Námitkám společnosti České dráhy, a.s., se sídlem: Nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1, IČ: , se nevyhovuje.

Transkript

1 Ministerstvo dopravy Odbor veřejné dopravy nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12 PO BOX 9, Praha 1 Č. j.: ROZHODNUTÍ Česká republika - Ministerstvo dopravy, se sídlem Nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, Praha 1, jako objednatel veřejných služeb podle ustanovení 4 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů (dále jen ZVS ) v rámci nabídkového řízení ve věci Poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou k zajištění dopravní obslužnosti vlaky celostátní dopravy na lince R27 Ostrava Opava Krnov - Olomouc (dále jen Nabídkové řízení ), přezkoumalo námitky společnosti České dráhy, a.s., se sídlem: Nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1, IČ: , zastoupené JUDr. Petrou Buzkovou, advokátkou, společníkem a jednatelem společnosti Vyroubal Krajhanzl Školout, advokátní kancelář, s.r.o., se sídlem: Na Příkopě 22, Praha 1, ze dne 22. června 2012 proti zadávacím podmínkám, a rozhodlo podle ustanovení 13 odst. 2 ZVS ve spojení s ustanovením 111 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZVZ ) takto: Námitkám společnosti České dráhy, a.s., se sídlem: Nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1, IČ: , se nevyhovuje. Odůvodnění: 1. Dne 22. června 2012 obdržela Česká republika Ministerstvo dopravy (dále jen MD nebo Objednatel ) námitky společnosti České dráhy, a.s., se sídlem: Nábřeží L. Svobody 1222, Praha 1, IČ: (dále jen Stěžovatel ) proti zadávacím podmínkám stanoveným v Nabídkovém řízení. 2. Námitky Stěžovatel předložil podle ustanovení 13 odst. 2 ZVS. Podle tohoto ustanovení ZVS se pro podání námitek použijí obdobně ustanovení ZVZ. Lze konstatovat, že ZVZ upravuje rozsah a způsob podání námitek a postup Objednatele při jejich přezkoumání v ustanovení 110 a následujících. Objednatel posoudil podané námitky Stěžovatele a shledal, že obsahují náležitosti podle ustanovení 13 odst. 2 ZVS ve spojení s ustanovením 110 odst. 7 ZVZ. Následně Objednatel posuzoval důvodnost podaných námitek, jak je uvedeno dále. 3. Stěžovatel v námitkách v bodě III ve spojení s bodem II/1 uvádí, že na základě hodnotících kritérií je zřejmé, že hodnocení uchazečů v Nabídkovém řízení je založeno z největší části na výši požadované kompenzace, přičemž Objednatel požaduje, aby uchazeči při výpočtu kompenzace vyplnili ekonomický model, jehož vzor je součástí Nabídkové dokumentace. Stěžovatel v této souvislosti připomíná, že pravidla pro výpočet kompenzace, která má být vyplacena dopravci na základě smlouvy, stanoví nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 1370/2007, o veřejných službách v přepravě cestujících po železnici a silnici a o zrušení nařízení rady (EHS) č. 1191/69 a č. 1107/70 (dále jen Nařízení ), přičemž předmětem kompenzace je tzv. čistý finanční dopad, vypočtený podle vzorce stanoveného v příloze Nařízení. Z uvedeného je podle Stěžovatele zjevné, že Objednatel je povinen podle Nařízení sestavit ekonomický model tak, aby uchazeči uvedli veškeré náklady na plnění veřejné

2 zakázky a veškeré výnosy z jejího plnění. Pokud ekonomický model některé náklady či výnosy pomine, není možné z povahy věci vypočítat správně v souladu s Nařízením kompenzaci. Podle Stěžovatele dochází k porušení bodu 2. přílohy Nařízení, neboť vypočtená výše kompenzace je stanovena v rozporu s pravidly, která Nařízení stanoví. 4. Objednatel je předně nucen upozornit, že nastavení kompenzace ve vztahu k tzv. čistému finančnímu dopadu se ve smyslu přílohy Nařízení využívá pouze u přímo uzavřených smluv o veřejných službách podle článku 5 odst. 2, 4, 5 nebo 6 Nařízení (viz text článku 6 odst. 1 Nařízení, nadpis a bod č. 1 přílohy Nařízení). V daném případě je výběr dopravce předmětem nabídkového řízení ve smyslu článku 5 odst. 3 Nařízení. V takovém případě se pro výpočet kompenzace neuplatní pravidla vymezená v příloze Nařízení a je na Objednateli, jakým způsobem a v jakém rozsahu bude doložení struktury nákladů a výnosů spojených s poskytovanými veřejnými službami požadovat. 5. Stěžovatel v bodě III námitek dále konstatuje, že Objednatel v ekonomickém modelu neuvádí veškeré náklady, některé druhy nákladů z výpočtu kompenzace předem vylučuje. Konkrétně se jedná o staniční poplatek (řádek 2 ekonomického modelu), kde uvádí již v zadávací dokumentaci hodnotu Objednatel je nucen úvodem zdůraznit, že právní předpisy v případě nabídkových řízení nestanoví požadavek na předkládání modelu výnosů a nákladů, které vyplynou z plnění smlouvy o veřejných službách a ze kterého lze odvodit čistý finanční dopad plnění veřejných služeb na ekonomiku dopravce1. Bylo tedy na objednateli, zda a případně v jakém formátu bude požadovat doložení výpočtu požadované kompenzace. Nebylo by v rozporu s právními předpisy, pokud by v nabídkovém řízení objednatel hodnotil výši požadované kompenzace bez doložení detailního modelu nákladů a výnosů. Objednatel v tomto konkrétním případě zvolil formu ekonomického modelu, do kterého začlenil nákladové a výnosové položky, které jsou z jeho pohledu podstatné pro plnění smlouvy. Protože k úpravě kompenzace může dojít dle článku 8 odst. 5 písm. c) návrhu smlouvy v případě zavedení nebo změny jednotného systému ceny staničního poplatku nebo jiného poplatku stanoveného veřejnými orgány nebo jím řízenými organizacemi, bylo nezbytné do ekonomického modelu zařadit samostatně i tuto položku. Jelikož doposud žádný jednotný systém ceny staničního poplatku nebo jiného poplatku nebyl veřejnými orgány nebo organizacemi řízenými MD zaveden, je zřejmé, že výše tohoto poplatku musela být v ekonomickém modelu jednotně přednastavena v nulové výši. Objednatel v této souvislosti upozorňuje na skutečnost, že uvedení nákladové položky ve formě staničního poplatku v nulové výši nemůže žádného dopravce znevýhodňovat, protože uvedená nákladová položka není vyžadována ani ve výčtu nákladů u přímo uzavíraných smluv o veřejných službách podle článku 5 odst. 2, 4, 5 nebo 6 Nařízení. Strukturu výchozího finančního modelu zde v případě veřejné drážní dopravy uvádí příloha č. 1 k vyhlášce č. 296/2010 Sb., o postupech pro sestavení finančního modelu a určení maximální výše kompenzace (dále jen Finanční vyhláška ), která v návaznosti na 23 odst. 7 ZVS stanoví náklady, výnosy a provozní aktiva, která mohou být využity pro sestavení finančního modelu. Bez zavedení jednotného systému ceny staničního poplatku nebo jiného poplatku je tak jasně zdůvodněna nulová hodnota této položky. 7. Ve vztahu ke staničnímu poplatku Stěžovatel v bodě III dále připomíná, že nastavení hodnoty v ekonomickém modelu zde úzce souvisí s problematikou vlastnictví veřejných prostor v železničních stanicích a upozorňuje, že je na základě zákona č. 77/2002 Sb., o akciové společnosti České dráhy, státní organizaci Správa železniční dopravní cesty a o změně zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 77/1997 Sb., o státním podniku, ve znění pozdějších předpisů (dále jen Zákon č. 77/2002 Sb. ) vlastníkem určitých rozhodujících nemovitostí nutných k poskytování služeb v drážní dopravě, převážně též výpravních budov a pozemků, na kterých se tyto budovy nacházejí. Jakýkoli alternativní dopravce proto bude nucen při poskytování veřejných služeb dle Nabídkového řízení využívat tyto nemovitosti Stěžovatele, protože stavební uspořádání a prostorová orientace výpravních budov a kolejiště, tedy jak staveb dráhy, tak staveb na dráze, neumožňuje jiný legální přístup cestující veřejnosti a obecenstva do kolejiště a k vlakům (ve smyslu 4a odst. 2 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, dále jen Zákon o dráhách ) než právě přes výpravní budovy a stavby/prostory či pozemky a plochy s nimi související. 1 Požadavek na předložení finančního modelu je právními předpisy stanoven opětovně toliko u přímého zadání, resp. v případě, kdy se objednatel rozhodne použít pro nabídkové řízení model obdobný jako při přímém zadání, což ZVS umožňuje. Ani v takovém případě se však příloha Nařízení nepoužije. V tomto smyslu je argumentace Stěžovatele podle názoru Objednatele zcela nesprávná. 2/18

3 Pokud by alternativní dopravce možnost užívat železniční stanice ve vlastnictví Stěžovatele neměl, vznikla by podle Stěžovatele objektivní nemožnost plnění smlouvy o veřejných službách. Stěžovatel připomíná, že v souvislosti se správou a údržbou veřejně přístupných prostor mu vznikají a nadále budou vznikat náklady, na jejichž úhradě se dle ekonomického modelu má podílet i potencionálně vybraný alternativní dopravce. Z Nabídkové dokumentace však je zřejmé, že ke dni vypsání Nabídkového řízení žádný staniční poplatek stanoven není, a ani z ní nevyplývá, jakým způsobem bude určen v budoucnu. V současnosti pak neexistuje žádný předpis ani smluvní ujednání potenciálních dopravců a Stěžovatele o výši a způsobu výpočtu staničního poplatku. Nabídková dokumentace řeší pouze obecně situaci, pokud se v budoucnosti staniční poplatek zavede (viz článek 8, odst. 5, písm. c) Smlouvy). Objednatel tak dle Stěžovatele de facto na sebe bere veškeré riziko spočívající v tom, že se staniční poplatek zavede, neboť částku kompenzace vítěznému uchazeči navýší o částku uskutečněného staničního poplatku, který bude případně vítězný uchazeč (pokud jím nebude ČD) povinen hradit. 8. Objednatel se rozdílně od Stěžovatele domnívá, že konstrukce nákladové položky staničního poplatku je pro Stěžovatele obecně přínosná. Na základě Zákona č. 77/2002 Sb. je skutečně Stěžovatel vlastníkem celé řady nemovitostí souvisejících s provozováním dráhy nebo drážní dopravy. Ve vztahu k některým typům těchto nemovitosti je však nastaven zvláštní právní režim, kdy vybrané prostory jsou veřejně přístupné a není stanoven žádný poplatek za jejich využití k přístupu k dráze. Podle 4a odst. 2 písm. c) Zákona o dráhách jsou prostory určené pro veřejnost, nástupiště a přístupové cesty k nim a prostory v budovách nacházející se v obvodu dráhy, pokud jsou v nich poskytovány služby související s drážní dopravou, veřejně přístupné a za stávajícího právního stavu není oprávněn Stěžovatel v pozici vlastníka uvedených prostor vybírat za přístup k dráze od cestujících, příp. od alternativních dopravců žádné platby. Za současného právního stavu byl tedy Objednatel oprávněn v nabídkovém řízení zcela pominout možnost zavedení staničního poplatku a vycházet ze stavu, kdy Stěžovatel je sice vlastníkem vybraných nemovitostí, avšak na základě zákona o dráhách je povinen bezplatně umožnit i cestujícím jiných dopravců přístup ke dráze. Objednatel tak neučinil, protože se domnívá, že je účelné, aby v souvislosti s procesem transformace českého železničního sektoru byl zaveden poplatek pro dopravce využívající výpravní budovy v rozsahu tzv. veřejně přístupných prostor pro účely provozování osobní drážní dopravy, a je připraven v rámci smlouvy o veřejné službě příslušnému dopravci výši tohoto nákladu uhradit. 9. Stěžovatel v bodě III námitek shledává část Nabídkové dokumentace, která upravuje způsob stanovení kompenzace za staniční poplatek, v rozporu s Nařízením a dále v rozporu se ZVS a ZVZ, neboť je diskriminační, netransparentní a je v rozporu se zásadou rovného zacházení s jednotlivými účastníky. Stěžovatel především poukazuje na skutečnost, že bude nucen za každých okolností vynakládat na údržbu a správu železničních stanic ve svém vlastnictví značné finanční prostředky, přičemž je k tomu povinen, neboť jej stíhá péče o tento majetek. Tyto náklady je pak povinen zohlednit v rámci ekonomického modelu, a to do položky č. 11 ekonomického modelu. Výše těchto nákladů se promítne do výše požadované kompenzace, a to tak, že se požadovaná kompenzace navýší. V případě jiných uchazečů je však situace odlišná. Všichni uchazeči, tedy včetně alternativních dopravců, mají totiž v položce staniční poplatek předepsánu hodnotu 0. Objednatel tímto zřejmě deklaruje stav, že v současnosti ještě staniční poplatky neexistují, resp. že jejich výše nemůže být známa, případně, že na sebe do budoucnosti bere veškerá rizika spojená se zavedením staničních poplatků (tzn. že navýší kompenzaci o náklady na staniční poplatky). 10. Objednatel se domnívá, že stanovení staničního poplatku v předepsané hodnotě 0 není netransparentní, protože za stávajícího právního stavu není žádný poplatek zaveden a tudíž musí být přednastaven v nulové výši. Vzhledem k tomu, že Objednatel se v nabídkové dokumentaci zavazuje vítěznému uchazeči v případě zavedení nebo změny jednotného systému ceny staničního poplatku nebo jiného poplatku v plné výši tento náklad uhradit, není uvedený princip diskriminační a není v rozporu se zásadou rovného zacházení s jednotlivými uchazeči. Obdobně je Objednatel povinen na základě dokumentace Nabídkového řízení uhradit vítěznému dopravci plnou výši nákladů spojenou s nárůstem ceny za použití dopravní cesty, což je také samostatná položka ekonomického modelu. Stěžovatel, který se na základě Zákona č. 77/2002 Sb. stal vlastníkem celé řady nemovitostí souvisejících s provozováním dráhy nebo drážní dopravy (nikoli však všech výpravních budov v síti české železnice), skutečně bere požitky a nese náklady spojené s údržbou a správou budov a pozemků ve svém vlastnictví. To, že s převedením vlastnického práva nemovitostí na Stěžovatele byla spojena 3/18

