Č. j. S065/ /2007/510-IF V Brně dne 12. dubna 2007

Transkript

1 rozhodnutí nabylo právní moci dne Č. j. S065/ /2007/510-IF V Brně dne 12. dubna 2007 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., ve správním řízení, zahájeném dne z vlastního podnětu podle 96 cit. zákona, jehož účastníky jsou zadavatel Vodovody a kanalizace Hodonín, a. s., IČ , se sídlem Purkyňova 2933/2, Hodonín, za niž jedná RNDr. Pavel Koubek, CSc., člen představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne JUDr. Bc. Martinem Kulhánkem, Ph.D., advokátem, se sídlem Příkop 8 (IBC), Brno, uchazeč, kterému byla veřejná zakázka přidělena společnost IMOS Brno a. s., IČ , Olomoucká 174, PSČ Brno, za niž jedná Ing. Oldřich Štercl, předseda představenstva, ve správním řízení na základě plné moci ze dne zastoupená JUDr. Ivanou Řehůřkovou, advokátkou, se sídlem Bělohorská 59, Brno, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce Střední Pomoraví/Hodonínsko, skupina projektů řešící odvádění odpadních vod (odpadní vody) zadávané podle citovaného zákona o veřejných zakázkách, formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo dne zveřejněno na centrální adrese pod ev. číslem VZ , a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č CS, rozhodl podle 101 citovaného zákona o veřejných zakázkách takto: I. Zadavatel Vodovody a kanalizace Hodonín, a. s. nesplnil povinnost stanovenou v ust. 30 odst. 3 cit. zákona o veřejných zakázkách ve spojení s ust. 25 odst. 1 citovaného zákona, tím, že nedodržel zásadu zákazu diskriminace, tím že neomezil rozsah požadovaných informací o kvalifikaci dodavatelů pouze na informace bezprostředně související s předmětem Tel posta@compet.cz Fax: IČ: Pracoviště: tř. Kpt. Jaroše 31, Brno

2 veřejné zakázky, když jako kritérium finanční a ekonomické způsobilosti podle 32 odst. 1 písm. b) cit. zákona zvolil výši základního kapitálu minimálně 200 mil. Kč a jako kritérium technické způsobilosti dle 33 odst. 1 písm. a) bod 2 zvolil požadavek na provedení alespoň 1 stavby s náklady minimálně 40 mil. Kč bez DPH financované ze zdrojů EU nebo mezinárodních zdrojů jako jsou např. Norské fondy, Světová banka, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle 101 odst. 1 citovaného zákona ukládá zadavateli Vodovody a kanalizace Hodonín, a. s. zrušit otevřené řízení na výše citovanou veřejnou zakázku, a to ve lhůtě do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. II. Podle 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., a podle 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se zadavateli Vodovodům a kanalizacím Hodonín, a. s., ukládá uhradit náklady řízení ve výši 1 000, Kč (slovy jeden tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol Odůvodnění Zadavatel Vodovody a kanalizace Hodonín, a. s., IČ , se sídlem Purkyňova 2933/2, Hodonín, za niž jedná RNDr. Pavel Koubek, CSc., člen představenstva, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne JUDr. Bc. Martinem Kulhánkem, Ph.D., advokátem, se sídlem Příkop 8 (IBC), Brno (dále jen zadavatel ), uveřejnil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), na centrální adrese dne pod ev. č. VZ a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č CS oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky Střední Pomoraví/Hodonínsko, skupina projektů řešící odvádění odpadních vod (odpadní vody). V oznámení zadávacího řízení, bodu 9.2 kritéria a doklady pro prokazování finanční a ekonomické způsobilosti zadavatel uvedl roční obrat ( ) přes 750 mil Kč, zákl. kapitál min. 200 mil Kč, závazný příslib banky o zajištění fin. zdrojů ve výši 130 mil Kč, pojištění ve výši 100 mil Kč, doložení účetních uzávěrek a bankovní reference. V zadávací dokumentaci, svazek 1 Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky na straně 7 a násl. zadavatel upřesnil svoje požadavky na prokázání finanční a ekonomické způsobilosti uchazečů takto: Uchazeč musí prokázat finanční a ekonomickou způsobilost následujícími doklady: a) vyjádřením banky, u níž má uchazeč veden běžný účet, o schopnosti uchazeče plnit své finanční závazky, 2

