UNIVERZITA PALACKÉHO V OLOMOUCI Právnická fakulta Katedra obchodního práva a mezinárodního práva soukromého. Diplomová práce. 2009/2010 Jozef Kubinec

Transkript

1 UNIVERZITA PALACKÉHO V OLOMOUCI Právnická fakulta Katedra obchodního práva a mezinárodního práva soukromého Diplomová práce Veřejné zakázky se zaměřením na zásady zadávacího řízení 2009/2010 Jozef Kubinec

2 UNIVERZITA PALACKÉHO V OLOMOUCI Právnická fakulta Katedra obchodního práva a mezinárodního práva soukromého Diplomová práce Veřejné zakázky se zaměřením na zásady zadávacího řízení Jozef Kubinec 2009/2010 Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: Veřejné zakázky se zaměřením na zásady zadávacího řízení zpracoval sám a uvedl jsem všechny použité prameny. V Olomouci dne: 12. dubna

3 Já níže podepsaný Jozef Kubinec, autor diplomové práce na téma Veřejné zakázky se zaměřením na zásady zadávacího řízení, která je literárním dílem ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., dávám tímto jako subjekt údajů souhlas ve smyslu 4 písm. e) zákona č. 101/2000 Sb. správci: Univerzita Palackého v Olomouci, Křížkovského 8, Olomouc , ke zpracování osobních údajů v rozsahu: jméno a příjmení v informačním systému, a to včetně zařazení do katalogu, a dále ke zpřístupnění jména a příjmení v katalozích a informačních systémech UP, a to včetně neadresného zpřístupnění pomoci metod dálkového přístupu. Údaje mohou být takto zpřístupněny uživatelům služeb Univerzity Palackého. Realizaci zpřístupnění zajišťuje ke dni tohoto prohlášení vnitřní složka UP, která se nazývá Knihovna UP. Souhlas se poskytuje na dobu ochrany autorského díla dle zákona č. 121/2000 Sb. Prohlašuji, že moje osobní údaje jsou pravdivé. Chtěl bych se poděkovat vedoucí diplomové práce JUDr. Evě Kubišové za odborný dohled, čas a trpělivost, kterou mi při zpracování této práce věnovala. V Olomouci dne: 12. dubna

4 Seznam použitých zkratek... 4 Úvod Pojmové vymezení veřejné zakázky Vymezení pojmu veřejná zakázka Ekonomická definice veřejné zakázky Dílčí shrnutí Historie zadávání veřejných zakázek Právní úprava za první Československé republiky Právní úprava po roce 1948 do Právní úprava v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek Právní úprava v zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách Dílčí shrnutí Právní úprava zadávání veřejných zakázek de lege lata Východiska současné právní úpravy Charakter zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách Novela provedena zákonem č. 417/2009 Sb., kterým se mění zákon o veřejných zakázkách s účinností od Prameny právní úpravy veřejných zakázek Mezinárodní prameny práva veřejných zakázek Unijní prameny práva veřejných zakázek Vnitrostátní prameny právní úpravy veřejných zakázek Dílčí shrnutí Zásady zadávacího řízení Obecně k pojmu zásady zadávacího řízení Zásada transparentnosti Zásada rovného zacházení Zásada zákazu diskriminace Zásady přímo neuvedené v zákoně o veřejných zakázkách Dílčí shrnutí Zadávací řízení Obecně k pojmu zadávací řízení Otevření řízení Užší řízení Jednací řízení s uveřejněním Jednací řízení bez uveřejnění Soutěžní dialog Zjednodušené podlimitní řízení Dílčí shrnutí Závěr Resumé Použitá literatura

5 Seznam použitých zkratek 1. Zkratky právních předpisů zákon o veřejných zakázkách zákon č. 199/1994 Sb. zákon č. 40/2004 Sb. ZVZ zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 417/2009 Sb. zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 417/2009 Sb. 2. Jiné zkratky DPH daň z přidané hodnoty ES Evropská společenství ESD Evropský soudní dvůr EU Evropská Unie GATT General Agreement on Tariffs and Trade GPA Goverment Procurement Agreement MMR Ministerstvo pro místní rozvoj ČR nařízení Komise (ES) č. 1564/2005 nařízení Komise (ES) č. 1564/2005 ze dne 7. záři 2005, kterým se stanoví standardní formuláře pro zveřejňování oznámení v oblasti zadávání veřejných zakázek SFEU Smlouva o fungování Evropské Unie ÚOHS nebo orgán dohledu Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zadávací směrnice směrnice 2004/17/ES o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a směrnice 2004/18/ES o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby 4

