ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

Transkript

1 *UOHSX007KSSV* UOHSX007KSSV ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE PŘÍKAZ Č. j.: ÚOHS-S0618/2015/VZ-29930/2015/523/MKv Brno: 23. září 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve věci spáchání správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. a) a b) citovaného zákona, jichž se dopustil zadavatel Česká republika Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO , se sídlem Karmelitská 7, Praha 1, v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky Právní poradenství ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne pod ev. č , vydává podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, tento příkaz: I. Zadavatel Česká republika Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO , se sídlem Karmelitská 7, Praha 1 se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ustanovením 147a odst. 1 písm. a) citovaného zákona ve spojení s 147a odst. 2 citovaného zákona neuveřejnil na profilu zadavatele dostupném z adresy dodatek č. 2 Rámcové smlouvy na poskytování právního poradenství ze dne uzavřené na předmět plnění veřejné zakázky Právní poradenství zadávané ve zjednodušeném podlimitním

2 řízení na základě výzvy ze dne uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne, který byl uzavřen s vybraným uchazečem Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. sdružení advokátů, se sídlem Vlastina 23, Plzeň, dne , do 15 dnů od jeho uzavření, tedy nejpozději dne , ale až dne II. Zadavatel Česká republika Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO , se sídlem Karmelitská 7, Praha 1 se při zadávání veřejné zakázky Právní poradenství ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy ze dne uveřejněné na profilu zadavatele téhož dne, dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že porušil 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s 6 odst. 1 citovaného zákona o veřejných zakázkách, když podle 56 odst. 2 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách v bodu 3.8. výzvy k podání nabídky jako součást technických kvalifikačních předpokladů požadoval předložení čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel v posledních třech letech provedl realizaci alespoň dvou významných služeb spočívajících v kontrole dokumentací zadávacích řízení ve vztahu k zakázkám spolufinancovaným z prostředků fondů EU, čímž nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne uzavřel s vybraným uchazečem Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. sdružení advokátů, se sídlem Vlastina 23, Plzeň, smlouvu na veřejnou zakázku. III. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. tohoto příkazu se zadavateli Česká republika Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO , se sídlem Karmelitská 7, Praha 1 ukládá podle 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši ,- Kč (čtyřicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu. ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Česká republika Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, IČO , se sídlem Karmelitská 7, Praha 1 (dále jen zadavatel ) zahájil dne odesláním výzvy k podání nabídky ze dne , jež byla na profilu zadavatele uveřejněna téhož dne (dále jen výzva k podání nabídky ), zjednodušené podlimitní řízení za účelem zadání veřejné zakázky Právní poradenství, přičemž oznámení o zadání zakázky bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne pod ev. č (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmětem veřejné zakázky bylo podle bodu 1.2. výzvy k podání nabídky poskytnutí generálních právních služeb na základě ad-hoc požadavků zadavatele zejména v oblasti obchodního práva, občanského práva, finančního práva, správního práva, práva hospodářské soutěže, pracovního práva, práva duševního vlastnictví, práva EU a zadávání veřejných 2