3 b) výkazy o celkovém obratu uchazeče dosaženého za předcházející 3 účetní období (2003, 2004, 2005) včetně zprávy auditora s limitem průměru takových 3 období minimálně 750 mil. Kč za rok, se základním kapitálem společnosti minimálně ve výši 50 % ceny zakázky, c) doložením účetní uzávěrky za roky 2003, 2004, 2005 d) dokladem o pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou třetí osobě při výkonu podnikatelské činnosti s výši minimálně 100 mil Kč e) závazným příslibem banky o zajištění přístupu k finančním zdrojům pro uchazeče ve výši 130 mil. Kč Zadavatel v oznámení zadávacího řízení v bodu 9.3 kritéria a doklady pro prokazování technické způsobilosti stanovil: stavby za 5 let, rek. a intz. ČOV s RN nad 150 mil. Kč a E.O. nad 10000, rek. a intz. ČOV s RN nad 60 mil. Kč bez výluky, rek. kmenových stok s RN nad 20 mil. Kč, výstavba kanalizace s RN nad 50 mil. Kč, vše bez DPH a 1 stavba nad 40 mil. Kč ze zdrojů EU. V zadávací dokumentaci, svazek 1 Požadavky a podmínky pro zpracování nabídky na str. 8, 9 zadavatel upřesnil svoje požadavky na prokázání technické způsobilosti uchazečů takto: uchazeč je povinen kromě finanční a ekonomické způsobilosti prokázat i technickou způsobilost v souladu se zněním 33 zákona: 33 odst. 1 písm. b) bod 2. uvedení všech následujících referencí: 1 dokončená rekonstrukce a intenzifikace ČOV s objemem nad 150 mil. Kč bez DPH a s E.O. nad a 1 dokončená rekonstrukce a intenzifikace ČOV s objemem 60 mil. Kč bez DPH bez výluky 1 dokončená rekonstrukce kmenových stok s objemem 20 mil. Kč bez DPH 1 dokončená výstavba kanalizace v objemu minimálně 50 mil. Kč bez DPH vždy ne starší než 5 let doložené originálem nebo ověřenou kopií potvrzení objednatele o řádném provedení prací potvrzením objednatele o řádném provedení výstavby ČOV, rekonstrukce ČOV nebo výstavby nebo rekonstrukce kanalizace/kmenových stok s náklady minimálně 40 mil. Kč bez DPH spolufinancované ze zdrojů EU nebo mezinárodních zdrojů jako jsou např. Norské fondy, Světová banka (např. granty v rámci programu ochrany životního prostředí GEF). V oznámení zadávacího řízení zadavatel stanovil jako kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky a stanovil následující dílčí kritéria pro zadání veřejné zakázky: Nabídková cena v EUR bez DPH 55 % Harmonogram postupu stavebních prací a celkové organizace výstavby 30 % Výše bank. záruky za provedení díla po dobu 60 měs. (min EUR) 10 % Sankce za nedodržení cílových parametrů a termín dokončení díla 5 % 3

4 Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel nabídky 3 uchazečů. V rámci prvního jednání hodnotící komise dne proběhlo otevírání obálek s nabídkami. Hodnotící komise shledala všechny nabídky jako úplné ve smyslu 59 odst. 3 zákona a žádnou z nich nevyřadila. Náplní jednání hodnotící komise ze dne bylo projednání způsobu hodnocení nabídek dle hodnotícího kritéria č. 2 Harmonogram postupu stavebních prací a celkové organizace výstavby. Na tomto jednání hodnotící komise navrhl Ing. Letocha prověřit přiměřenost nabídky společnosti IMOS Brno a. s., vzhledem k nabídnuté výši bankovní záruky. Hodnotící komise se opět sešla dne a hodnotila nabídky. Hodnotící komise přiřadila nabídce uchazeče IMOS v kritériu č. 3 Výše bankovní záruky za provedení díla po dobu 60 měsíců 0 bodů. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek hodnotící komise posuzovala všechny tři nabídky. Jelikož zadavatel měl pochybnosti o tom, zda hodnotící komise postupovala při hodnocení kvalifikace uchazečů v souladu se zákonem, vyzval ji k opětovnému posouzení kvalifikačních předpokladů všech uchazečů. Jak vyplývá z protokolu o 4. jednání hodnotící komise ze dne hodnotící komise opět posoudila splnění kvalifikačních předpokladů všech uchazečů a navrhla zadavateli vyloučit uchazeče účastníky sdružení Sdružení VHS MORAVA ze zadávacího řízení z důvodu nesplnění kvalifikace. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek se zadavatel ztotožnil s názorem hodnotící komise a dne rozhodl o vyloučení uchazeče účastníků sdružení Sdružení VHS MORAVA. Dne rozhodl zadavatel na základě doporučení hodnotící komise o přidělení veřejné zakázky uchazeči IMOS a. s., se sídlem Olomoucká 174, PSČ Brno, za niž jedná Ing. Oldřich Štercl, předseda představenstva (dále jen uchazeč IMOS ). Proti rozhodnutí zadavatele ze dne o svém vyloučení podalo Sdružení VHS MORAVA námitky dopisem ze dne , které zadavatel obdržel dne Zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti námitkám nevyhověl rozhodnutím ze dne , které Sdružení VHS MORAVA obdrželo dne Vzhledem k tomu, že Sdružení VHS MORAVA nepovažovalo rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne návrh na přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ). Dnem , kdy Úřad obdržel uvedený návrh, bylo podle 96 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele. Dne obdržel Úřad od zadavatele dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky, dne stanovisko zadavatele k návrhu a dne stanovisko uchazeče IMOS. Dne Úřad obdržel dopis Sdružení VHS MORAVA, jehož obsahem bylo zpětvzetí návrhu na zahájení řízení. Úřad proto rozhodl usnesením č.j. S412/ /2007/510-IF ze dne 26. března 2007 o zastavení správního řízení vedeného pod č.j. S412/2006. Toto usnesení nabylo právní moci dne Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a proto zahájil správní řízení z úřední povinnosti. Zejména má Úřad pochybnosti, zda požadavek na prokázání ekonomické způsobilosti základní kapitál min. 200 mil. Kč je stanoven v návaznosti na předmět šetřené veřejné zakázky. Z předložené dokumentace není taktéž zřejmé, jaký význam pro prokazování technické způsobilosti tj. schopnosti uchazeče realizovat stavbu, má způsob financování stavby (z fondů EU nebo mezinárodních zdrojů). 4

5 Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem čj. S065/ /2007/510-IF ze dne Současně Úřad usnesením č.j. S065/ /2007/510-IF ze dne mimo jiné stanovil účastníkům řízení podle 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., lhůtu ve které jsou účastníci řízení oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Dále Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu podle 36 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., v návaznosti na 39 odst. 1 zákona, ve které se mohou vyjádřit k podkladu rozhodnutí. zadavatel, Účastníky správního řízení podle 99 zákona jsou: uchazeč IMOS, jemuž byla veřejná zakázka přidělena. Rozhodnutím čj. S065/ /2007/510-IF ze dne Úřad uložil zadavateli jako předběžné opatření zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele v uvedené veřejné zakázce. K šetřené věci se zadavatel i uchazeč IMOS podrobně vyjádřili již v rámci správního řízení vedeného pod čj. S412/2006 a svá stanoviska nyní doplnili vyjádřením, zadavatel ze dne a uchazeč IMOS ze dne Argumentace zadavatele i uchazeče IMOS je uvedena níže, vždy v příslušné části tohoto odůvodnění. K problematice finanční a ekonomické způsobilosti 2. Základní kapitál Argumentace zadavatele: Zadavatel se domnívá, že základní kapitál má přímou souvislost s předmětem veřejné zakázky a uvádí, že předmětem veřejné zakázky je realizace 8 dílčích projektů řešících odvádění a čištění odpadních vod v oddělených lokalitách. Prostředky na úhradu veřejné zakázky mají přitom být částečně poskytnuty z Fondu soudružnosti Evropské unie podle rozhodnutí Komise ze dne pro projekt č. 2005/CZ/16/C/PE/001 a částečně ze SFŽP. Nejedná se tedy o běžnou veřejnou zakázku, kdy by cenu za plnění hradil zadavatel jen z vlastního rozpočtu, nýbrž jde o specifickou veřejnou zakázku, kdy sám zadavatel je pro