, kdy by zadavatel vyhodnotil nabídku s nabídkovou cenou přesahující limit 7,5 mil. Kč jako nejvhodnější, nemohl by s takovým uchazečem uzavřít smlouvu v souladu se zákonem a musel by zadání veřejné zakázky zrušit. Zadavatel však takovou situaci nemůže řešit výše uvedeným způsobem, který je v rozporu se zákonem a na úkor uchazečů MEDISAP a Siemens. Náležitosti záznamu o posouzení a hodnocení nabídek Podle 49 odst. 10 zákona provede zadavatel hodnocení nabídek podle kritérií stanovených v zadání způsobem uvedeným v 6 zákona. Zadavatel je povinen pořídit o posouzení a hodnocení nabídek záznam, ve kterém uvede popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. V šetřeném případě záznam o posouzení a hodnocení nabídek ze dne obsahuje v předmětné části pouze seznam kritérií hodnocení s odkazem na hodnotící tabulky jako přílohu záznamu a pořadí prvních třech nabídek s uvedením celkové počtu získaných bodů. V záznamu je dále uvedeno, že z pohledu uživatele se jeví v kritériu hodnocení technická úroveň přístroje nejlépe firma S & T Plus s variantou č. 1 a 2 především z důvodu modulárního systému, který umožňuje další upgrade, nezanedbatelná je stránka uživatelská systém pracuje v českém prostředí. Tabulková příloha záznamu pak obsahuje stručný výpis aspektů z jednotlivých nabídek, týkající se hodnocení podle v pořadí 2. až 4. kritéria hodnocení. Technické parametry jednotlivých přístrojů (v pořadí 1. kritérium hodnocení) ani jejich konkrétní číselné či slovní srovnání a hodnocení v rámci 1. kritéria však tabulka ani záznam neobsahuje. V tabulce jsou uvedeny pouze přidělené body, bez možnosti ze záznamu či jeho příloh ověřit jejich adekvátnost ve vazbě na konkrétní parametry přístrojů. Na základě záznamu o posouzení a hodnocení nabídek tak nelze prokázat, jak bylo hodnocení nabídek podle v pořadí 1. kritéria provedeno. Zadavatel v podmínkách výzvy podrobně specifikoval požadavky na technickou úroveň přístroje (viz bod 2.1. výzvy např. požadavek na každý monitor ve standardní konfiguraci měřit: EKG, dechové frekvence, SpO, IBP, NIBP, teplotu, speciální SW: automatická dokumentace, trendy a možnost jejich vizualizace, přehled událostí, měření krevních plynů, zpracování získaného signálu např. filtrace, korelace..) ve cca 12 hlavních položkách. Vzájemném srovnání či hodnocení těchto aspektů nabízených konfigurací přístrojů však záznam ani jeho přílohy neobsahují. Orgán dohledu na základě zjištěných skutečností konstatuje, že záznam o posouzení a hodnocení nabídek ze dne neobsahuje jednu z obligatorních náležitostí, a to zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Ze záznamu ani z přiložených tabulek a příloh nelze zjistit, z jakého důvodu byla, a to zejména v rámci 1. kritéria, hodnocena nabídka uchazeče S & T Plus jako nejvhodnější. Z dokumentace je přitom zřejmé, že bodový zisk v rámci 1. kritéria hodnocení byl rozhodující pro konečné pořadí nabídek. Tím, že v záznamu o posouzení a hodnocení nabídek neuvedl zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, zadavatel porušil 49 odst. 10 zákona. Svým postupem zadavatel nedodržel jednu ze základních zásad zadávacího procesu zásadu transparentnosti, neboť musí vždy klást důraz na průhledné a průkazné hodnocení nabídek a to jak ve vztahu k uchazečům tak i pro při případ přezkoumávání orgánem dohledu. K argumentaci zadavatele obsažené v záznamu a opakované ve stanovisku ze dne , že především z důvodu modulárního systému, který umožňuje upgrade a české pracovní prostředí, vybral variantu monitory z nabídky uchazeče S & T Plus 4

