Univerzita Karlova v Praze. Právnická fakulta. Oto Ryneš DAŇOVÉ ASPEKTY HOLDINGOVÝCH SPOLEČNOSTÍ NĚMECKA A NIZOZEMÍ VE VZTAHU K ČR.

Transkript

1 Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta Oto Ryneš DAŇOVÉ ASPEKTY HOLDINGOVÝCH SPOLEČNOSTÍ NĚMECKA A NIZOZEMÍ VE VZTAHU K ČR Diplomová práce Vedoucí diplomové práce: JUDr. Petr Novotný, Ph.D. Katedra: finančního práva a finanční vědy Datum vypracování práce: 26. března 2012

2 Čestné prohlášení Prohlašuji, že jsem tuto diplomovou práci na téma Daňové aspekty holdingových společností Německa a Nizozemí ve vztahu k ČR vypracoval samostatně za použití zdrojů a literatury v ní uvedených. Předkládanou diplomovou práci jsem neužil k získání jiného nebo stejného titulu. V Praze, dne 26. března 2012 Oto Ryneš

3 Poděkování Rád bych na tomto místě poděkoval vedoucímu mé diplomové práce JUDr. Petrovi Novotnému, Ph.D. za odborné vedení a cenné rady při zpracování této práce.

4 OBSAH 1. ÚVOD Filozofické východisko HOLDINGOVÁ STRUKTURA Druhy holdingových společností Německé společnosti Nizozemské společnosti Transparentní společnosti Druhy koncernů (s ohledem na aktivity v České republice) Organizační složka a stálá provozovna Dceřiná společnost Společnost s ručením omezeným Akciová společnost Komanditní společnost Jiné alternativy Joint-venture Special purpose vehicle DAŇOVÉ ASPEKTY Zdanění v České republice Zdanění holdingových společností Smlouvy o zamezení dvojího zdanění a legislativa EU Dividendy (čl. 10) Úroky (čl. 11) Licenční poplatky (čl. 12) Kapitálové zisky (čl. 13/ čl. 14)...44

5 Zdanění v národním režimu Německo Nizozemí Zdanění vlastníků holdingových společností SROVNÁNÍ VYBRANÝCH HOLDINGOVÝCH STRUKTUR Americká softwarová společnost Individuální investor s biofarmami Investiční fond s minoritními podíly ZÁVĚR SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY SUMMARY ABSTRAKT...66

6 1. ÚVOD Současný právní svět se stal natolik provázaným a spletitým, že pouhá znalost jednotlivých národních předpisů již nestačí. Aby si člověk mohl utvořit komplexnější obrázek, musí porozumět jak globálním jevům v obecné rovině, tak jednotlivým konkrétním vztahům na přeshraniční úrovni. Toto platí rovněž pro svět finančnictví a zejména pak pro oblast daňového plánování. Smysl této práce spočívá primárně v důkladné analýze systému zdanění holdingových společností založených podle nizozemského nebo německého práva, a to ve vztahu k ziskům plynoucím z České republiky. Zisky v tomto případě zahrnují zejména dividendy, kapitálové zisky, úroky a licenční poplatky. Důraz se klade na jednotlivé možnosti strukturace celého holdingu a neopomíjí se ani zdanění vlastníků holdingové společnosti. Jedná se zásadně o daň z příjmů právnických osob. Částečně se v relevantních kontextech zmiňují daně související nebo navazující na podnikání právnické osoby, např. živnostenská daň nebo tzv. transakční daně převodní daně, daň z vkladů do kapitálu, atd. Téma nepřímých daní u daňového plánování příliš nerozhoduje, a rovněž se tak nachází až za hranicí této práce. Cíl práce se neomezuje na pouhý popis stávající situace, ale směřuje též k hlubšímu pochopení jednotlivých institutů daňového práva, k jejich komparaci a celkově k tvořivé interpretaci souvisejících jevů. Z tohoto pohledu stojí například za zmínku problematika transparentních společností. Diplomová práce je rozdělena na tři hlavní části, a to na část týkající se holdingové struktury jako takové, část zaměřující se na proces zdanění jednotlivých příjmů holdingových společností a část, která se zabývá příklady používaných holdingových struktur a jejich 1

7 systémem zdanění. První dvě části obsahují teoretická východiska, přičemž pečlivě analyzují jednotlivé daňové aspekty. Třetí část se odvíjí od tvořivého přístupu k některým možným způsobům, jak lze celý holding optimálně zkonstruovat. První část se věnuje základním pojmům holdingová společnost a holding (koncern). V tomto smyslu dopodrobna rozebírá jednak druhy holdingových společností, jež lze podle nizozemského nebo německého práva založit, a jednak možnosti strukturace holdingu ve vztahu k České republice. Druhá část tvoří jádro této diplomové práce a analyzuje celkový proces zdaňování zisků, který spadá pod působnost (i) jednotlivých národních režimů (zákony České republiky v. zákony Německa, Nizozemí), (ii) relevantních smluv o zamezení dvojího zdanění a (iii) legislativy a judikatury Evropské unie. Z hlediska daňového plánování hraje klíčovou roli konečné daňové zatížení vlastníka holdingové společnosti, jehož optimalizace se zmiňuje v závěru této části. Třetí část obsahuje výběr několika daňových struktur, jež využívají německé nebo nizozemské holdingové režimy ve vztahu k České republice. Na jejich příkladech lze doložit funkčnost a efektivnost systémů zdanění podle první a druhé části. Jak při výběru metod, tak při samotném psaní práce se snažím tuto práci směřovat na základě intuice, s lehkostí a elegancí, nežli předložit pouhý logicky uspořádaný, svázaný a rigidní deskriptivní výčet. Věřím v duši své práce a doufám, že předkládám nikoliv pouhou popisnou práci, ale propracovanou vědeckou práci s tvůrčím nádechem a s přidanou hodnotou. 1.1 Filozofické východisko Rád bych na tomto místě zmínil základní filozofickou tezi ohledně daní, ze které vycházím. Jsem naprosto přesvědčen, že je správné platit daně a přispívat tak na řízení státu, 2