3 zakázek ve vztahu k implementaci Operačního programu Výzkum a vývoj pro inovace Op VaVpI). Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky stanovil zadavatel na ,- Kč bez DPH. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zadavatel zvolil ekonomickou výhodnost nabídky s dílčími hodnotícími kritérii nabídková cena s vahou 75% a kvalita dokumentů s vahou 25%. Dílčí kritérium kvalita dokumentů bylo dále rozděleno na subkritérium a) právní rozbor zajištění pohledávek a subkritérium b) právní rozbor vypořádání autorských práv, obě s vahou 50%. 3. Z protokolu o otevírání obálek ze dne vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem 4 nabídky, přičemž hodnotící komise vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku uchazeče Advokátní kancelář Volopich, Tomšíček & spol. sdružení advokátů, se sídlem Vlastina 23, Plzeň (dále jen vybraný uchazeč ). Zadavatel dne uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu s maximální cenou ,- Kč bez DPH (tj Kč s DPH). 4. Dne uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 2 Rámcové smlouvy, jehož předmětem byla změna kontaktních osob pro komunikaci a podepisování akceptačních protokolů. 5. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 112 zákona k výkonu dohledu nad postupy zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele vyjádření k podnětu a dokumentaci o předmětné veřejné zakázce. 6. Po přezkoumání předložených podkladů, jež tvoří obsah spisu v této věci vedené pod sp. zn. S618/2015/VZ, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem, k čemuž Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. 7. Podle 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) lze povinnost v řízení z moci úřední a ve sporném řízení uložit formou písemného příkazu. Příkaz může správní orgán vydat, považuje-li skutkové zjištění za dostatečné; vydání příkazu může být prvním úkonem v řízení. V tomto případě je vydání příkazu prvním úkonem ve správním řízení. K povinnosti zadavatele uveřejnit na svém profilu dodatek ke smlouvě na plnění veřejné zakázky 8. Dle ust. 17 písm. x) zákona se profilem zadavatele rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna ve Věstníku veřejných zakázek; požadavky na náležitosti profilu zadavatele stanoví prováděcí právní předpis. 9. Podle ust. 147a odst. 1 písm. a) zákona veřejný zadavatel uveřejní na profilu zadavatele smlouvu uzavřenou na veřejnou zakázku včetně všech jejích změn a dodatků. 10. Podle ust. 147a odst. 2 zákona veřejný zadavatel uveřejní podle odstavce 1 písm. a) zákona celé znění smlouvy nebo rámcové smlouvy do 15 dnů od jejího uzavření. Pokud veřejný zadavatel postupoval podle 89 odst. 3 věty druhé, uveřejní přílohy rámcové smlouvy do 15 dnů od skončení účinnosti rámcové smlouvy. Veřejný zadavatel neuveřejní informace, 3

4 u kterých to vyžaduje ochrana informací a údajů podle zvláštních právních předpisů. Povinnost podle odstavce 1 písm. a) se nevztahuje na a) smlouvy na veřejné zakázky malého rozsahu, jejichž cena nepřesáhne Kč bez DPH, b) smlouvy na veřejné zakázky, u nichž veřejný zadavatel postupoval v souladu s 18 odst. 1 písm. a), odst. 2 písm. a) a c), odst. 3 písm. e) a odst. 4 písm. d) zákona. 11. Úřad konstatuje, že na tento případ nelze aplikovat výjimku zakotvenou v 147a odst. 2 písm. a) ani b) zákona, a proto zadavatel měl povinnost dodatek č. 2 k Rámcové smlouvě na plnění předmětu veřejné zakázky ve lhůtě 15 dnů od jeho uzavření na svém profilu dostupném na adrese (dále jen profil zadavatele ) uveřejnit. 12. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že dne uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 2 k Rámcové smlouvě na poskytování právního poradenství ze dne (dále jen dodatek č. 2 ). Z výpisu z profilu zadavatele dále plyne, že dodatek č. 2 k Rámcové smlouvě zde byl uveřejněn dne Pro úplnost Úřad uvádí, že povinnost uveřejnění podle ust. 147a odst. 1 písm. a) zákona se výslovně vztahuje též na dodatky ke smlouvě, neboť zákon uvádí povinnost uveřejnění smlouvy včetně všech jejích změn a dodatků. Z uvedeného vyplývá, že rovněž dodatek ke smlouvě má zadavatel povinnost uveřejnit na svém profilu v souladu s ust. 147a odst. 2 zákona do 15 dnů od jeho uzavření. 14. Z výše uvedených údajů je zřejmé, že zadavatel uveřejnil dodatek č. 2 k Rámcové smlouvě na plnění předmětu veřejné zakázky na svém profilu po více než roce ode dne jeho uzavření. Jelikož byl zadavatel v šetřeném případě povinen dodatek uveřejnit do 15 dnů od data jeho uzavření, tedy nejpozději dne , avšak učinil tak až dne (tedy po uplynutí zákonné lhůty), porušil tak ustanovení 147a odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s 147a odst. 2 zákona, když dodatek č. 2 k Rámcové smlouvě na plnění předmětu veřejné zakázky neuveřejnil do 15 dnů od data jeho uzavření. Úřad konstatuje, že cílem uveřejňování smluv včetně všech jejich změn a dodatků je umožnění následné kontroly hospodaření s veřejnými prostředky ze strany veřejnosti. Důležitost uveřejňování je dána již samotným zakotvením dané povinnosti v zákoně, přičemž zákonodárce její význam zdůraznil tím, že nesplnění povinnosti uveřejnění vymezil samo o sobě jako deliktní jednání s možností udělení sankce, aniž by nesplnění předmětné povinnosti muselo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. 15. Úřad má na základě výše uvedeného za prokázané, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení 147a odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na svém profilu dodatek č. 2 k Rámcové smlouvě uzavřené s vybraným uchazečem na předmět plnění veřejné zakázky ve lhůtě do 15 dnů od uzavření předmětného dodatku. 16. Úřad považuje ve smyslu ustanovení 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené považuje za prokázané, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení 147a odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s 147a odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto příkazu. 4

