ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Transkript

1 - 47- ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr.Hany Veberové a soudců JUDr.Jitky Hroudové a Mgr.Marka Bedřicha v právní věci žalobce: T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Praha 4, Tomíčkova 2144/1, IČ proti žalovanému: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, v řízení o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne , sp.zn.:2010/370/fol/t-m, čj: RUD/69/2011 t a k t o : I. Žaloba se zamítá. II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Žalobce se žalobou podanou u Městského soudu v Praze domáhá přezkoumání a zrušení rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále též žalovaného správního úřadu) ze dne , kterým Rada uložila žalobci pokutu ve výši ,-Kč za porušení 2 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy, který měl žalobce porušit tím, že jako zadavatel do vysílání zadal reklamu na produkt Pevný internet (mutace 1), vysílanou

2 pokračování 2 premiérově dne a 405x reprízovanou do 31.ledna na programech Barrandov, ČT1, ČT2, Nova, Nova Cinema, prima televize a Z1, která byla nekalou obchodní praktikou. Porušení zákona spatřuje v tom, že v reklamě byly rozhodné údaje o tom, že uvedená nabídka platí pouze pro tarif Rodina, a rovněž odkaz na webové stránky kde by bylo možno dohledat vysvětlující informace, byly zveřejněny po příliš krátkou dobu a téměř nečitelnou formou a mohly tedy vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byly užity, uvést spotřebitele v omyl. Žalobce namítá, že žalovaný zahájil řízení v rozporu se zákonem, pokud správně kvalifikoval porušení povinností, kterého se měl žalobce dopustit, až po uplynutí lhůty k zahájení řízení stanovené zákonem o rozhlasové a televizním vysílání. V oznámení o zahájení řízení žalovaný odkázal na 45 obchodního zákoníku, ačkoli zákonný odkaz k tomuto ustanovení směřuje do zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele. Žalovaný tedy zahájil správní řízení pro klamavou reklamu, tedy pro porušení soukromoprávního předpisu, dle kterého není aktivně legitimován pro účast v soudním sporu. Žalovaný je povinen správní řízení dle 61 odst. 1 věty druhé zákona o rozhlasovém a televizním vysílání č. 231/2001 Sb. zahájit nejpozději do 3 měsíců ode dne, kdy mu byl doručen vyžádaný záznam pořadů. Žalovaný měl záznam k dispozici od poloviny února 2010, kdy obdržel podnět k zahájení řízení. Opravené oznámení o zahájení řízení ze správného důvodu bylo žalobci doručeno až po uplynutí lhůty, když pochybení napravil žalovaný až v oznámení doručeném žalobci dne , tedy po půl roce vedeného řízení. Žalobce dále poukazuje na to, že předložil žalovanému v rámci řízení usnesení Městského soudu v Praze ze dne 15.února 2010, sp.zn. 2 Nc 1010/ , kterým nebylo vyhověno návrhu Telefónica O2 Czech Republic proti žalobci o nařízení předběžného opatření s tím, že soud vyslovil, že se nejedná o nekalosoutěžní jednání. Vychází z toho, že pokud byla předmětná kampaň soudem vyhodnocena jako souladná se zákonem, resp. dobrými mravy soutěže dle 44 odst. 1 obchodního zákoníku, nemůže jí správní úřad hodnotit odlišně, tj. jako rozpornou se zákonem, tj. s 4 a násl. zákona o ochraně spotřebitele. A to zejména s ohledem na to, že cíl obou řízení je stejný ochrana spotřebitele. Žalobce dále vytýká žalovanému, že hodnotí pro účely posouzení porušení ustanovení 2 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy izolovaně pouze jeden reklamní spot T-Mobile a pomíjí již ustálené rozhodovací zásady ve prospěch ochrany spotřebitele: veškerá judikatura, a to i evropská, vychází z aktuálního pojetí průměrného spotřebitele, který má dostatek informací je v rozumné míře pozorný a opatrný a dovede získat potřebné informace, pokud je mu sdělen jejich zdroj. Informace, které spotřebitel potřebuje, aby učinil informované rozhodnutí, nemusí být uvedeny přímo v reklamě, ale postačí jejich uvedení v jiných informačních prostředcích a v dalších etapách obchodní komunikace, kdy dochází ke zjišťování konkrétních podmínek koupě zboží či obstarání zboží. Institut výzvy ke koupi, tak jak je definován v č. 1 písm. i) Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29/ES nebyl do českého právního řádu transponován a jeho případné porušení nelze sankcionovat podle českého práva. Na přípustnou obchodní praktiku jsou kladeny menší nároky co do obsahu a nemusí obsahovat všechny závažné informace definované v článku 7 odst. 4 směrnice, tudíž nemusí obsahovat kompletní podmínky nabídky. Městský soud konstatoval, že reklamní sdělení není totožným pojmem s obchodní nabídkou. Reklamní kampaň je pak třeba hodnotit vždy jako jeden vzájemně provázaný celek, kdy se jednotlivé reklamní nosiče, co do obsahu sdělení, vzájemně doplňují. Spotřebitel se ve většině případů po dobu trvání kampaně nesetká izolovaně pouze