8 budování potřebných infrastruktur i na věci obecné solidarity. Výše, způsob i druhy výdajů a příjmů státního rozpočtu se mají ustanovit vůlí společnosti na základě společenského konsensu týkajícího se celospolečenských potřeb, hodnot, národního směřování, apod. Činí se tak zejména skrze volené zástupce lidu, kteří si mají zodpovědně uvědomovat tíhu tohoto břemene. Otázku diskrepancí mezi společenským konsensem a projevenou vůlí ponechám stranou; ostatně tento základ se standardně překrývá s ideou demokratického a právního státu. U daní z příjmů jsem pak konkrétněji inspirován myšlenkou, že příjem daňových subjektů by se měl pokud možno zdanit ve státě, ve kterém byl vytvořen. Jestliže pak jednotlivé mezinárodní právní instrumenty přiznávají z důvodu efektivnosti danit určité příjmy v jiných státech, stát by měl dbát na to, aby v celku získal stejný objem peněžních prostředků, který by vybral, pokud by veškeré příjmy realizované na jeho území byly zároveň i zde zdaněny. V opačném případě stát i jeho rezidenti tratí. Stát se svým daňovým systémem jednak vymezuje oproti ostatním zemím, ale zároveň si do jisté míry svazuje ruce, neboť zvolený systém zdanění stát následně de lege lata zavazuje. Stát tak poskytuje určité rigidní mantinely pro osoby, které spadají pod daňovou působnost tohoto státu, tj. daňoví poplatníci. Daňoví poplatníci obvykle nemají jinou možnost než respektovat zmiňovaný společenský konsens, který pravidla vytváří. Odejít do zahraničí se v dnešní době sice relativně nabízí, ale stát by již ze své podstaty neměl nikoho jakýmkoliv způsobem tlačit k odchodu ze země. Dle mého názoru by se právě z tohoto důvodu měla tato pravidla nastavovat přiměřeně, v rozumných mezích a s ohledem na situaci v okolních státech, aby nedocházelo k významným diskriminačním odchylkám. Z časového hlediska má pak velký význam právní jistota, která patří mezi nejzákladnější pilíře práva jako takového. Právní jistota v oblasti daní spočívá v legitimním očekávání daňových poplatníků, že jejich celkové daňové 3

9 zatížení nebude výrazně kolísat v závislosti na libovůli zákonodárce. U některých států se novelizují daňové předpisy běžně i několikrát za rok, daňové sazby se mohou napřesrok změnit i dvojnásobně, ale i celé jednotlivé systémy zdanění se každoročně modifikují. Toto se z mého pohledu týká i České republiky, což považuji za největší slabinu tuzemského daňového práva za posledních 20 let. Pokud se daňový poplatník nechce smířit s daněmi v domácím státě, může svobodně odejít do jiné jurisdikce. Evropská unie v tomto směru vystupuje zvlášť vstřícně, a to zejména skrze benevolentní politiku svobodného usazování. Osoby by však nemělo k opuštění země donutit diskriminační zdanění. Pokud to však společenský konsens vyžaduje, dokáži si i zde představit výjimky (např. vysoké zdanění výroby cigaret ve státě, který si přeje potlačovat kouření). V každém případě, pokud se osoba usadí v jiném státě, není právního ani jiného problému v uplatňování tamějších daňových zákonů. Existuje zde tzv. ekonomické opodstatnění. Problém však nastává, pokud se odchod do zahraničí tváří právně jako odchod (např. založení společnosti v cizím státě), ale faktická činnost nadále probíhá v tuzemsku (např. výroba). Domnívám se, že ve všech takovýchto případech dochází k jednání in fraudem legis. U holdingů dochází vždy k vnitřním peněžním tokům, které se ocitají na pomezí ekonomického opodstatnění a splnění rigidních formálních norem (např. transfer pricing). Nadnárodní holdingy se tak často mohou pohybovat na hranicí práva. Zastávám myšlenku, že splnění formálních zákonných předpisů samo o sobě nikdy nestačí, a že ekonomické opodstatnění tvoří vždy nedílnou součást. Nepochybuje-li se však o ekonomickém opodstatnění, holding má mít následně možnost volně se pohybovat v dostupném právním rámci. V takových situacích by se mělo předpokládat, že jedná in bona fides, než že se pokouší vyhýbat daňovému zatížení ač tak bezpochyby obvykle mnohdy činí za účelem maximalizace zisku. 4

10 2. HOLDINGOVÁ STRUKTURA Většina podnikatelů má zpravidla zájem zorganizovat svoje podnikání tak, aby co nejefektivněji dosahovalo co nejvyššího zisku. Existuje řada způsobů, jak tohoto cíle dosáhnout zvolení správných produktů, dobré načasování vstupu na trh, marketing, financování, řízení firmy, apod. Tyto záležitosti řeší vesměs člověk s ekonomickým vzděláním, ale jen málokdy se obejde bez porady s právníkem. Právník, jakožto osoba znalá právního rámce, zde přidává hodnotu v podobě rad, jak co nejlépe podnikat secundum et praeter legem, popř. jak následně co nejlépe zmírnit dopady jednání podnikatele contra legem nebo in fraudem legis. Tato hodnota se projevuje o to markantněji, čím větší objem obratu podnikatel generuje. Z tohoto lze vyvodit, že standardní právník drží ochrannou ruku nad podnikatelem. Dobrý právník však rovněž pomáhá vytvářet nová řešení, která sama o sobě vedou k větší efektivitě a potažmo k většímu zisku z podnikání. Mezi takováto řešení nepochybně patří daňové plánování, s kterým úzce souvisí strukturace společností v jedné skupině. Strukturace společností má často daňové důvody, ale v dnešním světě se též hojně využívá výhod jiných právních režimů pro existenci specifických institutů (např. trust v systémech angloamerického práva), pro rozdílnou míru konkrétních omezení v národních legislativách (např. pracovněprávní limity) nebo pro případnou možnost ochrany investice, vymahatelnost práva, utajení vlastnictví, apod. Pro tuto práci má význam především strukturace společností z daňového hlediska. Skupina provázaných obchodních společností tvoří tzv. holding nebo koncern. V čele této skupiny pak stojí holdingová společnost. U holdingu vlastní holdingová společnost pouze podíly v dceřiných společnostech a sama o sobě nevyvíjí jiné aktivity, kdežto mateřská společnost u koncernu sama o sobě zpravidla ještě podniká, popř. vyvíjí jinou činnost. Pojem holding lze v zásadě subsumovat pod pojem koncern, nikoliv však naopak. Jelikož české právo nezná pojem 5

11 holding, interpretuje se standardně skrze pojem koncern, jejž užívá české obchodní právo. Pro účely této práce se pak pojmy koncern a holding často překrývají. Koncern se často nepřesně zaměňuje s pojmem konglomerát, který má však význam spíše ekonomický jedná se o jednotné řízení dvou nebo více společností podnikajících v různých odvětvích. Finančním konglomerátem se pak označují takové skupiny, které spadají pod definici 4 zákona č. 377/2005 Sb., o doplňkovém dozoru nad bankami, spořitelními a úvěrními družstvy, institucemi elektronických peněz, pojišťovnami a obchodníky s cennými papíry ve finančních konglomerátech a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů (zákon o finančních konglomerátech). Ve finančním prostředí se lze ještě setkat s pojmem konsorcium, které označuje sdružení osob společně podnikajících bez vytvoření právnické osoby, nicméně české soukromé právo takový termín neužívá. Jinou záležitost tvoří zdanění skupiny jako celku v České republice např. možnost zdaňování skupiny spojených osob v zákoně č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o DPH ). V některých státech Evropské unie lze pak v rámci skupiny zdaňovat veškeré příjmy jednotlivých společností tvořících koncern - ideální pro uplatňování ztrát z některých dceřiných společností vůči ziskům z jiných společností. Celkově se takto snižuje daňový základ a skupina jako celek zdaní po uplatnění ztrát menší zisk. Z právního hlediska má v tomto kontextu dále velký význam pojem podnik. Rozlišuje se definice podniku podle českého práva a definice podle práva Evropské unie. Český zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen obchodní zákoník ) definuje v 5 podnik jako soubor hmotných, jakož i osobních a nehmotných složek podnikání. K podniku náleží věci, práva a jiné majetkové hodnoty, které patří podnikateli a slouží k provozování podniku nebo vzhledem k své povaze mají tomuto účelu sloužit. Podnikem se 6