6 Úvod Veřejné zakázky a zadávání veřejných zakázek je oblastí práva ve společnosti velmi diskutovanou, když důvodů pro tento fakt je hned několik. Podle mého názoru je jedním z důvodů objem veřejných prostředků, jenž je vynakládán prostřednictvím veřejných zakázek. Jenom v roce 2008 představoval tento objem v České republice částku zhruba 307 miliard Kč 1 s tím, že celkový objem všech členských států EU je přibližně 1500 miliard EUR 2. Dalším důvodem, který částečně souvisí s prvním je zvýšené riziko korupčního jednání při zadávání veřejných zakázek. Jedním ze způsobů jak částečně eliminovat daný nežádoucí jev je komplexní a formulačně přepracovaná právní úprava zadávání veřejných zakázek. V České republice je zadávání veřejných zakázek komplexně upraveno zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jenž vychází ze směrnic EU a ve kterém se odrazily nejen národní, ale i evropské zkušenosti z aplikační praxe. Zákon o veřejných zakázkách je dosud formulačně nejpropracovanější právní úpravou zadávání veřejných zakázek, což ovšem nic nemění na skutečnosti, že oblast právní úpravy zadávání veřejných zakázek je poměrně složitá 3. Veřejné zakázky a speciálně zásady zadávacího řízení považuji za nesmírně zajímavou a podnětnou oblast, což je taky důvod proč jsem si ji vybral jako téma diplomové práce. Zásady totiž obecně představují institut, s jehož pomocí je možné překonat nejednoznačný výklad právní normy nebo kolizi právních norem a jsou tedy jedním ze stěžejních institutů téměř každé oblasti právní úpravy, nevyjímajíc úpravu zadávání veřejných zakázek. Problematikou veřejných zakázek se zaobírá celá řada autorů. Ve většině případů se jedná o komentáře k samotnému zákonu o veřejných zakázkách s tím, že tyto představují neocenitelnou pomoc jak pro samotné zadavatele, tak pro dodavatele. Při získávání znalosti jsem, kromě komentované literatury, využil některé monografie, které se problematice veřejných zakázek věnují komplexněji. K mému tématu se mi bohužel nepodařilo dohledat samostatnou publikaci a potřebné znalosti jsem také získal z článků publikovaných v odborných časopisech. Při výkladu pojmu zásad zadávacího řízení jsem se neomezil pouze na výše uvedené zdroje, ale využil jsem i rozhodnutí Evropského soudního dvora, judikáty českých soudů a v neposlední řadě i rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. 1 Ministerstvo pro místní rozvoj. Portál o veřejných zakázkách a koncesích [citováno ]. Dostupný z: 2 European Commission. Public procurement [citováno ]. Dostupný z: 3 LOCHMANOVÁ, L. Ideová, právní a ekonomická východiska novely zákona o veřejných zakázkách. In Sborník s konference Ekonomické znalosti pro tržní praxi, Olomouc : Lešingrová Romana, 2009, s

7 Cílem mé práce je podat logický, komplexní a systematický výklad pojmu zásad zadávacího řízení s přihlédnutím k historickému vývoji, a taky v návaznosti na úpravu v Evropské Unii. Vedle uvádění názorů odborné veřejnosti se budu snažit předkládat vlastní úvahy a závěry. Ústřední tezí této práce je idea, že zásady zadávacího řízení se projevují v jednotlivých zadávacích řízeních v odlišné míře. Hlavním cílem této diplomové práce je tedy ověřit danou hypotézu, a to pomocí vědeckých metod zkoumání. Co se týče vědeckým metod, budu užívat metodu indukce, dedukce, analýzy, syntézy a komparace. Metodu komparace především využiji, když budu srovnávat pojetí zásad zadávacího řízení v jednotlivých zákonných úpravách v České republice. Syntézu a analýza pak využiji hlavně při zkoumaní jakým způsobem jsou zásady zadávacího řízení akcentované v zákoně o veřejných zakázkách. Diplomová práce je logicky členěna na kapitoly, podkapitoly a oddíly. V první kapitole se budu věnovat základnímu pojmu zadávání veřejných zakázek, a to pojmu veřejná zakázka. V následující kapitole se zaměřím na historický vývoj zadávání veřejných zakázek s poukázáním na pojetí zásad v jednotlivých úpravách. Třetí kapitola je věnovaná samotnému zákonu o veřejných zakázkách, jeho základní charakteristice a povaze. Dále v této kapitole uvedu prameny právní úpravy zadávání veřejných zakázek vzhledem k tomu, že veřejné zakázky nejsou upraveny pouze vnitrostátními prameny. V čtvrté kapitole se budu věnovat vymezení ústředního pojmu diplomové práce, tj. zásadám zadávacího řízení, když každá ze zásad bude podrobně popsána v samostatné podkapitole. Ústředním pojmem páté kapitoly je zadávací řízení a jednotlivé druhy zadávacích řízení s tím, že k ověření hypotézy diplomové práce bude nezbytné vymezit podmínky použití zadávacích řízení a jejich obvyklý průběh. Práci jsem zpracoval a jednotlivé právní předpisy jsou citovány k datu

8 1. Pojmové vymezení veřejné zakázky Úvodní kapitola je věnovaná především vymezení základního pojmu mé diplomové práce, tj. pojmu veřejná zakázka, a to z právního pohledu, ale i z pohledu ekonomického. Podle mého názoru je vymezení základních pojmů nezbytné učinit již v samotném úvodu jakékoliv odborné práce, o to víc se mi tato potřeba jeví důležitá při psaní diplomové práce. Přesné a jasné definovaní veřejné zakázky je pochopitelně důležité i pro samotné zadávací řízení vzhledem k tomu, že v případě naplnění zákonných předpokladů musí zadavatel zadávat veřejnou zakázku v jednom z možných druhů zadávacího řízení. 1.1 Vymezení pojmu veřejná zakázka Vzhledem k tomu, že vymezení pojmu veřejné zakázky se měnilo s postupným vývojem legislativní úpravy, dovolil bych si nejprve uvést definici tak, jak byla obsažena v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, a následně uvedu vymezení v zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách. Veřejná zakázka byla do normována v zákoně č. 199/1994 Sb. jako koupě, nájem, zhotovení, montáž, údržba, oprava nebo úprava věci movitých i nemovitých anebo provedení jiných činností, pokud byla zadávaná příslušnými zadavateli. Dané nejasné vymezení veřejné zakázky bylo změněno zákonem č. 28/2000 Sb., který novelizoval zákon č. 199/1994 Sb. a nově vymezil veřejnou zakázku jako úplatnou smlouvu uzavřenou mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytovaní služeb. Právní vymezení pojmu veřejná zakázka se změnilo přijetím zákona č. 40/2004 Sb., když v příslušném ustanovení zákona č. 40/2004 Sb. byla veřejná zakázka nově vymezena jako zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v zákoně a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne ,- Kč bez DPH. V druhém odstavci výše uvedeného paragrafu zákon č. 40/2004 Sb. dále upřesňoval, že veřejná zakázka se uskutečňuje na základě písemné smlouvy, za úplatu a s jedním nebo více vybranými uchazeči nebo zájemci. Vymezení pojmu veřejná zakázka v zákoně č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, je obdobné jako v předešlém zákoně č. 40/2004 Sb. a zároveň respektuje vymezení v směrnici 7