5 Ke stanovení technických kvalifikačních předpokladů 17. Podle ust. 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 18. Podle ust. 56 odst. 2 písm. a) zákona může k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na služby veřejný zadavatel požadovat seznam významných služeb poskytnutých dodavatelem v posledních 3 letech a v případě oblasti obrany nebo bezpečnosti v posledních 5 letech s uvedením jejich rozsahu a doby poskytnutí; přílohou tohoto seznamu musí být 1. osvědčení vydané veřejným zadavatelem, pokud byly služby poskytovány veřejnému zadavateli, nebo 2. osvědčení vydané jinou osobou, pokud byly služby poskytovány jiné osobě než veřejnému zadavateli, nebo 3. smlouva s jinou osobou a doklad o uskutečnění plnění dodavatele, není-li současně možné osvědčení podle bodu 2 od této osoby získat z důvodů spočívajících na její straně. 19. Podle ust. 56 odst. 5 písm. c) zákona je veřejný zadavatel povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. 20. Podle ust. 62 odst. 1 zákona zadává-li veřejný zadavatel podlimitní veřejnou zakázku, je povinen požadovat prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů dodavatele. Požaduje-li veřejný zadavatel rovněž prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů, použije se 56 zákona obdobně. Veřejný zadavatel může požadovat také prohlášení podle 50 odst. 1 písm. c) zákona. 21. Podle ust. 62 odst. 3 zákona se ve zjednodušeném podlimitním řízení splnění kvalifikačních předpokladů prokazuje předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje; ustanovení 62 odst. 2 zákona se nepoužije. Uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva podle 82 zákona, je povinen před jejím uzavřením předložit zadavateli originály nebo úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace. Nesplnění této povinnosti se považuje za neposkytnutí součinnosti k uzavření smlouvy ve smyslu ustanovení 82 odst. 4 zákona. 22. Zadavatel v bodu 3.8. výzvy k podání nabídek jako součást technických kvalifikačních předpokladů pod písmenem a) požadoval mimo jiné také předložení čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že uchazeč v posledních třech letech provedl realizaci alespoň dvou (2) významných služeb spočívajících v kontrole dokumentací zadávacích řízení ve vztahu k zakázkám spolufinancovaných z prostředků fondů EU (programovací období ) a odměna za poskytované právní služby činila nejméně ,- Kč bez DPH v každém případě. 23. K výše uvedenému požadavku zadavatele Úřad konstatuje, že není objektivně zdůvodnitelné vyžadovat na dodavatelích reference o realizaci služeb spočívajících v kontrole dokumentací veřejných zakázek, které byly spolufinancovány Evropskou unií. Takový požadavek nelze považovat za logický a opodstatněný, neboť kontrola dokumentace zadávacích řízení veřejných zakázek spolufinancovaných z fondů EU nepochybně nevykazuje podstatné 5