4 povinnost umožnit veřejnou přístupnost prostor určených pro veřejnost, nástupišť a přístupových cesty k nim a prostor v budovách nacházejících se v obvodu dráhy, pokud jsou v nich poskytovány služby související s drážní dopravou, je skutečnost, která nemá přímou souvislost s obsahem Nabídkové dokumentace. Pro příklad lze uvést, že i v případě, že by ekonomický model neobsahoval položku staniční poplatek byl by Stěžovatel nucen posoudit, zda a případně jakým způsobem obecně ovlivňuje portfolio jeho vlastnických vztahů (a závazků) jeho nabídku. 11. Povinné uvedení hodnoty 0 do ekonomického modelu je podle názoru Stěžovatele nesprávné a ve svém přímém důsledku protiprávní. V případě, že Stěžovatel nebude v Nabídkovém řízení úspěšný, je v souladu s obecně závaznými právními předpisy, zejména s ustanovením 194 odst. 5 Obchodního zákoníku povinen postupovat s péčí řádného hospodáře. Z toho Stěžovatel dovozuje, že má povinnost požadovat po vítězném alternativním dopravci, aby se podílel na nákladech na údržbu a správu veřejně přístupných částí nemovitostí ve vlastnictví Stěžovatele, a to právě ve formě staničního poplatku. Vítěznému uchazeči, pokud jím nebude ČD, tedy náklady na úhradu staničních poplatků vzniknou. Věcná nesprávnost nulové hodnoty staničního poplatku pak podle Stěžovatele vede k netransparentnosti Nabídkového řízení, neboť Objednatel de facto uchazečům znemožňuje do ekonomického modelu zahrnout jednu ze složek reálně existujících nákladů a tím jejich celkové náklady uváděné v ekonomickém modelu neodpovídají skutečnosti, když jsou nižší. V důsledku toho pak dochází u všech uchazečů s výjimkou Stěžovatele k tomu, že výše kompenzace, kterou budou požadovat v rámci tohoto nabídkového řízení, bude nižší, než má reálně být, neboť nezohledňuje významný podíl na nákladech. Nabídky alternativních dopravců tak budou v důsledku popisované vady Zadávací dokumentace zvýhodněny oproti nabídce Stěžovatele, neboť on na rozdíl od ostatních uchazečů je povinen ve svém ekonomickém modelu zohlednit náklady způsobem, který odpovídá skutečnosti. Fakt, že se Objednatel v budoucnosti zavazuje navýšit celkovou kompenzaci o náklady na staniční poplatky, na nezákonnosti Nabídkové dokumentace podle názoru Stěžovatele nic nezmění. Relevantní je, že v době, kdy budou nabídky hodnoceny, Objednatel umožní všem alternativním dopravcům (a nikoli Stěžovateli) předložit nabídky obsahující nižší míru požadované kompenzace, než má ve skutečnosti být, které tak mají vyšší šancí uspět v soutěži. V důsledku výše uvedeného pochybení podle Stěžovatele dochází k porušení čl. 5. odst. 3 Nařízení, neboť postup přijatý pro Nabídkové řízení v souvislosti se stanovením nákladů při výpočtu kompenzace není spravedlivý, transparentní a ve svém důsledku diskriminuje Stěžovatele. 12. Objednatel v této souvislosti upozorňuje na skutečnost, že v důsledku stávajícího právního stavu nebude žádost Stěžovatele vůči případnému vítěznému alternativnímu dopravci, aby participoval na nákladech na údržbu a správu veřejně přístupných částí nemovitostí ve vlastnictví Stěžovatele ve formě staničního poplatku, úspěšná, pokud tento alternativní dopravce nebude sám ochoten tuto dohodu uzavřít. Jak již bylo uvedeno v bodě 8 tohoto vyjádření, podle 4a odst. 2 písm. c) Zákona o dráhách jsou prostory určené pro veřejnost, nástupiště a přístupové cesty k nim a prostory v budovách nacházející se v obvodu dráhy, pokud jsou v nich poskytovány služby související s drážní dopravou, veřejně přístupné, a za stávajícího právního stavu nejsou vlastníci uvedených prostor oprávněni vybírat za přístup k dráze od cestujících, příp. od dopravců žádné platby. Nicméně, zároveň není správné ani dovození Stěžovatele, podle kterého objednatel de facto uchazečům znemožňuje do ekonomického modelu zahrnout jednu ze složek reálně existujících nákladů, neboť v principu do ekonomického modelu lze zahrnout jakékoli ekonomicky oprávněné náklady, které s plněním veřejné služby souvisejí. Nelze proto souhlasit s námitkou Stěžovatele, že Objednatel uchazečům znemožňuje do ekonomického modelu zahrnout část nákladů a tím jejich celkové náklady uváděné v ekonomickém modelu neodpovídají skutečnosti, když jsou nižší, než mají reálně být, neboť nezohledňují významný podíl na nákladech. 13. Stěžovatel se ve vztahu k námitkám v bodě III domnívá, že Objednatel měl jiné možnosti, a to souladné se zákony, jakými lze vyřešit problém užívání železničních stanic ve vlastnictví Stěžovatele, těchto však nevyužil. V úvahu přichází například možnost, aby Objednatel na základě smluvního vztahu se Stěžovatelem upravil možnost užívat veřejné prostory v železničních stanicích i pro alternativní dopravce s tím, že poplatky s tím spojené uhradí Stěžovateli objednatel. Možnost následné reparace od alternativních dopravců vůči Objednateli tím není dotčena. Stěžovatel si je nicméně vědom, že mu nepřísluší nacházet možné způsoby vyřešení problému užívání železničních stanic. 14. Jak již bylo uvedeno výše, Objednatel při formulaci Nabídkové dokumentace vycházel ze stávajícího právního stavu, kdy jsou prostory určené pro veřejnost, nástupiště a přístupové cesty k nim a prostory 4/18

5 v budovách nacházející se v obvodu dráhy, pokud jsou v nich poskytovány služby související s drážní dopravou, veřejně přístupnými místy bez vymezení jakékoli platby za tento přístup. Objednatel proto postup navržený Stěžovatelem s ohledem na stávající právní stav nepokládá za možný. 15. Stěžovatel v závěru bodu III námitek podotýká, že z usnesení vlády č. 423 ze dne 8. června 2011, které se odvolává na Harmonogram otevírání trhu veřejných služeb v přepravě cestujících v oblasti dálkové a nadregionální železniční osobní dopravy, vyplývají podmínky pro otevření trhu. Podle citovaného usnesení vlády udělila vláda souhlas s otevřením trhu za předpokladu, že Ministerstvo dopravy dořeší zvláštním procesem" způsob využívání železničních stanic ve vlastnictví Stěžovatele a tarifní spolupráci dopravců, která je nezbytná pro zachování síťového charakteru dopravy. Z Nabídkové dokumentace plyne, že ani jedna z podmínek pro otevření trhu veřejné dálkové osobní dopravy nebyla ze strany Ministerstva dopravy ke dni zahájení nabídkového řízení vyřešena. 16. Objednatel nesouhlasí s námitkou Stěžovatele, že podle usnesení vlády ČR č. 423 ze dne 8. června 2011 vláda udělila vláda souhlas s otevřením trhu za předpokladu, že Ministerstvo dopravy dořeší zvláštním procesem" způsob využívání železničních stanic ve vlastnictví Stěžovatele a tarifní spolupráci dopravců, která je nezbytná pro zachování síťového charakteru dopravy. Objednatel v této souvislosti konstatuje, že předmětné usnesení vlády ČR žádné takové podmínky neobsahuje. 17. V závěru bodu III námitek Stěžovatel konstatuje, že skutečnost, že parametry, na jejichž základě se kompenzace vypočte, nejsou předem stanoveny objektivně a transparentně, je v rozporu s pravidly pro vyplácení kompenzací dle bodů rozsudku Altmark (Rozsudek Evropského soudního dvora ze dne 24. července 2003 C-280/00 ve věci Altmark Trans GmbH), podle něhož nejsou-li parametry, na jejichž základě je vyrovnání vypočteno, předem stanoveny objektivním a transparentním způsobem, jedná se veřejnou podporu. Na rozsudek Altmark odkazuje i odst. 33 preambule Nařízení. Kompenzaci tedy za podmínek, které jsou stanoveny v Nabídkové dokumentaci nelze podle Stěžovatele vyplatit, resp. lze ji vyplatit pouze poté, co bude zjištěno, že jde o veřejnou podporu dovolenou. 18. Objednatel je především nucen upozornit, že kritéria nastavená Rozsudkem Evropského soudního dvora ve věci Altmark Trans GmbH2 se vztahovala k výpočtu kompenzace ve specifickém případě, kdy Spolková republika Německo využila možnost stanovenou dnes již zrušeným nařízením (EHS) č. 1191/69 a vyloučila použití tohoto nařízení na provozování městské, příměstské a regionální dopravy, Evropský soudní dvůr posuzoval tři předběžné otázky v kontextu primárního práva Evropské unie. Taková právní situace v současné době v České republice neexistuje a dnes již není ani právně možná. Podpory vyplacené v souladu s Nařízením jsou podle článku 9 tohoto Nařízení slučitelné se společným trhem EU a jsou osvobozeny od povinnosti předchozího oznámení podle článku 88 odst. 3 Smlouvy. Objednatel se nicméně domnívá, že ve vztahu k námitkám Stěžovatele byl ekonomický model stanoven objektivním a transparentním způsobem, neboť v době, kdy jednotný systém staničního poplatku není zaveden a nelze prozatím předjímat, kdy a v jaké výši bude nastaven, Objednatel v Nabídkové dokumentaci jednoznačně deklaroval, že vítěznému dopravci tento vzniklý náklad v plné výši uhradí. Z důvodů uvedených v bodech 3-18 tohoto rozhodnutí se Objednatel domnívá, že způsob stanovení výše kompenzace v předmětném nabídkovém řízení, včetně tvorby ekonomického modelu, je plně transparentní a nezpůsobuje Stěžovateli žádnou újmu na jeho právech a ani vznik takové újmy nehrozí. Z uvedených důvodů Objednatel těmto námitkám Stěžovatele nevyhověl. 19. Stěžovatel v námitkách v bodě IV ve spojení s bodem II/2 uvádí, že ve smyslu článku 4 odst. 1 odst. b) písm. i) Nařízení má smlouva o veřejných službách objektivním a transparentním způsobem předem stanovit ukazatele, na základě kterých se vypočítá platba případné kompenzace. Protože návrh Smlouvy v Nabídkové dokumentaci uměle v rozporu se skutečností uvádí nulový staniční poplatek, je návrh Smlouvy v rozporu s uvedeným článkem Nařízení. Skutečnost, že staniční poplatek má být po jeho zavedení vítěznému uchazeči kompenzován, je pro účely naplnění předmětného článku Nařízení irelevantní, když ukazatele mají být objektivním a transparentním způsobem stanoveny předem, tedy nikoli ve formě příslibu dodatečné kompenzace. Stěžovatel připomíná, že povinnost stanovit ukazatele, 2 Rozsudek Soudního dvora ze dne 24. července Altmark Trans GmbH a Regierungspräsidium Magdeburg proti Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, za přítomnosti Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht. Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce: Bundesverwaltungsgericht - Německo. Věc C-280/00. 5/18