9 Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES. 4 Podle zákona o veřejných zakázkách je veřejnou zakázkou zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Dále je výslovně stanoveno, že veřejná zakázka, kterou je zadavatel povinen zadat podle zákona o veřejných zakázkách, musí být realizována na základě písemné smlouvy. V souvislosti s vymezením pojmu veřejná zakázka bych rád upozornil na skutečnost, že podle zákona o veřejných zakázkách není veřejná zakázka považovaná za smlouvu, jak tomu bylo v zákoně č. 199/1994 Sb. Smlouva je vlastně jenom prostředek, na základě kterého je potřeba veřejnou zakázku realizovat. 5 Z výše uvedené definice veřejné zakázky je možné vyvodit podmínky, za kterých se bude jednat o veřejnou zakázku a bude nutné postupovat dle zákona o veřejných zakázkách. Jde o následující podmínky: a) plnění je pořizováno zadavatelem, b) předmětem zakázky musí být poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, c) dodavatel poskytuje plnění za úplatu, d) zakázka je realizovaná na základě smlouvy. Ad a) Podmínka bude splněna, pokud se jedná o veřejného zadavatele, o dotovaného zadavatele nebo o sektorového zadavatele dle ustanovení 2 odst. 6 ZVZ. Zadavatel však nemusí postupovat dle zákona o veřejných zakázkách v případě veřejné zakázky malého rozsahu, tj. předpokládaná hodnota dodávek a služeb nepřesáhne ,- Kč bez DPH a u stavebných prací nepřesáhne ,- Kč bez DPH. 6 Výjimkou je povinnost veřejného zadavatele a dotovaného zadavatele i při zadávání veřejných zakázek malého rozsahu dodržet zásady podle 6 zákona o veřejných zakázkách 7. Ad b) Druhá podmínka bude splněna v případě, že předmětem veřejné zakázky je poskytnutí dodávek, služeb či provedení stavebních prací dodavatelem. 4 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES definuje veřejné zakázky jako úplatné smlouvy uzavřené písemnou formou mezi jedním nebo více hospodářskými subjekty a jedním nebo více veřejnými zadavateli, jejichž předmětem je provedení stavebních prací, dodání výrobků nebo poskytnutí služeb ve smyslu směrnice. 5 ŠEBESTA, M., PODEŠVA, V., OLÍK, M., MACHUREK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. Praha: ASPI, a.s., 2006, s. 56, 6 Blíže viz KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a příklady. Olomouc: ANAG, 2007, s RAUS, D. Dělení veřejných zakázek a jejich zadávání po částech. Právní rádce, 2008, č. 2, s

10 V podstatě neexistuje plnění, které by nebylo možné zařadit pod jeden z druhů veřejných zakázek, a jde tedy o všezahrnující vymezení. 8 O veřejnou zakázku však nejde v případech, kdy zadavatel sice vydává peněžní prostředky, nicméně tyto prostředky nejsou vynakládány za určité protiplnění druhé strany. Příkladem je poskytnutí dotace, subvence či darování bez protiplnění druhé strany. Zákon se dále nevztahuje na poskytnutí grantů, neboť příjemce finančních prostředku, např. nezisková organizace, neposkytuje reciproční plnění státnímu orgánu, který mu peníze poskytl. Přijaté finanční prostředky využívá příjemce k plnění určitých funkcí ve veřejném zájmu s tím, že adresátem musí být třetí osoby mimo zadavatele. Důvodová zpráva k zákonu o veřejných zakázkách dále výslovně uvádí k 7 ZVZ, že v případě veřejných zakázek na stavební práce a dodávky obvykle nevznikají pochybnosti o tom, kdo je příjemcem plnění, avšak u veřejných zakázek na služby je potřeba pečlivě zkoumat, jestli je služba, na kterou byly finanční prostředky vynaloženy, skutečně poskytována jiné osobě než zadavateli. 9 Ad c) Třetí podmínkou je úplatnost plnění, které poskytuje dodavatel. O veřejnou zakázku tedy nepůjde v případě, že zadavateli bylo plnění poskytnuto formou daru nebo obdobným bezúplatným způsobem. Příkladem takového jednání může být případ z praxe, kdy v zadávacím řízení na bankovní služby nabídl dodavatel poskytnutí bankových služeb zadarmo. Důvodem pro poskytnutí bezúplatného plnění mělo být obdržení reference, která by mohla danému dodavateli zvýšit šance na úspěch v obdobných zadávacích řízení v budoucnu. Je nutno podotknout, že nabídky ostatních dodavatelů byly úplatné. V daném případě se tedy zákon o veřejných zakázkách nepoužil, a to právě z důvodu chybějící úplatnosti plnění. 10 Situaci zadavatele to však nezhoršilo, když zadavatel mohl uzavřít smlouvu přímo se zadavatelem, který nabízel bezúplatné plnění. Podmínka úplatnosti bude splněna i v situaci, když zadavatel poskytne dodavateli jako úplatu nepeněžité plnění, které může být ve formě směnné smlouvy nebo přenechaní užívaní určitého pozemku. V této souvislosti bych rád poukázal na konkrétní případ, ve kterém 8 Blíže viz JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělovaní koncesí v ČR a EU. 1. vydání. Praha: C.H.BECK, 2007, s Blíže viz Důvodová zpráva k zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. 10 Blíže viz JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělovaní koncesí v ČR a EU. 1. vydání. Praha: C.H.BECK, 2007, s