3 pokračování 3 s televizním spotem, ale s reklamní kampaní je naopak konfrontován i prostřednictvím novin, plakátů, billboardů, letáků, internetových bannerů, SMS- či webových stránek příslušného inzerenta atd. Poukazuje na to, že civilní soudy opakovaně odkazují na to, že spotřebitelská veřejnost je v důsledku více než 10 letého působení operátorů na českém trhu seznámena se způsobem nabízení produktů a ví, že reklamní sdělení není a nemůže být úplným souhrnem informací s nabídkou související. Zákazníci sami se pak informují o podrobnostech nabídky, ať již prostřednictvím bezplatné infolinky nebo na prodejních místech či na internetu. Dále žalobce poukazuje na to, že ochrana spotřebitel musí být uváděna do proporcionality s jinými důležitými hospodářskými zájmy, mimo jiné s možností vytvářet jednotné reklamy, které nebudou rozdílně posuzovány podle toho, v jakém státě a jakými orgány se posuzování bude uskutečňovat. Soudy, jako např. i zmiňovaný ( městský soud) chápou reklamní sdělení jako marketingový nástroj, jehož účelem je pouze upoutat pozornost spotřebitele tak, aby vyvolal zájem o příslušnou nabídku, ke které následně spotřebitel získá další informace. Proto nelze dle žalobce akceptovat úvahu, že naplnění znaku klamavosti lze dovodit ze skutečnosti, že text uvedený u předmětných reklamních spotů je psán drobným písmem a na obrazovce setrvává pouze krátkou dobu. Ve čtvrté námitce žalobce namítá, že ze samotného znění spotu je zřejmé, že výlučně na jeho základě spotřebitel nemohl učinit obchodní rozhodnutí, jelikož si nemohl přímo zřídit jakoukoli službu reklamou nabízenou. Namítá, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí chybí jakákoli argumentace, na podkladě čeho hodnotí žalovaný možnost ovlivnění rozhodnutí spotřebitele jako zásadní a jak mohlo či mělo být rozhodnutí spotřebitele ovlivněno, tj. co učinil v rámci obchodního rozhodnutí jinak, než by učinil, pokud by byla poznámka v předmětném sporu realizována větším typem písma a publikována po delší dobu. Žalobce k tomu namítá, že 1. Žádný právní předpis neukládá zadavateli reklamy, jakým způsobem je povinen odkázat na více informací o svém obchodní nabídce 2. Z dosavadní judikatury nevyplývá závěr, který z ní dovozuje žalovaný ohledně parametrů zveřejnění odkazu na webové stránky 3. Je běžnou reklamní praxí uvedení tzv. právní poznámky v televizní reklamě způsobem, jaký použil žalobce a zde uvádí odkaz na televizní spoty jiných zadavatelů s podobným formátem právní poznámky 4. Pokud měl zákonodárce v úmyslu přesným způsobem zakotvit parametry formy sdělení v reklamě, ve vybraných případech tak nepochybně v zákoně učinil. Požadavek zřetelnosti informace je v zákoně o regulaci reklamy obsažen v těch případech, kde ho zákonodárce výslovně zamýšlel, a výkladem lze dovodit závěr, že ostatní informace postačí v nezřetelné podobě. V páté námitce žalobce vytýká žalovanému, že nespecifikuje, v čem mohl omyl spotřebitele spočívat. Argumentaci žalovaného považuje za zcela chybnou, pokud technický způsob provedení právní poznámky podřazuje pod jednání specifikované v 5 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně spotřebitele a nikoli pod písm. c), kterým se stanoví, že obchodní praktika je klamavá, opomene-li podnikatel uvést důležitý údaj, přičemž za opomenutí se považuje též uvedení důležitého údaje nesrozumitelným nebo nejednoznačným způsobem. Z tohoto důvodu považuje rozhodnutí žalovaného za nepřezkoumatelné. Řízení zahájila dle ustanovení 5 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně

4 pokračování 4 spotřebitele, ačkoliv porušení povinnosti žalobce v technickém provedení důležitého údaje spatřuje dle 5 odst. 1 písm. c) zákona o ochraně spotřebitele. V šesté námitce žalobce namítá, že žalovaný odůvodnil výši pokuty pouze jediným kritériem a to skutečností, že reklamní spot žalobce mohl ovlivnit velké množství potenciálních spotřebitelů, neboť reklama byla vysílána mimo jiné na programech, které zaujímají první tři příčky divácké sledovanosti, a to převážně v podvečerních a večerních hodinách, kdy je obecně sledovanost vyšší. V sedmé námitce poukazuje na to, že dle 2 odst. 4 správního řádu je správní orgán povinen dbát na to, aby přijaté rozhodnutí bylo v souladu s veřejným zájmem a odpovídalo okolnostem daného případu. Žalovaný by tedy měl dbát na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo obdobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly a v důsledku toho rozhodnutí žalovaného považuje za nezákonné a navíc diskriminační. Závěrem pak žalovaný poukazuje na to, že ustanovení předmětného 2 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy neporušil a není důvod, aby byl sankcionován. Navíc výrok, jímž mu byla uložena povinnost do pěti pracovních dnů ode dne doručení napadeného rozhodnutí nahradit náklady řízení paušální částkou 1.000,-Kč, považuje za nezákonný. Poukazuje na ustanovení 74 odst. 1 správního řádu, dle kterého rozhodnutí je předběžně vykonatelné pouze za předpokladu, že odvolání nemá odkladný účinek. Pokud podání žaloby má odkladný účinek, je žalobce přesvědčen o tom, že výrok o nákladech nemůže být předběžně vykonatelným. Odkaz uváděný žalobcem na ustanovení 6 odst. 1 vyhl. č. 50/2005 je zcela zcestný, neboť tento právní předpis upravuje výši úhrad zdravotní péče hrazené z veřejného zdravotního pojištění včetně regulačních omezení pro 1.pololetí Zřejmě se jedná o chybu v psaní a žalovaný měl na mysli vyhlášku 231/1996. Žalovaný ve vyjádření