12 rozumí věc hromadná. Právo EU však chápe podnik ( undertaking ) dynamičtěji a přisuzuje mu i právní subjektivitu, např.: českým právem upravený podnik ne zcela odpovídá pojmu undertaking používanému Nařízením. Zatímco podle Nařízení je undertaking, tedy podnik, subjektem práv, dle české úpravy v 5 ObchZ. je podnik, tj. soubor hmotných, osobních a nehmotných složek podnikání, považován za předmět práv. 1 Podnik tedy může podle unijního práva obsahově odpovídat holdingu, a to zejména při aplikaci norem soutěžního práva. Pro daňové účely si však vystačíme se skupinou společností označovaných jako holding nebo koncern. V první řadě se zabývám jednotlivými druhy holdingových společností, které lze založit podle německých a holandských právních předpisů. Nechybí analýza výhod a nevýhod jednotlivých společností a srovnání s českými protějšky. V druhé řadě se zaměřuji na strukturaci celého holdingu s ohledem na aktivity v České republice a zvažuji výhody a nevýhody jednotlivých struktur. 2.1.Druhy holdingových společností Holdingovou společností se rozumí společnost, která vlastní jiné společnosti. Tato práce se zabývá společnostmi založenými podle německého nebo nizozemského práva. Vždy se má na mysli právnická osoba. Ne každá právnická osoba však může zakládat či vlastnit jiné společnosti. Toto se liší podle jednotlivých právních řádů. Nicméně, krom nejrůznějších forem družstev a sdružení, se nejvíce nabízí obchodní společnosti, a to buď osobní nebo kapitálové. Nejčastější holdingovou společnost představuje obdoba české společnosti s ručením omezeným nebo akciové společnosti, tzn. zejména kapitálové společnosti. 1 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ČR, Oznámení o konceptu spojení soutěžitelů ve smyslu zákona o ochraně hospodářské soutěže, část II.1.2., odst. 11, (Nařízením se rozumí Nařízení Rady č. 139/2004 o kontrole spojování podniků), online ze 14. února 2012, 7

13 Obecně se v této sekci pokouším udělat zevrubný přehled nejrůznějších právnických osob, které mohou tvořit holdingovou strukturu. Jde minimálně o možnost držet určitý podíl v jiné společnosti, popř. vlastnit akcie. To v zásadě může kdokoliv, kdo má právní subjektivitu a není v tomto směru omezen. Z toho tedy vyplývá, že například sdružení nikdy nic nevlastní, neboť majetek vždy patří jednotlivým subjektům, které sdružení zformovali. Osobní společnosti se nemusí jako holdingové společnosti vždy úplně hodit, neboť hrozí riziko ručení za závazky; na druhou stranu je lze využít v daňovém plánování koncernu jako transparentní entity. V každém případě předkládám přehled možností právních forem se základními daňovými aspekty. Hlouběji budu zdanění vysvětlovat pouze u kapitálových společností v části 3 této práce, přičemž část 4 zaměřím na konkrétní příklady holdingových struktur z hlediska daňového plánování. O holdingovou společnost se zpravidla jedná, pokud vlastní dostatečně velký podíl v dceřiné společnosti. Smlouvy o zamezení dvojího zdanění často spojují tento podíl s výší 25% jmění (někdy stačí přímá i nepřímá hlasovací práva o stejné výši). Evropské právo vychází dnes z podílu 10% na základním kapitálu nejméně po dobu 12 měsíců (od roku 2009). České daňové právo vychází z evropské legislativy, ale vymezuje výčet subjektů, které lze považovat za české mateřské nebo dceřiné společnosti jen akciová společnost, společnost s ručením omezeným a družstvo ( 19, odst. 3, písm. b), c) zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, ve znění pozdějších předpisů - dále jen Zákon o daních zpříjmů ). Daňové rozlišení nelze však zaměňovat s koncernovým právem spadajícím pod právo obchodní Německé společnosti Německý zákonodárce rozlišuje právní formy společností na osobní a kapitálové. Mezi osobní společnosti řadí: (i) veřejnou obchodní společnost ( Offene Handelsgesellschaft 8

14 OHG), (ii) komanditní společnost ( Kommanditgesellschaft KG), (iii) sdružení ( Gesellschaft bürgerlichen Rechts GbR), (iv) společný podnik ( Gemeinschaftsunternehmen aneb joint venture) a (v) tichou společnost ( Stille Gesellschaft ). Tyto společnosti se podle německého daňového práva považují za transparentní viz níže. Mezi kapitálové společnosti pak patří: (i) akciová společnost ( Aktiengesellschaft AG), (ii) společnost s ručením omezeným ( Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbH), (iii) komanditní společnost na akcie ( Kommanditgesellschaft auf Aktien KGaA), (iv) evropská akciová společnost ( Societas Europaea SE), (v) družstvo ( Genossenschaft ) a (vi) sdružení podnikatelů ( Unternehmergesellschaft UG). 2 Mezi další modifikované formy, z nichž se mnohé nacházejí na pomezí osobních a kapitálových společností, lze zařadit též GmbH & Co. KG, Limited & Co. KG, AG & Co. KG, apod. Svá specifika mají svobodná povolání, např. Partnerschaftgesellschaft; oblast pojišťovnictví, např. Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit; evropské právo nabízí možnost evropského hospodářského sdružení ( Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung EWIV ), apod. Budu se věnovat jednotlivým typům společností, které lze využít ke konstrukci holdingu. Nebudu zabíhat do přílišné hloubky, neboť takovéto záležitosti zajímá spíše obchodní právo, ale pokusím se vybrat pouze ty typy, které splňují kritéria pro předmět této práce, tj. že společnost musí mít charakter holdingové společnosti (zejména možnost vlastnit dceřiné společnosti) a pokud možno náležet do výčtu subjektů, jejichž práva upravují smlouvy o zamezení dvojího zdanění, popř. evropská legislativa. Smlouva mezi Československou socialistickou republikou a Spolkovou republikou Německa o zamezení dvojího zdanění v oboru daní z příjmu a z majetku ze dne 19. prosince 1980, publikovanou formou vyhlášky č. 18/1984 Sb., ze dne 9. prosince 1983 (dále jen smlouva 2 NOVOTNY P. Daňovy systém SRN, prf.cuni.cz, 2011, online z 28. listopadu 2011, 9