11 škola. 12 V podstatě si zadavatel prostřednictvím společnosti objednal rekonstrukci budovy zadavatel nepostupoval podle ustanovení zákona o veřejných zakázkách, jelikož se domníval, že se nejednalo o úplatné plnění z jeho strany. Jednalo se o případ, kdy město, tedy veřejný zadavatel, zadalo zakázku převyšující částku 16 milionů korun na úpravu a přístavbu místní základní školy bez výběrového řízení přímo určité společnosti. 11 S uvedenou společností uzavřelo kupní smlouvu, jejíž součástí byla povinnost dodavatele provést úpravu a přístavbu budovy základní školy s tím, že zadavatel touto kupní smlouvou současně převedl do vlastnictví pozemek a budovu, ve které sídlila mateřská základní školy za cenu prodaných pozemků, na kterých stála mateřská škola, a tedy je možné učinit závěr, že byla naplněna podmínka úplatnosti plnění a zadavatel měl postupovat podle zákona o veřejných zakázkách. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže tedy shledal pochybení zadavatele s poukázáním na to, že se zadavatel nemůže zbavit povinnosti postupovat podle ustanovení zákona o veřejných zakázkách 13 při výdeji finančních prostředků souvisejících s plánovanou rekonstrukcí a přístavbou jiné budovy, když byly naplněny zákonné předpoklady pro postup podle zákona o veřejných zakázkách. 14 Jiné pochybení zadavatele, co do naplnění podmínky úplatnosti, shledal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže v případě, když veřejný zadavatel uzavřel s dodavatelem přímo smlouvu na zajištění elektronické aukce a souvisejících služeb za účelem prodeje nemovitosti. 15 Problematickým se ukázal postup zadavatele při vymezení, jakým způsobem bude hrazena odměna pro dodavatele za poskytnuté služby. V šetřeném případě zadavatel zvolil jinou konstrukci úhrady veřejné zakázky než přímou platbu. Daná konstrukce spočívala v tom, že zadavatel stanovil jako jednu z podmínek prodeje nemovitosti povinnost kupujícího uhradit náklady prodeje přímo vybranému organizátorovi elektronické aukce. Tímto způsobem se zadavatel de facto vyhnul zadání veřejné zakázky v řádném zadávacím řízení, 11 Blíže viz CHALUPA, K. a kol. Významné případy z hlediska zákona o veřejných zakázkách. Informační list. 2009, č. 4, s Blíže viz Tamtéž s Povinnost postupovat podle ZVZ se v některých případech označuje jako pravidlo povinného postupu dle ZVZ, a to např. v rozhodnutí Krajského soudu v Brně ze dne , sp.zn. 62 Ca 29/ Blíže viz CHALUPA, K. a kol. Významné případy z hlediska zákona o veřejných zakázkách. Informační list. 2009, č. 4, s Blíže viz Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 28.12:2008, sp. zn. S 239/

12 což shledal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže za nepřijatelné. Považuji za důležité uvést, že použití určité formy nepřímé platby není samo o sobě v rozporu se zákonem, avšak toto nemůže vést k obejití povinnosti zadat veřejnou zakázku v některém zadávacím řízení. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže argumentoval obdobně i ve svých dalších rozhodnutích, což podle mého názoru svědčí o tom, že zadavatelé se právě touto cestou snažili obejít zákon o veřejných zakázkách. Daný postup by velmi pravděpodobně vedl k porušení zásad zadávacího řízení a vzniku korupční jednání, což je nepřijatelné. ad d) Poslední nezbytnou podmínkou pro to, aby se jednalo o veřejnou zakázku, je fakt, že se jedná o pořízení zboží, služeb nebo stavebních prací na základě smlouvy, tj. mezi zadavatelem a dodavatelem existuje smluvní vztah. V důvodové zprávě k zákonu o veřejných zakázkách je uvedeno, že pokud by k nabytí zboží nebo služeb mělo dojít přechodem práva či na základě jiného právního titulu, nepůjde v daném případě o veřejnou zakázku. Příkladem takového nabytí je nabytí věci ve veřejné dražbě nebo dražbě provedené soudem. V těchto případech dochází k přechodu vlastnictví a ne k převodu, což znamená, že se neužijí ustanovení zákona o veřejných zakázkách. V případě, že jsou naplněny výše uvedené podmínky a zadavatel je povinen zadávat veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách, musí být zakázka realizovaná na základě písemné smlouvy. Podmínka písemné formy smlouvy je však vázaná jen na případy, kdy je zadavatel povinen postupovat podle zákona. Vzhledem k tomu, že veřejný zadavatel nemusí postupovat podle zákona o veřejných zakázkách v případě zadávání zakázek malého rozsahu, podmínka písemní formy se v daném případě neuplatní, tj. smlouva na zakázku malého rozsahu nemusí být písemná. 16 V případě sektorového zadavatele se podmínka písemní formy smlouvy uplatní jen v případě nadlimitních veřejných zakázek, a to jenom za předpokladu, že se nejedná o výjimky uvedené v ustanovení 19 ZVZ. 1.2 Ekonomická definice veřejné zakázky Veřejná zakázka není jenom pojmem právním, ale má nepochybně i svůj ekonomický rozměr. Jsem přesvědčen o tom, že zadávání veřejných zakázek v souladu se zákonem o 16 Blíže viz KRUTÁKOVÁ, L., KRUTÁK, T. Zákon o veřejných zakázkách s komentářem a příklady. Olomouc: ANAG, 2007, s

