SICAV a SICAR podle návrhu nové úpravy kolektivního investování

Transkript

1 SICAV a SICAR podle návrhu nové úpravy kolektivního investování Dne 15. května 2013 byl schválen Poslaneckou sněmovnou návrh nového zákona o investičních společnostech a investičních fondech ( ZISIF ). Tento zákon připravený Ministerstvem financí má zcela nahradit zákon č. 189/2004 Sb. o kolektivním investování, v platném znění ( ZKI ), jakož i prováděcí vyhlášky k ZKI. Jedná se o rozsáhlou a podrobnou úpravu čítající celkem 677 paragrafů (oproti stávajícím cca 205 paragrafům ZKI). ZISIF z velké části vychází z požadavků práva Evropské unie týkajících se regulace kolektivního investování. Prostřednictvím ZISIFu vláda zamýšlí transponovat směrnici Evropského parlamentu a Rady 2011/61/EU ze dne 8. června 2011, o správcích alternativních investičních fondů (AIFMD), jejíž transpoziční lhůta uplyne v průběhu července letošního roku (doufejme tedy, že se zákonodárci transpozice včas podaří). ZISIF znovu reaguje i na požadavky směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/65/ES ze dne 13. července 2009 (UCITS IV), čerstvě schválená nařízení o fondech rizikového kapitálu (EuVECA) a nařízení o evropských fondech sociálního podnikání (EuSEF) a spíše překvapivě zaujal aktivistický přístup k dosud neschválené směrnici UCITS V. ZISIF rovněž reflektuje národní rekodifikaci soukromého práva, zejména novou úpravu práva obchodních společností soustředěnou v zákoně 90/2012 Sb., o obchodních korporacích ( ZOK ). Jednou ze zásadních změn, které navrhovaná úprava přináší, je rozšíření právních forem investičního fondu, přičemž investiční fond je v rámci terminologických změn chápán jako jakákoliv entita zabývající se kolektivním investováním, bez ohledu na právní formu a subjektivitu ( právní osobnost ). I podílové fondy jsou tak podle ZISIFu investičními fondy. Podle ZISIF tak již nebudou jedinými možnými právními formami fondů kolektivního investování, respektive podle nové terminologie investičních fondů, akciová společnost a podílový fond. ZISIF totiž zcela zásadně rozšíří spektrum právních forem, ze kterých bude možné zvolit variantu šitou na míru danému investičnímu fondu. Jednou z novinek v českém právním řádu tak bude i akciová společnost s proměnným kapitálem (též známá jako SICAV podle francouzského Societe d'investissement A Capital Variable) a komanditní společnost na investiční listy (též známá jako SICAR podle francouzského Société d Investissement en Capital à Risque). Účelem tohoto článku je alespoň v základních rysech přiblížit čtenářům charakter navrhované úpravy investičního fondu v právní formě akciové společnosti s proměnným základním kapitálem (pro tuto formu akciové společnosti budeme v dalším textu používat zkratku SICAV ) a komanditní společnosti na investiční listy (pro tuto formu komanditní společnosti budeme v dalším textu používat zkratku SICAR ). Podle důvodové zprávy k ZISIF se Ministerstvo financí při vytváření konceptu SICAVu a SICARu inspirovalo v jurisdikcích atraktivních z pohledu kolektivního investování, především právní úpravou Lucemburskou, Německou a úpravou ve Velké Británii. Deklarovaným účelem zavedení SICAVu a SICARu v našem právním řádu, jakož i dalších právních forem investičních fondů, bylo přiblížit právní rámec kolektivního investování standardům běžným v zahraničí a zvýšit tak přitažlivost České republiky z pohledu investorů. Již na úvod je třeba korigovat tvrzení, že se jedná o zcela nové právní formy. SICAV je stále akciovou společností, z jejíž úpravy v ZOK vychází. SICAV představuje pouze její alternativu přizpůsobenou otevřené formě kolektivního investování. I nadále je investičnímu fondu ponechána možnost využít formy běžné akciové společnosti (pokud se