5 s. r. o., orgán dohledu konstatuje, že možnost průběžné a trvalé modernizace (upgrade) je součástí nabídek i ostatních uchazečů, nehledě na skutečnost, že možnost modernizace nelze považovat za relevantní hodnotu technické úrovně přístroje. Zadavatel musí posuzovat nabízený přístroj a ne skutečnost, že se dá přestavět. České pracovní prostředí lze zařadit pod požadavek zadavatele na snadné a mechanicky odolné ovládání, tedy jednu z mnoha podmínek výzvy. I v tomto případě je nutno výhodnost uvedené skutečnosti doložit srovnáním a vyhodnocením v poměru k ostatním nabídkám, a to v kontextu příslušného hodnotícího kritéria. Z uvedených důvodů orgán dohledu argumentaci zadavatele nepřijal jako transparentní a věcné zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky ve smyslu zákona. Prokazování kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy Kvalifikační předpoklady, které musí uchazeč o veřejnou zakázku prokázat, jsou uvedeny v 2b odst. 1 zákona a způsob jejich prokazování v 2c zákona. Podle 2c odst. 2 písm. b) zákona prokazuje uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, kvalifikační předpoklady podle 2b odst. 1 písm. d) zákona výpisem z evidence Rejstříku trestů ne starším než šest měsíců. Podle 49 odst. 9 zákona zadavatel nabídku uchazeče posoudí podle 2c zákona a podle požadavků stanovených v zadání nebo zadávací dokumentaci. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní-li další požadavky stanovené zadavatelem, zadavatel ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučí. Kontrolou předložené dokumentace orgán dohledu jistil, že výpis z evidence Rejstříku trestů jednoho ze dvou jednatelů společnosti S & T Plus Ing. Václava Krause je starší než 6 měsíců (uchazeč výzvu zadavatele k prokázání kvalifikačních předpokladů před podpisem smlouvy obdržel podle doručenky dne , datum výpisu je ). S odkazem na uvedené zjištění orgán dohledu konstatuje, že uchazeč S & T Plus před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady v souladu s ust. 2c odst. 2 písm. b) zákona. Prokázání kvalifikačních předpokladů je přitom jedním z obligatorních předpokladů účasti uchazeče na veřejné zakázce. Nepředložení příslušných dokladů v souladu se zákonem je nutno posoudit jako neprokázání kvalifikačního předpokladu a důvod uchazeče vyloučit, neboť musí být nezpochybnitelné, že kvalifikační předpoklady byly náležitě prokázány, a to nejen obsahově, ale také formálně, tak aby byl naplněn princip transparentnosti zadávání veřejných zakázek. Tím, že uchazeče z uvedeného důvodu nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce, resp. s ním uzavřel smlouvu, zadavatel závažným způsobem porušil 49 odst. 9 zákona. Ke skutečnostem uvedeným zadavatelem v jeho stanovisku ze dne orgán dohledu uvádí, že za dodržování postupů při zadávání veřejných zakázek je ve smyslu 1 odst. 1 písm. a) zákona vždy odpovědný zadavatel a je tedy jeho povinností ověřit i soulad prokazování kvalifikace uchazečem, se kterým má být podepsána smlouva, se zákonem, a to aktuálně před podpisem smlouvy, na který je ust. 2c odst. 2 zákona časově vázáno. Ke zjištění NKÚ uvedenému v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou v příslušné části kontrolního protokolu, kde je konstatováno porušení 2b odst. 1 písm. f), 2 písm. c) a 2e zákona orgán dohledu uvádí, že v dokumentaci jsou ve smyslu 2c odst. 2 písm. c) zákona doložena v ověřené kopii potvrzení Pražské správy sociálního zabezpečení a 4 zdravotních pojišťoven (ZPMV, OZP, ČNZP, VZP). Zákon zadavatelům nebrání vyžadovat před uzavřením smlouvy po vybraném uchazeči potvrzení od všech 5

6 zdravotních pojišťoven působících v ČR, jelikož však zadavatel tuto podmínku v předmětné veřejné zakázce neuplatnil, orgán dohledu předpokládá, že uchazeč před podpisem smlouvy doložil pouze potvrzení zdravotních pojišťoven u kterých je evidován. Z uvedeného důvodu se orgán dohledu neztotožnil s názorem NKÚ a uvedenou skutečnost (absenci potvrzení od všech zdravotních pojišťoven působících v ČR) neposoudil jako porušení zákona. K úvahám orgánu dohledu o uložení sankce Podle 62 odst. 1 zákona zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil zákon, může zadavateli uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity. Sankcionovat pak umožňuje taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Při posuzování míry závažnosti porušení zákona zadavatelem vzal orgán dohledu v úvahu zejména skutečnost, že zadavatel bezdůvodně vyloučil dva uchazeče z účasti na veřejné zakázce, transparentně nezdůvodnil výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel smlouvu s uchazečem, který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklad stanovený v souladu se zákonem. Porušeními zákona, kterých se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil, byl nepochybně naplněn zákonný znak závažného porušení. Vzhledem ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze zadavateli uložit opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Zjištěná porušení zákona jsou natolik závažná, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil zákon (Věstník NKÚ, ročník XII, částka 4, zveřejněn ), nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (k porušení zákona došlo uzavřením smlouvy dne ) Cena veřejné zakázky činila podle smlouvy , -- Kč vč. DPH. Ve smyslu 62 odst. 1 zákona maximální možná výše pokuty činí ,37 Kč, což je 1 % z ceny veřejné zakázky. Pokuta uložená zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona při zadávání veřejných zakázek má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem. Po uvážení uvedených argumentů orgán dohledu při stanovení výše uložené pokuty preferoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Pokuta za zjištěná závažná porušení zákona byla zadavateli z uvedených důvodů uložena ve výši ,-- Kč, tedy přibližně v jedné třetině možné sazby. V této souvislosti orgán dohledu poukazuje na důsledky vyplývající z 70 zákona. Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. 6

7 Orgán dohledu posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a na základě zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží: Mgr. Tomáš Machurek, advokát, V Jámě 1, Praha 1 Na vědomí: Fakultní nemocnice s poliklinikou Ostrava, 17. listopadu 1790, Ostrava, zast. Ing. Karlem Pustelníkem, Ph.D. 7

8 8 VZ/S44/05-151/1735/05-če