Námitkám společnosti Abellio CZ a.s., se sídlem: Pod Hájem 97, Králův Dvůr, IČO: , se nevyhovuje.

Transkript

1 Ministerstvo dopravy Odbor veřejné dopravy nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12 PO BOX 9, Praha 1 Č. j.: ROZHODNUTÍ Česká republika - Ministerstvo dopravy, se sídlem Nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, Praha 1, jako objednatel veřejných služeb podle ustanovení 4 zákona č. 194/2010 Sb., o veřejných službách v přepravě cestujících a o změně dalších zákonů (dále jen ZVS ) v rámci nabídkového řízení ve věci Poskytování veřejných služeb v přepravě cestujících veřejnou drážní osobní dopravou k zajištění dopravní obslužnosti vlaky celostátní dopravy na lince R27 Ostrava Opava Krnov - Olomouc (dále jen Nabídkové řízení ), přezkoumalo námitky společnosti Abellio CZ a.s., se sídlem: Pod Hájem 97, Králův Dvůr, IČO: ze dne 17. května 2012 proti zadávacím podmínkám, a rozhodlo podle ustanovení 13 odst. 2 ZVS ve spojení s ustanovením 111 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZVZ ) takto: Námitkám společnosti Abellio CZ a.s., se sídlem: Pod Hájem 97, Králův Dvůr, IČO: , se nevyhovuje. Odůvodnění: Dne 18. května 2012 obdržela Česká republika Ministerstvo dopravy (dále jen MD nebo Objednatel ) námitky společnosti Abellio CZ a.s., se sídlem: Pod Hájem 97, Králův Dvůr, IČO: (dále jen Stěžovatel ) proti zadávacím podmínkám stanoveným v Nabídkovém řízení. Námitky Stěžovatel předložil podle ustanovení 13 odst. 2 ZVS. Podle tohoto ustanovení ZVS se pro podání námitek použijí obdobně ustanovení ZVZ. Lze konstatovat, že ZVZ upravuje rozsah a způsob podání námitek a postup Objednatele při jejich přezkoumání v ustanovení 110 a následujících. Objednatel posoudil podané námitky Stěžovatele a shledal, že obsahují náležitosti podle ustanovení 13 odst. 2 ZVS ve spojení s ustanovením 110 odst. 7 ZVZ. Následně Objednatel posuzoval důvodnost podaných námitek, jak je uvedeno dále. Stěžovatel v námitkách v bodech 1.4 a 1.5 uvedl, že ačkoliv je ze strany Objednatele předpokládáno na základě výsledků Nabídkového řízení uzavření tzv. netto smlouvy, Objednatel neuvedl v dokumentaci Nabídkového řízení potřebné údaje pro kvalifikovaný odhad úplných nákladů a tržeb z jízdného včetně jejich nezbytné prognózy. Stěžovatel se domnívá, že Objednatel v dokumentaci Nabídkového řízení neuvedl zejména následující nezbytné údaje: a) aktuální, resp. očekávanou budoucí výši a strukturu tržeb z prodeje jízdních dokladů cestujícím na předmětné relaci (námitka Stěžovatele v bodě 1.5.1), b) časové řady, které by posloužily uchazečům jako ukazatel vývoje tržeb z prodeje jízdních dokladů cestujících v předmětné relaci (námitka Stěžovatele v bodě 1.5.2), c) strukturu jízdních dokladů (námitka Stěžovatele v bodě 1.5.3) a

2 4. d) způsob, harmonogram a dopad na tarifní výnosy na předmětné relaci postupného rozšiřování integrovaných dopravních systémů propojených s předmětnou relací (námitka Stěžovatele v bodě 1.5.4). Stěžovatel se domnívá, že Objednatel svým postupem porušil ty požadavky ZVZ, podle nichž má být předmět veřejné zakázky vymezen v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Stěžovatel zároveň v bodech 1.9 a 1.10 předložených námitek uvádí, že o poskytnutí těchto údajů žádal Objednatele prostřednictvím dodatečných informací k dokumentaci Nabídkového řízení, avšak nebyly mu poskytnuty. V souvislosti s uvedenými námitkami Stěžovatele lze obecně uvést, že tzv. čistá ( netto ) smlouva je běžně užívaný, nikoli však právní1 pojem pro takovou smlouvu o veřejných službách, u které rizika a příležitosti, spojená s výší dosahovaných tržeb, nese dopravce. Rozdílně u hrubé ( brutto ) smlouvy rizika a příležitosti, spojená s výší výnosů, nese objednatel. Oba druhy smlouvy o veřejných službách právní předpisy EU i České republiky připouštějí, resp. dělbu výnosových rizik upravují pouze zcela okrajově. Obecně lze konstatovat, že u různých typů nabídkových řízení jsou vhodné různé druhy dělby výnosových rizik. V případě tohoto Nabídkového řízení se Objednatel rozhodl pro převažující charakter čisté smlouvy, mj. s ohledem na předpoklad, že čistá smlouva s ohledem na rizika a příležitosti spojená s výší tržeb na straně dopravce bude vítězného uchazeče motivovat k oslovení co možná největší skupiny cestujících na předmětných dopravních službách po celou dobu plnění předmětné zakázky, což je cílem Objednatele a obecně i dopravní politiky České republiky2 v předmětné oblasti. Objednatel v této souvislosti dále připomíná, že hrubé ( brutto ) smlouvy využívají především objednatelé regionální dopravy, a to z důvodu, že zajišťují dopravní obslužnost formou integrovaných dopravních systémů a plně určují tarif3 dopravců. 