6 na jejichž základě se vypočítá kompenzace předem, má zabránit tomu, aby Objednatel přenášel na uchazeče povinnost sjednat podmínky plnění zakázky a uchazeči zároveň mohli být schopni dát včas nabídku se znalostí všech potřebných údajů. V daném případě se však alternativní dopravci mají samostatně bez účasti Objednatele dohodnout se Stěžovatelem, jako vlastníkem prostor, na konkrétní výši staničního poplatku a podmínkách užívání veřejných prostor v železničních stanicích, jakož i na finančních podmínkách uznávání tarifu. Objednatel přenáší na uchazeče povinnost sjednat podmínky plnění zakázky, které měly být obsaženy v Nabídkové dokumentaci. Tím jsou zadávací podmínky podle Stěžovatele nejen v rozporu s Nařízením, ale i v rozporu se ZVZ, jak konstantně uvádí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS ), například v rozhodnutí ze dne , č.j. S456/2011/VZ-17590/2011/510/Hod. 20. Objednatel je přesvědčen, že ukazatele, na základě kterých se vypočítá platba kompenzace, byly stanoveny řádně předem, objektivním a transparentním způsobem. Objednatel v dokumentaci Nabídkového řízení, především v článku 8 Návrhu smlouvy, jednoznačně uvedl, kdy, v jakých případech a jakým způsobem dojde k úpravě poskytované kompenzace. Způsoby výpočtu nové výše kompenzace jsou nastaveny předem, jasně, a to i za pomoci konkrétních vzorců. Lze stěží akceptovat připomínku Stěžovatele, že ukazatele musí být stanoveny předem bez příslibu dodatečné kompenzace, když například navýšení v důsledku změny cenové hladiny může být jiným způsobem zakotveno jen velmi obtížně, protože v tuto chvíli nejsou známy výše meziroční míry inflace na patnáct následujících let. Objednatel se proto domnívá, že požadavek Nařízení na jasné stanovení ukazatelů pro výpočet kompenzace předem má za účel především zabránit netransparentnímu postupu při navyšování sjednaných kompenzací po provedení nabídkového řízení. Právě principy zakotvené v článku 8, včetně konkrétně definovaných případů, kdy a jakým způsobem bude poskytnuta dodatečná kompenzace, splňují požadavky na objektivní a transparentní určení kompenzace. Analogie s problematikou autorského práva, na kterou se výše uvedeným rozhodnutím ÚOHS Stěžovatel odkazuje, je zavádějící, protože v předmětném případě přenášel Zadavatel v řízení podle ZVZ povinnost vypořádání úhrady za autorská práva spojená s předchozím stupněm projektové dokumentace na dodavatele vyššího stupně projektové dokumentace, což je zcela odlišný případ od situace na českém železničním trhu. Pokud jde o námitku Stěžovatele o přenesení povinnosti na uchazeče ve vztahu ke sjednání podmínek užívání veřejných prostor v železničních stanicích, Objednatel odkazuje na své stanovisko v bodech 8, 10 a 12 tohoto vyjádření. 21. Stěžovatel se v bodě IV námitek domnívá, že Nabídková dokumentace dále porušuje článek 4 odst. 1 písm. c) Nařízení, když Objednatel v návrhu smlouvy nevymezuje způsob rozdělení nákladů spojených s poskytováním služeb. Objednatel konkrétně nevymezuje rozdělení nákladů na provoz a údržbu železničních stanic, údržbu kolejových vozidel a dalších zařízení nezbytných pro provozování služeb v přepravě cestujících. Stěžovatel připomíná, že Objednatel v rozhodnutí o námitkách jednoho z uchazečů uvedl ve vztahu k problematice užívání dep kolejových vozidel, že do této otázky nepředpokládá vstupovat a naopak předpokládá, že bude plně na vítězném uchazeči, aby zajistil řádné ošetření vozidel. Objednatel tímto podle Stěžovatele nejen přesouvá v rozporu se ZVZ nezbytná jednání o smluvních vztazích na uchazeče, ale postupuje i v přímém rozporu s článkem 4 odst. 1 písm. c) Nařízení, který stanoví explicitně mezí náležitostmi Smlouvy rozdělení nákladů na údržbu a opravu kolejových vozidel. Nevyřešení otázky přístupu do dep kolejových vozidel v návrhu smlouvy má vliv na další činnosti, které musí vítězný uchazeč realizovat buď z povahy věci, nebo podle Smlouvy, a to např. tankování, odstraňování graffiti, čištění vozidel, odstraňování fekálíí apod. Veškeré tyto činnosti lze provozovat podle stávajících technických a bezpečnostních norem pouze v depu kolejových vozidel nebo na jiné specializované infrastruktuře ve vlastnictví Stěžovatele. Pokud Objednatel tyto otázky odmítá řešit, dostává se podle názoru Stěžovatele do rozporu se ZVZ i s Nařízením. 22. Objednatel již v bodě 6 tohoto vyjádření uvedl, že právní předpisy v případě nabídkových řízení nestanoví konkrétní požadavky na předkládání a obsah modelu výnosů a nákladů, které vyplynou z plnění smlouvy o veřejných službách. Bylo tedy na objednateli, zda a případně v jakém formátu bude požadovat doložení výpočtu požadované kompenzace. Objednatel v tomto konkrétním případě v rámci ekonomického modelu vyčlenil nákladové a výnosové položky, které jsou z jeho pohledu podstatné pro plnění smlouvy. Objednatel proto nespatřuje žádné pochybení v tom, že konkrétněji nevymezil rozdělení nákladů na provoz a údržbu železničních stanic, údržbu kolejových vozidel a dalších zařízení nezbytných pro provozování služeb v přepravě cestujících, nicméně Objednatel v principu nikdy nezpochybňoval, že tyto náklady jsou ekonomicky oprávněné pro zahrnutí do stanovení kompenzace a 6/18

7 nepostupoval v žádném případě v rozporu s příslušnými ustanoveními Nařízení. Pokud se týče samotné otázky rozdělování nákladů ve smyslu článku 4 odst. 1 písm. c) Nařízení, v Dokumentaci nabídkového řízení je zcela jasně stanoveno, které náklady, resp. která časová rizika a příležitosti spojená s nákladovými položkami, ponese Objednatel, a která budou na vítězném uchazeči. Objednatel se domnívá, že požadavek Nařízení směřuje právě k rozdělení nákladů, které jsou z hlediska jejich časového rizika neseny dopravcem a jejichž časová rizika jsou přenesena na Objednatele. Pokud jde o námitku Stěžovatele, že Objednatel přesouvá v rozporu se ZVZ nezbytná jednání o smluvních vztazích na uchazeče, protože ve vztahu k problematice užívání dep kolejových vozidel deklaroval, že do případných jednání mezi dopravci nepředpokládá vstupovat, Objednatel uvádí, že skutečně ponechává na vůli dopravců, kde, v jakém rozsahu a jakým způsobem zajistí čištění a údržbu vozidel. Objednatel nevyžaduje, aby tyto činnosti byly vykonávány na infrastruktuře ve vlastnictví Stěžovatele. Vítězný uchazeč pro zbrojení, čištění a údržbu vozidel může využívat smluvně jak zařízení Stěžovatele, tak i jakoukoli jinou technickou základnu, a to například jiného dopravce či realizovat potřebné práce na pronajaté drážní infrastruktuře. Tímto způsobem lze čerpat palivo, zbrojit soupravu vodou i zajistit odvoz fekálních tanků. Samotná údržba vozidel je opět závislá na provozním konceptu vítězného uchazeče, lze jí například zajišťovat třetí osobou (v případě nových vozidel například výrobcem) či jiným kombinovaným způsobem. V České republice i v zahraničí již v současné době existuje řada příkladů dopravních služeb, které jsou provozovány na národní síti a nevyužívají technické základny pro čištění, zbrojení a údržbu vozidel dominantního dopravce. Proto Objednatel nijak nehodlá vstupovat do případných jednání mezi dopravci v této oblasti. 23. Stěžovatel v závěru bodu IV námitek připomíná, že obdobný problém související s nezákonným přenášením povinnosti vést nezbytná jednání o smluvních vztazích ze zadavatele na uchazeče, se u Nabídkového řízení vyskytuje na více místech. Konkrétně se jedná o hodnotící kritérium Prodej jízdních dokladů v dalších stanicích dle bodu 15.6 Nabídkové dokumentace, které má váhu 2 %. Jelikož veškeré uvedené železniční stanice jsou ve vlastnictví Stěžovatele, alternativní dopravce bude nucen jednat o pronájmu nemovitostí se Stěžovatelem, jakožto svým přímým konkurentem v Nabídkovém řízení. Stejný problém nachází Stěžovatel ve stanovení podmínek dle bodu 7 Nabídkové dokumentace Další základní požadavky objednatele na kvalitu poskytovaných služeb", kde je stanoven požadavek na provozování zákaznických center na vybraných železničních stanicích. I v tomto případě dochází podle Stěžovatele k diskriminaci alternativních dopravců, kteří jsou povinni uzavřít smlouvy se Stěžovatelem o nájmu nebytových prostor ve zmiňovaných železničních stanicích. Uvedeným postupem získává Stěžovatel konkurenční výhodu před alternativními dopravci. Dochází tak opět k porušení zásad nabídkového řízení dle čl. 5 odst. 3 Nařízení. 24. Objednatel úvodem vyslovuje podiv nad formulací předmětné námitky, kde Stěžovatel namítá svoji domnělou konkurenční výhodu před alternativními dopravci, na základě čehož lze mít pochybnosti o tom, zda v uvedené oblasti hrozí nebo vznikla újma na právech Stěžovatele ve smyslu 110 odst. 1 ZVZ. Nicméně, otázka domnělé konkurenční výhody jakékoliv uchazeče je pro Objednatele klíčová, a proto Objednatel podává následující vysvětlení. Zajištění zákaznických center ve významných železničních stanicích je obecně z pohledu Objednatele zásadní s ohledem na dostupnost jízdních dokladů pro cestující, poskytování informací o předmětných vlacích a nepřímo i z hlediska propagace poskytovaných služeb. V dodatečných informacích č. 1 a č. 3 k Nabídkové dokumentaci nicméně Objednatel uvedl, že požaduje zřízení zákaznických center v určitých železničních stanicích, avšak jejich umístění konkrétně ve výpravních budovách těchto železničních stanic není podmínkou Nabídkové dokumentace, resp. požadavkem Objednatele. Objednatel uvedl, že zajištěním zákaznických center v železničních stanicích se rozumí jejich zajištění v prostoru bezproblémově a pohodlně dosažitelném cestující veřejností, která bude v příslušné železniční stanici do a z předmětných vlaků nastupovat/vystupovat. Je třeba připomenout, že Objednatel nestanovil podrobné požadavky na místo zajištění zákaznického centra, naopak v rámci dodatečných informací deklaroval, že je možné sjednat i umístění zákaznických center v jiných místech, a to na základě dohody s jiným vlastníkem takových prostor např. v přednádražním prostoru. Protože Objednatel nevyžaduje, aby zákaznická centra byla výhradně zřízena ve výpravních budovách ve vlastnictví Stěžovatele, nepřenáší nezákonně na alternativní dopravce povinnost vést konkrétně se Stěžovatelem jednání o nezbytných smluvních vztazích. Objednatel se s ohledem na uvedené skutečnosti domnívá, že při stanovení hodnotícího kritéria dle bodu 15.6 Nabídkové dokumentace ani 7/18