15 o zamezení dvojího zdanění s Německem nebo smlouva s Německem ) se na základě čl. 1 vztahuje na všechny osoby, které mají bydliště či sídlo v jednom nebo v obou smluvních státech. Vynecháme-li fyzické osoby, tak z čl. 4 uvedené smlouvy vyvodíme, že osobou mající sídlo v Německu se rozumí osoba, která je podrobena zdanění podle tamějšího práva z důvodu místa vedení nebo jiného podobného kritéria. Rozhoduje též místo skutečného vedení. V oblasti této bilaterální smlouvy se tedy nevyžaduje speciální právní forma společnosti. Poněkud restriktivněji se jeví evropská směrnice č. 90/435/EHS, ze dne 23. července 2990, o společném systému zdanění mateřských a dceřiných společností z různých členských států (dále jen Směrnice o zdanění mateřských a dceřiných společností ), která se dle čl. 2, odst. 1, písm. a) vztahuje pouze na společnosti mající některou z forem uvedených v příloze k této směrnici. Mezi společnosti německého práva dle této přílohy patří: Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit, Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften, Betriebe gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts a jiné společnosti založené podle německého práva, které podléhají německé korporační dani. Německý zákon o dani z příjmu právnických osob, Körperschaftsteuergesetz ze dne 31. srpna 1976, ve znění pozdějších předpisů (dále jen KStG ), vyjmenovává spektrum těchto osob. Evropská směrnice č. 2003/49/ES, o společném systému zdanění úroků a licenčních poplatků mezi přidruženými společnostmi z různých členských států, ve znění pozdějších předpisů (dále jen směrnice o zdanění úroků a licenčních poplatků ) se pak vztahuje pouze na Aktiengesellschaft, Kommanditgesellschaft auf Aktien, Gesellschaft mit beschränkter Haftung a bergrechtliche Gewerkschaft. 10

16 Z hlediska obchodního práva má působnost jednak obchodní zákoník Handelsgesetzbuch ze dne 10. května 1897, ve znění pozdějších předpisů (dále jen HGB ) a subsidiárně německý občanský zákoník Bürgerliches Gesetzbuch ze dne 18. června 1896, ve znění pozdějších předpisů (dále jen BGB ). Pod HGB spadá veřejná obchodní společnost, komanditní společnost, tiché společenství. Speciální zákony má akciová společnost, Aktiengesetz ze dne 6. září 1965, ve znění pozdějších předpisů (dále jen Aktiengesetz ), společnost s ručením omezeným včetně varianty sdružení podnikatelů, Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung ze dne 20. dubna 1892, ve znění pozdějších předpisů (dále jen GmbHG ) a družstva, Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschafte ze dne 1. května 1889, ve znění pozdějších předpisů (dále jen GenG ). Zvláštní zákon existuje i pro Societas Europaea. Komanditní společnost na akcie, GmbH & Co. KG a AG & Co. KG upravuje z části HGB a z části Aktiengesetz/GmbHG. Pomineme-li otázku společností, nabízí se ještě varianta tzv. svěřenectví Treuhand. Jedná se o obdobu trustů, které se hojně využívají v anglosaském právu. Treuhand se obvykle zakládá smlouvou a spočívá v přenesení aktiv jedné osoby (Treugeber) do dispozice jiné osoby (Treunehmer), která tak obhospodařuje vymezený majetek v rámci práv a povinností vymezených smlouvou. Trusty mají poněkud posunutý význam a zakládají se mnohdy i implicitně constructive trust nebo resulting trust. V trustech vždy figurují tři osoby: (i) settlor zakládá trust, (ii) trustee má trust na starosti a (iii) beneficiary v jeho prospěch je trust ustanoven (často se kryje se zakladatelem trustu). Právo trustů má dlouholetou tradici a velmi složitou judikaturu. Pojem Treuhand odpovídá nejvíce pojmu express trust, který se zakládá výslovně. Výhoda v anglosaském právu spočívá, že věcná práva zůstávají při majiteli a nejedná se tak o pouhou obligaci. V kontinentálním právu se však v tomto směru obvykle 11

17 pohybujeme na hranici mezi obligací a věcným právem. Majetek sekvestrovaný od majetku původního majitele se nazývá svěřenectví a má v kontinentálním právu povahu právnické osoby (oproti trustu). Holdingové společnosti mohou sekvestrací části majetku využít k daňovému zvýhodnění. Lze si také představit variantu, kdy by předmětem svěřenectví byla celá holdingová struktura často se využívá v bohatých rodinách za účelem zjednodušení dědického řízení a pro co nejmenší daňové dopady. Zvláštní část by si zasloužili jednotlivé druhy investičních společností, které shromažďují peněžní prostředky od investorů a investují je do jiných společností. Jedná se mnohdy svým způsobem také o holding, který ale vesměs podléhá velmi speciální úpravě z důvodu ochrany drobných investorů. Např. Real Estate Investment Fund (REIT), v České republice speciální fond nemovitostí dle 53 zákona č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování, v pozdějším znění (dále jen zákon o kolektivním investování ), má v Německu podobu Immobilien- Aktiengesellschaft mit börsennotierten Anteilen a v Nizozemí Fiscale Beleggingsinstelling a vždy podléhá výrazným omezením např. rozprostření portfolia investic, výše jednotlivých investic vůči celku, omezení absolutního počtu akvizic, apod. Na druhou stranu fondy se často daňově zvýhodňují např. česká sazba daně z příjmu fondů činí 5% oproti standardní sazbě 19% (15% zvláštní sazba daně). Tuto koncepci respektují i mezinárodní smlouvy o zamezení dvojího zdanění Nizozemské společnosti Rovněž v nizozemském právu se společnosti nejobvykleji dělí na osobní a kapitálové. Jelikož nizozemské právo patří do podobné rodiny kontinentálního práva jako Německo nebo Česká republika, lze vystopovat paralely ve všech základních bodech. Standardní akciové společnosti se v základních rysech podobá nizozemská naamloze vennootschap (N.V.) tento 12