ovšem nejedná o standardní fond). SICAR představuje modifikaci komanditní společnosti, která umožňuje vtělit podíl do cenného papíru - investičního listu. Vedle SICARu bude možné využít i běžné komanditní společnosti upravené v ZOK s některými specifikacemi vymezenými v ZISIF (srov. ustanovení 183 ZISIF a násl.). Účinnost až společně se zákonem o obchodních korporacích Navrhovaná účinnost zákona o investičních společnostech a investičních fondech je stanovena již k 20. červenci 2013, ustanovení týkající se akciové společnosti s proměnným kapitálem a komanditní společnosti na investiční listy se však stanou účinnými až společně se ZOK. Na první české obdoby SICAVů a SICARů si tedy budeme muset počkat až po 1. lednu SICAV Výhody akciové společnosti s proměnným kapitálem oproti standardním akciovým společnostem Akciová společnost s proměnným kapitálem je společností, která vydává

2 dva druhy akcií, tzv. zakladatelské akcie a investiční akcie, a která v sobě spojuje výhody plynoucí z vlastní právní subjektivity (právní osobnosti) a otevřené formy fondu kolektivního investování (tzv. open-end funds). Nejvýraznější změnou oproti běžné akciové společnosti bude u akciové společnosti s proměnným kapitálem, jak už její název napovídá, možnost pružně měnit výši základního kapitálu, a dále možnost exitu, tj. zpětného odkupu investičních akcií společností od akcionářů. Při zvyšování základního kapitálu SICAVu tedy nebude nutné komplikovaně a zdlouhavě postupovat podle pravidel ZOK upravujících zvyšování základního kapitálu. Pro změnu základního kapitálu nebude vyžadován ani souhlas valné hromady ani zápis do obchodního rejstříku. Výše základního kapitálu se bude měnit automaticky, v závislosti na vydávání a odkupování investičních akcií. SICAV tak bude mít možnost pružně reagovat na konkrétní situaci na trhu a bez zbytečných formalit získat relativně rychle potřebné peněžní prostředky k realizaci investiční příležitosti, která se naskytne. SICAVu bude dále umožněno flexibilně vytvářet podfondy sledující odlišnou investiční strategii. Zakládání podfondů s sebou nese i tu výhodu, že nejsou omezeny požadavky na minimální kapitál (těm podléhá pouze SICAV jako celek) a tyto kapitálové požadavky se nezvyšují ani v souvislosti se zakládáním dalších nových podfondů. Tato forma kolektivního investování je výhodná zejména pro profesionálního obhospodařovatele, který má zájem nabízet svým klientům více produktů s různými investičními strategiemi. Podle ZISIF již takový obhospodařovatel nebude muset zakládat investiční společnost a jednotlivé jí obhospodařované podílové fondy. Postačí, pokud založí samosprávný fond v právní formě SICAV a získá povolení ČNB k činnosti samosprávného fondu. K vytvoření jednotlivých podfondů již žádného dalšího povolení ČNB není třeba. Pouze v případě podfondů vytvořených SICAV, který je standardním fondem, bude zápisu do seznamu vedeného ČNB předcházet přezkumné řízení, zda podfond splňuje podmínky stanovené zákonem. Tato procedura však bude aplikována pouze na standardní, nejpřísněji regulované investiční fondy. Struktura orgánů SICAV SICAV bude mít obligatorně monistickou strukturu vnitřních orgánů, tj. namísto představenstva a dozorčí rady bude v jejím čele správní rada a statutární ředitel. V těchto orgánech bude spojena řídící a kontrolní funkce orgánů společnosti. Základní kapitál Pro zajištění flexibility změn výše základního kapitálu, se do obchodního rejstříku nebude zapisovat výše základního kapitálu, ale pouze jeho část, tzv. zapisovaný základní kapitál. Zapisovaný základní kapitál je představován zakladatelskými akciemi a představuje částku upsanou zakladateli, či jinými osobami v případě, že zakladatelé nevyužili přednostního práva. Naproti tomu základní kapitál