13 veřejných zakázkách je jedním ze způsobů, jak je možno zvýšit efektivnost vynakládání veřejných prostředků. Jeden z předních českých ekonomických odborníků na problematiku veřejných zakázek uvádí, že veřejnou zakázkou se rozumí účelná alokace zdrojů, kterou zadavatel sleduje obvyklé ekonomicko sociální cíle. Na jedné straně přihlíží k tomu, aby použité veřejné zdroje byly alokovány hospodárně, efektivně a účelně, na druhé straně obvykle sleduje i kriteria normativní, související s přerozdělením zdrojů, kdy užitky z realizované veřejné zakázky mohou plynout jen jedním směrem 17. Současná ekonomická literatura ovšem nenabízí jenom jednu ustálenou definici veřejné zakázky, ale přichází z vícerými pohledy na institut veřejné zakázky. Dalším ekonomickým pohledem je vymezení veřejné zakázky jako jakéhokoliv nakupování zboží nebo služeb, které se realizuje z veřejných zdrojů 18. Z výše uvedených interpretací je tedy zřejmé, že ekonomické a právní vymezení pojmu veřejné zakázky se značně liší. Především bych chtěl poukázat na skutečnost, že v případě právního vymezení spadají do působnosti zákona o veřejných zakázkách i ryze soukromé subjekty, tj. někteří sektoroví zadavatelé. Naopak tyto soukromé subjekty nesplňují požadavky ekonomické definice. Dalším příkladem odlišného přístupu k institutu veřejných zakázek je fakt, že do působnosti zákona o veřejných zakázkách nespadají některé subjekty, ve kterých má stát dominantní postavení, ale daný subjekt nevykonává relevantní činnost a tedy působí na standardním konkurenčním trhu. 1.3 Dílčí shrnutí V úvodní kapitole diplomové práce jsem definoval pojem veřejná zakázka, a to jak z právního hlediska, tak i z hlediska ekonomického. Povinnost postupovat podle zákona o veřejných zakázkách vznikne zadavateli v případě, že budou naplněny čtyři podmínky nebo kritéria, a to tedy v případě, že je plnění pořizováno zadavatelem, dále předmětem zakázky je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, dodavatel poskytuje plnění za úplatu a zakázka je realizovaná na základě smlouvy. Podle mého názoru je přesné a jednoznačné vymezení veřejné zakázky důležité minimálně z dvou důvodů. Za prvé se přesným vymezením stanoví jasné hranice, kdy se bude jednat o veřejnou zakázku, čímž se zjednoduší rozhodování zadavatele, jestli má povinnost 17 OCHRANA, F. Veřejné zakázky. Praha : Express, 2004, s PAVEL, J. Veřejné zakázky v České republice. Praha : Národohospodářský ústav Josefa Hlávky, 2009, s

14 postupovat a kontrahovat podle zákona o veřejných zakázkách. Za druhé se omezí možnost účelového výkladu zákona ze strany zadavatele s cílem vyhnutí se povinnosti zadávat veřejnou zakázku podle zákona a tím se zvýší i transparentnost zadávacích řízení. 13

15 2. Historie zadávání veřejných zakázek Potřeba legislativně upravit proces vynakládání veřejných prostředků se objevila již v minulosti, kdy hlavním důvodem byla nepochybně snaha o zvýšení kontroly a zamezení plýtvání s veřejnými prostředky. Nejedná se tedy o institut nový, jak by se mohlo osobě neznalé problematiky na první pohled zdát. Prvním pokusem o právní úpravu veřejných zakázek byla úprava obsažena ve francouzském stavebním řádu z roku V Německu se veřejnou soutěži zadávaly veřejné zakázky již v roce 1542 a v Prusku bylo jejich zadávání uzákoněno v roce V Rakousku bylo přistoupeno k úpravě zadávání veřejných zakázek později, a to nařízením č. 61/1909 ř. z., o zadávání státních dodávek a prací. V Uhrách se úprava zadávání veřejných dodávek řídila ustanoveními zákona č. III/1907 pro dodávky veřejné obecně, a dále i prováděcím nařízením č / Právní úprava za první Československé republiky Na počátku existence Československé republiky bylo přistoupeno k vydání recepčního zákona č. 11/1918 Sbírky zákonů a nařízení, a tím byla mimo jiné převzata i úprava zadávání veřejných zakázek, tak jak platila v bývalém Rakousku. K vydání nové právní úpravy, která by reflektovala potřeby nově vzniklého státu, bylo přistoupeno již po poměrně krátké době. Dne bylo vydáno nařízení vlády č. 66/1920 Sb. zákonů a nařízení, o zadávání státních dodávek a prací, které se zvyklo označovat jako zadávací řád. Podle ustanovení zadávacího řádu bylo nutno postupovat při zadávání všech prací a dodávek, které realizovaly úřady státní správy a jimi spravované ústavy, podniky a fondy. Na svou dobu se jednalo poměrně o moderní a inovativní právní úpravu, jejíž některá ustanovení by mohly být de lege ferenda vzorem i pro naši úpravu de lege lata 21. Z věcné působnosti zadávacího řádu byly vyňaty dodávky, které byly vyhrazeny drobným živnostníkům, dále dodávky pro vojenské účely, dodávky výrobků hospodářského a lesního hospodářství, dodávky, které se prováděly ve vlastní režii a umělecké zakázky a umělecké opravy mimo stavebních úprav. 19 LOCHMANOVÁ, L. Ideová, právní a ekonomická východiska novely zákona o veřejných zakázkách. In Sborník s konference Ekonomické znalosti pro tržní praxi, Olomouc : Lešingrová Romana, 2009, s Blíže viz KRENK, M. Zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Galen, 2005, s JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělovaní koncesí v ČR a EU. 1. vydání. Praha: C.H.BECK, 2007, s

