Způsoby uspokojení věřitelů

Transkript

1 KAPITOLA 9 Způsoby uspokojení věřitelů Motto: Klíčový koncepční rozdíl mezi reorganizací a konkursem spočívá v tom, že v reorganizaci jsou dlužníkova aktiva (nebo jejich většina) prodána samotným věřitelům spíše než třetím stranám. Klíčový rozdíl nespočívá v tom, že v reorganizaci jsou dlužníkova aktiva zachována pohromadě; takového výsledku lze dosáhnout i v konkursu, je-li dlužníkův majetek zpeněžen jako běžící podnik. Účel insolvenčního práva dosáhnout co nejvyššího uspokojení pro nositele nároků na dlužníkův majetek ve skutečnosti vyžaduje, aby se postupovalo takovým prodejem tam, kde výnosy tohoto postupu budou vyšší než při postupu alternativním. Klíčovým rozdílem mezi reorganizací a konkursem je to, kdo se stane novým vlastníkem dlužníkova majetku: třetí strany, nebo nositelé dosavadních nároků na něj. T. Jackson (1984, s. 211) Návrh na povolení reorganizace je pozvánkou k vyjednávacímu stolu. Warren a Westbrook (2006, s. 405) Odpověď na otázku, zda by měl být dlužníkův podnik reorganizován nebo zda by měl dlužníkův majetek být zpeněžen, nezávisí na výši dlužníkových závazků. B. Adler (2005, s. 71) 341

2 Kapitola Úvod V předcházejících pěti kapitolách jsme probrali právní pravidla a stručně prošli dílčí procesní fáze, jejichž cílem je ochránit celkovou hodnotu dlužníkova majetku a tento majetek, jakož i nároky na něj uplatňované, verifikovat a shromáždit před insolvenčním fórem. V této kapitole se podíváme na to, jakým způsobem se v insolvenčním řízení rozhoduje o tom, jak má být s dlužníkovým majetkem naloženo a jak se uspokojují nároky na něj vznesené. Od T. Jacksona víme, že k hlavním a pravděpodobně nejtěžším výzvám insolvenčního práva patří úkol nastavit taková pravidla, která pokud možno dosáhnou toho, aby odpověď na první otázku nebyla zkreslena odpovědí na otázku druhou. V této kapitole se nejprve podíváme, jak si s touto výzvou poradilo české insolvenční právo, a poté projdeme dva alternativní způsoby řešení úpadku obchodní společnosti konkurs a reorganizaci. Tato kapitola se po předcházející diskusi konkrétních institutů insolvenčního práva vrací k obecným tématům správy insolventní společnosti, probraným v kapitole třetí, a předpokládá znalost konceptů a motivací stran v ní popsaných. Než postoupíte k dalšímu výkladu, může být vhodné, abyste si obsah kapitoly třetí stručně osvěžili já jsem to při psaní každopádně udělat musel Rozhodnutí o způsobu řešení úpadku Obecný úvod Obchodním společnostem dává soudobé insolvenční právo k dispozici dva způsoby řešení úpadku konkurs a nekonkursní způsob řešení, označovaný podle amerického vzoru zpravidla jako reorganizace. Jak je obecně známo, insolvenční řízení konkursního typu má za cíl zpeněžení majetku společnosti a uspokojení jejích věřitelů z výnosů zpeněžení. Reorganizace (v klasickém smyslu kapitoly 11 USBC a insolvenční praxe zavedené podle ní v prvních desetiletích po jejím