8 při stanovení podmínek dle bodu 7 Nabídkové dokumentace nedošlo k diskriminaci ani Stěžovatele, ale ani alternativních dopravců. Z výše uvedených důvodů uvedených v bodech tohoto rozhodnutí Objednatel předmětným námitkám Stěžovatele nevyhověl. 25. Stěžovatel v námitkách v bodě V ve spojení s bodem II/3 uvádí, že dle 33 Zákona č. 77/2002 Sb. Ministerstvo dopravy stanoví ceny jízdného a přepravného a podmínky jejich uplatnění pro přepravu vyjmenovaného okruhu cestujících (dále také jako režijní jízdné ). Návrh smlouvy v Nabídkové dokumentaci však v článku 16 odst. 6 stanoví, že výše jízdného bude odpovídat tarifu dopravce a vylučuje použití 33 Zákona č. 77/2002 Sb. Tento výklad potvrdil Objednatel v odpovědi na dodatečné dotazy č. 5. Dle názoru Stěžovatele je ustanovení článku 16 odst. 6 návrhu smlouvy v rozporu s ustanovením 33 Zákona č. 77/2002 Sb., neboť dle tohoto ustanovení je Ministerstvo dopravy oprávněno stanovit pouze ceny jízdného a přepravného a podmínky uplatnění vybraných kategorií osob, nikoli však vyloučit platnost režijního jízdného na vybraných síťových trasách. V případě, že by Ministerstvo dopravy jako Objednatel vyloučilo platnost režijního jízdného na předmětné trati, došlo by prakticky k nahrazení projevu vůle zákonodárce rozhodnutím orgánu výkonné moci. Tento postup by bylo možno považovat za obcházení zákona a tedy i postup jsoucí se zákonem v rozporu. Stěžovatel se domnívá, že Ministerstvo dopravy je dle ustanovení 33 Zákona č. 77/2002 Sb. oprávněno stanovit podmínky uplatnění režijního jízdného, čímž bylo zákonodárcem nepochybně míněno stanovení okruhu osob oprávněných využívat této výhody, dále stanovení cenových podmínek a případný rozsah platnosti. Tedy je možné vyloučit platnost režijního jízdného pro příležitostnou drážní osobní dopravu (např. historické jízdy apod.), nikoliv však pro tratě, které jsou součástí železniční sítě jako dráhy celostátní a regionální. Stěžovatel také upozorňuje, že do dne podání nabídek mu nebylo doručeno žádné rozhodnutí či jiný akt učiněný Ministerstvem dopravy směřující k vyloučení platnosti režijního jízdného na předmětné trati vyjma Nabídkové dokumentace, která však sama o sobě nemůže vyloučit platnost režijního jízdného na předmětné trati. 26. Objednatel se domnívá, že obsah článku 16 odst. 6 návrhu smlouvy není v rozporu s ustanovením 33 Zákona č. 77/2002 Sb. Podle předmětného zákonného ustanovení Ministerstvo dopravy stanoví ceny jízdného a přepravného, včetně podmínek jejich uplatnění. Pokud tedy Ministerstvo dopravy v tarifu uveřejněném v Přepravním a tarifním věstníku pro příslušný rok (s ohledem na termíny plnění zakázky poprvé pro jízdní řád 2014/2015) uvede, že u taxativně uvedených vlaků (tzn. vlaků, které byly předmětem Nabídkového řízení) je tarif stanoven ve výši (resp. odpovídá výši) tarifu příslušného dopravce, nelze toto považovat za porušení 33 Zákona č. 77/2002 Sb. K námitce Stěžovatele, že nelze vyloučit platnost režijního jízdného na vybraných síťových trasách, resp. že je sice možné vyloučit platnost režijního jízdného pro příležitostnou drážní osobní dopravu (např. historické jízdy apod.), nikoliv však pro tratě, které jsou součástí železniční sítě jako dráhy celostátní a regionální, Objednatel uvádí, že se v případě formulace článku 16 odst. 5 návrhu smlouvy jedná prakticky o stejnou situaci. Objednatel v žádném případě nepředpokládá, že by v Přepravním a tarifním věstníku byla uvedená celá trať včetně všech (i regionálních) vlaků. Předmětem příslušné úpravy by byly pouze vyjmenované vlaky, které byly předmětem Nabídkového řízení. K závěrečné námitce Stěžovatele, že mu nebylo doručeno žádné rozhodnutí či jiný akt učiněný Ministerstvem dopravy směřující k vyloučení platnosti režijního jízdného, Objednatel uvádí, že podle Nabídkové dokumentace má dojít k zahájení plnění zakázky od počátku platnosti jízdního řádu pro období 2014/2015, proto je v tuto chvíli ještě předčasné ze strany Ministerstva dopravy přistoupit k realizaci změn v Přepravním a tarifním věstníku. Z uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. 27. Stěžovatel v námitkách v bodě VI ve spojení s bodem II/4 uvádí, čl. 5 odst. 5 návrhu smlouvy v Nabídkové dokumentaci, řešící podání žádosti o přidělení kapacity dopravní cesty, je v rozporu s ustanoveními Zákona o dráhách. Konkrétně spatřuje Stěžovatel rozpor v tom, že Zákon o drahách neumožňuje a zakazuje přímou účast objednatele v řízení o přidělení kapacity dopravní cesty s tím, že účast objednatele je možná a předvídána až při projednání jízdního řádu dle 40 odst. 2 zákona o dráhách. Stěžovatel připomíná, že dle 34e Zákona o drahách musí přídělce kapacity postupovat tak, aby nedošlo ke zvýhodnění některého žadatele o kapacitu, přičemž princip nediskriminace vychází z ustanovení čl. 14 odst. 1 směrnice č. 2001/14/ES o přidělování kapacity železniční infrastruktury, 8/18

9 zpoplatnění železniční infrastruktury a o vydávání osvědčení o bezpečnosti. Pokud by tedy došlo výše uvedeným článkem návrhu smlouvy presumované situaci, tedy, že by kapacita nebyla dopravci přidělena a Objednatel by vstoupil do jednání o přidělení kapacity mezi provozovatelem dráhy a dopravcem, jednalo by se diskriminaci ostatních žadatelů o kapacitu, kterým by se takovéto podpory ze strany Objednatele nedostalo. Stěžovatel dále spatřuje zásadní vadu výše uvedeného ustanovení v tom, že je z něj patrný úmysl Objednatele ovlivnit řízení o přidělení kapacity dopravní cesty, a to v případě, že standardním průběhem nebude dosaženo přidělení kapacity úspěšnému dopravci vzešlému z tohoto Nabídkového řízení. Daný případ vykazuje znaky nekalého soutěžního jednání ve smyslu 44 odst. 1 obchodního zákoníku, protože dle názoru Stěžovatele by využití možnost účasti Objednatele při řízení o přidělení kapacity dopravní cesty jednoznačně mohlo přivodit újmu jiným dopravcům, kteří podali žádost o přidělení kapacity na předmětné trati, jako soutěžitelům o tuto kapacitu, a zároveň je účast Objednatele v tomto řízení v rozporu se zákonem a dobrými mravy soutěže. 28. Objednatel k tomu uvádí, že účast Objednatele podle článku 5 Návrhu smlouvy v žádném případě nemá sloužit k ovlivňování přídělce kapacity dopravní cesty, ale k tomu, aby Objednatel měl v reálném čase dostatečně informace o vývoji v předmětné věci, zvláště za situace, kdy ve smyslu 34e odst. 3 Zákona o dráhách probíhá koordinace požadavků žadatelů a přídělce navrhuje všem žadatelům v přiměřené míře jinou kapacitu dopravní cesty, která neodpovídá v plném rozsahu jednotlivým žádostem. V uvedeném případě Zákon o dráhách v žádném případě nezakazuje dopravci, aby si k jednání s přídělcem kapacity přizval technického, popř. právního poradce nebo jinou osobu, v tomto případě zástupce Objednatele. S ohledem na uvedené skutečnosti Objednatel odmítá domněnku Stěžovatele, že je zde patrný úmysl Objednatele ovlivnit řízení o přidělení kapacity dopravní cesty, a to v případě, že standardním průběhem nebude dosaženo přidělení kapacity úspěšnému dopravci vzešlému z Nabídkového řízení. Řízení o přidělení kapacity představuje standardizovaný proces, s předem stanovenými pravidly (zveřejněnými nejpozději 12 měsíců před platností příslušného jízdního řádu v prohlášení o dráze na základě 34c odst. 1 zákona o dráhách), s možností nezávislého přezkumu procesu přidělení kapacity u drážního správního úřadu. Podle názoru Objednatele tak nemůže samotná účast na jednání o koordinaci požadavků přivodit žádnou újmu jiným dopravcům. Objednatel se proto domnívá, že v případě využití postupu dle článku 5 odst. 5 Návrhu smlouvy nedochází k porušení principu nediskriminace při přidělování kapacity dopravní cesty. Nad rámec těchto skutečností se dále Objednatel domnívá, že Stěžovateli jako uchazeči v nabídkovém řízení tímto postupem nehrozí žádná újma. Z uvedených důvodů Objednatel předloženým námitkám nevyhověl. 29. Stěžovatel v námitkách v bodě VII ve spojení s bodem II/5 uvádí, že články 16 odst. 1 až 4 návrhu smlouvy a čl. 1 odst. 1 a čl. 2 odst. 1 až 3 vzorové smlouvy o uznávání tarifu, která tvoří přílohu č. 10 Nabídkové dokumentace, jsou v rozporu s 36 písm. b) Zákona o dráhách a 46 odst. 2 vyhlášky č. 175/2000 Sb., o přepravním řádu pro veřejnou drážní a silniční osobní dopravu (dále jen Vyhláška ). Ustanovení čl. 16 odst. 1 návrhu smlouvy je podle Stěžovatele navíc pro právní nelogičnost a nesprávnost absolutně neplatné, protože konstruuje jinou skupinu jízdních dokladů určených k uznávání, než jsou jízdní doklady předvídané 36 písm. d) zákona o drahách a 46 odst. 2 vyhlášky, a to i přesto, že ustanovení čl. 2 vzorové Smlouvy o uznávání tarifu obsahuje jízdní doklady, které jsou předvídány obecným ustanovením 36 písm. d) zákona o drahách. Podle Stěžovatele tak neexistují žádné jízdní doklady, které by splňovaly podmínku hypotézy čl. 16 odst. 1 návrhu smlouvy nad rámec ustanovení obecně závazných právních předpisů a které by tak měly být z toho důvodu uznávány na základě předmětné Smlouvy o uznávání tarifu. 30. Objednatel k tomu uvádí, že v principu není oprávněn k výkladu právních předpisů České republiky. Je-li Stěžovatel přesvědčen, že povinnost uznávání veškerých jízdních dokladů, které jsou obsaženy v článku 2 předmětné Smlouvy o uznávání tarifu, dopravci na dráze celostátní a dráhách regionálních v České republice vyplývá z uvedených ustanovení Zákona o dráhách a Vyhlášky, pak by potenciálně byl již v současné době stejně jako každý dopravce povinen obdobné jízdní doklady uznávat. Ani v takovém teoretickém případě by Objednatel neshledával protiprávnost dokumentace Nabídkového řízení, neboť článek 16 Návrhu smlouvy obsahuje vyjádření, že dopravce musí uznávat jízdní doklady podle Smlouvy o uznávání tarifu nad rámec ustanovení obecně závazných právních předpisů. Pokud by uznávání veškerých jízdních dokladů dle článku 2 Smlouvy o uznávání tarifu bylo obecnými právními předpisy požadováno, neplynula by pro Stěžovatele z uzavřené smlouvy žádná další 9/18