6 odlišnosti od obdobných dokumentací veřejných zakázek financovaných z jiných zdrojů, neboť v každém případě musí být dokumentace veřejné zakázky, resp. samotný proces jejího zadávání souladný s příslušnou právní úpravou, tedy především se zákonem. Uvedeným vymezením minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů zadavatel neodůvodněně vyloučil předložení referencí o realizaci obdobných zakázek financovaných z jiných zdrojů, neboť nelze omezit okruh potenciálních dodavatelů pouze s odkazem na samotný způsob financování, jako tomu bylo v šetřeném případě. 24. V souvislosti s právě uvedeným je třeba mít na zřeteli, že smyslem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je eliminace dodavatelů, kteří nemají dostatečné zkušenosti s předmětem dotčené veřejné zakázky, nemají dostatečné personální, odborné a materiální zabezpečení. V konečném důsledku tak předmět veřejné zakázky nemohou plnit dodavatelé, jejichž kvalifikace by mohla vzbuzovat oprávněné pochybnosti o řádnosti a včasnosti jimi poskytovaného plnění. Tento institut tedy zásadním způsobem nezasahuje jen do průběhu zadávacího řízení, ale i do samotného plnění předmětu veřejné zakázky, jelikož pouze ten dodavatel, který prokáže splnění kvalifikačních předpokladů podle zákonem a zadavatelem stanovených požadavků v zadávacím řízení, může se zadavatelem uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky a následně veřejnou zakázku i plnit. 25. V posuzovaném případě je požadavkem zadavatele, aby dodavatel uměl kontrolovat dokumentace o veřejné zakázce [srov. 17 písm. v) zákona, což odpovídá zadavatelem užitému pojmu dokumentace zadávacích řízení v čl výzvy k podání nabídek], tzn. měl s takovou činností dostatečné zkušenosti. Není zde tedy rozhodné, zda jde o dokumentaci o veřejné zakázce spolufinancované z prostředků EU, poněvadž tato skutečnost není nijak rozhodná pro kontrolování souladu dokumentace o veřejné zakázce se zákonem, když není rozdílu mezi dokumentací o veřejné zakázce dle 17 písm. v) zákona, která musí obsahovat náležitosti dle zákona, a dokumentací o veřejné zakázce spolufinancované z prostředků EU dle 17 písm. v) zákona, která musí taktéž obsahovat náležitosti dle zákona. Jinými slovy vyjádřeno, na skutečnost, že určitý subjekt bude kontrolovat dokumentace o veřejné zakázce ve smyslu 17 písm. v) zákona, nemá vliv, jakým způsobem je veřejná zakázka, o níž se musí vést dokumentace, (spolu)financována. 26. Je na tomto místě rovněž vhodné připomenout, že v posuzovaném případě jde o veřejnou zakázku související se zadáváním (spolu)financovaných zakázek ze zdrojů EU v programovém období Pokud zadavatel argumentuje tak, že na dokumentace o veřejných zakázkách spolufinancovaných ze zdrojů EU jsou kladeny větší či jiné nároky než na dokumentace o veřejných zakázkách takto ne(spolu)financovaných z prostředků EU, a proto uplatnil požadavek na zkušenost osob s kontrolou dokumentací o veřejných zakázkách výlučně takto financovaných, pak Úřad konstatuje, že tento závěr je mylný, poněvadž i Metodika zadávání veřejných zakázek podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a metodika zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie (dále jen Metodika ) ve své samostatné části zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie stanovuje postup příjemce podpory s ohledem na programovací období a důsledně uvádí, že tato část metodiky tudíž obsahuje metodický postup v případě zakázek, které v důsledku určitých okolností nemusí být zadávány dle pravidel obsažených v zákoně v zadávacím řízení. Z toho je zřejmé, že metodika zadávání zakázek financovaných ze zdrojů Evropské unie nestanovuje na dokumentaci o veřejné zakázce financované ze zdrojů EU spadající pod 6