5. U čistých smluv je úkolem uchazeče, aby v rámci své nabídky předložil požadovanou výši kompenzace, která je zpravidla, jakož i v předmětném Nabídkovém řízení, nejzávažnějším hodnotícím kritériem nabídek. Vedle svých předpokládaných nákladů musí proto uchazeč v nabídce odhadnout i své předpokládané výnosy. S ohledem na tyto skutečnosti usiloval Objednatel o to, aby mohl v dokumentaci Nabídkového řízení zveřejnit i nadstandardní a jinak nezveřejňované údaje, potřebné pro kvalifikovaný odhad zejména výnosů, jichž vítězný dopravce bude moci dosahovat. Proto je součástí dokumentace Nabídkového řízení osm frekvenčních průzkumů stávajícího dopravce České dráhy, a.s., který na předmětných dráhách v současnosti podobné služby v objednávce MD provozuje. Sčítací kampaně probíhaly ve vlacích dálkové dopravy objednávaných MD na předmětných dráhách, a to zpravidla po dobu 7-11 dní 4 x ročně. Objednatelem poskytnuté údaje obsahují data o nástupech a výstupech cestujících za každou stanici, kterou v současné době vlaky objednané MD na předmětné dráze obsluhují. Dále jsou předložena data z výše uvedených sčítání o obsazení vlaků v každém mezistaničním úseku. Tato data jsou předložena za jednotlivé kalendářní dny za každý vlak v objednávce MD. Tato data dávají úplný přehled o přepravní frekvenci na předmětných dráhách, pokud se týče vlaků, které v současné době MD na předmětných dráhách objednává. 6. Konkrétně k bodu námitek, tj. otázce poskytnutí dat o současné výši a struktuře tržeb z prodeje jízdních dokladů Objednatel uvádí, že vlaky, které Objednatel předpokládá na základě nabídkového řízení objednat (dále jen Předmětné vlaky ) jsou v současné době zpravidla, avšak s řadou výjimek, objednány na základě Smlouvy o závazku veřejné služby, uzavřené mezi Objednatelem a dopravcem České dráhy, a.s., která zahrnuje naprostou většinu objednávaných linek dálkové dopravy v České republice. Některé z Předmětných vlaků ale nejsou v rámci této smlouvy dnes objednány a naopak, 1 Související právní předpisy, zejména jak nařízení EP a Rady č. 1370/2007 o veřejných službách v přípravě cestujících po železnici a silnici, tak i ZVS, uvádějí výhradně pojem smlouva o veřejných službách, přičemž dělbu výnosových rizik upravují pouze rámcově a ponechávají prostor k jejímu sjednání či určení na základě konkrétních podmínek jednotlivých veřejných služeb v přepravě cestujících. 2 Dopravní politika České republiky pro léta (Aktualizace 2011) v bodě Zkvalitnění přepravní práce ve veřejné dopravě osob k této problematice uvádí: postupně zavádět dopravní plánování včetně kritérií výkonnosti a kvality, dopravní, provozní, informační, tarifní a odbavovací integraci veřejné dopravy tak, aby kolejová doprava tvořila páteř systému a dále poskytovat kompenzace ve shodě se Zákonem o veřejných službách v přepravě cestujících dopravcům, kteří jsou ekonomicky stabilní a schopni zajistit přepravní služby v požadované kvalitě a tyto služby garantovat včetně převzetí části výnosového rizika. 3 Tarif je definován v ustanovení 2 odst. 7 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů jako sazebník cen za jednotlivé přepravní výkony při poskytování přepravních služeb a podmínky jejich použití. 2/9

3 součástí dnešní linky R27 provozované nyní na dané relaci, jsou vlaky, které předmětem Nabídkového řízení nejsou. Například lze uvést, že Předmětné vlaky předpokládá Objednatel objednat na relaci Ostrava Krnov Olomouc, avšak v současné době je objednávána linka R27 v relaci Ostrava Krnov Jeseník/Olomouc, jejíž jedno rameno (Krnov Jeseník) již není součástí nabídkového řízení4. Zároveň 2 páry vlaků na relaci Krnov Olomouc, jakož i většina vlaků v úseku Ostrava-Svinov Ostrava střed v současné době Objednatelem naopak není objednávána vůbec, ale přesto bude s ohledem na ucelenost provozního konceptu a dobrou obratovost vozidel součástí Předmětných výkonů. Takové změny jsou před konáním nabídkového řízení standardní, neboť vhodný a promyšlený provozní koncept ze strany Objednatele je zásadní pro úspěšnost celého procesu nabídkového řízení. Objednatel má v současné době k dispozici údaje o celkových předpokládaných i skutečných výnosech vlaků dálkové dopravy podle této současné smlouvy o závazku veřejné služby, na základě které jsou zajišťovány dopravní služby na většině linek dálkové dopravy v České republice. Lze upozornit, že právní předpisy Objednateli neukládají, aby takovými daty disponoval v členění na jednotlivé linky dálkové dopravy, natož na části objednaných linek či jednotlivé vlaky. Vzhledem k tomu, že řada vlaků, které jsou součástí dokumentace Nabídkového řízení, není dnes objednána nebo není objednána v celém úseku, a zároveň, část současně provozované linky R27 vůbec nebude předmětem nabídkového řízení, předmětnými údaji o výši a struktuře tržeb, dosahovaných na Předmětných vlacích Objednatel vůbec nedisponuje. Objednatel má k dispozici pouze určitá