k podané žalobě navrhl žalobu jako nedůvodnou zamítnout. K prvé námitce, že řízení žalovaný zahájil v rozporu se zákonem, pokud správně kvalifikoval porušení povinnosti, kterého se měl žalobce dopustit, až po uplynutí lhůty k zahájení řízení uvádí, že skutečně dne jí byla doručena stížnost společnosti Telefónica O2 Czech Republic spolu s DVD se záznamem předmětného reklamního spotu, ale že se nejednalo o záznam vysílání, který by si Rada od provozovatele vyžádala na základě ustanovení 32 odst. 1 písm. l) zákona č. 231/2001 Sb. Z analýzy analytického odboru 7/ vyplývá, že možné porušení zákona odvysíláním předmětného spotu bylo zjištěno při kontrole premiérových reklamních spotů za měsíc leden Zároveň byl v této době zaslán na tento spot i podnět stížnost od společnosti Telefónica O2, což byla více méně shodná okolnost. Žalovaný tedy zahájil správní řízení zcela v souladu se zákonem. K námitce, že pokud byla předmětná reklamní kampaň soudem vyhodnocena jako souladná se zákonem, resp. dobrými mravy soutěže dle 45 odst. 1 obchodního zákoníku, nemůže jí správní úřad hodnotit odlišně, tj. jako rozpornou se zákonem s 4 a násl. zákona o ochraně spotřebitele, uvádí žalovaný, že dle 2 odst. 1 písm. c) za jehož porušení byla uložena sankce, se zakazuje reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu, kterým je zákon o ochraně spotřebitele. Tento odkaz však zákon o regulaci reklamy směřuje výhradně a pouze na ustanovení 4 a 5 zákona č. 634/1995 Sb., která obsahuje legální definici nekalé obchodní praktiky, resp. klamavé obchodní praktiky. Jiná ustanovení tohoto zákona nelze použít. Žalovaný nesankcionoval

5 pokračování 5 porušení právních předpisů v oblasti hospodářské soutěže, ani předpisu upravujících nekalou soutěž či ochranu spotřebitele. Sankcionoval pouze porušení zákona o regulaci reklamy. K námitce, že naplnění znaků klamavosti nelze dovodit ze skutečnosti, že text uvedený u předmětného reklamního spotu je psán drobným písmem a na obrazovce setrvává velmi krátkou dobu, poukazuje žalovaný na to, že soudní rozhodnutí, na které žalobce odkazuje, dovozují, že prezentace služeb v reklamě musí obsahovat informace a způsob, kde a jak je získat, přinejmenším tedy odkaz na webové stránky. Reklamní spot takový odkaz obsahuje, ale objevil se při dolním okraji, téměř nečitelným písmem a na dobu cca 0,5 vteřiny. Z předmětného reklamního spotu neměl divák možnost získat informaci, kde by mohl získat jakékoli další údaje, týkající se nabízené služby. Dále pak poukazuje na to, že český právní řád výzva ke koupi nezná. K námitce žalobce, že ze samotného znění spotu je zřejmé, že výlučně na jeho základě spotřebitel zásadně nemohl učinit obchodní rozhodnutí, jelikož si nemohl přímo zřídit jakoukoli službu reklamou nabízenou. Poukazuje na to, že skutková podstata 5 říká, že obchodní praktika je klamavá, je-li důležitý údaj sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a skutečnostem, za něž byl užit. K odkazu, že žádný právní předpis neukládá zadavatele reklamy, jakým způsobem je povinen odkázat na více informací o své obchodní nabídce a že požadavek zřetelnosti informace je zákonem obsažen pouze v některých ustanoveních poukazuje žalovaný na to, že by pak zákonem upravená povinnost zcela postrádala smysl. Není možno zákon vykládat tak, že pokud není uvedeno zřetelné, tak platí nezřetelné. K námitce žalobce, že ačkoli spatřuje žalovaný porušení povinnosti žalobce v technickém provedení důležitého údaje ustanovení 5 odst. 1 písm. c) zákona o ochraně spotřebitele, žalovaný se žalobcem zahájil řízení dle ustanovení 5 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně spotřebitele uvádí, že dal za pravdu žalobci pouze v tom smyslu, že podmínku zveřejnění odkazu na webové stránky sice jakoby splnil, ale odkaz provedl v reklamním spotu takovým způsobem, že toto splnění vlastně negoval. K námitce žalobce, že žalovaný pod pojmem okolnosti a souvislosti, za níž byl údaj použit, podřazuje nikoli obsah údaje (tedy vlastní sdělení), ale formu zveřejnění údaje (tedy technické provedení). Žalovaný je přesvědčen o tom, že pod pojmem okolnosti a souvislosti se rozumí právě forma zveřejnění údaje, jeho technické provedení, tj. např. velikost písma, barva písma, doba uvedení textu apod. Nelze se domnívat, že pojem okolnosti a souvislosti podřazuje obsah údaje. K námitce, že žalovaný odůvodnil výši pokuty pouze jedním kritériem uvádí žalovaný, že pokuta byla uložena za porušení ustanovení 2 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy. Dle ustanovení 8b odst. 2 při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za níž byl spáchán. Zákon tak stanoví vlastně jediné kritérium a tím je závažnost správního deliktu. Je zcela na správním uvážení žalovaného, jaké okolnosti či jaký způsob spáchání daného deliktu hodnotí jako závažný, či méně závažný. Žalovaný dostatečně odůvodnil, co považoval při spáchání správního deliktu za závažné, tedy že uvedený reklamní spot byl 406 x reprízován na programech celoplošného vysílání, které zaujímají přední příčky divácké sledovanosti a navíc byl odvysílán v období v prime timu a mohl tak oslovit velké množství potenciálních spotřebitelů.