bude roven vlastnímu kapitálu a bude se měnit vydáváním a odkupem investičních akcií. Formální pravidla ZOK upravující postup při změně základního kapitálu se použijí jen ve vztahu k zapisovanému základnímu kapitálu. Akcie SICAV bude vydávat dvojí druh akcií, akcie zakladatelské a investiční. Jak investiční, tak zakladatelské akcie budou vydávány jako kusové akcie, tedy akcie bez jmenovité hodnoty, které nově upravuje ZOK. Budou představovat stejný podíl na základním kapitálu společnosti, respektive stejný podíl na vlastním kapitálu podfondu v případě investičních akcií podfondu. Zakladatelské akcie Zakladatelské akcie do značné míry připomínají akcie, jak je známe podle stávající úpravy. Jak už naznačuje jejich název, mohou být upsány zakladateli společnosti (nebo náhradními upisovateli, pokud zakladatelé nevyužili přednostních práv). Oproti stávající úpravě vznikne při úpisu přednostní právo nově i k těm zakladatelským akciím, které neupsal jiný akcionář, nestanoví-li stanovy jinak. Se zakladatelskými akciemi bude spojeno i předkupní právo ostatních vlastníků zakladatelských akcií, a to i v případě jejich bezúplatného převodu. Zakladatelské akcie nebudou moci být přijaty k obchodování na regulovaném trhu. Investiční akcie Investiční akcie zajišťují proměnlivost základního kapitálu SICAV. S investičními akciemi bude spojeno právo akcionáře na jejich zpětné odkoupení na účet společnosti. Odkoupením investiční akcie zaniká. Investiční akcie budou moci být vydávány bez hlasovacího práva, ale i s ním. Údaj o tom, zda je s investiční akcií spojeno hlasovací právo či nikoli, je obligatorní náležitostí investiční akcie. Domníváme se, že hlasovací právo není automaticky součástí katalogu práv inkorporovaných do investiční akcie a ZISIF se tímto odchyluje od ustanovení 353 ZOK, podle kterého akcionáři zásadně náleží hlasovací právo. Určení, zda s investiční akcií bude spojeno hlasovací právo, pak ZISIF zřejmě ponechává na stanovách SICAV (v souladu s 250 odst. 2 písm. d) a e) ZOK). ZISIF dále výslovně stanoví, že i majitelé investičních akcií bez hlasovacího práva budou oprávněni hlasovat na valné hromadě v případě, že zákon vyžaduje hlasovat podle druhu akcií. Stanovy SICAV mohou dále určit, že v případě, že se bude hlasovat o záležitosti dopadající výlučně na konkrétní podfond, budou o této záležitosti hlasovat pouze majitelé investičních akcií tohoto podfondu, a to bez ohledu na to, zda je s jejich investičními akciemi spojeno hlasovací právo. Investiční akcie mohou být upsány pouze prostřednictvím veřejné výzvy.

3 V této souvislosti je třeba upozornit na změnu úpravy veřejného nabízení cenných papírů vydávaných fondem kvalifikovaných investorů. Stávající úprava je zakazuje, ZISIF naopak připouští veřejné nabízení investic do fondu kvalifikovaných investorů. Tedy i investiční akcie fondu kvalifikovaných investorů, který bude mít právní formu SICAV, bude možné upsat pouze prostřednictvím veřejné výzvy. Upisovateli však budou moci být v tomto případě pouze kvalifikovaní investoři, na což bude třeba upozornit potenciální investory při nabízení investic do takového fondu (viz 296 ZISIF). Investiční akcie budou moci být, na rozdíl od zakladatelských akcií, přijaty k obchodování na regulovaném trhu. Vydávání a odkup investičních akcií Na postup vydávání a odkupování investičních akcií se obdobně použije úprava vydávání a odkupu podílových listů, která koncepčně vychází ze ZKI. Postup a podmínky vydávání a odkupování investičních akcií budou povinně upraveny ve stanovách SICAV spolu se způsobem a četností výpočtu jejich aktuální hodnoty. Investiční akcie se bude odkupovat za hodnotu vyhlášenou ke dni žádosti o její odkoupení. Aktuální hodnota investiční akcie se zásadně vypočte jako podíl