16 Vyspělost tehdejší právní úpravy dokumentuje i fakt, že podobnou konstrukci negativního vymezení věcné působnosti obsahuje i současná právní úprava, a to konkrétně v ustanovení 18 a 19 ZVZ. 22 V části druhé zadávacího řádu byly upraveny jednotlivé druhy zadávacích řízení. V prvním případě se jednalo o veřejnou soutěž, kterou bylo potřeba zadávat všechny dodávky a práce, pokud nebylo dále stanoveno jinak, tj. jednalo se o obecné zadávací řízení. Dalším druhem zadávacího řízení byla omezená soutěž, kterou bylo možné užít jen v taxativně uvedených důvodech, např. když se jednalo o dodávku, jejíž předmět podléhal vojenskému tajemství nebo jinému veřejnému zájmu země. Posledním druhem zadávacího řízení bylo zadání veřejné zakázky s vyloučením soutěže, též označováno jako zadávání z volné ruky nebo přímé zadání. Možnost zadat dodávky a práce přímo bez soutěže byla omezena na taxativně vymezené případy uvedené v ustanovení 5 zadávacího řádu. Z těchto případů bych chtěl poukázat na možnost zadat dodávku nebo práce původnímu dodavateli v případě navyšování existující objednávky, avšak s tím omezením, že navýšení nesmělo přesahovat 20 % rozsahu původní objednávky a dále nedošlo k navýšení ceny. Zadávací řád byl během své účinnosti změněn jen v několika případech. Jedním z nejvýznamnějších a zároveň nejzajímavějším se mi jeví zavedení dodavatelských poukázek, k čemuž došlo v roce Dodavatelské poukázky představovaly zvláštní typ pokladničních poukázek splatných u Zemské banky v Praze, kterými stát mohl platit dodavatelům za poskytnuté dodávky a provedené práce 23. Zadávací řád zásady zadávacího řízení expressis verbis neuváděl, ale již svou existenci měl zajistit účelné a efektivnější hospodařeni se státními prostředky prostřednictvím konkurenčního plnění a vyloučení korupce a nekvalitního provedení zakázek Právní úprava po roce 1948 do V období po roce 1948 se potřeba právní úpravy zadávání veřejných zakázek stala bezpředmětnou vzhledem k tomu, že právní úprava v centrálně řízeném hospodářství a v podmínkách státních podniků nebyla nutná Blíže viz. JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělovaní koncesí v ČR a EU. 1. vydání. Praha: C.H.BECK, 2007, s PAVEL, J. Veřejné zakázky v České republice. Praha: Národohospodářský ústav Josefa Hlávky, 2009, s JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělovaní koncesí v ČR a EU. 1. vydání. Praha: C.H.BECK, 2007, s LOCHMANOVÁ, L. Ideová, právní a ekonomická východiska novely zákona o veřejných zakázkách. In Sborník s konference Ekonomické znalosti pro tržní praxi, Olomouc : Lešingrová Romana, 2009, s