účely obdržení dotace do značné míry vázán podmínkami stanovenými před poskytnutím finančních prostředků z Fondu soudržnosti a SFŽP, přičemž tyto podmínky je povinen dodržovat po celou dobu realizace projektu. Zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje, že návrh na zvolení tohoto dalšího kvalifikačního kritéria k vymezení finanční a ekonomické způsobilosti uchazečů vzešel právě ze strany SFŽP, se kterým úzce spolupracoval při přípravě zadávací dokumentace a který schvaloval znění zadávací dokumentace (což bylo také jednou z podmínek pro čerpání dotace). Přílohou vyjádření zadavatele k správnímu řízení S412/2006 byl i dopis od SFŽP, obsahující zmíněný návrh na doplnění zadávací dokumentace veřejné zakázky o požadavek na doložení minimální výše základního kapitálu. 5

6 Zadavatel proto hledal vhodný a dostatečný způsob, kterým by zajistil, že v předmětném zadávacím řízení bude vybrán pouze takový uchazeč, u něhož bude dostatečná záruka jeho ekonomické stability. Mezi základní právní a účetní instituty, které lze pro daný účel využít, patřil i roční obrat, neztrátovost či základní kapitál. V rámci jednotlivých údajů charakterizujících osobu uchazeče se přitom právě údaj o základním kapitálu jevil jako nejstabilnější údaj naznačující ekonomickou sílu a stabilitu osoby uchazeče. To však není zdaleka jediný smysl a funkce tohoto institutu. Výše základního kapitálu je rozhodná např. pro tvorbu rezervního fondu a pro stanovení jeho výše (viz ust. 124, resp. 217 obchodního zákoníku). Přitom platí, že čím vyšší je hodnota základního kapitálu, tím větší musí společnost vytvořit rezervní fond, který lze následně použít zásadně jen na úhradu případné ztráty společnosti. Hodnota základního kapitálu je dále rozhodující pro možnost výplaty podílu na zisku společnosti (viz ust. 123 resp. 178 obchodního zákoníku). Základní kapitál a jeho porovnání s hodnotou vlastního kapitálu resp. čistého obchodního jmění, je rovněž rozhodujícím údajem pro připuštění změny právní formy obchodní společnosti (viz ustanovení 69d obchodního zákoníku). Hodnota základního kapitálu je rovněž významná i z hlediska finanční kontroly společnosti. Pokud např. hodnota ztráty společnosti i po použití disponibilních zdrojů společnosti na její úhradu přesáhne polovinu základního kapitálu, je statutární orgán společnosti povinen svolat valnou hromadu za účelem přijetí rozhodnutí o zrušení společnosti nebo o přijetí jiného opatření. Dostatečně vysoká hodnota základního kapitálu je pak významnou zárukou toho, že nedojde k nucenému zrušení společnosti uchazeče s následnou likvidací. Není proto pravda, že institut základního kapitálu neplní žádné kontrolní či garanční funkce. V této souvislosti zadavatel rovněž připomíná, že základní kapitál vyjadřuje hodnotu původních vkladů jednotlivých společníků do společnosti. Obecně lze předpokládat, že čím vyšší je hodnota vkladů jednotlivých společníků do společnosti, tím větší je jejich zájem na úspěšném podnikání. Zadavatel dále uvádí, že hodnota základního kapitálu je rovněž jednou z účetních veličin, které se povinně uvádějí v účetní závěrce společnosti. Hodnota vlastního kapitálu společnosti se může v důsledku pohybu jednotlivých fondů v čase poměrně značně měnit, zatímco hodnota základního kapitálu zůstává, s výjimkou zákonného postupu při jeho zvýšení či snížení, neměnná. Přestože výše základního kapitálu skutečně nemusí odpovídat výši obchodního majetku, resp. čistého obchodního majetku společnosti, je, jak bylo uvedeno, po celou dobu existence společnosti významným údajem determinujícím hospodaření společnosti. Zadavatel navíc kromě určité minimální výše základního kapitálu požadoval též doložení určitého minimálního obratu za předcházející tři účetní období. A právě kombinace těchto ukazatelů přitom velmi významným způsobem zajišťuje naplnění požadavku zadavatele na ekonomickou stabilitu a vysokou prosperitu uchazečů. K souladu svého požadavku na prokázání určité minimální výše základního kapitálu se zákonem uvádí zadavatel následující. V rámci požadavků na prokazování finanční a ekonomické způsobilosti je zadavatel dle ust. 32 odst. 1 písm. b) zákona oprávněn požadovat předložení účetní závěrky v plném nebo zjednodušeném rozsahu, včetně zprávy auditora, je-li zákonem uložena,. v oznámení zadávacího řízení. V zadávací dokumentaci 6