18 názor zastává i většina německých právníků, např.: Die Société Anonyme (S.A.) (Frankreich) sowie die Naamlose Vennootschap (Niederlande) entsprechen in wesentlichen Punkten der deutschen AG. Bei Bezug inländischer Einkünfte sind sie beschränkt stuerpflichtig ( 2 Nr. 1 KStG). 3 Obdobně lze spatřit srovnatelné rysy u společnosti s ručením omezeným v Nizozemí besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheld (B.V.). Obě tyto formy se často používají k vytvoření holdingové společnosti. Samozřejmě existují i další možnosti, a to obdobné jako v Německu. Veřejná obchodní společnost nalézá svůj ekvivalent ve vennootschap onder firma a komanditní společnost v commanditaire vennootschap. Provázanost s Německem dokládá i existence speciálního druhu společností pro pojišťovny onderlinge waarborgmaatschappij a specifické možnosti pro sdružování svobodných povolání, tzv. maatschap (group practice). Existují i různé formy sdružení a družstva typu wettelijke aansprakelijkheid, beperkte aansprakelijkheid, uitsluiting van aansprakelijkheid, a mnohá další, jimiž se však pro přílišnou specifičnost a v zásadě i nadbytečnost zabývat nebudu. Společnosti dle evropského práva zmiňuji již v předchozí kapitole o německých holdingových společnostech, přičemž pro Nizozemí platí obecně to samé bez rozdílu. Smlouva mezi Československou socialistickou republikou a Nizozemským královstvím o zamezení dvojího zdanění v oboru daní z příjmu a z majetku ze dne 4. března 1974, publikovanou formou vyhlášky č. 138/1974 Sb., ze dne 22. listopadu 1974, ve znění pozdějších změn (dále jen smlouva o zamezení dvojího zdanění s Nizozemím nebo smlouva s Nizozemím ) má totožný rozsah působnosti ve vztahu k právnickým osobám jako Smlouva o zamezení dvojího zdanění s Německem, tj. že rozhoduje sídlo a skutečné vedení v případě kolize 3 DÖTSCH, Ewald. Körperschaftsteuer. 14., neubearbeitete Aufl. Stuttgart: Schäffer-Poeschel, 2004, 648 s. Buchreihe Finanz und Steuern, Bd. 5. ISBN , str. 7 Societe Anonym (S.A.)(Francie) stejně jako Naamlose Vennootschap (N.V.)(Nizozemí) odpovídají v základních bodech německé AG. Při realizaci příjmů v tuzemsku [Německo] mají omezenou daňovou povinnost ( 2, odst.1 KStG). 13

19 čl.1, čl.4, odst. 1 a odst. 4. Smlouvy o zamezení dvojího zdanění s Nizozemím. Rovněž se pro aplikaci smlouvy nevyžaduje speciální forma. Z hlediska výkladu má však význam sdělení Ministerstva financí ohledně vyplácení dividend z České republiky do Nizozemí 4, které vyjmenovává jen ty společnosti, na které lze užít č. 10, odst. 3 smlouvy. Jsou následující: naamloze vennootschap (NV), besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheld (BV), open commanditaire vennootschap, open fonds voor gemene rekening a jiné společnosti, jejichž jmění je zcela nebo zčásti rozděleno na podíly (jedná se o společnosti vzniklé podle jiného než nizozemského práva, ale považované za rezidenty Nizozemí pro holandské daňové účely a pro účely daňových smluv). Podle Směrnice o zdanění mateřských a dceřiných společností se mezi společnosti nizozemského práva řadí tyto: naamloze vennnootschap, besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid, Open commanditaire vennootschap, Coöperatie, onderlinge waarborgmaatschappij, Fonds voor gemene rekening, vereniging op coöperatieve grondslag, vereniging welke op onderlinge grondslag als verzekeraar of kredietinstelling optreedt a jiné společnosti založené podle nizozemského práva, které podléhají nizozemské korporační dani. Směrnice o zdanění úroků a licenčních poplatků se pak týká pouze naamloze vennootschap a besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. V zásadě se opět jedná o totožnou konstrukci, kterou zvolilo Německo. Fondy a sdružení již podrobněji nerozebírám, neboť přesahují rámec této práce. 4 Sdělení Ministerstva financí č. 66/1997 FZ, o aplikaci článku 10 odst. 3 smlouvy o zamezení dvojího zdanění mezi ČSSR a Nizozemským královstvím č. 138/1974 Sb., č.j. 251/29 499/1997 ze dne 4. června 1997, online ze 22. února

20 Transparentní společnosti Společnost, která nezdaňuje své příjmy jako právnická osoba, ale jejíž příjmy se zdaňují až na úrovni vlastníka této osoby, se nazývá transparentní. Příjmy skrze tyto společnosti v zásadě jen protékají. Jedná se zpravidla o osobní společnosti, mezi něž obvykle patří veřejná obchodní společnost a komanditní společnost. Výčet společností považovaných jednotlivými státy za transparentní se vyvíjí a je složité tuto problematiku jednoduše uchopit. Jako prvotní vodítko může posloužit názor Ministerstva financí, 5 které uvádí následující: V zásadě je zahraniční entita považována za daňově transparentní, pokud ve vztahu ke svým příjmům není podle daňového práva státu, ve kterém je založena, zřízena či ke kterému má úzký vztah, a to i na základě provedené volby umožněné daňovým právem tohoto státu, považována za daňového poplatníka a příjmy této entity se alespoň zčásti přičítají podle daňového práva tohoto státu jiným osobám (skutečným vlastníkům příjmů) obdobně jako je to v ČR u společníků v.o.s. a komplementářů k.s. V České republice se za daňově transparentní považuje veřejná obchodní společnost vůči společníkům a komanditní společnost vůči komplementářům (nikoliv však již vůči komanditistům!). Toto vyplývá ze zákona o daních z příjmu, a to zejména z 22, odst. 3. Z výše uvedeného sdělení Ministerstva financí lze dále vyčíst, že mezi transparentní entity náleží různé formy trustů (s ohledem na Nizozemí), institut tzv. Treuhandu (s ohledem na Německo) a konkrétně německé Kommanditgesellschaft, Offene Handelsgesellschaft, Gesellschaft 5 Sdělení Ministerstva financí k praktické aplikaci Pokynu č. D-286 ke zdaňování příjmů daňových nerezidentů plynoucích ze zdrojů na území ČR, ze dne 3. března 2006, online z 22. února