souhrnná data za současnou linku R27, tato data však podléhají obchodnímu tajemství společnosti České dráhy, a.s. tak, jak jej definují platné a účinné obecně závazné předpisy České republiky, a tudíž Objednatel s nimi nemůže disponovat způsobem, jakým požaduje Stěžovatel. Z uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. Údaje o očekávané budoucí výši a struktuře tržeb z prodeje jízdních dokladů, kterých se Stěžovatel rovněž dožaduje (v druhé části bodu předložených námitek), Objednatel nemůže poskytnout, protože taková data o budoucích skutečnostech neexistují. Jejich odhad musí být nutně předmětem činnosti dopravce, resp. uchazeče o předmětnou zakázku. Z uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. K požadavku Stěžovatele v bodu lze uvést, že Stěžovatel se v námitkách dožaduje časové řady dat, která by posloužila uchazečům jako ukazatel vývoje tržeb. Takovými časovými řadami jsou i počty nastupujících a vystupujících cestujících v jednotlivých stanicích, které Objednatel v dokumentaci Nabídkového řízení zveřejnil. Pokud má Stěžovatel na mysli přímo časové řady dat, které jsou předmětem jeho požadavku v předchozím bodě 1.5.1, pak s ohledem na vysvětlení uvedené zejména v bodech 6 až 8 tohoto rozhodnutí je třeba uvést, že pokud Objednatel z objektivních důvodů nemůže uchazečům předložit určitá data, nemůže předložit ani časové řady těchto dat, a to ze stejných důvodů uvedených v předchozích bodech. Z uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. K požadavku Stěžovatele v bodu 1.5.3, ve kterém požaduje stěžovatel strukturu jízdních dokladů vztahující se k Předmětným vlakům, Objednatel uvádí, že Objednatel data o struktuře jízdních dokladů na jednotlivých linkách dnes objednávané dálkové dopravy nemá k dispozici. Kromě již uvedeného faktu, že Předmětné vlaky nejsou v současné době objednány v rozsahu (ani v kvalitě) které předpokládá dokumentace Nabídkového řízení od prosince 2014, a tedy ani nelze taková data předložit, je nutné uvést, že jízdenky v oblasti drážní dopravy nejsou vydávány adresně na jednotlivé vlaky, a mohou být cestujícími použity jak v dálkové tak i v regionální dopravě. Proto nelze stanovit přesný podíl jednotlivých druhů jízdních dokladů ani na Předmětných vlacích, lze jej však na základě poskytnutých dat o nástupech a výstupech cestujících podle názoru Objednatele odhadnout5. Lze shrnout, že rovněž těmito daty Objednatel nedisponuje, ke své činnosti je nepotřebuje a podle právních předpisů jimi disponovat v současné době nemusí. Z výše uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. 4 Jedná se o vysoce nákladné výkony s úsekem provozovaným po území Polské republiky v blízkosti železniční stanice Głuchołazy. Poměr nákladů a výnosů na těchto vlacích je pro objednatele dálkové dopravy neuspokojivý a s ohledem na napjatost veřejných finančních prostředků a nízkou frekvenci na této části linky spojenou s nadprůměrnými jednotkovými náklady MD nepředpokládá tyto výkony dále objednávat. Nejsou proto součástí nabídkového řízení, ačkoli v současné době jsou součástí linky R27. 5 Přesné přidělení jízdních dokladů ke konkrétním vlakům na základě průkazné evidence se předpokládá s ohledem na naplňování smlouvy o uznávání tarifu, která je součástí dokumentace Nabídkového řízení. 3/9

4 11. K požadavku Stěžovatele v bodu 1.5.4, týkajícímu se dopadu rozšiřování integrovaných dopravních systémů na tarifní výnosy dopravce, je třeba obecně uvést následující skutečnosti. Objednatel je především přesvědčen, že základní podmínkou úspěšného otevření trhu veřejných služeb v železniční dopravě je dosažení stavu, kdy vstup nového(ých) dopravce(ů) na síť dálkové dopravy objednávané státem nezpůsobí zhoršení podmínek pro cestující využívající vlaky na předmětných relacích, nezpůsobí rozpad v současné době existující tarifní sítě. Proto Objednatel pokládá za důležité, aby vítězný uchazeč činil doslovně dle dokumentace nabídkového řízení efektivní kroky k uznávání dalších jízdních dokladů všech dopravců provozujících drážní dopravy v režimu smlouvy o veřejných službách nebo smlouvy o závazku veřejné služby na úsecích drah Ostrava-Svinov Opava východ a Opava východ Krnov Olomouc hl. n.. Pro jízdenky integrovaných dopravních systémů (dále jen IDS ) Moravskoslezského a Olomouckého kraje platí uvedený požadavek obdobně. 