fondového kapitálu investičního fondu připadající na jednu investiční akcii, v případě investičních akcií vydaných ke konkrétnímu podfondu se bude počítat pouze z fondového kapitálu předmětného podfondu (k pojmu fondový kapitál viz výklad níže). Výpočet aktuální hodnoty bude probíhat ve lhůtách určených stanovami, přičemž tato lhůta bude maximálně 2 týdny v případě standardního fondu a 1 měsíc v případě speciálního fondu, který neinvestuje do nemovitostí. V případě speciálního fondu investujícího do nemovitostí budou moci být akcie ohodnocovány dokonce ve lhůtě dvou let, v případě fondu kvalifikovaných investorů ve lhůtě jednoho roku. Naopak pokud fond kolektivního investování bude investovat jako fond peněžního trhu, respektive krátkodobého peněžního trhu, ocenění aktuální hodnoty investiční akcie bude provádět každý pracovní den. Ve stanovách SICAVu bude určena hranice základního kapitálu, při jejímž dosažení dojde k pozastavení odkupování (při dosažení nejnižší výše základního kapitálu) nebo vydávání (při dosažení nejvyšší výše základního kapitálu) investičních akcií. Jde tedy o odlišné řešení v porovnání se stávající i navrhovanou úpravou pozastavení vydávání a odkupování podílových listů otevřeného podílového fondu, ke kterému může (jak podle stávající úpravy, tak podle ZISIF) dojít pouze z důvodu nezbytné ochrany práv a právem chráněných zájmů podílníků. Při určení nejnižší a nejvyšší výše kapitálu ve stanovách SICAV, s níž je spojeno pozastavení vydávání a odkupování investičních akcií, je třeba zvážit i skutečnost, že v případě, kdy základní kapitál SICAV po dobu delší než 6 měsíců překračuje takto stanovenou výši základního kapitálu, soud na návrh ČNB takový SICAV zruší. Podfondy Jednou ze zásadních charakteristik SICAV bude možnost vytvářet podfondy, za podmínky, že to připustí stanovy. Podfondy budou představovat účetně a majetkově oddělené jmění SICAV. Dluhy podfondu vzniklé v souvislosti s jeho vytvořením, realizací investiční strategie nebo zrušením bude možné hradit výhradně z majetku tohoto podfondu. Bude tedy nezbytné na investičních akciích uvádět, ke kterému podfondu byly vydány. Větší množství podfondů je praktické především proto, že ZISIF umožní stanovení odlišné investiční strategie pro každý z podfondů. Předpokládá se rovněž, že investiční fondy upraví možnost přestupu z jednoho podfondu do jiného za výhodných podmínek, aby tak vyšly maximálně vstříc potřebám a preferencím investorů. Investoři tak budou moci měnit investiční strategii např. s ohledem na rizikový profil či investiční zaměření (např. do určitého sektoru ekonomiky) toho podfondu, který jim bude v danou chvíli vyhovovat. Činnosti spojené se správou podfondu (obhospodařování, administraci a činnost depozitáře) budou vykonávat stejné osoby, které tyto činnosti vykonávají pro SICAV, který podfond vytvořil. Kdo může využívat právní formy SICAV Akciovou společností s proměnným kapitálem se může stát jen investiční fond, a to jak fond kolektivního investování, tak fond kvalifikovaných investorů. Standardní fond kolektivního investování, u kterého byla dosud možná pouze forma otevřeného podílového fondu, bude tedy nově moci nabývat i právní formy akciové společnosti s proměnným základním kapitálem. Nezavedení SICAVu jako možné formy standardního fondu by podle důvodové zprávy k ZISIF mělo pro Českou republiku představovat konkurenční nevýhodu oproti zemím, kde je tato forma standardního fondu přípustná a někde dokonce preferovaná. Kapitálové požadavky ZISIF rozlišuje mezi tzv. počátečním kapitálem, který představuje (i) splacený základní kapitál (včetně zapisovaného základního kapitálu), (ii) splacené emisní ážio, (iii) povinné a ostatní rezervní fondy (s výjimkou rezervních fondů účelově vytvořených), a (iv) rozdíl nerozděleného zisku a neuhrazené ztráty z předchozích období, a tzv. fondovým kapitálem, který představuje hodnotu majetku investičního fondu sníženou o hodnotu jeho dluhů. Pokud porovnáme požadavky na počáteční kapitál investiční společnosti obhospodařující podílové fondy a SICAV, vyjde jako vítěz investiční společnost ( Euro oproti Euro předepsanými pro SICAV). Ovšem komparace požadavků na fondový kapitál vyjde podstatně lépe pro SICAV. ZISIF totiž stanoví minimální výši fondového kapitálu pro fondy kolektivního investování, tj. pro jednotlivé podílové fondy, avšak pro SICAV pouze jako pro celek zahrnující všechny podfondy. Jednotlivé podfondy

4 nemají stanovené kapitálové požadavky. Zatímco tedy fondový kapitál každého podílového fondu obhospodařovaného investiční společností musí do 6 měsíců od vzniku tohoto podílového fondu dosáhnout alespoň částky odpovídající Euro (k tomu je ještě třeba přičíst výše uvedený požadavek na počáteční kapitál investiční společnosti), pro jednotlivé podfondy vytvořené v rámci SICAV takové požadavky naplatí. Fondový kapitál SICAV jako celku (včetně všech podfondů) musí po 6 měsících dosáhnout stejné výše, tj. alespoň Euro. Při vytvoření dalšího podfondu se požadavky na fondový kapitál SICAV nezvyšují, na rozdíl od založení nového podílového fondu, u něhož bude třeba do 6 měsíců dosáhnout fondového kapitálu ve výši nejméně Euro. S vytvořením podfondu tedy není spojena povinnost SICAVu dosáhnout určité výše kapitálu. SICAV rovněž nebude povinen vytvářet rezervní fondy. Přeměny ZISIF upravuje i přeměny investičních fondů. Zvláštní případem bude přeměna investičního fondu, který má právní formu běžné akciové společnosti na SICAV. Nebude to přeměna v pravém slova smyslu, protože společnost zachovává právní formu akciové společnosti, která bude pouze přizpůsobena požadavkům SICAVu. Postup této přeměny je upraven výlučně v ZISIF. O přeměně bude rozhodovat valná hromada s tím, že s přeměnou musí souhlasit všichni akcionáři, jejichž akcie se stanou zakladatelskými. V rozhodnutí se vymezí akcie, které se stanou investičními a které zakladatelskými. K této přeměně bude nezbytné získat povolení ČNB. 2 SICAR Komanditní společnost na investiční listy je zákonem definována jako komanditní společnost, v níž jeden společník ručí za její dluhy neomezeně (komplementář) a podíly společníků, kteří ručí za její dluhy omezeně ( komanditisté), jsou představovány investičními listy. Formy SICAR bude moci využít výhradně fond kvalifikovaných investorů. Zavedení komanditní společnosti jako formy investičního fondu je koncepčně určeno především pro tzv. private equity fondy a fondy rizikového (venture) kapitálu a má představovat českou obdobu limited liability partnership (Anglie), SICAR (Lucembursko) či komanditní společnosti podle nizozemského práva. Pro zjednodušení převoditelnosti podílů komanditistů budou vtěleny do cenných papírů investičních listů. S omezením použití SICARu pouze pro fondy kvalifikovaných investorů souvisí i zákaz obchodování s investičními listy na evropském regulovaném trhu a na jiném veřejném trhu. Pojem veřejný trh není v ZISIF definován a je výhradně použit pouze v ustanoveních týkajících se komanditní společnosti na investiční listy. Tento pojem nedefinuje ani zákon o podnikání na kapitálovém trhu. Důvodová zpráva k ZISIF k tomu uvádí, že je jím třeba rozumět trh nějak institucionalizovaný, např. multilateral trading facility dle MiFID. Investiční list V investičních listech bude vtělen podíl komanditistů a nejen veškerá práva, ale i veškeré povinnosti s ním spojené. Úprava investičního listu připomíná kmenový list v ZOK. Bude se jednat o cenný papír (dnešní terminologií cenný papír v listinné podobě) ve formě na řad, jehož