Postihování nelegálního zaměstnávání a práva vykořisťovaných pracovníků dle sankční směrnice

Transkript

1 Postihování nelegálního zaměstnávání a práva vykořisťovaných pracovníků dle sankční směrnice Lucie Otáhalová Text byl vypracován v rámci projektu Daleko od domova jsem v krizi. Evropská unie přijala v červnu 2009 směrnici, která zakazuje zaměstnávání neoprávněně pobývajících státních příslušníků třetích zemí na území EU (dále jen směrnice nebo sankční směrnice ). 1 Jedním z hlavních cílů směrnice je boj s nelegální migrací. Podle důvodové zprávy ke směrnici 2 je významným faktorem, který nelegální migraci podporuje, vidina získání práce a výdělku v zemích EU. Evropská komise tedy předpokládá, že se podíl cizinců ze třetích zemí nelegálně pracujících v zemích EU sníží, pokud bude nelegální zaměstnávání postihováno prostřednictvím těch, kteří z něj mají prospěch, tedy zejména zaměstnavatelů. Směrnice zavádí sankce za nelegální zaměstnávání a postupy umožňující nelegálně zaměstnaným pracovníkům, kterým nebyla vyplacena za jejich práci mzda, domoci se satisfakce. Vykořisťovaným pracovníkům navíc poskytuje určitou formu ochrany. Cílem tohoto textu je kriticky zmapovat implementační počiny, které byly v souvislosti se směrnicí provedeny, nebo jsou připravovány a porovnat některé aspekty evropské úpravy s legislativou a praxí státu Izrael. 1 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/52/ES ze dne 18. června 2009 o minimálních normách pro sankce a opatření vůči zaměstnavatelům neoprávněně pobývajících státních příslušníků cizích zemí 2 Dokument COM(2007) 249 v konečném znění.

2 Úvodní poznámky a stručné vymezení některých pojmů Směrnice se vztahuje na státní příslušníky třetích zemí pobývající na území členského státu, kteří nesplňují nebo přestali splňovat podmínky pro pobyt v tomto členském státě tito jsou ve směrnici označováni za neoprávněně pobývající státní příslušníky třetích zemí. 3 V následujícím textu budou pro zjednodušení označování jako nelegální zahraniční pracovníci. Pro zpřesnění je třeba uvést, že státním příslušníkem třetí země se míní každá osoba, která není občanem EU, 4 a která není osobou požívající práva Společenství na volný pohyb ve smyslu Schengenského hraničního kodexu. 5 V tomto textu bude dále pro zjednodušení používán obrat nelegální zaměstnávání zejména ve smyslu zaměstnávání nelegálních zahraničních pracovníků. Na základě směrnice by mělo dojít k rozšíření definice nelegální práce, která je již v současné době obsažena v zákoně o zaměstnanosti. 6 Zákon by měl být novelizován tak, že za nelegální práci bude považováno i zaměstnávání cizince bez platného povolení 3 Pokud jde o počty nelegálních migrantů v České republice, oficiální statistiky a neoficiální odhady se významně liší. Zpráva o situaci v oblasti migrace a integrace cizinců na území České republiky v roce 2009 uvádí cca 4,5 tisíce osob, zatímco skutečné počty jsou odhadovány až v desítkách tisíc osob Gűnter, V.: cizinci v ČR, Přehledové studie 07/8, Centrum aplikované antropologie a terénního výzkumu (citováno v: Štefko, Martin. Výkon závislé práce nelegálními migranty a s tím spojené právní důsledky. Časopis pro právní vědu a praxi. 2010, roč. 18, č. 2, s ISSN ). 4 Čl. 20 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie: Zavádí se občanství Unie. Každá osoba, která je občanem členského státu, je občanem Unie... 5 Čl. 2 bod 5 Schengenského hraničního kodexu, tj. nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 562/2006 ze dne 15. března 2006, kterým se stanoví kodex Společenství o pravidlech upravujících přeshraniční pohyb osob. 6 5 písm. e) zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů považuje za nelegální práci tyto dva případy: 1. pokud fyzická osoba nevykonává práci pro právnickou nebo fyzickou osobu na základě pracovněprávního vztahu nebo jiné smlouvy, nejde-li o osobu uvedenou v manžela nebo dítě této fyzické osoby, nebo 2. pokud fyzická osoba-cizinec vykonává práci v rozporu s vydaným povolením k zaměstnání nebo bez tohoto povolení, je-li podle tohoto zákona vyžadováno, nebo v rozporu s povolením k dlouhodobému pobytu za účelem zaměstnání ve zvláštních případech (dále jen zelená karta ) vydaným podle zvláštního právního předpisu nebo bez zelené karty, je-li podle tohoto zákona vyžadována; to neplatí v případě převedení na jinou práci podle 41 odst. 1 písm. c) zákoníku práce..