7 veřejné zakázky zadavatel výslovně uvedl požadavek na předložení účetní závěrky. Stanovením požadavku na doložení jednoho z dokladů výslovně připuštěného k prokazování finanční a ekonomické způsobilosti v ust. 32 odst. 1 zákona nevybočil z mezí stanovených zákonem. Současně se zadavatel domnívá, že je jeho právem požadovat některý z ukazatelů (základní kapitál), které musí uchazeči splňovat. Dle ust. 30 odst. 2 písm.b) zákona je totiž zadavatel oprávněn nastavit požadavky na splnění dalších kvalifikačních kritérií tak, aby jimi byla vymezena odpovídající úroveň finanční a ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakosti podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky. Argumentace uchazeče IMOS: K požadavku zadavatele na základní kapitál uvádí uchazeč IMOS následující. Základní kapitál je odborníky považován za jeden z institutů ochrany věřitelů společnosti. Princip garance je v teorii obchodního práva označován za nejvýznamnější funkci základního kapitálu. Proto je také kogentními ustanoveními zákona stanovena minimální výše základního kapitálu, která musí být zachována po celou dobu existence společnosti, a v souladu s touto zásadou zachování základního kapitálu jsou též stanovena přesná pravidla pro změnu jeho výše. Ochrana věřitelů při snížení základního kapitálu je zajištěna zákonem ( 147 a 215 obchodního zák.). Projevem garanční funkce základního kapitálu je nepochybně i zákonná povinnost zveřejnění jeho výše zápisem do obchodního rejstříku. Základní kapitál je tak v podstatě jediným vždy veřejně dostupným ekonomickým údajem o společnosti. Představuje míru účasti společníka na obchodní společnosti, tedy i míru zainteresovanosti společníka na jejím podnikání, což je významným signálem pro obchodní partnery. Rovněž komunitární právo deklaruje, že základní kapitál slouží k ochraně zájmů třetích osob, upravuje jeho minimální výši a povinnost jejího zveřejnění. K problematice finanční a ekonomické způsobilosti uchazeč IMOS uvádí, že zadavatelem nebyla posuzována pouze na základě výše základního kapitálu. Pro její prokazování byla zvolena kombinace: výše základního kapitálu a výše obratu. Základní kapitál přitom představoval statické hledisko velikosti a stability uchazeče, obrat pak dynamické hledisko činnosti uchazeče. Výběr obou těchto významných ekonomických veličin svědčí o tom, že se zadavatel snažil vybrat stabilního a zdatného partnera, který bude schopen převzít a po celou potřebnou dobu plnit převzaté závazky v potřebném rozsahu. Závěrem uchazeč IMOS uvádí, že zvolené kriterium výše základního kapitálu nemohlo být diskriminační k určitému okruhu subjektů působících na relevantním trhu, neboť základní kapitál vytvářejí toliko kapitálové společnosti. Možnost diskriminace uchazečů nevytvářejících základní kapitál, z účasti v soutěži je teoretická. Všichni ze 100 největších dodavatelů stavebních prací, kteří dosahují obratu v rozmezí od 350 mil. Kč do 29,5 mld. Kč, jsou totiž akciovými společnostmi nebo společnostmi s ručením omezeným, (zdroj které ze zákona vytváří základní kapitál. Je tedy nepravděpodobné, že by při neexistenci kriteria základního kapitálu podal nabídku dodavatel s obratem nad 750 mil. Kč, který základní kapitál nevytváří. Závěry Úřadu k problematice základního kapitálu jako kritéria finanční a ekonomické způsobilosti: Pro posouzení zákonnosti postupu zadavatele v šetřeném zadávacím řízení je nutné se nejdříve zaměřit na formulování ukazatele základního kapitálu ve výši minimálně 200 mil. Kč, jehož splnění mělo být uchazeči doloženo účetní závěrkou, jakožto jednoho z kritérií 7