17 Zadávací řád, který platil krátce i po roku 1948 byl definitivně nahrazen zákonem č. 99/1950 Sb., o hospodářských smlouvách a státní arbitráži. 26 Podle této právní úpravy uzavíraly státní podniky hospodářské smlouvy, jejímž předmětem mohla být dodávka a odběr zboží, dále provádění prací a poskytování služeb. I prostřednictvím těchto hospodářských smluv se realizovalo naplňování jednotného hospodářského plánu, jehož existence je jedním ze znaků centrálně řízeného hospodářství. Z výše popsaného stavu zadávání veřejných zakázek v období socialismu existovaly určité výjimky. Dané výjimky upravoval zákon č. 106/1964 Sb., hospodářský zákoník, a to konkrétně veřejnou soutěž, užší soutěž a veřejný příslib, avšak jednalo se pouze o kusou úpravu zadávání a podmínky pro uplatnění těchto ustanovení se v systému plánovitého centrálního řízení nemohly šíře rozvinout 27. Problematika zadávání staveb byla upravena Všeobecnými stavebními podmínkami, a to v období od 1947 do Se změnou politického systému po roku 1989 a s tím spojenou přeměnou centrálně řízené ekonomiky na ekonomiku tržní, vyvstala potřeba opětovně upravit proces zadávání veřejných zakázek, když cílem bylo opětovné zavedení nástroje, který by byl jedním z prostředků úspory veřejných prostředků a zabezpečil by efektivní fungování hospodářské soutěže. 28 Dne byl Úřadem pro racionalizaci ve stavebnictví přijat Zadávací řád staveb, který byl vydán ve formě metodického pokynu. Dalším podzákonným předpisem upravujícím oblast zadávání staveb byl Zadávací řád staveb ze dne , jež byl rovněž vydán jako metodický pokyn Ministerstvem financí a Ministerstvem hospodářství 29. Oba podzákonné předpisy upravovaly oblast zadávání staveb, když k rozšíření na celou oblast předmětu zakázek, tj. na dodávky, práce, služby a výkony bylo přistoupeno zákonodárcem až usnesením vlády ČR ze dne Právní úprava v zákoně č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek Postupný rozvoj tržní ekonomiky a úsilí České republiky o plné členství v Evropské unii byly dostatečnými důvody, aby zákonodárce opětovně přistoupil k nové legislativní úpravě zadávání veřejných zakázek. Stalo se tak zákonem č. 199/1994 Sb., o zadávání 26 KRENK, M. Zadávání veřejných zakázek. 1. vydání. Praha: Galen, 2005, s TILLMAN, J. Veřejná zakázka. Praha : EKON Jihlava, 1995, s Blíže viz JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělovaní koncesí v ČR a EU. 1. vydání.. Praha : C.H.BECK, 2007, s LOCHMANOVÁ, L. Ideová, právní a ekonomická východiska novely zákona o veřejných zakázkách. In Sborník s konference Ekonomické znalosti pro tržní praxi, Olomouc : Lešingrová Romana, 2009, s

18 veřejných zakázek, který vycházel z tzv. modelového zákona o zadávání zboží, staveb a služeb přijatého komisí Spojených národů pro mezinárodní obchodní právo 30. Vzhledem k tomu, že zákon č. 199/1994 Sb. vycházel z tzv. modelového zákona UNCITRAL, upravoval některé instituty zadávání veřejných zakázek odlišně než normy pozdější, které již vycházely z evropských směrnic. Jedná se především o odlišnou definici okruhu subjektů, které se musely zákonem řídit a také o odlišnou koncepci jednotlivých zadávacích řízeních 31. Zákon č. 199/1994 Sb. upravoval pět zadávacích řízení. Prvním z nich byla obchodní veřejná soutěž, která byla upravena v druhé části zákona. Právní úprava obchodní veřejné soutěže zahrnovala celý proces obchodní veřejné soutěže od jejího vyhlášení přes průběh a vyhlášení výsledků až po uzavření smlouvy na tuto veřejnou zakázku 32 a představovala obecné zadávací řízení. Druhá nejrozsáhlejší část zákona, nazvaná Obchodní veřejná soutěž, zahrnuje celý proces obchodní veřejné soutěže od jejího vyhlášení přes průběh a vyhlášení výsledků až po uzavření smlouvy na tuto veřejnou zakázku. Druhým typem zadávacího řízení byla výzva více zájemcům pro podání nabídky s tím, že dané zadávací řízení bylo na místě využít v případě, že výše budoucího peněžitého závazku zadavatele byla vyšší než ,- Kč a nepřesáhla ,- Kč bez DPH s tím, že k účasti muselo být vyzváno minimálně pět zájemců. Dalším typem bylo zjednodušené zadání, které bylo možno použít v případě, že budoucí peněžitý závazek přesahoval ,- Kč bez DPH a nepřesahoval částku ,- Kč bez DPH. V daném případě postačovalo vyzvání minimálně třech zájemců. Za situace pokud předpokládána hodnota nepřesahovala ,- Kč bez DPH mohl zadavatel zadat veřejnou zakázku přímo, a to za cenu obvyklou v místě plnění. Uvedené zadávací řízení se označovalo jako zadání veřejných zakázek malého rozsahu. Posledním zadávacím řízením byla výzva jednomu zájemci k podání nabídky s tím, že možnost použití byla omezena na taxativně vymezené podmínky, a to např. v případě naléhavé potřeby, šlo-li o ohrožení životů nebo zdraví lidí nebo hrozí nebezpečí škody velkého rozsahu. Jak jsem uvedl výše, koncepce zákona vycházela z tzv. modelového zákona UNCITRAL, což se později ukázalo jako ne právě nejvhodnější řešení, a to s ohledem na jeho 30 Komise Spojených národů pro mezinárodní obchodní právo je známa pod zkratkou UNCITRAL, která odpovídá anglickému názvu United Nations Commission on International Trade Law. 31 PAVEL, J. Veřejné zakázky v České republice. Praha: Národohospodářský ústav Josefa Hlávky, 2009, s LOCHMANOVÁ, L. K některým ustanovením zákona o veřejných zakázkách ASPI [online]. Identifikační číslo:lit3878cz. Publikováno dne [citováno ] 17