7 režim zákona žádné požadavky navíc oproti zákonu. Jen v případě, pokud by veřejná zakázka spolufinancovaná ze zdrojů EU nespadala pod režim zákona (pod pravidla stanovená zákonem), pak by zde bylo možné uvažovat nad tím, jaká pravidla navíc zde metodika stanovuje pro vedení dokumentace o veřejné zakázce. K tomu je však třeba konstatovat, že v tomto ohledu metodika především odkazuje na obdobné použití pravidel upravených zákonem, přičemž případné odchylky mají povýtce rozvolňující charakter (viz např. odst. 4.4 na straně 222 Metodiky). Za takového stavu věci je třeba konstatovat, že dodavatel, který má zkušenosti s kontrolou dokumentace o veřejné zakázce podle zákona, disponuje dostatečnými schopnostmi pro řádné plnění kontroly dokumentací o veřejných zakázkách zadávaných dle Metodiky. Zadavatel tak uvedeným požadavkem na stanovení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů nepřípustně omezil okruh potenciálních dodavatelů, přestože by byl schopen plnění, které zadavatel požadoval, zrealizovat mnohem širší okruh dodavatelů, a to těch, kteří mají zkušenosti s kontrolou dokumentací o veřejných zakázkách. Pro úplnost pak Úřad uvádí, že případný argument ohledně publicity (tzn. že na jednotlivých dokumentech musí být loga EU atd.) nelze považovat než za účelový a tudíž nepřípadný, poněvadž sice nejde o takový požadavek, který by požadoval zákon, zároveň se však současně jistě nejedná o požadavek, který by měl vést k eliminaci všech potencionálních zkušených dodavatelů s kontrolou dokumentací o veřejných zakázkách. 27. Požadavek zadavatele na realizaci alespoň dvou významných služeb spočívajících v kontrole dokumentací zadávacích řízení ve vztahu k zakázkám spolufinancovaným z prostředků fondů EU, přičemž odměna za poskytované služby měla v obou případech činit nejméně ,- Kč bez DPH, je diskriminační vůči dodavatelům, kteří realizovali obdobné služby ve vztahu k veřejným zakázkám hrazeným z jiných zdrojů, ostatní kvalifikační kritéria splňují, ale v důsledku způsobu financování jimi kontrolovaných či administrovaných veřejných zakázek se nemohli zúčastnit zadávacího řízení. Zadavatel tímto způsobem omezil okruh potenciálních dodavatelů, kteří mohli předložit svoje nabídky. Je tedy zřejmé, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, přičemž nezákonný postup zadavatele mohl mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť kdyby nestanovil tento kvalifikační předpoklad nezákonným způsobem a v rozporu se zásadou zákazu diskriminace, mohl obdržet nabídky dalších dodavatelů, jež by mohly obsahovat výhodnější podmínky pro zadavatele. 28. V šetřeném případě diskriminace spočívá ve skutečnosti, že dodavatelé, kteří dosud nerealizovali významnou službu spočívající v kontrole zadávací dokumentace na veřejnou zakázku spolufinancovanou Evropskou unií, ale jinak by byli způsobilí k plnění předmětu veřejné zakázky, se nemohou zadávacího řízení účastnit. Neodůvodněnost tohoto požadavku lze konstatovat i s ohledem na charakter předmětu veřejné zakázky a s tím související okruh potenciálně oslovených dodavatelů advokátních kanceláří, kteří ze své povahy musí být schopni pracovat se všemi právními předpisy, tedy i předpisy EU, a kontrola zadávacích dokumentací veřejných zakázek financovaných z EU nevyžaduje vyšší či speciální kvalifikaci ani zkušenosti. 29. Úřad považuje ve smyslu ustanovení 150 odst. 1 správního řádu skutková zjištění za dostatečná a s ohledem na výše uvedené skutečnosti konstatuje, že zadavatel porušil 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s 6 odst. 1 zákona, když podle 56 odst. 2 písm. a) zákona v bodu 3.8. výzvy k podání nabídky jako součást technických kvalifikačních předpokladů 7

8 požadoval předložení čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel v posledních třech letech provedl realizaci alespoň dvou významných služeb spočívajících v kontrole dokumentací zadávacích řízení ve vztahu k zakázkám spolufinancovaným z prostředků fondů EU, čímž nevymezil minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. K uložení pokuty 30. Úřad posoudil postup zadavatele a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle 120 odst. 2 písm. b) zákona, neboť zadavatel naplnil skutkovou podstatu správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. a) a 120 odst. 1 písm. b) zákona. 31. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu, pokud nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 32. Podle 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. 33. V šetřeném případě se zadavatel dopustil dvou správních deliktů tím, že porušil povinnost uveřejnění stanovenou v 147a odst. 1 písm. a) zákona ve spojení s 147a odst. 2 zákona, když neuveřejnil na profilu zadavatele dodatek č. 2 Rámcové smlouvy na poskytování právního poradenství ze dne uzavřený s vybraným uchazečem dne do 15 dnů od jeho uzavření, a tím, že v rozporu s 56 odst. 5 písm. c) ve spojení s 6 odst. 1 zákona v bodu 3.8. výzvy k podání nabídky jako součást technických kvalifikačních předpokladů požadoval ve smyslu 56 odst. 2 písm. a) zákona předložení čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel v posledních třech letech provedl realizaci alespoň dvou významných služeb spočívajících v kontrole dokumentací zadávacích řízení ve vztahu k zakázkám spolufinancovaným z prostředků fondů EU, čímž nevymezil minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a zároveň porušil zásadu zákazu diskriminace, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. 34. Podle 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném v době spáchání obou správních deliktů) odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 35. Podle ust. čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen Listina ) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato 8