3 Způsoby uspokojení věřitelů přijetí) 681 má naopak za cíl uspokojení věřitelů z výnosů pokračující podnikatelské činnosti úpadce, přičemž v insolvenčním řízení nedojde ke zpeněžení majetku společnosti, ale pouze (či především) ke změně kapitálové struktury společnosti. Řečeno citátem T. Jacksona z úvodu této kapitoly, majetek dlužníka není prodán třetí straně, ale věřitelům, a to konverzí jejich předinsolvenčních pohledávek na nové pohledávky a jiné nároky na majetek dlužníka. Jak říká ve třetím citátu v úvodu této kapitoly B. Adler, rozhodnutí pro jednu či druhou variantu přitom nezávisí na výši předinsolvenčních závazků společnosti. Toto tvrzení nepřekvapí nikoho, kdo si z kapitoly první zapamatoval koncept utopených nákladů (sunk costs). Kapitál investovaný v minulosti do podnikání insolventního dlužníka není ničím jiným než utopeným nákladem. Výše této investice by z hlediska rozhodnutí, jak naložit s dlužníkovým majetkem, měla být irelevantní jediné, na čem toto rozhodnutí (z úzkého pohledu finančního investora) záleží, je, jaký výnos ten či onen způsob řešení úpadku přinese v budoucnu. První otázkou, kterou si tvůrce insolvenčního práva musí položit, je, proč by vůbec měl trhu řízení nekonkursního typu nabízet. Poměrně často lze v tuzemských diskusích zaslechnout jako argument pro zavedení reorganizace, že konkursní řízení znamená automaticky prodej majetku dlužníka po částech, a tedy ztrátu going concern hodnoty dlužníkova podniku. Tato argumentace je velmi primitivní a věcně i právně mylná. I ZKV přes všechny své nedokonalosti umožňoval uskutečnit v konkursu prodej běžícího podniku a řada podniků velkých průmyslových společností byla v konkursních řízeních po recesi v druhé polovině devadesátých let takto prodána. 682 Jak uvidíme v části 9.3, InsZ se navíc snaží odstranit i některá dosavadní právní rizika prodeje běžícího podniku, vyplývající z pravidel ZKV. Díváme-li se na insolvenční řízení paradigmatem ekonomické efektivnosti, řízení nekonkursního typu bude na místě pouze u úpadců, jejichž majetek a) má pozitivní going concern hodnotu (tzn. že 681 Baird a Rasmussen, 2002a. 682 Z anekdotických pozorování lze jmenovat např. podniky skupiny Chemapol, ZPS Zlín, ČKD Dopravní systémy, LET Kunovice nebo Kovohutě Břidličná. 343

4 Kapitola 9 jeho tržní hodnota v celku převyšuje součet tržních hodnot jeho částí), a zároveň b) tuto hodnotu nelze za přijatelných transakčních nákladů realizovat prodejem. Kromě případů systémové ekonomické krize, při níž může obecně poklesnout poptávka po výrobních aktivech anebo nabídka kapitálu potřebného k jejich akvizici, může tato situace nastat zejména tam, kde specifická hodnota majetku dlužníka pro stávající nositele nároků na tento majetek převyšuje směnnou hodnotu tohoto majetku (viz část ). 683 Navrhuje-li dlužník řešení úpadku reorganizací, může být veden motivací dvojího druhu. Buďto může být jeho motivace efektivní, tj. může vycházet z interních, nositelům nároků věrohodně nekomunikovatelných informací, které nasvědčují tomu, že v jeho případě jde o výše popsanou kombinaci pozitivní going concern hodnoty a zároveň vysoké specificity majetku nebo jiné překážky, která brání realizaci této hodnoty prodejem. Anebo může být jeho motivace neefektivní, tzn. že může vycházet z pokušení vymknout se prostřednictvím reorganizačního řízení kontrole věřitelů a použít jej k redistribuci bohatství na úkor věřitelů ve prospěch managementu či společníků dlužníka. Problémem je, že ve světě, v němž informace nejsou k dispozici bezplatně a v neomezeném množství, může být pro mimo stojí cí osobu, např. věřitele nebo insolvenčního správce či soudce, mimořádně obtížné rozlišit, zda v konkrétním insolvenčním řízení navrhuje dlužník reorganizaci na základě prvního či druhého typu motivace. Americká zkušenost s insolvenčním řízením obsahujícím institut reorganizace ukazuje, že nejkritičtější otázkou konstrukce insolvenčního práva není ani tak otázka, kdo rozhodne o tom, jak má být podnik společnosti reorganizován (tedy kdo schvaluje plán reorganizace), ale kdo rozhodne o tom, zda se společnost má o předložení plánu reorganizace vůbec pokoušet, a pokud ano, po jakou dobu a pod vedením koho tak smí činit. Transakční náklady a náklady příležitostí pokusů o sestavení plánu mohou totiž samy o sobě spolehlivě zlikvidovat jakoukoli 683 Jackson, 1986, s