6 pokračování 6 K námitce, že žalovaný vydal rozhodnutí, které lze označit za nezákonné a navíc diskriminační uvedl žalovaný, že průběžně monitoruje vysílání všech provozovatelů a vyhodnocuje, zda jsou v souladu se zákonem. Pokud dojde k závěru, že došlo k porušení zákona, uplatní vůči provozovateli příslušné postupy v souladu se svými pravomocemi. K námitce, že výrok o uložení povinnosti k náhradě nákladů řízení je nezákonný, neboť nemůže být předběžně vykonatelným, uvedl žalovaný, že rozhodnutí o uložení pokuty ukládá účastníkům povinnost nahradit náklady řízení, částka je splatná do pěti dnů od doručení rozhodnutí a v případě, že by Městský soud v Praze rozhodnutí žalovaného zrušil, má žalobce právo na to, aby byla částka vrácena. Odkaz na vyhlášku č. 50/2005 je skutečně chybou v psaní, šlo o vyhlášku č. 520/2005. U jednání soudu setrvali účastníci na svých dosavadních stanoviscích. Z obsahu správního spisu předloženého soudu žalovaným správním úřadem byly zjištěny následující, pro rozhodnutí ve věci samé podstatné skutečnosti: Oznámením ze dne Rada pro rozhlasové a televizní vysílání sdělila žalobci, že zahajuje se zadavatelem reklamy společností T-Mobile Czech Republic správní řízení pro možné porušení 2 odst. 1 písm. c) zákona č. 40/1995 Sb., kterého se mohl dopustit jako zadavatel tím, že do vysílání zadal reklamu T-Mobile na produkt Pevný internet (mutace 1) vysílanou premiérově dne ve hodin na programu Nova a 405 x reprízovanou do na programech Barrandov, ČT1, ČT2, Nova, Nova Cinema, Prima televize a Z1, která mohla být nekalou obchodní praktikou. Žalobce podal k zahájenému správnímu řízení dne vyjádření, v němž shodně s podanou žalobou popřel důvodnost zahájeného správního řízení a uvedl, že rozsahem uváděných informací spot odpovídá běžně reklamní praxi v oblasti televizních spotů, a to nejen na trhu elektronických komunikací. Navrhl zastavení řízení, neboť v daném případě nedošlo k porušení zákona. Dne oznámila Rada, že na zasedání bude proveden důkaz ohledáním dle 54 správního řádu, zhlédnutím záznamu předmětného reklamního spotu. Podáním ze dne oznámil žalovaný doplnění podkladů pro rozhodnutí ve věci a žalobci bylo možno se k podkladům před vydáním rozhodnutí vyjádřit. Ve spise se také nachází protokol o provedení důkazu dne a vyjádření žalobce k podkladům ze dne Rozhodnutím ze dne uložil žalovaný žalobci pokutu ve výši ,-Kč za porušení povinnosti stanovení v 2 odst. 1 písm.c) zákona o regulaci reklamy, kterého se dopustil tím, že do vysílání zadal reklamu T-Mobile na produkt Pevný internet (mutace 1), vysílanou premiérově dne a reprízovanou tak, jak bylo vedeno v oznámení o zahájení řízení, která byla nekalou obchodní praktikou, jelikož v reklamě byly rozhodné údaje o tom, že uvedená nabídka platí pouze pro tarif rodina, a rovněž odkaz na webové stránky kde by bylo možno dohledat vysvětlující informace, zveřejněny na příliš krátkou dobu a téměř nečitelnou formou a mohly tedy vzhledem k okolnostem a souvislostem, za níž byly užity, uvést spotřebitele v omyl.