12. Objednatel však (přestože je v principu přesvědčen, že integrace do IDS je především v zájmu samotných dopravců s ohledem na výrazně vyšší komfort cestujících při tarifním odbavení v rámci např. ostravské a opavské sídelní oblasti a z toho plynoucí atraktivitu služeb) nemůže předem zcela přesně vymezit portfolio používaných jízdních dokladů na celou dobu platnosti smlouvy. Podle názoru Objednatele je zřejmé, že jak portfolio jiných dopravců, tak i struktura IDS Moravskoslezského a Olomouckého kraje se v čase může měnit, podstatné je, aby byla sjednána dohoda o odpovídajícím vyrovnání mezi dopravci za uznávání jízdenek. Proto není ani požadavek Objednatele v tomto směru absolutní. Podmínky uznávání jízdních dokladů jiných dopravců podle tohoto odstavce bude dopravce podle článku 16 Návrhu smlouvy, který je přílohou č. 9 dokumentace Nabídkového řízení, zproštěn v případě, že se mu nepodaří dosáhnout uzavření ujednání o vyrovnání tržeb za běžných obchodních podmínek na trhu, tj. za takových obchodních podmínek, které pro vítězného uchazeče nebudou nevýhodné. Požadavek Objednatele je tedy zaměřen zejména na to, aby vítězný uchazeč se zástupci jiných dopravců a IDS o uznávání jízdenek aktivně jednal. Požadavek se dále zcela nevztahuje na uznávání jízdních dokladů v rámci akvizičních slev. Z uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. 13. Stěžovatel se dále v bodě 1.8 předložených námitek domnívá, že znalost místních podmínek není pro všechny uchazeče stejná, přičemž vzhledem k absenci důležitých údajů v dokumentaci Nabídkového řízení, jak uvedeno výše, je pro některé uchazeče tato znalost místních podmínek výhodou. V důsledku uvedeného dochází podle názoru Stěžovatele k porušení zásad rovného zacházení a zákazu diskriminace ze strany Objednatele. 14. K takto obecně formulované námitce Objednatel uvádí, že nemůže obecně zcela vyloučit, že stávající poskytovatel služeb na předmětných dráhách má potenciálně některé informace, které obecně jiní uchazeči nemají k dispozici (a naopak). Objednatel nepokládá z pohledu respektování zásady rovného zacházení za relevantní, že uchazeči na základě své dosavadní činnosti disponují vlastním rozsahem informaci. Objednatel je přesvědčen, že poskytl uchazečům v rámci dokumentace Nabídkového řízení dostatečné informace umožňující předložení nabídky. V rámci současných smluvních vztahů s uchazečem České dráhy, a.s. dále Objednatel sjednal, že pro účely dokumentace Nabídkového řízení budou uvolněny i určité informace, které dopravce České dráhy, a.s., jinak pokládá za předmět svého obchodního tajemství (výše uvedené výsledky frekvenčních sčítání ve vlacích, které jsou v současné době objednány na předmětných dráhách6) a které pokládá Objednatel pro tvorbu nabídek ze strany uchazečů za podstatné. Z těchto důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. 15. Stěžovatel dále v bodě 1.11 uvádí, že Objednatel požaduje, aby si uchazeči pro plnění předmětu nabídkového řízení zajistili přístup k infrastruktuře, kam patří např. stanice a zastávky, depa kolejových vozidel apod., aniž by však podle názoru Stěžovatele udal, za jakých zejména ekonomických podmínek je tato infrastruktura dostupná. To podle názoru Stěžovatele ztěžuje soutěžní pozici v Nabídkovém řízení těm uchazečům, kteří služby v oblasti osobní dopravy cestujících na předmětné relaci dosud neposkytují, neboť ti požadovanou infrastrukturou nedisponují, popř. nemají její využívání zajištěno. Infrastruktura v předmětném nabídkovém řízení je téměř výhradně ve 6 Pro přesnost je nutné uvést, že data jsou samozřejmě předložena s výjimkou vlaků dálkové dopravy objednávané MD v oblasti ostravské aglomerace, které společně s Předmětnými vlaky užívají krátkých společných úseků drah a dále pokračují do zcela jiných relací (např. linky Ostrava Brno, která užívá společně s linkou R27 úsek Ostrava hl. n. Ostrava Svinov, není však předmětem nabídkového řízení. Sčítání v těchto vlacích není samozřejmě předloženo, neboť pro uchazeče není relevantní). 4/9

5 vlastnictví stávajícího dopravce, společnosti České dráhy, a.s, tedy osoby v přímém soutěžním vztahu k ostatním uchazečům v rámci nabídkového řízení. 16. K tomu je třeba uvést, že přístup k železniční infrastruktuře, kterou tvoří železniční dopravní cesta, je zajištěn za zcela transparentních podmínek, a to na základě splnění určitých v zákoně č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů, taxativně stanovených podmínek. Těmito podmínkami je zejména získání licence k provozování drážní dopravy, osvědčení dopravce a přidělení kapacity železniční dopravní cesty. Pokud se týče samotných budov v železničních stanicích, tyto budovy jsou v České republice ve vlastnictví různých subjektů, nejčastěji společnosti České dráhy, a.s. V současné době za využívání veřejně přístupných prostor v těchto budovách železničních stanic není stanoven právními předpisy konkrétní poplatek. Bude-li nicméně takový poplatek v budoucím období stanoven, toto riziko na základě pravidel nastavených v dokumentaci Nabídkového řízení na sebe plně přenáší Objednatel a na základě předem stanovených podmínek uhradí vítěznému dopravci kompenzaci navýšenou o tuto platbu ve skutečné výši. Pokud se týká dep kolejových vozidel, do této otázky Objednatel v žádném případě nepředpokládá vstupovat a naopak předpokládá, že bude plně na vítězném uchazeči, aby zajistil řádné ošetření vozidel, která budou sloužit pro provozování Předmětných vlaků v řádné kvalitě. Z uvedených důvodů Objednatel této námitce taktéž nevyhověl. 