8 finanční a ekonomické způsobilosti uchazečů. V tomto ohledu je zejména nezbytné posoudit, zda samo kritérium není v rozporu se zákonem, následně teprve způsob, jakým bylo zadavatelem vůči uchazečům uplatněno. Podle 30 odst. 2 písm. b) zákona se splněním kvalifikace mimo jiné rozumí splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí odpovídající úroveň finanční, ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakosti podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky. Podle odstavce 3 téhož ustanovení zákona je zadavatel povinen omezit rozsah požadovaných informací o kvalifikaci dodavatelů pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Finanční a ekonomickou způsobilost prokazuje uchazeč nebo zájemce podle 32 odst. 1 písm. b) zákona účetní závěrkou v plném nebo zjednodušeném rozsahu, včetně zprávy auditora, je-li zákonem uložena, sestavenou k poslednímu dni předcházejícího účetního období, je-li právním řádem platným v zemi sídla nebo bydliště uchazeče nebo zájemce stanovena. Jestliže zadavatel hodlá v rámci zjišťování kvalifikace uplatnit kritéria finanční a ekonomické způsobilosti, je podle 30 odst. 2 písm. b) zákona povinen vymezit jejich odpovídající úroveň. V případě kritéria podle 32 odst. 1 písm. b) zákona tedy zadavatel vymezí kritérium tak, že z účetní závěrky uchazeče musí vyplývat zadavatelem požadovaná minimální (event. maximální) hodnota některé z veličin vyplývající ze závěrky. Takovou zjišťovanou veličinou přitom může být i např. koeficient, k jehož výpočtu se použijí hodnoty více položek závěrky. Povinnosti vymezit požadovanou úroveň kvalifikace zadavatel v šetřeném případě dostál, když stanovil, že minimální požadovaná výše základního kapitálu (jedna z položek účetní závěrky) musí být minimálně 200 mil. Kč. Rozsah požadovaných informací je však zadavatel povinen omezit pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Zadavatel i uchazeč IMOS Brno trvají na tom, že garanční funkce základního kapitálu spočívá v tom, že daná společnost má k dispozici majetek alespoň v zapsané výši, což je pro obchodní partnery určitou garancí. K oprávněnosti takto nastaveného kritéria kvalifikace zadavatel dále argumentuje rozsáhlostí a finančním objemem díla. Zhotovitel má proto svým základním kapitálem dát záruku operativního plnění v případě jakýchkoliv potíží. Ohledně zákonnosti stanovení kritéria minimální výše základního kapitálu jako finanční a ekonomické způsobilosti se Úřad neztotožňuje s argumentací zadavatele a uchazeče IMOS. Základní kapitál společnosti je podle 58 odst. 1 obchodního zákoníku peněžní vyjádření souhrnu peněžitých i nepeněžitých vkladů všech společníků do základního kapitálu společnosti. Jak vyplývá z jeho definice, základní kapitál je pouze účetní hodnotou, peněžním vyjádřením vkladů společníků do společnosti. Hodnoty těchto vkladů (peněžní i nepeněžní) může společnost využívat k zajišťování své činnosti, neboť obchodní zákoník, ani jiný právní předpis jí v tom nebrání. Garanční funkce základního kapitálu spočívající v záruce toho, že má společnost majetek alespoň v jeho výši, lze akceptovat pouze v okamžiku založení dané společnosti (zápisu do obchodního rejstříku). Jelikož může společnost tento majetek dále používat k zajištění své činnosti, nemá základní kapitál po založení společnosti již vztah k její aktuální finanční a ekonomické situaci. Zákon č. 142/1996 Sb. v předmětné záležitosti v obchodním zákoníku, přesněji pouze v úpravě akciové společnosti, zakotvil určitá omezení např. pro rozdělení zisku mezi akcionáře ( 178 obchodního zákoníku) nebo úplatného nabývání majetku mezi akciovou společností a akcionáři nebo členy orgánů společnosti 8