7 pokračování 7 V prvé námitce žalobce namítá, že žalovaný zahájil řízení v rozporu se zákonem, pokud správně kvalifikoval porušení povinností, kterého se měl žalobce dopustit, až po uplynutí lhůty k zahájení řízení stanovené zákonem o rozhlasové a televizním vysílání. Pochybení spatřuje v tom, že žalovaný odkázal na 45 obchodního zákoníku, ačkoli zákonný odkaz k tomuto ustanovení směřuje do zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele. V tomto případě lze souhlasit se žalobcem, že žalovaný pochybil, pokud správní řízení zahájil s odkazem na 45 zákona č. 5013/1991 Sb., který hovoří o klamavé reklamě, když tento odkaz je uveden pouze v odůvodnění oznámení o zahájení řízení. Nelze navíc přehlédnout, že i v Oznámení o zahájení správního řízení i Oznámení o doplnění podkladů pro rozhodnutí ve věci ze dne , ve kterém již žalovaný správně odkázal na ustanovení 4 zákona č. 634/1992 Sb. o ochraně spotřebitele, jsou uvedeny zcela shodné popis jednání žalobce, které mohlo být dle žalovaného nekalou obchodní praktikou. Samotná překvalifikace spočívající ve změně původně mylně uvedeného zákonného odkazu při zachování popisu skutkového jednání, nemůže dle soudu bránit pokračování v řízení zahájeném Oznámením o zahájení řízení ze dne Rozhodné je datum, kdy bylo zahájeno řízení pro určitý konkrétní skutek, který zůstal i nadále totožný. Pokud pak žalobce sám v podané žalobě uvádí, že lhůta pro zahájení řízení dle 61 odst. 1 věty druhé zákona o regulaci reklamy započala běžet v polovině února 2010, kdy měl žalovaný k dispozici záznam reklamního spotu, a oznámení o zahájení řízení bylo žalobci doručeno dne , je z toho patrné, že řízení bylo zahájené v zákonem stanovené tříměsíční lhůtě a námitka je proto nedůvodná. Ve druhé námitce poukázal na to, že předložil žalovanému v rámci řízení usnesení Městského soudu v Praze o nařízení předběžného opatření ze dne , sp.zn. 2 Nc 1010/ , ve kterém soud vyslovil, že se nejedná o nekalosoutěžní jednání. Z toho dovozuje, že žalovaný nyní nemůže reklamu hodnotit odlišně, tj. jako rozpornou se zákonem, zejména s ohledem na to, že cíl obou řízení je stejný ochrana spotřebitele. Zde je nutné zohlednit, že usnesení, na které žalobce odkazuje není konečným rozhodnutím ve věci, neboť jím soud rozhodl pouze o návrhu na vydání předběžného opatření. Navíc je patrné, že městský soud při vydání předmětného rozhodnutí hodnotil zcela jiná hlediska než jsou předmětem správního řízení, když posuzoval vztahy mezi podnikateli a jejich vzájemné možné konkurence. Ustanovení 45 odst. 1 obchodního zákoníku hodnotí klamavou reklamu z hlediska toho, zda je toto šíření údajů způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků. PV tomto řízení je podstatou posouzení dopadu klamavé reklamy v oblasti hospodářské soutěže, zatímco ve správním řízení žalovaný ukládá sankci za porušení 2 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy, dle kterého se zakazuje reklama, která je nekalou obchodní praktikou podle zvláštního právního předpisu, kterým je zákon o ochraně spotřebitele. Tento odkaz ale zákon o regulaci reklamy směřuje výhradně a pouze na ustanovení 4 a 5 zákona č. 634/1995 Sb., která obsahují legální definici nekalé obchodní praktiky, resp. klamavé obchodní praktiky. Podle 4 odst. 1 zákona o ochraně spotřebitele je obchodní praktika nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. Správní orgán zde posuzuje, zda podnikatel porušil zákonem danou povinnost, v daném případě zákaz reklamy, který je nekalou obchodní praktikou a tento zákaz posuzuje z hlediska dopad protiprávního jednání podnikatele vůči spotřebiteli, tedy, jak již soud shora uvedl, hledisko zcela odlišné. Pokud tedy žalovaný posoudil jednání žalobce

8 pokračování 8 samostatně, bez ohledu na závěry Městského soudu uvedené v usnesení o předmětném opatření dle obchodního zákoníku, postupoval správně a jeho postupu nelze nic vytknout. Ve třetí námitce žalobce vytýká žalovanému, že hodnotí pro účely posouzení porušení ustanovení 2 odst. 1 písm. c) zákona o regulaci reklamy izolovaně pouze jeden reklamní spot T-Mobile a pomíjí již ustálené rozhodovací zásady ve prospěch ochrany spotřebitele. Žalobce zdůraznil, že veškerá judikatura vychází z aktuálního pojetí průměrného spotřebitele, který má dostatek informací, je v rozumné míře pozorný a opatrný a dovede získat potřebné informace, pokud je mu sdělen jejich zdroj. Institut výzvy ke koupi, tak jak je definován v č. 1 písm. i) Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29/ES nebyl do českého právního řádu transponován a jeho případné porušení nelze sankcionovat