17. Stěžovatel se dále v bodě 1.12 uvádí, že Smlouva o uznávání tarifu nestanoví žádný reciproční závazek dopravce České dráhy, a.s. k poskytování recipročního uznávání tarifu uchazeče, nezbytné součinnosti za předem známých zejména technicko-ekonomických podmínek pro vlastní realizaci smlouvy o uznávání tarifu, jako je např. struktura aplikačního rozhraní pro elektronická zařízení určená k odbavování cestujících, povinnost vybavení jízdních dokladů dopravce České dráhy, a.s. strojově čitelnými údaji s předem uveřejněnou strukturou datové věty, způsobem řešení případných sporů týkajících se rozúčtování tržeb a potřebným dohledem nad případnou tarifní změnou dopravce České dráhy, a.s. K reciprocitě uznávání jízdních dokladů Objednatel uvádí, že Nabídkové řízení obsahuje pouze podmínky pro provozování Předmětných vlaků. Objednatel samozřejmě předpokládá, že dopravcem těchto vlaků bude vítězný uchazeč. Nabídkové řízení neobsahuje podmínky pro provozování jiných než Předmětných vlaků a tarifní pravidla, která v nich budou platit. Nad rámec těchto skutečností Objednatel uvádí, že Smlouva o uznávání tarifu byla sjednávána za přítomnosti jak dopravce České dráhy, a.s., tak i za přítomnosti zástupců alternativních dopravců, včetně zástupce Stěžovatele. Dopravci tak měli prostor při vývoji projednávání plně uplatnit své připomínky ke sjednávanému textu. Výsledkem jednání pracovní skupiny je současný text uvedené smlouvy, která je přílohou dokumentace Nabídkového řízení. Konkrétně lze dále uvést, že povinnost vybavení jízdních dokladů dopravce České dráhy, a.s. strojově čitelnými údaji je nicméně ve Smlouvě o uznávání tarifu sjednána, a to v článku 4 smlouvy o uznávání tarifu: Smluvní strana, která prodá jízdní doklad na druh jízdného, který je předmětem uznávání podle této smlouvy, je povinna zabezpečit jízdní doklad způsobem, který umožní jeho prokazatelnou evidenci. Smlouva o uznávání tarifu rovněž řeší podrobně mechanismy možných změn tarifu (v článku 3) a transparentní důsledky těchto změn pro výpočet výše vyrovnání mezi dopravci, jakož i řešení případných sporů mezi dopravci (zejm. v článku 7). Z uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. Stěžovatel dále v bodě 1.13 předložených námitek uvádí, že výhradním poskytovatelem služby pro výpočet ceny jízdného a provozu pokladních systémů dopravce České dráhy, a.s. je společnost CHAPS, s.r.o. Tento subjekt není v rozporu s principem transparentnosti a nediskriminace, účastníkem smlouvy o uznávání tarifu; povinnost a podmínky součinnosti společnosti CHAPS, s.r.o. s uchazeči není v Dokumentaci zveřejněna a uchazeči jsou tak vystaveni potenciální libovůli ze strany tohoto výhradního dodavatele služeb a systémů. Objednatel se domnívá, že není příslušný, aby se k této otázce konkrétně vyjádřil. Obecně lze uvést, že společnost České dráhy, a.s. je povinna při obstarávání majetku a služeb přistupovat hospodárně a v souladu s příslušnými ustanoveními právních předpisů, mj. v souladu s ustanoveními ZVZ o sektorovém zadavateli. Pro Objednatele je podstatné pouze to, aby byl vítězný uchazeč schopen akceptovat jízdenku, kterou vydal jiný dopravce v souladu s podmínkami článku 16 závazného Návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 9 dokumentace Nabídkového řízení a byl schopen cestujícímu vydat jízdenku do sítě české železnice. Z těchto důvodů Objednatel této námitce nevyhověl Stěžovatel dále v bodě 1.18 poukazuje na skutečnost, že Objednatel v dokumentaci Nabídkového řízení negarantuje převod zaměstnanců a náležitostí stávajícího dopravce České dráhy, a.s. na 5/9

6 22. vítězného uchazeče a neuvádí informace o počtu dotčených zaměstnanců a jejich pracovních podmínkách, které by vítězný uchazeč měl v souvislosti s platnou evropskou legislativou při převzetí dotčených zaměstnanců dodržet. Tím se Stěžovatel domnívá, že Objednatel vystavuje uchazeče riziku nedostupnosti potřebných prostředků a kapacit k poskytování předmětné služby a nedostatku informací pro sestavení nabídky. Objednatel uvádí, že v rámci stávající smlouvy o závazku veřejné služby, která je uzavřena mezi Objednatelem a dopravcem České dráhy, a.s., bylo sjednáno, že na základě ustanovení článku III. odst. 5 této smlouvy (která je zveřejněna na internetových stránkách Ministerstva dopravy může dopravce České dráhy, a.s. požadovat v případě realizace Nabídkového řízení přechod zaměstnanců k novému dopravci. Objednatel konstatuje, že dopravce České dráhy, a.s. tohoto práva v případě tohoto provozního souboru, který je předmětem Nabídkového řízení, nevyužil a