náležitosti jsou vymezeny v ZISIF. Jeho převoditelnost nebude moci být omezena ani podmíněna. SICAR bude moci vydávat i různé druhy investičních listů, se kterými budou moci být spojena zvláštní práva. Komanditistům bude umožněno vlastnit více investičních listů, bez ohledu na jejich druh, pouze v případě, že tak stanoví společenská smlouva. ZISIF na rozdíl od obecné úpravy komanditní společnosti v ZOK i současné úpravy výslovně stanoví, že komanditisté SICAR se nebudou zapisovat do obchodního rejstříku. Vklady Podle ZISIF může být správcem vkladu v případě správy vkladů komanditní společnosti pouze komplementář. Vklady budou moci být pouze peněžité, možnost nepeněžitých vkladů se v souladu s charakterem investičního fondu vylučuje. Neobvyklé oproti úpravě v ZOK (i stávajícího obchodního zákoníku) je i ustanovení, které zavádí minimální povinný vklad komplementáře SICAR ve výši alespoň 2 procent veškerých vkladů komanditistů. Tuto povinnost ale může společenská smlouva vyloučit nebo stanovit jinou výši. Speciálně se upravuje možnost vyloučit komplementáře. Vyloučení komplementáře bude možné pouze z důvodů uvedených ve společenské smlouvě, s tím že o vyloučení bude nutné pořídit notářský zápis. K vyloučení komplementáře bude zapotřebí dvoutřetinová většina komanditistů, nestanoví-li společenská smlouva přísnější podmínky. Oproti tomu ZISIF ani ZOK vyloučení komanditisty výslovně neupravují, přiměřeně se zde tedy použije úprava vyloučení společníka ve veřejné obchodní společnosti. To je možné v případě, kdy společník zvlášť závažným způsobem porušuje své povinnosti, ačkoliv byl k jejich plnění společností vyzván a na vyloučení písemně upozorněn. Účast komanditisty v SICAR může podle obecné úpravy v ZOK zaniknout prohlášením konkursu na majetek komanditisty, schválením jeho oddlužení, doručením vyrozumění o neúspěšné opakované dražbě v řízení o výkonu rozhodnutí, jeho smrtí nebo zánikem. V takovém případě se investiční list stane uvolněným podílem. Bez zbytečného odkladu po zrušení účasti komanditisty odevzdá komanditista nebo jeho insolvenční správce společnosti investiční list.

5 Závěr Tento článek měl za úkol v základních obrysech představit navrhovanou novou úpravu akciové společnosti s proměnným základním kapitálem (SICAV) a komanditní společnosti na investiční listy (SICAR). Úsilí zákonodárce, který se snaží zatraktivnit legislativní prostředí kolektivního investování jak pro domácí, tak pro zahraniční investory, vnímáme jednoznačně pozitivně. Zejména právní úprava investičního fondu v právní formě akciové společnosti s variabilním kapitálem, který může poměrně jednoduchým způsobem vytvářet podfondy s různou investiční strategií, se jeví jako potřebná i praktická. Nicméně je třeba také zmínit skutečnost, že se jedná o zcela novou úpravu, která s sebou vždy přináší určitou nejistotu, jak se budou jednotlivá ustanovení v konkrétních situacích vykládat a aplikovat. Tato nejistota bude navíc umocněna vazbami na rekodifikaci soukromého práva, tj. zejména na nový občanský zákoník a zákon o obchodních korporacích. Množství zcela nové právní úpravy, s níž budou uživatelé zákona o investičních společnostech a investičních fondech konfrontováni, tak bude enormní. Nakolik tedy tato rozsáhlá a v mnohých ohledech zcela nová úprava zvýší atraktivitu kolektivního investování v ČR, ukáže až praxe. V případě zájmu o další informace na toto téma nebo o individuální poradenství nebo konzultaci nás, prosím, neváhejte kontaktovat. JUDr. Libor Němec, Ph.D. Bankovnictví a finance, sporná agenda, regulace finančních služeb, restrukturalizace & insolvence libor.nemec@glatzova.com Mgr. Jarmila Tornová Bankovnictví a finance, korporátní a obecné obchodněprávní poradenství jarmila.tornova@glatzova.com