10 povinnost. Nicméně pokud tomu tak není, Objednatel je přesvědčen, že Smlouva o uznávání tarifu je pro zachování síťovosti české železnice v nastávajícím období otevírání trhu veřejných služeb zásadní. Aniž by se Objednatel pokoušel příslušné právní předpisy vykládat, pokládá za vhodné uvést, že ustanovení 36 Zákona o dráhách sice obsahuje povinnost dopravce, aby uzavřel přepravní smlouvu i na úsek dráhy provozovaný jiným dopravcem, nicméně pojem úsek dráhy provozovaný dopravcem je výkladově problematický. Činnost provozování dráhy3 je zásadně odlišná od činnosti provozování drážní dopravy, která je dopravci vlastní. Dopravce dráhu nemusí nutně provozovat i přesto, že na takové dráze provozuje drážní dopravu, tedy poskytuje přepravní služby (resp. opačný příklad, kdy provozovatel dráhy i dopravce je jedna osoba, je v České republice naprostou výjimkou). Výklad, že by se uvedená povinnost vztahovala pouze na dopravce, kteří jsou zároveň provozovateli příslušné dráhy, je sice možný, nicméně v České republice by vedl k tomu, že by se uvedená povinnost téměř na žádné přepravní služby dopravců nevztahovala. Pomineme-li tyto výkladové obtíže, dopravci je právním předpisem uloženo toliko uzavřít přepravní smlouvu na určitý úsek dráhy. Předmětné ustanovení zákona o dráhách neupravuje cenu jízdního dokladu, který je cestujícímu prodán a tvoří jeden z předpokladů uzavření přepravní smlouvy podle ustanovení 3 odst. 2 Vyhlášky4. Zákon tedy neupravuje, zda bude cena jízdenky stanovena například na základě tzv. lomeného jízdného (postup běžný u většiny jízdních dokladů v mezinárodní dopravě, kdy se cena jízdního dokladu stanoví jako prostý součet cen potenciálních jízdních dokladů každého ze zúčastněných dopravců). Při uplatnění lomeného jízdného však cestující přichází o výhodu tzv. tarifní degrese5. Právním předpisem samozřejmě rovněž není a nemůže být upraveno, zda budou uznávány obvyklé slevy (např. skupinové, zákaznické atd.), které jsou však poskytovány dopravcem České dráhy, a.s. právě proto, že jsou pro získání cestujících do veřejné dopravy potřebné. Tyto oblasti má Smlouva o uznávání tarifu za cíl řešit, aby tím přispěla k zachování tarifní soudržnosti železniční sítě v České republice i v podmínkách trhu otevřeného pro hospodářskou soutěž. Pokud se týká předmětného ustanovení 46 ve Vyhlášce, Objednatel je především nucen zdůraznit, že uvedené ustanovení se vztahuje k podmínkám plnění přepravní smlouvy více dopravci, kdy je Vyhláška v návaznosti na 37 odst. 2 písm. l) a odst. 7 Zákona o dráhách zmocněna upravit vztah mezi dopravci ve veřejné drážní dopravě při plnění jedné přepravní smlouvy. S výjimkou ustanovení 36 písm. d) Zákona o dráhách, k jehož využití Objednatel vyjádřil své pochybnosti v předchozím odstavci, není v Zákoně o dráhách ani v jiném obecně závazném právním předpise zakotvena povinnost dopravců ve vnitrostátní dopravě ke společnému plnění přepravní smlouvy. Ustanovení 46 odst. 2 Vyhlášky proto nemůže samo o sobě určovat platnost zakoupené jízdenky na celou sjednanou přepravní cestu, bez ohledu zda přepravní smlouvu plní jeden nebo více dopravců. Z pohledu Objednatele je třeba opětovně upozornit, že toto ustanovení vůbec neupravuje, za jakou cenu byl takový jízdní doklad, který by měl být platný po celé sjednané přepravní trase, prodán. Objednatel pokládá v principu za nemožné po jakémkoli dopravci požadovat, aby libovolný jízdní doklad, který vydá, byl akceptován všemi dopravci, kteří poskytují jakékoli přepravní služby v části přepravní cestě, která je na takovém jízdním dokladu sjednána. Nicméně i pokud by dopravcům taková povinnost z Vyhlášky plynula, nebylo by to nikterak v rozporu s podmínkami nabídkové dokumentace. Stěžovatel sám by se však do rozporu s takovou povinností logicky opakovaně dostával6. 3 Podle 2 odst. 3 Zákona o dráhách provozováním dráhy jsou činnosti, kterými se zabezpečuje a obsluhuje dráha a organizuje drážní doprava. 2 odst. 4 Zákona o dráhách uvádí, že provozováním drážní dopravy je činnost, při níž mezi provozovatelem této dopravy (dále jen "dopravce") a osobou, jejíž přepravní potřeba se uspokojuje, vzniká právní vztah, jehož předmětem je přeprava osob, věcí, zvířat anebo činnost, kterou se zajišťuje podnikání podle zvláštních předpisů. 4 Podle ustanovení 3 odst. 2 Vyhlášky je přepravní smlouva uzavřena, jestliže cestující využije svého práva k přepravě z jízdního dokladu tím, že nastoupí do vozidla nebo vstoupí do označeného prostoru přístupného jen s platným jízdním dokladem. Cenu jízdního dokladu pak v České republice upravují toliko obecné cenové předpisy. 5 Pojem tarifní degrese vyjadřuje, že u tarifů obvykle s narůstající přepravní vzdáleností klesá cena jízdenky vztažená na jeden ujetý kilometr. Cestující, kterému je účtováno lomené jízdné o výhodu tarifní degrese přichází, zejména při vícenásobném lomení může taková situace vést k celkové nekonkurenceschopnosti takového jízdního dokladu na přepravním trhu. 6 Jako příklad lze uvést, že by v takovém případě jízdenky společnosti RegioJet, a.s. musely být uznávány i ve vlacích společnosti České dráhy, a.s., které jezdí po sjednané přepravní trase, tedy například mezi Prahou a Ostravou, a to bez ohledu na to, za jakou cenu by byly tyto jízdenky dopravcem prodány. 10/18

11 31. Jako závažnější pak Stěžovatel v námitkách v bodě VII pokládá skutečnost, že návrh smlouvy ani vzorová smlouva o uznávání tarifu neobsahují žádná ustanovení o tom, jakým způsobem a zda vůbec bude naopak Stěžovatel uznávat jízdní doklady případného alternativního dopravce. Přitom taková dohoda o vzájemném uznávání jízdních dokladů a především o způsobech organizace a technologického zajištění zúčtování vzájemných nároků, založených vzájemným uznáváním jízdného je podle Stěžovatele conditio sine qua non splnění povinností uložené dopravcům bezvýjimečně, totiž umožnit cestujícímu jednotné tarifní odbavení pro celou železniční síť na území ČR. Bez recipročního uznávání tarifu všemi dopravci provozujícími osobní drážní dopravu na drahách celostátních a regionálních, ať už v závazku veřejné služby či nikoli, nebude podle Stěžovatele jednotné síťové tarifní odbavení možné a nebude provozováno. Stěžovatel uvádí, že zatímní tolerování tohoto nezákonného stavu při poskytování služeb některými dopravci mimo rámec veřejné služby na lince Praha Ostrava je jen důrazným varováním před rozšiřováním tohoto nezákonného stavu via facti. Výše uvedeným je podle Stěžovatele nastolen stav, kdy není zaručeno, že cestující bude odbaven v trasách přesahujících linku R27 jednou přepravní smlouvou, což je podle Stěžovatele nutným předpokladem splnění této povinnosti dle 36 písm. d) Zákona o dráhách. Pro Stěžovatele podmínky Nabídkového řízení vylučují a popírají požadavek zachování síťového charakteru drážní dopravy, protože cestující bude nucen k nákupu jízdenek u každého dopravce zvlášť, což je v rozporu s 36 písm. d) Zákona o dráhách. Tato skutečnost podle názoru Stěžovatele zakládá též neplatnost smlouvy o veřejných službách pro rozpor se zákonem dle 39 občanského zákoníku. 32. Z pohledu zákonnosti předmětného Nabídkového řízení není podle názoru Objednatele relevantní stav uznávání jízdních dokladů na relaci Praha Ostrava, kde si konkurují dopravci mimo režim veřejných služeb, a soulad této situace s právními předpisy České republiky. V této části proto Objednatel pokládá toto vyjádření Stěžovatele pro předmětné nabídkové řízení za bezpředmětné. Ve smyslu Dokumentace nabídkového řízení pokládá Objednatel k výše uvedenému za potřebné uvést, že předmětem Nabídkové dokumentace je zajišťování dopravních služeb na lince R27. Objednatel předpokládá, že dopravcem vlaků na lince R27 bude v období vymezeném Dokumentací nabídkového řízení, tj. počínaje jízdním řádem pro období platnosti 2014/2015, vítězný uchazeč. Dokumentace nabídkového řízení stanoví podmínky pro provozování vlaků linky R27 tohoto vítězného uchazeče. Není smyslem Dokumentace nabídkového řízení, aby stanovovalo podmínky pro provozování jiných vlaků na české železniční síti a tedy ani rozsah jízdních dokladů, který v nich bude dopravci uznáván. 33. Stěžovatel v námitkách v bodě VII dále připomíná, že podle ustanovení 10 odst. 3 písm. a), b) ZVS je povinnou náležitostí obsahu dokumentace nabídkového řízení, aby objednatel v dokumentaci vymezil veřejné služby v přepravě cestujících tak, aby v případě veřejné drážní osobní dopravy na dráze celostátní nebo regionální nenarušovaly síťový charakter drážní dopravy a byly dopravně provázané s jinými veřejnými službami v přepravě cestujících. Stěžovatel opakovaně připomíná povinnost podle 36 písm. d) Zákona o dráhách a v 46 odst. 2 a odst. 6 Vyhlášky. Stěžovatel se domnívá, že právní stav v oblasti tarifu, který je nastolen v Nabídkové dokumentaci, přímo izoluje tarifně linku R27 od zbytku drážní sítě, resp. co je ještě závažnější, dokonce i od ostatních vlaků, které mohou být na trati linky R27 provozovány, tj. vlaků buď mimo rámec závazku veřejné služby, ale i od vlaků v závazku veřejné služby objednávané kraji, vlaků dnešní kategorie Os a Sp. 34. Objednatel k tomu odkazuje na své vyjádření v předchozích bodech. Existuje-li potenciálně uvedená povinnost uznávání tarifu ze Zákona o dráhách, k čemuž se kriticky objednatel vyjádřil výše, pak bude takovou povinnost každý dopravce nucen respektovat a nebude to v rozporu ani s Nabídkovou dokumentací. Pokud však taková povinnost právními předpisy stanovena není, přispívá smlouva o uznávání tarifu velmi výrazně k tomu, aby cestující nepozbyl výhod tarifní provázanosti, na kterou je v současné době zvyklý a která je z pohledu Stěžovatele i Objednatele v drážní dopravě zásadní. Pokud se týká odkazu Stěžovatele na ustanovení 10 ZVS, pak nelze než konstatovat, že v rámci dopravního plánování byla provázanosti s ostatními dopravními službami v území věnována velká pozornost. MD jako objednatel vlaků dálkové dopravy však principiálně nemůže s ohledem na své kompetence ovlivnit přesný tvar regionální dopravy, který je předmětem samostatné působnosti jednotlivých objednatelů regionální dopravy, tj. krajů, včetně požadavků na tarifní podmínky v těchto vlacích uplatňované. Je nutné zdůraznit, že tento stav je založen reformou zajišťování veřejných služeb v dopravě, která proběhla již v roce 2005, nesouvisí s procesem nabídkových řízení a je reálnou skutečností, ať už jsou tyto vlaky provozovány na základě přímého zadání nebo nabídkového řízení. 11/18