přechod zaměstnanců nepožadoval. Z pohledu Objednatele lze jen obtížně takový přechod realizovat, resp. garantovat přechod dotčených zaměstnanců k novému dopravci, neboť příslušná ustanovení zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, ve znění pozdějších předpisů, (zejména ust. 338 tohoto zákona a související) v takovém případě přechod zaměstnanců nepředpokládají. Objednatel je však přesvědčen, že zajištění potřebného personálu je však logickou kompetencí vítězného uchazeče, který bude Předmětné vlaky provozovat. Pokud se týká bodu, kde Stěžovatel napadá domnělý nedostatek informací pro předložení nabídky z pohledu rozsahu potřebného personálu, resp. nákladů na jeho zajištění, je z pohledu Objednatele nutné takovou námitku rovněž odmítnout. Tím, že Objednatel jasně popsal požadavky na provoz předmětných vlaků, včetně požadovaného konceptu jízdního řádu, minimálních požadavků na staniční servis a odbavení cestujících ve vlaku, požadavky týkající se potřebného personálu určil dostatečně. Pro stanovení počtu zaměstnanců není podle názoru Objednatele dalších informací zapotřebí. Z uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. 23. Stěžovatel dále v bodě 2.3 poukazuje na skutečnost, že Objednatel v Nabídkovém řízení pomíjí požadavky směrnice 2001/23/ES o sbližování právních předpisů členských států týkajících se zachování práv zaměstnanců v případě převodu podniků. 24. Objednatel v tomto bodě upozorňuje na skutečnost, že uvedená směrnice se vztahuje na ( ) převody podniku závodu nebo části podniku nebo závodu na jiného zaměstnavatele, které vyplývají ze smluvního převodu nebo sloučení a převodem podle této směrnice se rozumí převod hospodářské jednotky, která si zachovává svou identitu ( ). Realizace Nabídkového řízení podle názoru Objednatele není převodem části podniku ve smyslu uvedeného ustanovení a dále nezakládá pro Objednatele ve smyslu předmětné směrnice žádná práva ani povinnosti. Této námitce tedy nelze, z uvedených důvodů, taktéž vyhovět. Stěžovatel dále v bodě 2.2 konstatuje, že Objednatel nezajistil, aby poskytované služby na předmětné relaci byly poskytovány výhradně vybraným uchazečem po dobu trvání smlouvy, tj. aby jiný dopravce nemohl zavést a provozovat obdobnou službu, která by byla v přímém konkurenčním vztahu se službou poskytnutou vítězným uchazečem. Potenciální propad výnosů by však dle tvrzení Stěžovatele mohl znamenat potenciální finanční ztrátu uchazeče. K tomu Objednatel uvádí, že de iure skutečně není ze strany Objednatele v České republice možné zajistit, aby provozování Předmětných vlaků mělo zcela výlučný charakter, tj. aby na předmětné relaci nemohly být provozovány jiné železniční dopravní služby. Naopak Objednatel v dokumentaci Nabídkového řízení uchazeče řádně upozornil, že některé jiné dopravní služby na předmětných dráhách provozovány budou, zejména vlaky zajišťující na základě objednávky krajů dopravní obslužnost v rámci regionální dopravy. Bližší informace ve vztahu k vymezení dopravní koncepce související regionální železniční a linkové autobusové dopravy lze nalézt v plánech dopravní obslužnosti Moravskoslezského a Olomouckého kraje, zpracovaných v návaznosti na 5 ZVS. Ministerstvo dopravy na lince R27 s ohledem na vládou schválený harmonogram otevírání trhu veřejných služeb v dálkové železniční dopravě žádné další vlaky objednávat nebude. Teoreticky nelze vyloučit ani provozování komerčních dopravních služeb, které by nicméně obdržely kapacitu dopravní cesty pouze v souladu s příslušnými ustanoveními zákona o dráhách, jež určitým způsobem dopravu objednávanou státem v určitých ohledech upřednostňují7. Nad rámec uvedeného lze obecně doplnit, že smyslem objednávky Předmětných vlaků je v principu právě skutečnost, že bez poskytnutí odpovídající kompenzace z veřejných prostředků nemohou být v požadovaném rozsahu provozovány a Například podle 34 f zákona o dráhách může být v určitých případech přednostně přidělena kapacita železniční dopravní cesty žadateli pro provozování veřejné drážní dopravy k zajištění dopravních potřeb státu. 6/9

7 s ohledem na přepravní výkony takové komerční podnikání lze označit za problematické. Této námitce s ohledem na uvedené skutečnosti Objednatel nevyhověl. 27. Dále se Stěžovatel v bodě 3.2 a v bodě 3.9 předložených námitek domnívá, že Objednatel v dokumentaci Nabídkového řízení nastavil takové podmínky, které neodpovídají požadavkům hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky vedou k nadbytečné výši požadované kompenzace. Toto obecné tvrzení je konkrétně odůvodněno v následujících bodech předložených námitek. 28. Předně v bodě 3.3. Stěžovatel uvádí, že Objednatel nestanoví, aby stávající dopravce České dráhy, a.s. byl povinen stávající vozidla prodat vítěznému uchazeči. Stěžovatel se v této souvislosti obává zmaření prostředků, které do nich stávající dopravce investoval. 