9 ( 196a obchodního zákoníku), v závislosti na výši základního kapitálu. Tato úprava se však týká jednak pouze akciové společnosti nikoliv všech dodavatelů ve smyslu úpravy zadávání veřejných zakázek, a jednak může znamenat pouze určité posílení záruk pro věřitele akciové společnosti. Vztah těchto ustanovení obchodního zákoníku k hospodaření společnosti ve smyslu finanční a ekonomické způsobilosti dodavatele pro realizaci veřejných zakázek v nich však spatřovat nelze. Dále pak výše základního kapitálu nemá žádný vztah k ručení společnosti za její závazky. Společnosti vytvářející povinně základní kapitál ručí za své závazky do výše svého majetku, a to bez ohledu na výši základního kapitálu. Je-li např. celkový majetek společnosti nižší než její základní kapitál, mohou věřitelé uspokojit své pohledávky do výše majetku společnosti, nikoliv do výše základního kapitálu. Lze tedy uzavřít, že základní kapitál společnosti neodráží její hospodaření a nemůže tedy ani vyjadřovat finanční a ekonomickou způsobilost dodavatele k realizaci veřejné zakázky. Jako kritérium finanční a ekonomické způsobilosti tak nemůže mít souvislost s předmětem veřejné zakázky. Z povahy základního kapitálu (spolu s rezerv. fondem a fondem ze zisku je součástí vlastního kapitálu obch. společnosti) vyplývá, že vyjadřuje ekonomickou situaci obchodní společnosti v okamžiku jejího založení. V průběhu existence obchodní společnosti je základní kapitál volně používán k zajišťování její činnosti (nákup majetku, zboží, investice na kapitálovém trhu a nebo na jiné účely) a jako ukazatel svědčící o majetkových poměrech firmy má tedy slábnoucí, resp. téměř nulovou vypovídací schopnost. To je způsobeno tím, že jde o veličinu v čase více méně neměnnou, která v sobě zakonzervovává informaci o majetku společnosti (respektive jeho části) jen v okamžiku jejího založení a o rozložení vkladů mezi jednotlivými společníky. V průběhu života společnosti lze z výše základního kapitálu jen stěží usuzovat o ekonomické situaci společnosti, resp. o její schopnosti plnit, neboť finanční a ekonomická realita společnosti je výši základního kapitálu velmi vzdálena. Úřad nezpochybňuje, že zadavatel je s ohledem na předmět veřejné zakázky, zejména jeho charakter a případná specifika, oprávněn požadovat v rámci finanční a ekonomické způsobilosti uchazeče informace o jeho majetkových poměrech. Jestliže zadavatel hodlá zohlednit i výši základního kapitálu, jakožto části vlastního kapitálu společnosti, musí tak učinit vždy v souvislosti (relaci) k předmětu dané veřejné zakázky. Samotná výše základního kapitálu se však vzhledem ke své nízké vypovídací hodnotě o ekonomické (také majetkové) situaci firmy nenalézá ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. S ohledem na výše popsaný charakter základního kapitálu nelze rozhodnout, jaká výše základního kapitálu s ohledem na finanční objem, charakter, specifika atd. dané veřejné zakázky signalizuje pro zadavatele dostatečnou finanční a ekonomickou způsobilost k jejímu plnění. Na druhé straně je možné si představit, že hodnota základního kapitálu je zadavatelem požadována v takové kombinaci s jinými ukazateli účetní závěrky firmy, že takový ukazatel (integrující také základní kapitál) respektive jeho požadovaná minimální nebo maximální hodnota, bude ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jako příklad z rozhodovací praxe Úřadu je možné uvést rozhodnutí čj. VZ/S240/04-154/183/05-RP, kde bylo vzhledem k předmětu veřejné zakázky uznáno jako oprávněné použití ukazatele poměru cizího ku vlastnímu kapitálu (jehož složkou je i základní kapitál, pozn.). Úřad dále konstatuje, že vlastní kapitál společnosti má jednoznačně přímý vliv na aktuální hospodářskou situaci společnosti, a to i co se týče jejího dlouhodobého financování. Pokud by zadavatel jako jedno z kritérií finanční a ekonomické způsobilosti stanovil vlastní kapitál společnosti, pak by se bezesporu jednalo o kritérium, jehož vztah k předmětu veřejné zakázky je zřejmý. Avšak tvrzení uchazeče IMOS, že velkou část vlastního kapitálu tvoří 9