19 nekonzistentnost s legislativním rámcem Evropských společenství 33 Daná skutečnost, jakož i některé nedokonalosti v oblasti transparentnosti a kontroly vedly k častým novelizacím zákona. Jednou z nejrozsáhlejších novelizací byl zákon č. 28/2000 Sb., kterým se měnil zákon č. 199/1994 Sb., který přinesl kromě vyššího stupně slučitelnosti zákona s právem Evropských společenství i zakotvení institutu centrální adresy, definování klíčových pojmů veřejná zakázka a zadavatele veřejné zakázky. Dále uvedená novela konkretizovala další způsoby zadávání veřejných zakázek kromě zadání formou veřejné obchodní soutěže a upravila způsob hodnocení nabídek. Změn, které daná novela přinesla, bylo skutečně mnoho, ale na tomto místě se mi jeví nadbytečné je všechny uvádět. Podle mého názoru je z obsahových změn, které přinesly jednotlivé novely patrné, že důvodem pro změny v zákoně byla především snaha o dosažení vyššího stupně slučitelnosti zákona s právem Evropských společenství a tím splnění harmonizačních závazků vůči EU, dále zajištění větší přehlednosti a jednodušší aplikace zákona neprávnickou veřejností a v neposlední řadě i potřeba postupného zvyšování finančních limitů 34 pro jednotlivé způsoby zadání veřejných zakázek. Zákon č. 199/1994 Sb. přímo nenormoval povinnost zadavatele postupovat v souladu se zásadou transparentnosti a nediskriminace zadávacího řízení, jak je tomu v zákoně č. 137/2006 Sb., avšak již v samotné důvodové zprávě k zákonu č. 199/1994 Sb. bylo stanoveno, že prvořadým cílem zákona je vytvoření podmínek pro zabezpečení průhlednosti postupu zadávání s vyloučením diskriminace, protekce a s minimalizací možnosti pletich či korupce. Na daný cíl poukázal i Vrchní soud v Olomouci ve svém rozhodnutí ze dne , sp. zn 2 A 1/2000. Zákon č. 199/1994 ovšem v ustanovení 11 zákona stanovil, že žádny z účastníků nesmí být v obchodní veřejné soutěži zvýhodněn oproti účastníkům soutěže s výjimkami uvedenými v odstavcích 2 a 3, což je v podstatě vyjádření zásady rovného zacházení. Podle Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže byla zásada rovného a transparentního přístupu ke všem uchazečům o veřejnou zakázku jedním ze základních principů, které musí zadavatel aplikovat v procesu zadávání veřejných zakázek. 35 Domnívám se, že závěry týkající se zásad a principů, jež jsou obsažené ve výše uvedených rozhodnutích je možné aplikovat i na případy upravené pozdějšími právními 33 PAVEL, J. Veřejné zakázky v České republice. Praha : Národohospodářský ústav Josefa Hlávky, 2009, s Zákon č. 142/2001 Sb., kterým se měnil zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů upravil finanční limit pro veřejné zakázky malého rozsahu ze ,- Kč na ,- Kč. 35 Blíže viz Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne , sp. zn. S 193/01. 18

20 DPH. 38 V ustanovení 6 zákona č. 40/2004 Sb. bylo nově upraveno, že se nejedná o veřejnou předpisy a jsou tedy stále aktuální. Daný závěr je mimo jiné potvrzen tím, že v komentářích k pozdějším právním předpisům se odkazuje i na výše uvedené rozhodnutí. 2.4 Právní úprava v zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách S blížícím se vstupem České republiky do Evropské Unie bylo nutné přistoupit k harmonizaci práva i v oblasti veřejných zakázek, což se zákonodárce rozhodl splnit vydáním nové komplexní úpravy, která by vycházela z předpisů Evropských společenství a nahradila by předešlou právní úpravu vycházející s tzv. modelového zákona UNCITRAL. Daný postup se jevil jako nevyhnutelný i s ohledem na skutečnost, že právní úprava obsažená v zákoně č. 199/1994 Sb. by neumožňovala v plné míře čerpat prostředky ze strukturálních fondů poskytovaných EU. Závazek harmonizovat právní úpravu zadávání veřejných zakázek byl splněn schválením zákona č. 40/2004 Sb., který nabyl účinnost ke dni s tím, že zákon vycházel ze všech platných směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek v EU 36. Fakt, že nová právní úprava byla v souladu se směrnicemi Evropských společenství, byl akcentován již v ustanovení 1 zákona č. 40/2004 Sb. Zákon č. 40/2004 Sb. přinesl odlišné vymezení pojmu veřejná zakázka, zavedení nového pojmu dodavatel, odlišnou úpravu kvalifikace dodavatelů, druhů zadávacích řízení, úpravu přezkumného řízení, rozdělení veřejných zakázek podle předpokládané ceny na nadlimitní a podlimitní, zavedení jedné hodnotící komise, zavedení seznamu kvalifikovaných dodavatelů, jakož i nespočet dalších změn. 37 Oproti předchozí právní úpravě došlo k snížení počtu zadávacích řízení, a to konkrétně z pěti na čtyři, když bylo přistoupeno k odstranění nutnosti postupovat podle zákona č. 40//2004 Sb. v případě zadávání zakázek malého rozsahu, tj. zakázek pod ,- Kč bez zakázku v případě nákupu dodávek, služeb a stavebních prací pod ,- Kč bez DPH a zadavatel tedy nemusí postupovat podle ustanovení zákona č. 40/2004 Sb. 36 Jednalo se o směrnice 71/304/EHS, 89/665/EHS, 92/13/EHS, 92/50/EHS, 93/36/EHS, 93/38/EHS, 97/52/ES, 98/4/ES a 2001/78/ES. 37 Blíže viz JURČÍK, R. Zadávání veřejných zakázek a udělovaní koncesí v ČR a EU. 1. vydání. Praha : C.H.BECK, 2007, s Blíže viz PAVEL, J. Veřejné zakázky v České republice. Praha : Národohospodářský ústav Josefa Hlávky, 2009, s