29. Objednatel k tomu uvádí, že tuto povinnost v dokumentaci Nabídkového řízení vědomě nezakotvil, neboť jeho cílem není, aby současný vozidlový park, který je na obdobných dopravních výkonech na lince R27 dnes provozován, byl užíván po dobu dalších 15 let, tj. až do roku Naopak jedním z cílů nabídkových řízení je určitým způsobem zlepšit kvalitu poskytování veřejných služeb v České republice. Objednatel pokládá za vhodné, aby byla nabídnuta vozidla kvalitnější, ať už užitá, pronajatá či nově pořízená. V bodě 3.4 dále Stěžovatel uvádí, že zatímco smlouva, kterou Objednatel předpokládá na základě Nabídkového řízení uzavřít, je koncipována na dobu 15 let, železniční vozidla, která je dopravce povinen de facto pro plnění zakázky pořídit, mají průměrnou životnost 25 let. Stěžovatel v tomto smyslu poukazuje na riziko zmařené zůstatkové hodnoty Objednatel k tomu uvádí, že po uchazečích naopak nepožaduje, aby si k plnění zakázky pořídili nutně jen nová vozidla. Požaduje toliko zvýšení kvality vozidlového parku, a to procesem, který je plně na uvážení dopravce. K plnění zakázky mohou být nasazena i vozidla užitá. Kromě toho lze doplnit, že nabídkovou cenu neovlivňuje primárně zůstatková hodnota vozidla na konci smluvního období, ale zejména způsob financování vozidel použitých pro plnění zakázky. Bez ohledu na skutečnost, zda bude dopravce financovat vozidla na základě úvěru, nebo jiným způsobem, pronájmem vozidla atd., takové financování nebude časově synchronní s odpisovou dobou vozidel či dobou jejich technické a ekonomické životnosti nýbrž bude odvozeno právě od časového průběhu úvěru, leasingu či plateb spojených s pronájmem. Zajištění převodu vozidel na nového dopravce upravuje 20 ZVS, s ohledem na požadavky Objednatele v dokumentaci Nabídkového řízení se však uvedené ustanovení na soutěžená vozidla nevztahuje. Z uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. V bodě 3.5 a 3.6 Stěžovatel upozorňuje na skutečnost, že Objednatel požaduje minimální kapacitu jednoho vlaku týdně 420 míst k sezení, tento požadavek vyžaduje, aby dopravce udržoval nadbytečnou a jinde neuplatnitelnou kapacitní rezervu míst k sezení, což představuje podle názoru Stěžovatele nadbytečný náklad ve výši pořízení rezervních vozidel ve výši mil. Kč. Stěžovatel dále uvádí domněnku, že kdyby u předmětného vlaku 1510 Objednatel toleroval buď vyšší procento stojících cestujících, nebo umožnil marketingovými prostředky (slevou na jízdném mimo tuto časovou polohu) eliminovat kumulaci cestujících v předmětném vlaku, nedošlo by k neodůvodněnému prodražení předmětné zakázky. Podle názoru Objednatele je toto koncepční střet mezi korektní komerční úvahou dopravce a úvahou objednatele veřejných služeb. V uvedeném vlaku, který tvoří vrchol páteční přepravní špičky, bylo na základě sčítání cestujících dopravcem České dráhy, a.s. opakovaně zaznamenáno výrazně více než požadovaných 420 cestujících, a to nejen v celistvém úseku mezi Ostravou a Opavou, ale i dále do Krnova8. Podle zkušeností zahraničních objednatelů, například společnosti Bayerische Eisenbahngesellschaft, která je pověřena objednávkou železniční dopravy ve spolkové zemi Bavorsko a realizuje již rutinně nabídková řízení na jednotlivé provozní soubory železniční dopravy v této oblasti, dochází po zahájení provozu nabídkového řízení ve venkovských oblastech k nárůstu cestujících (zejména ve špičkových vlacích) o %, v aglomeracích i více. Právě tento nárůst cestujících je jedním z motivů konání nabídkových řízení v Bavorsku. Přitom z pohledu Objednatele dopravní obslužnosti by mělo být právě zásadní, aby podmínkou užívání systému cestujícími v odpovídající kvalitě nebyla předchozí rezervace (jako u řady komerčních dopravních služeb jako 8 Pro ilustraci lez například uvést, že špičková hodnota z březnového frekvenčního sčítání roku 2012 je 484 cestujících v úseku mezi Opavou a Krnovem. MD však při stanovování požadovaných kapacit jednotlivých vlaků vycházelo z průměrných hodnot, nicméně vztažených ke konkrétním vlakům v konkrétních kalendářních dnech. 7/9