10 základní kapitál, je pouze hypotetické a nemá žádnou oporu v právních předpisech. Minimální výši základního kapitálu upravují 108 a 162 obchodního zákoníku, aniž by však blíže vymezily jeho závazný poměr k vlastnímu kapitálu společnosti, který by opravňoval uchazeče IMOS k výše uvedenému tvrzení. V této souvislosti je nutno připomenout, že základní kapitál je vedle např. rezervního fondu, kapitálových fondů a výsledků hospodaření za uplynulá období, pouze jednou z několika složek vlastního kapitálu společnosti, přičemž zákonem není stanoven ani poměr těchto jednotlivých složek vlastního kapitálu navzájem. Ztotožňovat pojmy základního a vlastního kapitálu společnosti je tedy v této souvislosti zavádějící a pro posouzení věci nerozhodné. Připustí-li se tedy jistý vztah základního kapitálu k majetkovým poměrům obchodní společnosti, velmi volně tedy také k její ekonomické a finanční situaci (způsobilosti k provedení veřejné zakázky), je nutné uvést, že je možné jej obecně považovat za jeden z ukazatelů pro účely 30 resp. 32 zákona. Nejde tedy o veličinu zcela odtrženou od ekonomiky firmy, jako např. povinný minimální zůstatek na běžných účtech, který jde ze své podstaty proti ekonomickému chování firmy. Avšak klíčovou skutečností nezbytnou pro posouzení zákonnosti požadavku zadavatele na minimální výši základního kapitálu je jeho vazba na předmět veřejné zakázky, když podle 30 odst. 3 zákona musí existovat bezprostřední souvislost s předmětem veřejné zakázky. Samotná výše základního kapitálu však takovou vazbu postrádá. Úřad uvádí, že obdobný závěr byl vysloven v odůvodnění rozhodnutí č.j. S300,S315/ /2006-RP ze dne , i v odůvodnění druhostupňového rozhodnutí čj. R156,157/2006/ /2007/310-Hr ze dne Na základě dosud uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel porušil ust. 30 odst. 3 zákona tím, že stanovením minimální výše základního kapitálu 200 mil. Kč jako kritéria finanční a ekonomické způsobilosti neomezil rozsah požadovaných informací o kvalifikaci dodavatelů pouze na informace bezprostředně související s předmětem veřejné zakázky. Nesplnění uvedené povinnosti zadavatelem mohlo ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť nelze vyloučit, že při nepoužití cit. kritéria kvalifikace by nabídku mohli podat i další dodavatelé, kteří by nabídli výhodnější podmínky realizace veřejné zakázky. Úřad dále poznamenává, že nelze vyloučit ani event. zájem o účast ze strany dodavatele, u jehož právní formy není vytváření základního kapitálu povinné, např. podnikající fyzické osoby. Ačkoliv je v České republice u firem odpovídající velikosti a ekonomické síly obvyklá forma obchodní společnosti, nelze vyloučit, že v některých jiných členských státech EU je praxe jiná a existují tam potencionální dodavatelé s takovou právní formou, u níž základní kapitál vytvářen není. Ti by byli ze zadávacího řízení předem vyloučeni. 6. Technická způsobilost dle ustanovení 33 odst. 1 písm. a) bod 2 zákona Argumentace zadavatele: Zadavatel požadoval doložení zkušenosti s realizací referenční zakázky spočívající v provedení výstavby čistírny odpadních vod, rekonstrukce čistírny odpadních vod nebo výstavby nebo rekonstrukce kanalizace / kmenových stok s náklady minimálně 40 mil. Kč bez DPH, spolufinancované ze zdrojů Evropské unie nebo mezinárodních zdrojů, jako jsou např. Norské fondy či Světová banka (např. granty v rámci programu ochrany životního prostředí GEF). Zadavatel odmítá tvrzení, že jeho požadavek na doložení zkušenosti s realizaci referenční zakázky spolufinancované ze zdrojů EU (viz výše), stanovený v zadávací dokumentaci, mohl být jakkoliv nepřiměřený či účelový. Vzhledem k tomu, že plnění veřejné zakázky má být ze 74 % hrazeno ze zdrojů Evropské unie, s čímž je spojena celá řada specifik 10