21 bürgerlichen Rechts a Stille Gesellschaft. Jiří Zoubek zmiňuje mezi transparentními společnostmi logicky též německou GmbH & Co. KG. 6 Ohledně zdaňování v případě transparentních entit rozhoduje vždy smlouva o zamezení dvojího zdanění mezi státem, kde byl realizován zisk a státem, ve kterém podléhá neomezenému zdanění vlastník. Žádnou roli nehraje sídlo transparentní společnosti. Jako příklad mohu uvést českou akciovou společnost, kterou vlastní německá Kommanditgesellschaft, jejímž komplementářem je německá Aktiengesellschaft a komanditisty italský a rakouský občan. Zdanění se bude posuzovat podle tří smluv o zamezení dvojího zdanění (Česká republika s Itálií, Německem a Rakouskem), neboť německá komanditní společnost není podle německého daňového práva poplatníkem daně - jedná se o transparentní entitu, a to i vůči komanditistům! 7 Výhody transparentních společností lze spatřovat v možnostech daňové optimalizace na úrovni vlastníka společnosti, tj. jednak konsolidace zisků a ztrát ze všech aktivit vlastníka, jednak možnost využití daňového režimu státu, kde je vlastník daňovým rezidentem např. nižší celkové daňové zatížení. Problémy mohou nastat zejména v rozdílném přístupu konkrétních států ke kvalifikaci transparentních společností, popř. i k rozdílnému posouzení obdržených příjmů, např. příjmy z podnikání v. dividendy. 8 Mělo by se vycházet ze zásady, že rozhoduje kvalifikace ve státě zdroje při současné akceptaci této kvalifikace státem rezidence osoby, která je příjemcem. Tuto tezi razí především OECD. 9 Zvláštní problematiku u transparentních 6 ZOUBEK, J. Daňové plánování přednáška č. 11. prf.cuni.cz, online z 28. listopadu 2011, 7 Příklad inspirován článkem: DRÁB, Ondřej Konzernsteuerrecht: national, international. 2. Auflage. München: Beck, ISBN , str. 323 a.n.. Zdanění podílů na zisku. danarionline.cz. online z 22. února ZOUBEK, J. Daňové plánování přednáška č. 11. prf.cuni.cz, online z 28. listopadu 2011, 9 Blíže k této problematice: BAKER P. The Application of the Convention to Partnerships, Trusts and Other, Non- Corporate Entities. taxbar.com, online z 23. února a BUZANICH H. A Comparison between 16

22 společností tvoří prokazování skutečného vlastníka (beneficial owner) zejména s ohledem na srážkové daně z dividend skrze evropskou legislativu. 2.2.Druhy koncernů (s ohledem na aktivity v České republice) Kolegium německých autorů Kössler, Kröner a Köhler rozlišují druhy koncernů na čtyři typy: (i) společnost podnikající skrze své organizační složky (pobočky) v jiných zemích, (ii) holdingová společnost vlastnící vícero dceřiných společností, (iii) podnikání v rámci společného podniku (joint-venture), a (iv) koncern využívající tzv. special purpose vehicle. 10 Pro tuto kapitolu si vždy představme mateřskou společnost založenou podle nizozemského nebo německého práva viz výše a soustřeďme se na její aktivity v České republice. Ptáme se, jaké struktury koncernu může mateřská společnost zvolit ve vztahu k České republice? Holdingových společností se týká především držení podílů v dceřiných společnostech, ale nelze opomenout ani otázku samotného podnikání. Z tohoto důvodu se věnuji i možnosti podnikání skrze organizační složku, což se týká hlavně koncernů, ale i holdingovým společnostem může za určitých podmínek vzniknout z daňového hlediska stálá provozovna v České republice, což může činit některé daňové obtíže viz níže Organizační složka a stálá provozovna Rozhodne-li se nizozemská nebo německá společnost, že bude podnikat v České republice, nemusí na základě evropských předpisů zakládat novou společnost, ale postačí splnit kritéria pro vytvoření organizační složky (odštěpného závodu 21 a 7 obchodního zákoníku), jimiž se obecně rozumí zápis do obchodního rejstříku. Organizační složka nemá vlastní právní subjektivitu a návrh na zápis do obchodního rejstříku proto obvykle podává zahraniční osoba the U.S. and OECD Approaches to Hybrid Entities. Tax Analysts. Online z 23. února KESSLER, KRÖNER, KÖHLER. Konzernsteuerrecht: national, international. 2. Auflage. München: Beck, ISBN , str. 323 a.n. 17

23 nebo její zástupce. Organizační složka musí mít po svém ustanovení vždy odpovědného zástupce. Schéma na obrázku č. 1 se může zdát jednoduché, ale skýtá některá obchodněprávní a některá finančněprávní úskalí. Daňově totiž může vzniknout holdingové společnosti v České republice stálá provozovna, aniž by zde byla obchodněprávně a priori registrována. Stálá provozovna pak spadá jakožto subjekt českého daňového práva pod působnost zákona o daních z příjmů a své příjmy daní včeské republice. Rozhodující kritéria pro vznik stálé provozovny stanovují relevantní smlouvy o zamezení dvojího zdanění čl. 5 modelové smlouvy OECD o zamezení dvojího zdanění a následně národní předpisy. Německo i Nizozemí ze vzorové smlouvy OECD vycházejí a jejich rozsah se v čl. 5 navzájem překrývá. Stálou provozovnou se dle smluv rozumí trvalé zařízení pro podnikání, v němž podnik vykonává zcela nebo zčásti svoji činnost. Z tohoto vyplývá, že vztah mezi organizační složkou a stálou provozovnou se nepřekrývá. Vesměs však bude organizační složka zahraničních osob považována za stálou provozovnu. 11 Stálou provozovnou se dle čl. 5, odst. 2 smluv rozumí obzvláště: (i) místo vedení, (ii) závod, (iii) kancelář, (iv) továrna, (v) dílna, (vi) důl, lom nebo jiné místo, kde se těží přírodní zdroje a (vii) staveniště nebo montáž, které trvají déle než 12 měsíců. Jedná se o demonstrativní, pozitivní vymezení. Mantinely rámce uzavírá negativní taxativní výčet v čl. 5, odst. 3, který říká, že za stálou provozovnu se nepovažuje: (i) zařízení, které se využívá pouze za účelem 11 KLEIN, Štěpán. Mezinárodní daňové plánování. 1. vyd. Praha: Grada, 2002, 230 s. ISBN X, str

24 uskladnění, vystavení nebo zasílání zboží patřícího podniku, (ii) zásoba zboží patřícího podniku, která se udržuje pouze za účelem uskladnění, vystavení nebo zasílání, (iii) zásoba zboží patřícího podniku, která se udržuje pouze za účelem jeho zpracování jiným podnikem, (iv) trvalé zařízení sloužící podnikání, které se udržuje pouze za účelem nákupu zboží nebo shromažďování informací pro podnik a (v) trvalé zařízení sloužící podnikání, které se udržuje pouze za účelem reklamy, poskytování informací, vědeckého výzkumu nebo podobných činností pro podnik, které mají přípravný nebo pomocný charakter. Stálou provozovnu vytvoří dle smluv o zamezení dvojího zdanění i tzv. agent, který má možnost uzavírat smlouvy jménem holdingové společnosti, a kterou obvykle v druhém státě využívá; pokud není jeho činnost omezena pouze na nákup zboží pro společnost. Naopak nezávislý zástupce společnosti typu makléře nebo komisionáře stálou provozovnu nevytvoří. Smlouvy o zamezení dvojího zdanění v zásadě vytvářejí jen rámec, skrze nějž má stát oprávnění příjmy zdanit, ale činit tak nemusí. 12 V tomto směru rozhoduje české daňové právo, které konkrétněji určí (v rámci smluv o zamezení dvojího zdanění), co se přesně považuje za stálou provozovnu. Zákon o daních z příjmů, 22, odst. 2, rozumí pod tímto pojmem místo k výkonu činností daňových poplatníků na území České republiky, např. dílna, kancelář, místo k těžbě přírodních zdrojů, místo prodeje (odbytiště), staveniště, jakož i činnost tzv. agenta vymezeného smlouvami o zamezení dvojího zdanění. V případě poskytování služeb český zákonodárce specifikuje, že vznik stálé provozovny se váže až k okamžiku, kdy poskytování služeb přesáhne dobu trvání šesti měsíců v jakémkoliv období 12 kalendářních měsíců po sobě jdoucích. Otázky spjaté s tzv. službovou stálou provozovnou se v nejnovějších smlouvách o zamezení dvojího zdanění přímo vyskytují (a samostatně uplatňují časový test jako česká 12 Blíže k této problematice: MKRTCHYAN T., Baker & McKenzie, Ekonom č. 10/2006, online z 23. února