5 Způsoby uspokojení věřitelů zbývající going concern hodnotu majetku společnosti, i kdyby k okamžiku zahájení řízení ještě skutečně existovala. 684 Konstatování, že management a společníci společnosti mají jasnou motivaci pokoušet se (pod ochranou automatického moratoria, které insolvenční právo na věřitele uvaluje) o reorganizaci až do soudného dne, či do dne, kdy bude utracena poslední koruna z insolvenční podstaty, podle toho, co nastane dříve, nás nyní již nepřekvapí. Jde o projev problému přeinvestování, s nímž jsme se seznámili v kapitole Stejně tak nás nepřekvapí ani konstatování, že (pře)zajištění věřitelé budou mít naopak zájem na co nejrychlejším zpeněžení zastaveného majetku společnosti, i kdyby z hlediska věřitelů jako celku bylo efektivnější podnik dlužníka reorganizovat. Zde jde o projev problému podinvestování, s nímž jsme se rovněž seznámili v kapitole Skutečně zajímavou otázkou je, zda je v silách zákonodárce zkonstruo vat pro danou ekonomiku takové insolvenční právo, které způsobí, že (bráno v průměru a měřeno kritériem ekonomické efektivnosti) většina insolventních podniků, jejichž going concern hodnota je pozitivní, bude po insolvenčním řízení pokračovat v činnosti, zatímco většina podniků, jejichž going concern hodnota je záporná, bude prostřednictvím insolvenčního řízení zlikvidována a jejich majetek bude přesunut k produktivnějšímu použití. Tuto otázku je možno formulovat i tak, že zkoumáme, zda insolvenční právo staví dostatečně pevnou hráz problému přeinvestování, tj. pokušení managementu (resp. akcionářů a juniorních tříd věřitelů) usilovat o reorganizaci podniku úpadce i v případech, kdy to není ekonomicky odůvodnitelné, aniž by přitom však dalo volný průchod problému podinvestování, tj. neefektivní motivaci k likvidaci na straně (pře)zajištěných věřitelů. Tuto otázku je pak třeba zodpovídat na pozadí toho, jaké důsledky bude případná legislativní chyba v tomto kritickém parametru insolvenčního práva vyvolávat na úvěrovém trhu příslušné ekonomiky. Je-li domácí ekonomika závislá na úvěrovém finan cování či ještě spíše na zajištěném úvěrovém financování, může mít nedostatečně pevná brána vstupu do reorganizace pro ex ante náklady externího financování domácích dlužníků 684 Viz poznámku

6 Kapitola 9 negativní důsledky, které v celku podstatně převýší případné ex post pozitivní výsledky, kterých bude dosaženo v jednotlivých úspěšných reorganizačních řízeních. Na druhou stranu, pokud insolvenční právo nenabízí funkční nekonkursní variantu řešení úpadku ani pro případy, kdy problém přeinvestování ve skutečnosti neexistuje, tj. tam, kde by i (pře)zajištění věřitelé upřednostnili jiné řešení než prodej dlužníkova majetku, mohou ex post náklady takové právní úpravy znamenat pro ekonomiku podstatnou dodatečnou zátěž. To platí zejména v obdobích systematických nerovnováh trhů, kdy může dojít ke kombinaci nízké poptávky po výrobních aktivech a nízké likvidity na kapitálových a úvěrových trzích. Podívejme se ve světle těchto teoretických východisek na právní úpravu rozhodnutí o způsobu řešení úpadku obchodních společností podle ZKV a na novou právní úpravu podle InsZ Stav podle ZKV Ze statistik Ministerstva spravedlnosti vyplývá, že od účinnosti ZKV k 1. říjnu 1991 do konce 1. pololetí roku 2007 bylo celkem prohlášeno konkursů a povoleno 45 vyrovnání. 685 Mělo-li v legislativním záměru ZKV vyrovnání sloužit jako řešení úpadku, jež nevyžaduje zpeněžení dlužníkova majetku, z poměru mezi počtem prohlášených konkursů a povolených vyrovnání je evidentní, že tento záměr nebyl naplněn. I při letmém pohledu na populaci dlužníků, ohledně nichž bylo vyrovnání povoleno, 686 je zjevné, že tito dlužníci nevykazují na první pohled žádnou homogenitu: najdeme zde společnosti jako LG. Philips Displays, Vítkovice, Zetor, ŽDB nebo ČKD Praha Holding, ale i živnostníky ze Svitav nebo Nového Boru. Mezi velkými společnostmi se zde navíc vyskytují takové, které by bez státní podpory nebyly schopné vyrovnání realizovat tato skutečnost tedy dostupná data dále zkresluje. 685 Viz poznámku 272. Tyto údaje zahrnují všechny úpadce, nikoli pouze obchodní společnosti nelicencované k finančním činnostem. 686 Viz evidenci úpadců na 346