12 35. Stěžovatel v námitkách v bodě VII považuje za absolutní dezintegraci a popření síťového charakteru železniční osobní dopravy článek 16 odst. 3 návrhu smlouvy, který je podle názoru Stěžovatele natolik vágní, že nezakládá vynutitelnou a jasnou právní povinnost. Stěžovatel se domnívá, že jde o nereciproční, jednostranné a tudíž síťovost popírající řešení. 36. Objednatel k tomu uvádí, že článek 16 odst. 3 Návrhu smlouvy upravuje povinnosti vítězného dopravce, týkající se akceptování dalších jízdních dokladů a jízdních dokladů integrovaných dopravních systémů Moravskoslezského a Olomouckého kraje v předmětných vlacích. Je skutečností, že za organizaci regionálních integrovaných dopravních systémů odpovídají regionální a místní objednatelé, tj. kraje a obce, nikoliv MD. V některých integrovaných dopravních systémech jsou reálně vlaky dálkové dopravy integrovány (například v systému integrované dopravy IREDO v Pardubickém kraji), v jiných nikoliv (např. Středočeská integrovaná doprava), popřípadě zčásti (např. Pražská integrovaná doprava). Závisí to především na úloze vlaků dálkové dopravy v daném území a zájmu regionálních objednatelů na jejich zapojení. Objednatel v principu zapojení vlaků dálkové dopravy do regionálních integrovaných dopravních systémů podporuje, neboť je taková participace podle názoru Objednatele v zájmu místních samospráv i samotných dopravců, kteří mohou následně nabídnout cestujícím atraktivnější služby. V každém případě však Objednatel nespatřuje nezákonnost Nabídkového řízení ať už ve faktu zapojení či nezapojení předmětných vlaků do těchto systémů. V případě dalších jízdních dokladů ve Smlouvě o uznávání tarifu neupravených, je situace obdobná výše uvedenému stavu zapojování vlaků R27 do integrovaných dopravních systémů. 37. Stěžovatel dále upozorňuje na z jeho pohledu závažný fakt, že vzorová smlouva o uznávání tarifu nikde neřeší vztah mezi dalšími tzv. alternativními dopravci navzájem, ale vždy jen mezi nimi a Stěžovatelem. To by podle Stěžovatele jednoznačně znamenalo ukončení síťovosti tarifního odbavení, což je podle názoru Stěžovatele stav protiprávní. Závažnost pochybení je podle Stěžovatele umocněna zejména tím, že linka R27 není ojedinělým úsekem drážní sítě, na němž je v režimu nabídkového řízení poptávána služba osobní drážní dopravy, ve skutečnosti mají následovat další nabídková řízení na významných a ve skutečnosti páteřních úsecích drážní sítě České republiky. Již v tomto Nabídkovém řízení tedy musí Objednatel podle názoru Stěžovatele řešit problém zachování tarifní integrace na drahách celostátních a regionálních na území celé České republiky (v praxi tedy sítě SŽDC, s.o.), a to tak, že stanoví jednoznačná práva a povinnosti všech dopravců ve věci vzájemného uznávání tarifu, která budou jednotná pro celou síť osobní drážní dopravy, jednoznačné požadavky organizační pro vzájemné zúčtování uznávaných jízdních dokladů a jednoznačné požadavky na technologii vzájemného zúčtování. Při nesplnění těchto podmínek nebude moci být dodržen Zákon o drahách a síťovost drážní dopravy v oblasti tarifu, a takové nabídkové řízení by podle názoru Stěžovatele trpělo nezhojitelnými právními vadami. 38. Objednatel se k problematice právního rámce uznávání jízdních dokladů vyjádřil výše. I z pohledu Objednatele je problematika uznávání jízdních dokladů závažná, nicméně velmi obtížně je možné řešit tarif potenciálních alternativních dopravců (uchazečů v nabídkovém řízení), kteří strukturu svého tarifu dosud nevyhlásili. Objednatel takový stav rozdílně od Stěžovatele nepokládá za protiprávní, nicméně v principu se shoduje s tím, že dopady hrozící tarifní desintegrace v České republice je třeba omezit. Proto vyzval ještě před zahájením Nabídkového řízení dopravce k jednání o Smlouvě o uznávání tarifu, a text této smlouvy byl následně sjednáván za účasti jak zástupců Stěžovatele, tak i alternativních dopravců. Stěžovatel se však mylně domnívá, že je na Objednateli, aby stanovil ( ) práva a povinnosti všech dopravců ve věci povinného uznávání tarifu neboť pro to podle názoru Objednatele chybí potřebný právní, a do značné míry i věcný základ. Nicméně, z věcného pohledu pokládá Objednatel zajištění tarifní integrace, kterou smlouva o uznávání tarifu přináší, za důležitý příspěvek v této oblasti. 39. Stěžovatel dále v námitkách v bodě VII upozorňuje, že ZVZ neumožňuje zadavateli jeho povinnost přesně a jednoznačně vymezit předmět zadávacího řízení přenést na uchazeče formou uložení jim povinnosti uzavření budoucí dohody, nebo dokonce formou pouhé neurčité pobídky k zahájení jednání s dalšími subjekty. Podle Stěžovatele obsahuje čl. 16 odst. 1 Návrhu smlouvy nemožné, resp. nevynutitelné plnění ze strany Objednatele, jímž se však zavazuje Alternativnímu dopravci jako uchazeči v Nabídkovém řízení. V současné době totiž podle tvrzení Stěžovatele neexistuje závazná smluvní dokumentace, podle níž by Stěžovatel byl zavázán k podpisu, resp. uzavření Smlouvy o uznávání tarifu, tvořící přílohu č. 10 Nabídkové dokumentace. V této souvislosti Stěžovatel poukazuje na čl. 1 bodu 6 směrnice 2001/12/ES a 194 odst. 4 Obchodního zákoníku, které zakládají 12/18

13 nezávislost Stěžovatele jako železničního dopravce. Stěžovatel se domnívá, že pokud bylo záměrem Objednatele učinit součástí Nabídkové dokumentace platnou vzorovou smlouvu o uznávání tarifu, která by zavazovala Stěžovatele, pak to mohlo být například učiněno tak, že součástí Nabídkové dokumentace by byla vzorová smlouva signovaná Stěžovatelem a tvořící ofertu účinnou a závaznou do okamžiku akceptace takové smlouvy první další smluvní stranou v pořadí, nebo do pravomocného rozhodnutí o Nabídkovém řízení. 40. Objednatel k tomu uvádí, že plně respektuje nezávislost Stěžovatele jako obchodní společnosti a nezpochybňuje nikterak skutečnost, že v souladu s 194 Obchodního zákoníku není nikdo oprávněn dávat představenstvu obchodní společnosti jakékoli pokyny týkající se obchodního vedení společnosti. Objednatel je nicméně přesvědčen, že Smlouva o uznávání tarifu, sjednávaná v pracovní skupině tvořené zástupci Stěžovatele, zástupci alternativních dopravců a zástupci MD je v principu v obchodním zájmu všech společností na českém trhu veřejných služeb v železniční dopravě v České republice, neboť tarifní desintegrace by přestavovala významnou tržní překážku pro celý železniční sektor, mnohem výraznější než v případě autobusové dopravy provozované ve většině relací v bezpřestupním systému. Objednatel upozorňuje na skutečnost, že uznávání jízdních dokladů velkých dopravců v regionu či členském státě je v zahraničí častým případem, a to i u tzv. čistých smluv7. Je skutečností, že Objednatel se v Nabídkové dokumentaci vyjádřil v tom smyslu, že zajistí součinnost dopravce České dráhy, a.s. podmínky sjednané na pracovní skupině k uznávání tarifu akceptovat a je tedy na Objednateli, aby součinnost v mezích sjednaného textu zajistil. Tato činnost směřuje k omezení potenciálních vysokých rizik alternativních dopravců při jednání s dominantním dopravcem, kterým je právě Stěžovatel. 41. Stěžovatel dále v námitkách v bodě VII uvádí, že čl. 7 vzorové smlouvy o uznávání tarifu trpí právními vadami, které způsobují její údajnou neplatnost. Tato smlouva je věcně koncipována jako základní smlouva mezi Stěžovatelem a tzv. Alternativním dopravcem, přičemž má být základem budoucího širšího smluvního vztahu, kdy stranami smlouvy mají být další dopravci, úspěšní v dalších nabídkových řízeních na jiné linky v dálkové železniční dopravě. Přestože má smlouva nabýt platnosti a účinnosti dnem podpisu poslední smluvní stranou, není stanoveno, která ze smluvních stran je právě onou poslední smluvní stranou. Tento nedostatek nelze podle Stěžovatele zhojit ani výkladem. Nezpochybnitelně takovou poslední smluvní stranou může být jen ta smluvní strana, o níž to souhlasně prohlásí s jejím souhlasem všechny předchozí smluvní strany. To však podle Stěžovatele staví počátek platnosti a účinnosti vzorové smlouvy o uznávání tarifu na neurčito, navíc závislé na nejisté a právně nevynutitelné a nevymahatelné dohodě budoucích stran této smlouvy. Smlouva je tak podle Stěžovatele neurčitá a není tedy způsobilá být platnou součástí Nabídkové dokumentace. 42. Objednatel k tomu uvádí, že pojem poslední smluvní strana se logicky váže k takovým smluvním stranám, které jsou signatáři příslušné Smlouvy o uznávání tarifu. Smlouva jako vícestranný právní úkon má určitý počet účastníků, stran, které určují obsah takovéto smlouvy. V předmětné Smlouvě o uznávání tarifu, která je součástí zadávací dokumentace, je zřejmé, že je uzavírána mezi dopravcem, jenž zvítězil v předmětném nabídkovém řízení a mezi společností ČD. Jazykovým výkladem ustanovení, které hovoří o nabytí platnosti a účinnosti lze snadno dovodit, že k nabytí platnosti a účinnosti dojde ve chvíli, kdy tuto smlouvu podepíše druhá smluvní strana této smlouvy; tady lze předpokládat, že tímto subjektem bude společnost ČD, protože podepsaný návrh Smlouvy o uznávání tarifu předkládá uchazeč v nabídkovém řízení a lze se důvodně domnívat, že jako druhou smluvní stranou, tedy poslední smluvní stranou, která bude podepisovat Smlouvu o uznávání tarifu je společnost ČD. Aby si však Objednatel nezavřel cesty k postupu, kdy by podepisovala jako druhá, a tedy poslední, smluvní strana v podobě vybraného uchazeče, a to z jakéhokoliv důvodu, zvolil formulaci vážící se k nabytí platnosti a účinnosti Smlouvy o uznávání tarifu výše uvedenou. Ačkoliv Stěžovatel správně uvádí, že tato smlouva je do budoucna zamýšlena jako vícestranná, kdy k ní budou přistupovat ostatní subjekty, jež zvítězí v následných nabídkových řízeních, týkajících se jiných dopravních úseků, nebrání tento záměr tomu, aby v první fázi nabyla platnosti a účinnosti pouze mezi dvěma subjekty, pro něž bude závazná. K platné a účinné smlouvě následně mohou přistupovat ostatní subjekty a to bez ohledu na to, že smlouva již jest v účinnosti mezi původními kontrahenty. Pokud dojde dodatkem k rozšíření smluvních partnerů, v souladu s článkem 7 Smlouvy o uznávání tarifu se 7 Příkladem mohou být dopravní služby v Bavorsku, vysoutěžené na základě nabídkového řízení, u nichž je objednatelem stanovena povinnost uznávat jízdní doklady společnosti DB Regio, AG, a to aniž by objednatel přímo vstupoval do jednání mezi těmito společnostmi. 13/18