podle českého práva. Na přípustnou obchodní praktiku jsou kladeny menší nároky co do obsahu a nemusí obsahovat všechny závažné informace definované v článku 7 odst. 4 směrnice, tudíž nemusí obsahovat kompletní podmínky nabídky. Poukázal také na to, že soudy, jako např. i zmiňovaný ( městský soud) chápou reklamní sdělení jako marketingový nástroj, jehož účelem je pouze upoutat pozornost spotřebitele tak, aby vyvolal zájem o příslušnou nabídku, ke které následně spotřebitel získá další informace, a proto nelze dle žalobce akceptovat úvahu, že naplnění znaku klamavosti lze dovodit ze skutečnosti, že text uvedený u předmětných reklamních spotů je psán drobným písmem a na obrazovce setrvává pouze krátkou dobu. Soud poukazuje na to, že sám žalobce v této vznesené námitce zmiňuje podmínku, že spotřebiteli musí být sdělen zdroj informací, kde si může potřebné informace získat. Žalobce ale nijak nezpochybňuje délku, po kterou bylo sdělení o tom, že Platí půl roku pro dvouletý balíček s tarifem Rodina aktivovaný do , více na uvedeno na obrazovce, když dle žalovaného to bylo po dobu cca 0,5 sekundy. Již z délky předmětného textu je nepochybné, že čas, po který bylo sdělení spolu s odkazem na webové stránky, vysíláno, byl nedostatečný. Průměrný spotřebitel neměl možnost tento text zaregistrovat, natož zaznamenat na konci sdělení uvedené stránky, na kterých by mohl podrobnější informace získat. Je nutné zdůraznit, že žalobci není ukládána sankce za to, že by nesplnil podmínku uvedení odkazu na webové stránky, ale za to, že tento odkaz na webové stránky byl psaný drobným písmem po velmi krátkou dobu a podstatné při tom je, že divák neměl možnost tento odkaz postřehnout, natož si jej přečíst a případně na jeho základě činit úkony k seznámení se s dalšími údaji. Městský soud také poukazuje na závěry Nejvyššího správního soudu uvedené v rozsudku ze dne , č.j. 9 As 38/ o tom, že je nutné zohlednit, tu skutečnost, že předmětné reklama byla jako v tomto případě šířena televizním vysíláním. U tohoto technického prostředku (přenosového informačního média) adresát reklamy nemá možnost přijímat informace o nabízeném produktu po dobu, jakou by si sám zvolil, jako je tomu např. u tištěných médií. V televizním vysílání je každému reklamnímu sdělení vyhrazen pouze určitý omezený (relativně velmi krátký) časový úsek, zpravidla v řádu desítek sekund. Tím spíše vyvstává potřeba akcentovat požadavek na úplnost a jednoznačnost sdělovaných informací, aby reklama nepůsobila klamavě (resp. nenaplnila znaky nekalé obchodní praktiky). Podstatné tedy je, že se spotřebitel s odkazem na webové stránky, kde by mohl získat případné další informace, nemohl vůbec seznámit, a proto ani tuto námitku soud důvodnou neshledal.

9 pokračování 9 S tím souvisí i další námitka žalobce, ve které žalobce namítá, že ze samotného znění spotu je zřejmé, že výlučně na jeho základě spotřebitel nemohl učinit obchodní rozhodnutí, jelikož si nemohl přímo zřídit jakoukoli službu reklamou nabízenou. Namítá, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí chybí jakákoli argumentace, na podkladě čeho hodnotí žalovaný možnost ovlivnění rozhodnutí spotřebitele jako zásadní a jak mohlo či mělo být rozhodnutí spotřebitele ovlivněno, tj. co učinil v rámci obchodního rozhodnutí jinak, než by učinil, pokud by byla poznámka v předmětném sporu realizována větším typem písma a publikována po delší dobu. Jak soud již shora uvedl, podstatné pro uložení sankce a posouzení, zda se se žalobce dopustil správního deliktu, je skutečnost, zda jeho jednání naplnilo znaky skutkové podstaty správního deliktu. Z ustanovení 5 odst. 1 písm. b) zákona na ochranu spotřebitele vyplývá, že obchodní praktika je klamavá, je-li důležitý údaj sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit. Proto nelze žalovanému vytýkat pokud nehodnotil, jak mohlo či mělo být rozhodnutí spotřebitele ovlivněno, tj. co učinil v rámci obchodního rozhodnutí jinak, než by učinil, pokud by byla poznámka v předmětném sporu realizována větším typem písma a publikována po delší dobu. V páté námitce žalobce namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí, neboť žalovaný nespecifikuje, v čem mohl omyl spotřebitele spočívat. Z napadeného rozhodnutí je patrné, že žalovaný vycházel z skutkové podstaty uvedené v 5 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně spotřebitele, dle kterého obchodní praktika je klamavá jeli důležitý údaj sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit. Z toho vyplývá, že postačí, je-li údaj způsobilý vyvolat u spotřebitele omyl, čímž se žalovaný podrobně zabýval a dospěl