25 legislativa), ale jelikož smlouvy s Nizozemím a Německem patří k nejstarším, které Česká republika uzavřela, jednoznačné smluvní ujednání chybí. Tento rozpor se pokoušel svým výkladem vyřešit Nejvyšší správní soud ve věci týkající se aplikace staré smlouvy o zamezení dvojího zdanění s Rakouskem, která rovněž neupravovala službovou stálou provozovnu: S tím pak souvisí otázka, zda v případě, kdy ve smlouvě o zamezení dvojího zdanění není tzv. službová stálá provozovna výslovně upravena, je na místě aplikace vnitrostátní právní úpravy, či se nadále uplatní přednostní aplikace mezinárodní smlouvy. S ohledem na skutečnost, že českorakouská smlouva č. 48/1979 Sb. obsahuje v čl. 5 vlastní definici stálé provozovny, pak v podmínkách, kdy tzv. službová stálá provozovna není v této smlouvě výslovně upravena, je Nejvyšší správní soud toho názoru, že lze o vzniku stálé provozovny hovořit pouze při splnění podmínky existence trvalého místa (zařízení) k výkonu podnikání (k tomu srovnej shodně Vyškovská, M., Výklad smluv o zamezení dvojího zdanění, 1.vydání, Praha : Wolters Kluwer ČR, 2010, str. 61). 13 Při užití obou relevantních smluv o zamezení dvojího zdanění musíme mít ještě na zřeteli čl. 5, odst. 6, který zdůrazňuje následující: skutečnost, že společnost jednoho státu vykonává svoje činnosti (ať prostřednictvím stálé provozovny nebo jinak) v druhém státě nebo že vlastní společnost druhého státu, neučiní samo o sobě z této společnosti stálou provozovnu společnosti. Aby stálá provozovna vznikla, musí se tedy naplnit i jiná výše uvedená kritéria. Pro úplnost, podle 7, odst. 3 obchodního zákoníku se provozovnou rozumí prostor, v němž je uskutečňována určitá podnikatelská činnost. Provozovna pak musí být označena obchodní firmou nebo jménem a příjmením anebo názvem podnikatele, k níž může být připojen název provozovny nebo jiné rozlišující označení. Provozovna dle obchodního práva se 13 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 13. ledna 2011, č.j. 9 Afs 66/

26 nepřekrývá se stálou provozovnou dle daňového práva, ale lze ji dle mého názoru využít subsidiárně k interpretaci Dceřiná společnost Kostru holdingů tvoří síť dceřiných společností. Jedná se o nejobvyklejší formu podnikání v České republice z hlediska zahraničních osob. Důvody se nepochybně týkají omezeného ručení (krom společníků veřejné obchodní společnosti a komplementářů u komanditní společnosti) a možnosti výhodně využít smluv o zamezení dvojího zdanění se státem rezidence mateřské společnosti. Vztah české dceřiné společnosti a nizozemské nebo německé holdingové společnosti představuje nepochybně jádro této práce. Pro představu holdingové struktury přikládám obrázek č. 2. Mezi nejatraktivnější formy dceřiných společností patří společnost s ručením omezeným, akciová společnost a komanditní společnost. Těmto formám se věnuji v této části jednotlivě se zvláštním zřetelem. Mezi jinými alternativy lze nalézt veřejnou obchodní společnost a družstvo. 21

27 Zmiňuji se též o možnosti kapitálové účasti formou tichého společenství, ač se podle českého práva jedná pouze o závazkový vztah. Okrajově se zabývám též otázkou nadací a svěřenectví. Z hlediska koncernové struktury má význam ustanovení 66a obchodního zákoníku o podnikatelských seskupeních, které vymezuje pojem koncernu a jeho obchodněprávní podklad. Dále se dceřiných společností, zejména společností s ručením omezeným a akciových společností, týkají ustanovení 190a- 190j obchodního zákoníku ohledně obchodněprávní povahy ovládací smlouvy a smlouvy o převodu zisku na mateřskou společnost. Daňově mají převody zisku stěžejní význam viz níže Společnost s ručením omezeným Společnost s ručením omezeným se na první pohled jeví jako ideální dceřiná společnost pro holdingovou strukturu. Založit společnost není kapitálově ani právně příliš složité a společníci ručí pouze do výše svého vkladu. Obchodní podíl lze relativně snadno převést, popř. podmínky převodu si ušít na míru ve stanovách společnosti. Společnost s ručením omezeným upravuje obchodní zákoník nejen v e, ale i v jiných částech např. ustanovení ohledně ovládací smlouvy a podnikatelských seskupeních. Společnost s ručením omezeným daňově spadá pod působnost zákona o daních z příjmů daň z příjmu právnických osob. Sazba v současné době činí 19%. V mezinárodním zdanění se často uvažuje o převodu zisku do zahraničí nebo o snížení daňového základu o náklady za licenční poplatky nebo o úroky z poskytnutého úvěru mateřskou společností (obojí však podléhá mnohým omezením viz 3. část této práce). Mezi společnostmi v koncernu dochází rovněž k poskytování služeb a přechodu zboží problematika transfer pricingu. Ta se však již toliko netýká holdingových společností. 22