14 zavazují smluvní strany uzavřít dodatek ke smlouvě, jehož předmětem bude rozšíření práv a závazků Alternativního dopravce i na tohoto dopravce. 43. Stěžovatel dále v námitkách v bodě VII upozorňuje, že čl. 7 odst. 2 smlouvy dále předvídá pouze přistoupení dalších tzv. Alternativních dopravců ke smlouvě. To je však opět pro neurčitost neplatné ustanovení, neboť není jisto, zda má jít o přistoupení k závazku, tj. intercessi kumulativní ve smyslu 533 občanského zákoníku nebo zda má jít skutečně o rozšíření počtu smluvních stran stejně smluvně zavázaných. Dle smlouvy má být s přistoupivším dopravcem uzavřen dodatek, jímž práva a závazky Alternativního dopravce (není zřejmé kterého) rozšíří na přistoupivšího dopravce. Zůstávají tak nedotčeny povinnosti Alternativního dopravce ze smlouvy, ale především práva a povinnosti Stěžovatele. Předmětné ustanovení je tedy podle Stěžovatele natolik neurčité, že není možno určit, jaká práva a povinnosti mají být smluvcům k prospěchu či k tíži. Smlouva pak nijak neřeší důsledky výpovědi jedním z účastníků pro svou další platnost a účinnost, i proto a již jen z tohoto dalšího důvodu je v tomto klíčovém ustanovení podle Stěžovatele neplatná. Stěžovatel se domnívá, že pokud bylo záměrem Objednatele sjednat platnou tarifní smlouvu jako základní integrační smluvní dokument i pro další nabídková řízení, pak bylo možno např. postupovat tak, že vzorová smlouva o uznávání tarifu by byla jako závazná oferta Stěžovatele po signování první další smluvní stranou v pořadí uložena u depozitáře (a účastníkem smlouvy by se každá další smluvní strana stala podpisem a uložením ratifikačních listin u depozitáře. Jednání o dodatcích smlouvy by byla organizována depozitářem a dle pravidel předem ve smlouvě uvedených, včetně pravidel ukončení účastenství smluvní strany na této smlouvě a vypořádání všech jejích práv a závazků. 44. Objednatel se domnívá, že pokud dojde dodatkem k rozšíření smluvních partnerů, v souladu s článkem 7 Smlouvy o uznávání tarifu, zavazují se smluvní strany uzavřít dodatek ke Smlouvě o uznávání tarifu, jehož předmětem bude zejména vyslovení vůle vstoupit do smluvních vztahů i s nově přistoupivší smluvní stranou, čímž se rozsah práv a povinností ze Smlouvy o uznávání tarifů rozšíří stávajícím smluvním stranám, a zároveň se tato práva a povinnosti budou vztahovat i na nově přistoupivší subjekt. Takovýto postup je dle názoru Objednatele zcela v souladu se všemi obecně závaznými právními normami a neshledává v něm žádný rozpor či nejasnost, která by ohrozila platnost resp. určitost Smlouvy o uznávání tarifu. Z důvodů uvedených výše v bodech Objednatel předmětným námitkám nevyhověl. 45. Stěžovatel v námitkách v bodě VIII ve spojení s bodem II/6 uvádí, že dle 4 odst. 2 ZVS musí být ze strany Objednatele předem stanovena maximální výše kompenzace. Tato výše má být stanovena na základě dohody mezi Ministerstvem dopravy a Ministerstvem financí, případně rozhodnutí vlády. Podle informací, které má Stěžovatel k dispozici, doposud nedošlo k takovéto dohodě příp. rozhodnutí, proto zde ze strany Objednatele došlo k porušení ZVS. Postavení dopravce, ať již se jedná o Stěžovatele nebo někoho jiného, je v daném případě nestabilní, protože není zaručeno ze strany Objednatele financování, resp. není na základě dohody Ministerstva dopravy a Ministerstva financí příp. rozhodnutí vlády stanoveno stabilní rozpočtové krytí. Dle právního názoru Stěžovatele pak musí ke stanovení maximální možné kompenzace dojít před samotným zahájením Nabídkového řízení, nemá-li dojít k porušení ZVS. Neurčení maximální výše kompenzace před zahájením nabídkového řízení má závažné dopady soutěžně-právní, diskriminující všechny dopravce, a to včetně Stěžovatele, kteří jsou emitenty jakýchkoli veřejně obchodovatelných mezinárodních dluhopisů oproti dopravcům, kteří jimi nejsou. Nelze totiž vyloučit, že závazek dopravce provozovat drážní dopravu za situace, kdy po významnou část doby plnění není ze strany Objednatele zajištěna platba finanční kompenzace, by bylo porušením příslušných úvěrových smluv s emisí těchto dluhopisů související. To je podle Stěžovatele význačný diskriminační prvek. Zároveň tato situace navozuje stav, kdy dotčení dopravci nejsou z objektivních důvodů schopni doložit, že by přijetím závazku z tohoto nabídkového řízení vzešlým postupovali s péčí řádného hospodáře. Stěžovatel upozorňuje, že by zde z uvedeného důvodu došlo k porušení zásad transparentnosti a nediskriminace podle čl. 5 odst. 3 Nařízení. 46. Objednatel se neztotožňuje s námitkou Stěžovatele, že ke stanovení maximální možné kompenzace má dojít již před samotným zahájením Nabídkového řízení. Obdobně jako u stávajících smluv o závazku veřejné služby je s Ministerstvem financí sjednán procesní postup, kdy se Ministerstvo financí vyjádří k obsahu smlouvy a především k finančním limitům možné kompenzace bezprostředně před sjednáním smlouvy o veřejných službách. Stěžejní pro posouzení účelnosti vynakládaných veřejných prostředků 14/18

15 ze strany Ministerstva financí jsou samotné výstupy z nabídkového řízení. Objednatel si je vědom skutečnosti, že závazek dopravce provozovat drážní dopravu za situace, kdy by po významnou část doby plnění nebyla ze strany Objednatele zajištěna platba finanční kompenzace, by mohlo pro dopravce znamenat zásadní finanční rizika (např. ve vztahu k čerpaným úvěrům nebo vydaným dluhopisům), proto v souladu s 4 odst. 2 ZVS musí k dohodě o maximální výše kompenzace (a tedy uznání dlouhodobého závazku státu) dojít ještě před uzavřením smlouvy o veřejných službách. Objednatel však odmítá, aby byl ze strany Stěžovatele nucen tuto dohodu sjednat ještě před zahájením Nabídkového řízení, kdy ještě nebyla ze strany dopravců specifikována výše požadované kompenzace. 47. Závěrem námitek v bodě VIII Stěžovatel upozorňuje na porušení povinnosti státu, která je uvedena v 9 Zákona č. 77/2002 Sb. Objednatel je v daném případě v dvojjediné pozici, kdy předně musí vystupovat jako nezávislý Objednatel v nabídkovém řízení a na druhé straně je orgánem, který jménem státu založil Stěžovatele. Za současného stavu tak lze mít za to, že Objednatel porušuje svou zákonnou povinnost ve vztahu ke Stěžovateli. 48. Vzhledem k tomu, že dle 9 Zákona č. 77/2002 Sb. má stát jako akcionář dbát, aby akciová společnost České dráhy poskytovala přepravní služby, které jsou v souladu s jejím podnikatelským plánem a obchodním zájmem, se Objednatel domnívá, že samotným zahájením Nabídkového řízení nijak neporušil uvedenou zákonnou povinnost. Základní informace o předmětném nabídkovém řízení byly ve smyslu čl. 7 odst. 2 Nařízení zveřejněny jeden rok předem v Úředním věstníku EU, jedná se o první nabídkové řízení dle Harmonogramu otevírání trhu veřejných služeb v přepravě cestujících v oblasti dálkové a nadregionální železniční osobní dopravy, schváleného usnesením vlády ČR č. 423 ze dne 8. června 2011, lze proto předpokládat, že podnikatelský plán Stěžovatele zahájení Nabídkového řízení předpokládá. V tuto fázi je plně na Stěžovateli, aby jeho případná nabídka v soutěži odpovídala jeho obchodním zájmům. Z uvedených důvodů popsaných v bodech Objednatel předloženým námitkám v oblasti způsobu zajištění výše kompenzace nevyhověl. 49. Stěžovatel v námitkách v bodě IX ve spojení s bodem II/7 uvádí, že je s ohledem na své postavení vůči ostatním dopravcům znevýhodněn. Přestože Stěžovatel připouští právo Objednatele stanovit způsob vedení nabídkového řízení, nesmí jeho postup některého z dodavatelů znevýhodnit. V daném případě Objednatel stanovil podmínky Nabídkového řízení tak, že Stěžovatel ani jiný dopravce v ČR nemá k dispozici vozidla použitelná pro danou trať, resp. bude muset pro danou trať vozidla speciálně nakoupit či modernizovat. Stěžovatel se tím cítí oproti ostatním dopravcům znevýhodněn, protože jako sektorový zadavatel dle 2 odst. 6 písm. b) ZVZ bude muset postupovat dle pravidel pro zadávání veřejných zakázek platných pro sektorového zadavatele, kdy cena vozidel bude moci být Stěžovatelem stanovena až na základě proběhnuvšího zadávacího řízení. Stěžovatel se tedy domnívá, že není schopen z objektivních důvodů, zapříčiněných časovými lhůtami nastavenými Objednatelem v Nabídkové dokumentaci, přesně stanovit výši kompenzace, jelikož mu v době přípravy nabídky nebudou známy přesná výše nákladů. Na rozdíl od Stěžovatele ostatní dopravci mohou přímo uzavřít před podáním nabídky s výrobcem smlouvy na dodávku drážních vozidel s odkládací podmínkou, která stanoví její účinnost na uzavření smlouvy o poskytování závazku veřejné služby v přepravě cestujících na dané trati. 50. Objednatel k tomu uvádí, že ZVZ obsahuje v 2 vymezení jednotlivých zadavatelů8, kteří se postupy podle tohoto zákona musí řídit. Uvedená právní úprava vyplývá především z předpisů unijního práva, zejména ze zadávacích směrnic. Tuto úpravu nemůže Objednatel žádným způsobem ovlivnit. ZVZ ani ZVS přitom neobsahují požadavky na delší lhůty pro podání nabídek v případě, že jeden či více potenciálních soutěžitelů jsou z pohledu ZVZ sektorovými či dotovanými zadavateli. Takový případ 8 V 2 odst. 3 ZVZ jsou stanovena pravidla platná pro Dotovaného zadavatele, kterým je právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby. V 2 odst. 6 je definován sektorový zadavatel jako osoba vykonávající některou z relevantních činností podle 4 ZVZ, pokud tuto relevantní činnost vykonává na základě zvláštního či výhradního práva, nebo nad touto osobou může veřejný zadavatel přímo či nepřímo uplatňovat dominantní vliv ( ). 15/18