k závěru, že právě skutečnosti, že inzerovaný produkt byl omezen časově, i typem tarifu, a a že tato informace byla poskytnuta jen po velmi krátkou dobu, byly způsobilé ovlivnit spotřebitele, neboť se k němu podstatné informace týkající se toho, zda se na něj předmětný produkt s ohledem na druh tarifu vztahuje, vůbec nedostaly. Spotřebitel nebyl ani informován o tom, do kdy může případně požádat o aktivaci, ani o tom, že nabízený internet má pouze dočasný charakter. Tyto skutečnosti jako celek mohly způsobit, že spotřebitel jednal jinak, než jednal by v případě, že by mu byly poskytnuty komplexní informace. Žalobce také vytýká žalovanému, že řízení zahájil dle ustanovení 5 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně spotřebitele, ačkoliv porušení povinnosti žalobce v technickém provedení důležitého údaje spatřuje dle 5 odst. 1 písm. c) zákona o ochraně spotřebitele. Ani tato námitka není důvodná, neboť aby obchodní praktika byla klamavá dle ustanovení 5 odst. 1 písm. c) zákona o ochraně spotřebitele, musela by splňovat podmínku, že údaj byl uveden nesrozumitelným nebo nejednoznačným způsobem. To ale žalobci v této věci vytýkáno není. Z obsahu správního spisu je patrné, že text byl dostatečně srozumitelný, když nebylo sporu o tom, co bylo předmětnou reklamou prezentováno. Nelze ani říci, že by byl nejednoznačný. Žalovaný proto správně zahájil řízení dle ustanovení 5 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně spotřebitele, neboť právě podmínky podle tohoto ustanovení byly splněny. Podle tohoto ustanovení je-li důležitý údaj sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit, je obchodní praktika klamavá. V daném případě není žádný spor o tom, že uvedené údaje byly pravdivé, ale tento pravdivý údaj mohl uvést spotřebitele v omyl tím, že, jak již bylo uvedeno shora, byl uveden na obrazovku po velmi krátkou dobu, v důsledku čehož nemohl spotřebitel získat text jako celek. A právě v tomto zveřejnění údajů po velmi krátkou dobu soud spatřuje okolnosti ve smyslu 5 odst. 1 písm. b) zákona o ochraně spotřebitele.

10 pokračování 10 V šesté námitce žalobce namítá, že žalovaný odůvodnil výši pokuty pouze jediným kritériem a to skutečností, že reklamní spot žalobce mohl ovlivnit velké množství potenciálních spotřebitelů, neboť reklama byla vysílána mimo jiné na programech, které zaujímají první tři příčky divácké sledovanosti, a to převážně v podvečerních a večerních hodinách, kdy je obecně sledovanost vyšší. Podle 8b odst. 2 zákona o regulaci reklamy při určení výměry pokuty právnické osobě se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Takto stanovená kritéria pro uložení pokuty žalovaný ve svém rozhodnutí zhodnotil. Z napadeného rozhodnutí je patrné, jaká kritéria žalovaný použil pro posouzení závažnosti jednání žalobce. Z projednávaného předmětu řízení je zřejmé, že je žalobci vytýkáno, že do vysílání zadal reklamu na produkt Pevný internet (mutace 1), vysílanou premiérově dne a 405x reprízovanou do 31.ledna na programech Barrandov, ČT1, ČT2, Nova, Nova Cinema, prima televize a Z1. Je tak patrné, že výši pokuty ovlivnil počet repríz, i to, že reklama byla vysílána na programech celoplošného vysílání a v časech, kdy je obecně divácká sledovanost vyšší. Soud tato hlediska považuje za dostatečná, i když připouští, že by jejich hodnocení žalovaný mohl ještě podrobněji rozepsat. V sedmé námitce poukazuje na to, že dle 2 odst. 4 správního řádu je správní orgán povinen dbát na to, aby přijaté rozhodnutí bylo v souladu s veřejným zájmem a odpovídalo okolnostem daného případu. Žalovaný by tedy měl dbát na to, aby při rozhodování skutkově shodných nebo obdobných případů nevznikaly nedůvodné rozdíly a v důsledku toho rozhodnutí žalovaného považuje za nezákonné a navíc diskriminační. Takto vznesená námitka je velmi obecná a soud bez dalších konkrétních údajů nemůže posoudit, zda žalovaný předmětné ustanovení porušil či nikoliv ani zda je napadené rozhodnutí diskriminační ve vztahu k žalobci. Proto ani tuto námitku neshledal důvodnou. Dále žalobce namítl, že výrok, jímž mu byla uložena povinnost do pěti pracovních dnů ode dne doručení napadeného rozhodnutí nahradit náklady řízení paušální částkou 1.000,- Kč, je nezákonný. Poukazuje na ustanovení 74 odst. 1 správního řádu, dle kterého rozhodnutí je předběžně vykonatelné pouze za předpokladu, že odvolání nemá odkladný účinek. Pokud podání žaloby má odkladný účinek, je žalobce přesvědčen o tom, že výrok o nákladech nemůže být předběžně vykonatelným. S tímto názorem žalobce nelze souhlasit, neboť ze zákona je patrné, že lhůta k plnění je vázána