9 výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. 36. V tomto případě došlo před vydáním tohoto příkazu s účinností ke dni ke změně ustanovení 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ust. čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době vydání tohoto příkazu), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době spáchání správních deliktů umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. 37. V návaznosti na citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona (ve znění účinném ke dni vydání tohoto příkazu). V šetřeném případě se Úřad o spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto příkazu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne K uzavření dodatku č. 2 došlo dne , přičemž ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu došlo dne , kdy marně uplynula lhůta 15 dnů pro uveřejnění dodatku č. 2 ke smlouvě na plnění předmětu veřejné zakázky na profilu zadavatele. K uzavření smlouvy na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem došlo dne , čímž současně došlo ke spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu, neboť byla naplněna skutková podstata správního deliktu podle ust. 120 odst. 1 písm. a) zákona. Správní řízení je v souladu s 150 odst. 1 správního řádu v návaznosti na 46 odst. 1 správního řádu zahájeno dnem doručení tohoto příkazu. Z uvedených údajů tak vyplývá, že odpovědnost zadavatele za správní delikty nezanikla. 38. Podle ust. 120 odst. 2 zákona se za spáchání správního deliktu uloží pokuta do a) 10 % ceny zakázky, nebo do Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona, b) Kč, jde-li o správní delikt podle 120 odst. 1 písm. b), e), f) nebo g) zákona. 39. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto příkazu Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti několikráte dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/ ze dne nebo v rozsudku č. j. 5 Afs 9/ ze dne ), při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší a nevede-li výklad za pomocí 9

10 analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/ ze dne a č. j. 8 As 17/ ze dne ). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 40. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. V daném případě se zadavatel dopustil správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. a) a b) zákona. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto příkazu je možné uložit pokutu až do výše Kč, neboť se jedná o správní delikt podle ust. 120 odst. 1 písm. b) zákona. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu je možné uložit zadavateli pokutu do 10 % ceny zakázky, nebo do Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, neboť se jedná o správní delikt podle ust. 120 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad dospěl k závěru, že z čl. IV. odst. 1 rámcové smlouvy vyplývá, že se smlouva uzavírá na dobu určitou jednoho roku, resp. do vyčerpání max. částky ,- Kč. Pokud by Úřad ukládal pokutu za správní delikt uvedený ve výroku II. tohoto příkazu, ukládal by ji do výše 10 % ceny zakázky, výsledná pokuta by tedy vzhledem k uvedené hodnotě a konstrukci výpočtu maximální výše pokuty nemohla dosáhnout Kč. S ohledem na uvedené považuje Úřad za přísněji trestný (ve smyslu možnosti uložení vyšší pokuty) správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto příkazu. V daném případě je tedy s ohledem na souběh správních deliktů nutné uložit úhrnnou pokutu ve výši odpovídající spáchání pouze jednoho ze správních deliktů, v tomto případě tedy správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, a ke spáchání druhého správního deliktu přihlédnout v rámci přitěžujících okolností. 41. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 42. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad nad rámec uvedených kritérií pak může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svojí povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující. 43. Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu závažnost správního deliktu, Úřad dále uvádí, že stupeň společenské škodlivosti správního deliktu (tedy závažnosti) je dán především konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty deliktu. Při posuzování závažnosti správního deliktu není hlavním kritériem pouze skutková podstata správního 10