16 lze na železnici předpokládat ve všech případech nabídkových řízení v České republice bez výjimek. Objednatel poukazuje na skutečnost, že pro provozování linky R27 nepožaduje nová vozidla, a že dopravce může podat nabídku i při využití vozidel, kterými v současné době disponuje, po provedení odpovídající modernizace, přičemž v případě modernizace vychází procesní postup při jejím zadání mj. z rozsahu modernizace. Skutečnost, že Objednatel nepřipouští užitá vozidla bez jakékoli modernizace je zcela odůvodnitelná, neboť při době účinnosti smlouvy 15 období platnosti jízdního řádu9, tj. v letech je zcela zjevné, že nasazená vozidla musí odpovídat standardům, které budou v České republice běžné v roce 2029 tak, aby předmětné dopravní služby byly i v této době uplatnitelné na trhu. Objednatel se domnívá, že není vhodné, aby s vozidly bez jakékoliv modernizace dopravce zajišťovat dopravní služby na předmětné relaci po celou dobu plnění zakázky. Objednatel rovněž poukazuje na skutečnost, že opačný postup, tj. připuštění existujících vozidel, by kromě principiální kvalitativní nepřijatelnosti takového postupu představoval zároveň nepřijatelné zvýhodnění Stěžovatele oproti ostatním uchazečům. Objednatel pokládá dále za nereálné, nepřiměřeně rigidní a nevhodné, aby lhůta pro podání nabídek respektovala provedení předchozího výběrového řízení na dodání vozidel, resp. formalizované poptávky ze strany všech soutěžících dopravců, a to zejména s ohledem na to, že naopak od okamžiku vybrání vítězného uchazeče musí nutně uplynout doba potřebná k samotnému opatření příslušných vozidel, a pokud hodlá Objednatel připustit i nová vozidla, je tato lhůta z výrobních důvodů velmi dlouhá. Nicméně, s ohledem na rozhodnutí Objednatele o stanovení nového termínu pro podání nabídek na 16. října 2012 je uvedená námitka Stěžovatele podle názoru Objednatele bezpředmětná. I nadále je Objednatel přesvědčen, že lhůta pro podání nabídek byla stanovena s ohledem na předmět nabídkového řízení přiměřeně a s plným respektem k požadavkům příslušných právních předpisů. 51. Stěžovatel předem odmítá případnou námitku Objednatele o tom, že je možné provést průzkum trhu a zjistit cenu vozidel. V tomto směru Stěžovatel upozorňuje, že jakýmkoli způsobem zjištěná cena bude cenou předběžnou a žádného z případných dodavatelů vozidel nebude nutit ji v nabídce dodržet. Zcela reálně tedy Stěžovateli hrozí situace, kdy bude jeho nabídka vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější a stane se vítězným uchazečem a do požadovaného termínu, tj. začátku platnosti jízdního řádu 2014/2015 nezíská potřebná vozidla. Aby Stěžovatel nebyl diskriminován, musela by být lhůta mezi vyhlášením Nabídkového řízení a podáním nabídek výrazně delší, lhůta mezi výběrem nejvhodnější nabídky a zahájením realizace by musela být delší nebo technické podmínky k vozidlům dle dokumentace k Nabídkovému řízení by musely být stanoveny méně striktně tak, aby je splňovala i Stěžovatelova současná vozidla. Stěžovatel v této souvislosti upozorňuje na konstantní rozhodovací praxi, např. na rozhodnutí Evropského soudního dvoru C-16/98. Stěžovatel v závěru upozorňuje, že Objednatel si ze své pozice musí být vědom, jakými vozidly disponuje Stěžovatel, jelikož se jedná o všeobecně známou informaci; stejně tak je Objednateli známo, že Stěžovatel je sektorovým zadavatelem s limity a omezeními z toho pro něj vyplývajícími. 52. K tomu Objednatel odkazuje na skutečnosti uvedené v předchozím bodě 54. Objednatel je přesvědčen, že získání vozidel je v principu odpovědností dopravce a že musí předložit takovou nabídku, aby byl schopen nabídnuté parametry splnit. Pokud se týče rozsudku Evropského soudního dvoru ve věci C16/98, je třeba upozornit na skutečnost, že soudní dvůr se zejména zabýval poškozením dodavatelů ze zahraničí a posuzoval problematiku v oblasti zásobování elektrickou energií a osvětlením veřejných prostor a tato argumentace, která byla vztažena na postup podle zadávacích směrnic, podle názoru Objednatele s předmětným nabídkovým řízením nesouvisí. Z výše uvedených důvodů uvedených v bodech Objednatel uvedeným námitkám nevyhověl. 53. Stěžovatel v námitkách v bodě X ve spojení s bodem II/8 uvádí, že považuje požadavky Objednatele uvedené v příloze č. 7 Smlouvy resp. Přílohy č. 8 Nabídkové dokumentace za nepřiměřené povaze Nabídkového řízení a účelu, kterého má dosáhnout. Podle odpovědi Objednatele na podotázku č. 50 dodatečných dotazů č. 3 k podmínkám nabídkového řízení jsou požadavky na vozidla stanoveny v Nabídkové dokumentaci a Objednatel není připraven tyto podmínky dále rozšiřovat, přičemž nepopírá připomínku tazatele, že požadované parametry v souhrnu neodpovídají žádnému konkrétnímu 9 Období trvání smlouvy o veřejných službách po dobu 15 let je v souladu s příslušnými právními předpisy a je velmi důležité z hlediska možnosti dopravců realizovat ekonomicky efektivně plnění zakázky. 16/18

17 vozidlu na trhu. Pokud požadavkům skutečně neodpovídá žádné v době vyhlášení Nabídkového řízení vyráběné drážní vozidlo, jedná se, zejména v souvislosti s krátkou lhůtou od vybrání vítězného uchazeče do požadovaného zahájení provozu s novými, popř. s modernizovanými vozidly, o nepřiměřený požadavek Objednatele. 54. Objednatel k tomu uvádí, že je třeba zasadit otázku číslo 50 do kontextu, ve kterém byla položena. Položená otázka zněla: Celé požadavky na kvalitu a vybavení vozidel jsou postaveny velmi obecně a parametry v souhrnu neodpovídají žádnému konkrétnímu vozidlu na trhu ( ) máme dotaz, zda by Objednatel nezvážil rozšíření intervalu pro výšku podlahy nízkopodlažní části na mm nad TK. Na tuto otázku objednatel odpověděl negativně, tj. ve smyslu, že velmi široce definovaný požadavek na výšku podlahy mm již není připraven rozšiřovat. To, že jsou požadavky postaveny velmi obecně a neodpovídají konkrétnímu vozidlu na trhu, pokládá Objednatel za správné, neboť v opačném případě by mohl svým postupem preferovat některého z výrobců. To samozřejmě neznamená, na trhu takové vozidlo není, ostatně je realizovatelné i modernizací vozidlového parku Stěžovatele. V tomto postupu tedy Objednatel nespatřuje žádnou nepřiměřenost. 55. Stěžovatel dále uvádí, že v případě, pokud požadovaným parametrům, a to i přes Objednatelem uvedené stanovisko o neexistenci žádného konkrétního vozidla na trhu, ale vyhoví po provedení úprav menšího rozsahu již provozovaná vozidla některého (pravděpodobně jediného) uchazeče, nelze vyloučit záměr objednatele předem preferovat takového uchazeče na úkor ostatních uchazečů včetně nabídky Stěžovatele. 56. Objednatel k tomu uvádí, že rozdílně od Stěžovatele se domnívá, že požadavky na vozidla jsou stanovena velmi obecně a vyhoví pro řadu vozidel na trhu. Argumentaci o neexistenci žádného konkrétního vozidla na trhu pokládá za vytrženou z kontextu (viz argumentace v bodě 54) a věcně nesprávnou. Objednatel nad rámec těchto skutečností doplňuje, že je v principu přesvědčen, že se zavedením hospodářské soutěže do oblasti železnice musí být spojeno zvýšení kvality přepravy, které je v dálkové dopravě dosud zcela neuspokojivé. Stejně jako bylo v minulých letech dosaženo integrovaného taktového jízdního řádu v dálkové dopravě, který přispěl k získání nových cestujících, je nyní kvalita přepravních služeb úhelným kamenem úspěšnosti každého provozního konceptu. Proto pokládá požadavky na kvalitu za zcela zásadní a nemůže tyto požadavky, i v kontextu výše uvedené předpokládané doby plnění zakázky do roku 2029 pominout. 57. Stěžovatel dále v námitkách v bodě X. upozorňuje na z jeho pohledu nejvýznamnější pochybení Objednatele při stanovení požadavků na vozidla. Požadavek uvedený v čl. 1 odst. 3 Přílohy č. 7 návrhu smlouvy považuje Stěžovatel za nepřiměřený, ne-li prakticky zcela nemožný. Objednatel požaduje, aby vozidlo bylo schopné úvratě (změny směru jízdy) v době nejvýše tří minut. Ač se jedná z technického pohledu o možný požadavek, s ohledem na požadavky vyplývající ze zvláštních právních předpisů (zejména upravující BOZP) není reálné, aby reálná úvrať vozidla (včetně přesunu obsluhujícího personálu z jednoho řídícího stanoviště na druhé a vykonání všech dopravních a provozních úkonů obsluhy vozidla) byla učiněna do tří minut. V tomto případě jde tedy ze strany Objednatele o nadbytečnou podmínku, které odporuje reálným požadavkům a provozním možnostem. 58. K tomu Objednatel uvádí, že požadavek na provedení úvratě vozidla za dobu tří minut je z hlediska vozidel nepochybně možný, protože sám Stěžovatel takovou úvrať dnes reálně provádí, například u všech vlaků linky R16 Plzeň Most v železniční stanici Žatec, a to v obou směrech. Objednatel předpokládá, že Stěžovatel při provádění této úvrati neporušuje předpisy týkající se bezpečnosti práce. 59. Stěžovatel dále považuje za nadbytečný požadavek Objednatele uvedený v čl. 3 odst. 11 Přílohy č. 7 Smlouvy, kde je požadováno, aby každé místo k sezení bylo vybaveno pevným nebo sklopným stolkem. Stěžovatel považuje uvedený požadavek za nadbytečný s ohledem na zadávanou trasu. Stěžovatel v daném případě na okraj upozorňuje, že ze zadání není jasné, zda je možné, aby jeden stolek byl určen pro více míst k sezení. 60. Ohledně tvrzené neurčitosti tohoto požadavku Objednatel uvádí, že je-li v dokumentaci Nabídkového řízení uvedeno, že místa k sezení, nejsou-li tvořena sklopným sedadlem, musí být vybavena pevným nebo sklopným stolkem, pak má Objednatel za to, že každé pevné (jiné než sklopné) sedadlo má být stolkem vybaveno. Objednatel však především v tomto požadavku nespatřuje nezákonnost předmětného Nabídkového řízení, která by odůvodňovala podání Námitky, a proto této námitce nevyhověl. 17/18

18 V důsledku uvedených skutečností - je Objednatel přesvědčen, že svým postupem při přípravě Nabídkového řízení se nedopustil diskriminace Stěžovatele, a to ani skryté, - je Objednatel toho názoru, že obsah Nabídkové dokumentace i procesní postup v Nabídkovém řízení je v souladu s Nařízením, ZVS i ZVZ a že nedochází k porušení ani jiných obecně závazných právních předpisů, - se Objednatel domnívá, že svým postupem v Nabídkovém řízení nezvýhodnil jakéhokoli uchazeče a neporušil zásady transparentnosti a rovného zacházení, - má Objednatel za to, že Stěžovateli v důsledku namítaných skutečností nebyla způsobena tvrzená újma na jeho právech a právem chráněných zájmech, a ani způsobení takové újmy nehrozí, - je Objednatel přesvědčen, že nabídková dokumentace neobsahuje namítané vady, je úplná, transparentní a nediskriminující. S ohledem na uvedené skutečnosti Objednatel rozhodl, že námitkám Stěžovatele se nevyhovuje. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí je možné podat dle ustanovení 27 odst. 3 ZVS návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to ve lhůtě do 10 kalendářních dnů ode dne doručení tohoto rozhodnutí. V Praze dne 2. července 2012 JUDr. Ondřej Michalčík ředitel Odbor veřejné dopravy 18/18