na nabytí právní moci rozhodnutí a pokud správní orgán ukládá povinnost k placení je logické, že tuto povinnost ukládá v závislosti na nabytí právní moci rozhodnutí. Lze si však velmi těžko představit, že by správní orgán ve vydaném rozhodnutí zohledňoval skutečnost, zda žalobce žalobu, která má odkladný účinek, podá nebo nepodá. To je totiž zcela v jeho dispozici a chování žalobce nelze předvídat. Po případném podání takové žaloby s odkladným účinkem nemůže nastat situace, že by rozhodnutí, kterým byla žalobci uložena povinnost zaplatit náklady řízení, bylo vykonatelné, pokud již nebylo vykonáno před podáním žaloby. To ale nemůže nic změnit na znění výroku o povinnosti zaplatit ve stanovené lhůtě náklady řízení. Pokud bychom přistoupili na stanovisko žalobce, znamenalo by to výrok rozhodnutí rozdělit na dvě části, a v případě, že by žalobce podal žalobu, musela by být stanovena jiná lhůty, jež by byla vázána na dosud neexistující a nikoli povinné řízení. To ale není smyslem výroku o uložení povinnost k plnění, když zejména je nutné zohlednit, že přezkumné řízení soudní, které je zahajováno podanou žalobou, není pokračováním řízení správního. Jde o institut, který může být zahájen

11 pokračování 11 až po té, kdy řízení před správním orgánem již byl pravomocně ukončeno. Argumentace druhou větou 74 odst. 1 správního řádu je neopodstatněná, neboť tato část ustanovení upravuje případy vykonatelnosti rozhodnutí tehdy, jestliže řádný opravný prostředek, který lze podat proti prvostupňovému rozhodnutí tj.. odvolání nemá odkladný účinek. Jde tady o ustanovení, které se vztahuje výlučně k řízení před správními orgány. Jestliže proti žalobou napadenému rozhodnutí nelze odvolání podat, pak postup podle věty druhé ustanovení 74 odst. 1 správního řádu nepřichází v úvahu. Ani tuto námitku soud důvodnou neshledal. Dále žalobce namítá, že odkaz uváděný žalobcem na ustanovení 6 odst. 1 vyhl. č. 50/2005 je zcela zcestný, neboť tento právní předpis upravuje výši úhrad zdravotní péče hrazené z veřejného zdravotního pojištění včetně regulačních omezení pro 1.pololetí Zřejmě se jedná o chybu v psaní a žalovaný měl na mysli vyhlášku 231/1996. Z rozhodnutí je patrné, že se skutečně jednalo o písařskou chybu, a z vyjádření žalovaného je patrné, že žalovaný vycházel z vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení konkrétně z 6 odst. 1, dle kterého paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí Kč. Toto pochybení samo o sobě neznamená, že jde o rozhodnutí, které by bylo vydáno v rozporu se zákonem. Městský soud v Praze po projednání podané žaloby na základě výše uvedeného odůvodnění neshledal důvody pro zrušení žalobou napadeného rozhodnutí a nezjistil, že by žalobou napadené rozhodnutí bylo vydáno v rozporu se zákonem v důsledku krácení práv žalobce. Proto soud žalobu podle ustanovení 78 odstavec 7 s.ř.s. v plném rozsahu zamítl. O nákladech řízení rozhodl soud podle ustanovení 60 odst.1 soudního řádu správního, podle něhož žalobce, který neměl ve věci úspěch, nemá právo na náhradu účelně vynaložených nákladů v řízení a žalovaný správní úřad, jemuž by právo na náhradu účelně vynaložených nákladů řízení podle výsledku řízení náleželo, náhradu nákladů řízení nepožadoval.. Z tohoto důvodu Městský soud v Praze vyslovil, že žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. P o u č e n í : Proti tomuto rozhodnutí lze podat kasační stížnost ve lhůtě dvou týdnů ode dne jeho doručení. Kasační stížnost se podává ve dvou (více) vyhotoveních u Nejvyššího správního soudu, se sídlem Moravské náměstí 6, Brno. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. Lhůta pro podání kasační stížnosti končí uplynutím dne, který se svým označením shoduje se dnem, který určil počátek lhůty (den doručení rozhodnutí). Připadne-li poslední den lhůty na sobotu, neděli nebo svátek, je posledním dnem lhůty nejblíže následující pracovní den. Zmeškání lhůty k podání kasační stížnosti nelze prominout. Kasační stížnost lze podat pouze z důvodů uvedených v 103 odst. 1 s. ř. s. a kromě obecných náležitostí podání musí obsahovat označení rozhodnutí, proti němuž směřuje, v jakém rozsahu a z jakých důvodů jej stěžovatel napadá, a údaj o tom, kdy mu bylo rozhodnutí doručeno.

12 pokračování 12 V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. Soudní poplatek za kasační stížnost vybírá Nejvyšší správní soud. Variabilní symbol pro zaplacení soudního poplatku na účet Nejvyššího správního soudu lze získat na jeho internetových stránkách: V Praze dne 3. dubna 2014 Za správnost vyhotovení: Kotlanová JUDr. Hana Veberová, v.r. předsedkyně senátu