28 Akciová společnost Akciová společnost skýtá podobné výhody jako společnost s ručením omezeným, přičemž se spíše uplatní u společností s vyšším obratem nebo s množstvím drobnějších akcionářů. Opomíjet by se neměla ani možnost vstupu na burzu s takovouto společností. Zejména v dnešní době se tato varianta může jevit jako ideální i v případě menších společností např. Varšavská burza cenných papírů (GPW) se na menší společnosti přímo specializuje v odnoži NewConnect, a to vcelém regionu střední a východní Evropy tedy i ve vztahu k českým akciovým společnostem. Akciovou společnost regulují ustanovení zb obchodního zákoníku. Daňově podléhá společnost opět dani z příjmu právnických osob. Z hlediska mezinárodního zdanění se týká akciové společnosti především vyplácení dividend akcionářům. V tomto směru přistupuje právní úprava k rozlišování akcionářů vlastnících určitou výši podílu (zpravidla 10%, 15% nebo 25%, výjimečně majoritní podíl) a drobné akcionáře. Výše podílu má význam nejenom u sazby daně z příjmu z dividend, ale i u osvobození od daně v České republice podle výše podílu 6 měsíců nebo 5 let. Holdingová společnost si musí též dobře nastavit systém licenčních poplatků a úvěrování, aby příliš netratila při zdaňování. Eventuelně by měla též počítat s možností zdanit kapitálové zisky při prodeji podílu v akciové společnosti Komanditní společnost Komanditní společnost představuje daňově velice zajímavou alternativu, kterou lze mnohdy velmi dobře využít s ohledem na ustanovení jednotlivých smluv o zamezení dvojího zdanění. Spojuje výhody (ale i nevýhody) osobních a kapitálových společností. Komplementář tak mnohdy podléhá jinému režimu zdanění než komanditisté viz sekce o transparentních společnostech výše. 23

29 Jiné alternativy Veřejná obchodní společnost se užívá zejména v případech, kdy se jí přiznávají mimořádné daňové výhody, a to i chybou/opomenutím zákonodárce např. český zákon o daních z příjmů umožňoval zahraničním společníkům české veřejné obchodné společnosti se v určitých případech vyhnout dani z příjmů. Společníkem veřejné obchodní společnosti bude jen zřídkakdy holdingová společnost, neboť riziko neomezeného ručení představuje až přílišné riziko. Často se mezi veřejnou obchodní společnost a holdingovou společnost vkládá společnost s ručením omezeným nebo komanditní společnost, kdy se holdingová společnost stane komanditistou musí se však vždy individuálně řešit s ohledem na režimy zdanění. Další alternativu skýtá družstvo založené dle 221 a.n. obchodního zákoníku. Sice jej nezařazujeme mezi obchodní společnosti, ale lze jej teoreticky rovněž využít při budování holdingové struktury. Praktický potenciál však rapidně klesá s omezením, že musí být založeno nejméně dvěma právnickými osobami. Rovněž statut člena se v obecné rovině jeví jako slabší než podíl společníka u obchodní společnosti. Omezení se též kladou na představitele družstva (členové představenstva, členové kontrolní komise, ředitel, prokurista, apod., kteří podléhají přísnému zákazu konkurence lze však upravit odlišně). Nicméně se domnívám, že družstvo může za určitých okolností posloužit při společném podniku dvou nebo více společností typu joint venture viz níže. Pro úplnost dodávám, že existuje evropská družstevní společnost, kterou lze s jistými specifiky dle českého práva též založit. Smlouva o tichém společenství ( obchodního zákoníku) skýtá možnost kapitálové účasti na podnikání bez založení právnické osoby. Jedná se o obligační vztah, kdy tichý společník vkládá prostřednictvím společníka určité společnosti peněžní prostředky určené k podnikání. Podle povahy dohody má tichý společník právo podílet se v té které výši na zisku 24

30 společnosti. Tato forma podnikání má velkou výhodu, že se investor nemusí nikterak podílet na vlastním podnikání a pouze investuje peněžní prostředky. Odpadají tak pro investora i složité administrativně-právní záležitosti. Investor může rovněž zůstat zcela anonymním. Nevýhoda pak spočívá v nemožnosti přímo rozhodovat o strategických věcech týkajících se podnikání a samotná povaha obligačního vztahu (nejedná se o věcné právo). Holdingové společnosti mohou využít tohoto institutu např. při přebytku peněžních prostředků. V zahraničí hojně využívané instituty svěřenectví (trusty v anglosaském režimu nebo Treuhand v Německu viz výše) nenašly v českém právu doposavad svoje místo. Nejvíce se tomuto režimu podobají nadace podle zákona č. 227/1997 Sb., o nadacích a nadačních fondech, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o nadacích ), které však podléhají velkým omezením. Z hlediska podnikání nepřichází prakticky vůbec v úvahu, neboť účel jejich činnosti musí směřovat k obecně prospěšným cílům. Zákonodárce však připravuje institut svěřenectví v novém občanském zákoníku, který by měl vejít v účinnost v roce Tento institut se podobá anglosaské koncepci trustů, nicméně stále podléhá mnohým diskusím, jakou podobu nakonec bude mít. Je rovněž otázkou, jakou pozici zaujmou k interpretaci české soudy. Zásadní bude, zda se k institutu svěřenectví bude přistupovat spíše z pohledu obligací nebo jako k věcným právům. Nový občanský zákoník se sice inspiruje úpravou kanadské provincie Quebec, ale lze očekávat, že interpretace půjde ve stopách německé jurisprudence Joint-venture Holdingová společnost (nebo i jiná společnost v holdingu) se může dohodnout s jinou externí společností, že spojí své síly v určitém společném podniku. Tento společný podnik se pak nazývá joint venture (JV). Holding může např. disponovat přebytkem kapitálu, který chce investovat na poli, kde ji chybí potřebné know-how, ale které potřebuje strategicky obsadit, a 25

31 proto se rozhodne spojit se společností, která potřebné know-how vlastní. Vytvoří tak pro daný účel speciální entitu (JV). Prakticky bude holding spíše usilovat o akvizici daného know-how, ale v některých případech bude joint venture nevyhnutelné (společnost se nechce vzdát daného know-how a není jiné alternativy nebo by realizace projektu bez druhého subjektu byla příliš neefektivní). U joint venture se tak zpravidla rozlišují dva subjekty, přičemž první z nich má finanční prostředky a druhý fungující podnik, který obsahuje určité know-how, výrobní prostředky, podíl na určitém trhu, zákazníky, apod. Jiné rozlišení subjektů u joint-venture bude na místní subjekt, který má výhodu lokálních kontaktů, znalosti místních specifik trhu, apod. a zahraniční subjekt, který má know-how, zkušenosti, popř. finanční prostředky. Z hlediska českého práva půjde nejčastěji o založení nové společnosti, resp. o akvizici podílu či akcií. Každá ze stran bude mít dohodnutá práva a povinnosti a zejména kapitálový podíl ve společnosti. Z hlediska joint ventures se vyžadují určité specifické vlastnosti obou subjektů, a tak se často omezuje možnost převodu podílu v předmětné společnosti. Ten by neměl být možný bez souhlasu druhé strany. Jiné možnosti vytvořit joint venture skýtá družstvo nebo tiché společenství, ale obě tyto formy trpí právním rámcem, který může znevýhodňovat vždy jeden ze subjektů. Ač by se tyto formy mohly za určitých okolností daňově dobře využít, předpokládalo by to vysokou důvěru mezi partnery na joint venture. 26