11 deliktu, ale také intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je dále nutno hodnotit nejen jaké následky byly správním deliktem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne ). 44. V posuzovaném případě je objektem správního deliktu zájem, aby zadavatel včas uveřejnil dodatek smlouvy na plnění veřejné zakázky a umožnil tak veřejnou kontrolu vynakládání veřejných prostředků. Úřad považuje uveřejňovací povinnost ve vztahu ke smlouvám na veřejné zakázky (a jejich dodatky) pro kontrolu postupu zadavatele obecně za stěžejní, neboť publicita výsledku zadávacího řízení v širším smyslu souvisí s jeho transparentností. 45. Úřad z hlediska způsobu spáchání uvádí, že zadavatel se správního deliktu dopustil tím, že neuveřejnil dodatek č. 2 smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky ve lhůtě stanovené zákonem, přičemž pozdním uveřejněním dodatku smlouvy došlo k narušení výše popsaného zájmu chráněného zákonem, tj. možnosti veřejné kontroly postupu zadavatele. Úřad z hlediska intenzity porušení uvádí, že zadavatel na svém profilu dodatek č. 2 smlouvy uveřejnil po více než roce ode dne jeho uzavření. Z tohoto hlediska se vzhledem k délce doby, kdy dodatek č. 2 smlouvy nebyl k dispozici veřejnosti, jedná o vysoce intenzivní zásah a Úřad tuto okolnost považuje za přitěžující při stanovení výše pokuty. 46. Z hlediska následků správního deliktu Úřad uvádí, že jako polehčující okolnost hodnotí samotný obsah dodatku č. 2 smlouvy, jenž je spíše technického charakteru (viz bod 4. odůvodnění tohoto příkazu), a proto jeho pozdní uveřejnění představuje méně závažný zásah do objektu chráněného předmětnými zákonnými ustanoveními, tedy do možnosti veřejné kontroly vynakládání veřejných prostředků zadavatelem. 47. Za přitěžující je nutno považovat skutečnost, že zadavatel se dopustil rovněž správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto příkazu. K tomuto dále Úřad uvádí, že se jedná o správní delikt podle ust. 120 odst. 1 písm. a) zákona, přičemž šetřený typ správního deliktu, tj. nastavení kvalifikačních předpokladů diskriminačním způsobem, lze obecně pokládat za závažný, neboť představuje zneužití institutu kvalifikace, který má sloužit k zajištění toho, aby se soutěže o veřejnou zakázku účastnili jen ti dodavatelé, kteří jsou schopni ji následně i v odpovídající kvalitě plnit, k narušení hospodářské soutěže. 48. Úřad ke konkrétnímu významu závažnosti správního deliktu v šetřeném případě shrnuje, že posoudil způsob, následky a okolnosti spáchání správního deliktu, včetně intenzity ohrožení právem chráněného zájmu, přičemž společenská škodlivost správního deliktu (tedy závažnost) dosahuje především při zohlednění polehčující okolnosti uvedené v bodu 43. odůvodnění tohoto příkazu nižšího stupně závažnosti. 49. Při stanovení výše pokuty Úřad rovněž zvažoval, zda uložená pokuta nemůže nepříznivě ovlivnit hospodaření zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. 50. Z plánovaného rozpočtu zadavatele na rok 2015 (dostupného z vyplývá, že příjmy zadavatele na rok 2015 jsou stanoveny na celkem Kč. S ohledem na uvedenou 11

12 skutečnost nelze považovat uloženou pokutu za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu zadavatele (a v tomto smyslu nespravedlivou). 51. Úřad vychází z premisy, že pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu má obecně plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní, tj. postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta pak dle názoru Úřadu naplňuje obě základní funkce právní odpovědnosti. 52. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech výše uvedených hledisek a stanovenou pokutu ve výši Kč (tj. při spodní hranici zákonné sazby) vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. S ohledem na tuto skutečnost bylo rozhodnuto, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto příkazu. 53. Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto příkazu na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710. Jako variabilní symbol zadavatel uvede své identifikační číslo. POUČENÍ Proti tomuto příkazu lze podle 150 odst. 3 správního řádu podat odpor ve lhůtě 8 dnů ode dne jeho oznámení, a to u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá pole, Brno. Lhůta pro podání odporu běží ode dne následujícího po dni doručení tohoto příkazu. Podáním odporu se příkaz ruší a řízení ve věci pokračuje. Lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu. Zpětvzetí odporu není přípustné. Příkaz, proti němuž nebyl podán odpor, se stává pravomocným a vykonatelným rozhodnutím. otisk úředního razítka v z. Mgr. Mojmír Florian JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží Česká republika Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy, Karmelitská 7, Praha 1 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 12