8 34. SC Pendolino či RegioJet). Cílem Objednatele prioritně není odklonit cestující do jiných vlaků jak uvádí Stěžovatel, protože přitom dochází k jevu, který není v souladu s cíli Objednatele ani s obecnými dopravně-politickými zásadami České republiky, kdy cestující s nižší časovou flexibilitou nepřejdou do jiných spojů veřejné dopravy, ale přímo využijí individuální automobilovou dopravu. Objednatel dopravci však nebude bránit v jím naznačených marketingových opatřeních jak kumulaci cestujících ve špičkových vlacích zmírnit (např. zmíněnou slevou na jízdném mimo tuto časovou polohu). Očekává, že se bude jednat o doplňkovou tarifní nabídku zaměřenou na cestující s vysokou časovou flexibilitou a vysokou citlivostí na cenu služby. Přes tato doprovodná opatření, na základě disponibilních dat, se Objednateli jeví požadavky na minimální sedadlovou kapacitu špičkových vlaků jako zcela oprávněné. Objednatel pokládá za vhodné v uvedeném kontextu zároveň doplnit, že podle jeho názoru není úkolem Stěžovatele, aby posuzoval efektivnost zadání. Objednatel přesto podává vysvětlení výše, neboť si je požadavku na efektivitu vynakládání veřejných prostředků plně vědom. Z hlediska dimenzování vozidel Objednatel dále upozorňuje v souvislosti s bodem 3.8 na skutečnost, že požadavek na úměru mezi počtem míst ve vlaku a počtem míst pro jízdní kola, lyže atd. pokládá s ohledem na přepravní poptávku za zcela racionální a nespatřuje v něm žádný vnitřní rozpor. U velmi kapacitních souprav nad 300 cestujících dále stanoví pro dodatečnou kapacitu nad uvedených 300 osob výrazně výhodnější podmínky (které jsou vymezeny v článku 5 přílohy č. 8 k Návrhu smlouvy). Z uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. 35. V bodě 3.7 svých námitek Stěžovatel dále upozorňuje na skutečnost, že Objednatel negarantuje dodržování přípojných dopravních vazeb v návaznosti na relaci, která je předmětem Nabídkového řízení, přičemž tyto navazující spoje a z nich se rekrutující cestující byli prokazatelně využiti ve statistice sčítání počtu cestujících na předmětné relaci, uveřejněné v dokumentaci Nabídkového řízení. Stěžovatel se domnívá, že nelze po vítězném uchazeči spravedlivě požadovat, aby při případném zrušení spojů zajišťujících návoz cestujících ze sídel mimo docházkovou vzdálenost od zastávek a stanic na předmětné relaci, které by znamenalo nepředpokládaný a uchazečem nezaviněný propad tržeb, dodržel v nabídkovém řízení požadovanou výši kompenzace. 36. Objednatel obecně uvádí, že na základě svých kompetencí v žádném případě nemůže garantovat dodržování přestupních vazeb ze strany dopravců (které je pro akceptaci přestupních služeb ze strany cestující veřejnosti rovněž důležité), toto riziko nese stejně Objednatel jako uchazeč. Stejně tak existuje riziko, že cestující budou ve zvýšené míře používat osobních automobilů, že zaniknou některé komerční služby na trati Praha Ostrava atd. Tato rizika z velké části ani Objednatel nemůže ovlivnit9. Objednatel se domnívá, že je na uchazeči, aby ve své nabídce zhodnotil tato rizika, která nejsou ani na jedné straně smluvního vztahu ovlivnitelná, a do nabídky je zapracoval. Z uvedených důvodů Objednatel této námitce nevyhověl. S ohledem na výše uvedené je Objednatel přesvědčen, že svým postupem při přípravě Nabídkového řízení se nedopustil diskriminace jakýchkoli subjektů, a to ani skryté. Objednatel je toho názoru, že svým postupem neporušil zásadu transparentnosti, neboť informace potřebné pro přípravu nabídky jsou prostřednictvím dokumentace nabídkového řízení poskytnuty všem uchazečům. Konečně je Objednatel přesvědčen, že svým postupem neporušil ani zásadu rovného zacházení, neboť nezbytné informace poskytl všem uchazečům zcela rovným způsobem, aniž by jakéhokoli uchazeče svým postupem zvýhodnil. Objednatel má tedy vzhledem k dříve uvedenému za to, že Stěžovateli v důsledku namítaných skutečností nebyla způsobena tvrzená újma na jeho právech a právem chráněných zájmech, a ani způsobení takové újmy nehrozí. Objednatel nepovažuje za důvodný závěrem formulovaný požadavek Stěžovatele na zrušení Nabídkového řízení a jeho opakované vyhlášení na uzavření brutto smlouvy, neboť vymezení práv a povinností ve smlouvě o veřejných službách, o jejíž uzavření se jedná, stejně tak jako volba jejího charakteru jako brutto nebo netto smlouvy, spadá za předpokladu dodržení příslušných právních předpisů plně do kompetence Objednatele. Je pak na volbě Stěžovatele, zda projeví zájem s Objednatelem soutěženou netto smlouvu uzavřít. 9 Na straně uchazeče jsou v některých případech tato rizika zčásti ovlivnitelná. Nelze vyloučit možnost, že uchazeč v některých případech může návoz cestujících zajistit sám či prostřednictvím třetích osob (podobně jako společnost RegioJet, a.s. při nabídce přepravních služeb do oblasti Zlínského kraje, nebo společnost České dráhy, a.s. při nabídce dopravních služeb do západního okraje Moravskoslezské aglomerace). 8/9

9 S ohledem na vše výše uvedené je Objednatel přesvědčen, že nabídková dokumentace neobsahuje namítané vady, je úplná, transparentní a nediskriminující. Proto rozhodl, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí, že námitkám Stěžovatele se nevyhovuje. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí je možné podat dle ustanovení 27 odst. 3 ZVS návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to ve lhůtě do 10 kalendářních dnů ode dne doručení tohoto rozhodnutí. V Praze, 28. května 2012 JUDr. Ondřej Michalčík ředitel Odbor veřejné dopravy 9/9