3 k pobytu na území České republiky. 7 Porušení tohoto zákazu bude možné stíhat pokutou až do 5 mil. Kč, bez ohledu na to, zda se jej dopustila fyzická nebo právnická osoba. Zaměstnáním směrnice míní výkon činností zahrnujících jakoukoli formu práce upravenou vnitrostátními právními předpisy nebo zavedenou praxí pro zaměstnavatele nebo podle jeho pokynů či pod jeho dohledem. Český zákoník práce 8 s pojmem zaměstnání nepracuje, nýbrž hovoří o pracovněprávních vztazích, které vznikají při výkonu závislé práce mezi zaměstnanci a zaměstnavateli. 9 Závislá práce je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance. Jde o osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele, jeho jménem, za mzdu, plat nebo odměnu za práci, v pracovní době nebo jinak stanovené nebo dohodnuté době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě, na náklady zaměstnavatele a na jeho odpovědnost. Za závislou práci se považuje také dočasné přidělení zaměstnance k jinému zaměstnavateli prostřednictvím agentur práce. 10 Směrnice požaduje, aby dodržování zákazu nelegálního zaměstnávání bylo účinně kontrolováno. Členské státy mají vypracovat posouzení rizik, ze kterého mají při kontrolách vycházet a stanovit odvětví činnosti, ve kterých se nelegální zaměstnávání soustřeďuje. Pro každé z těchto odvětví mají členské státy podat Komisi do 1. července každého roku zprávu o kontrolách a jejich výsledcích. 11 Pravomoc k posuzování rizik a určování rizikových odvětví ekonomických činností, ve kterých se soustřeďuje nelegální práce, bude po schválení novely zákona o zaměstnanosti svěřena Ministerstvu práce a sociálních věcí. Ministerstvo bude Evropské komisi předkládat zprávu o počtu provedených kontrol v jednotlivých 7 Novela, na kterou bude v tomto textu víckrát odkazováno, byla v době vypracování této studie projednávána vládou. 8 Zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, ve znění pozdějších předpisů. 9 1 písm. a) zákoníku práce odst. 4 a 5 zákoníku práce. 11 Čl. 14 směrnice.

4 rizikových odvětvích a o výsledku těchto kontrol. V zájmu transparentnosti by bylo nanejvýš vhodné, aby byly tyto zprávy dostupné i veřejnosti, nejlépe formou dálkového přístupu (internet). Ustanovení směrnice byla k datu poslední aktualizace tohoto textu 12 implementována pouze v novele zákona o pobytu cizinců a zákona o azylu. Připravena byla taktéž novela zákona o zaměstnanosti a novela trestního řádu. Ani jedna z těchto novel však nebyla prozatím schválena, je tedy nutné konstatovat, že Česká republika směrnici řádně a včas neimplementovala. Přehled novel implementujících sankční směrnici Název předpisu Účinnost Poznámky Zákon č. 427/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 325/1999 Sb., o azylu a o změně zákona č. 283/1991 Sb., o Policii České republiky, ve znění pozdějších předpisů (zákon o azylu), ve znění pozdějších předpisů, a další zákony Návrh zákona, kterým se mění zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění zákona č. 306/2009 Sb., a zákon č. 141/1961 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů Návrh zákona, kterým se mění zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů, a další související zákony Návrh zákona o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim Novela zatím nebyla schválena. Novela zatím nebyla schválena. Návrh zatím nebyl schválen. K datu poslední aktualizace tohoto textu projednáváno jako sněmovní tisk č. 297 v 1. čtení (Ústavně právní výbor Poslanecké sněmovny). K datu poslední aktualizace tohoto textu byl návrh zákona schválen vládou usnesení vlády ze dne 18. května 2011 č K datu poslední aktualizace tohoto textu byl návrh zákona projednáván jako sněmovní tisk č. 285 v 1. čtení (Ústavně právní výbor Poslanecké sněmovny). 12 Text byl vypracován počátkem roku Poslední aktualizace textu proběhla ke dni 11. července 2011.

5 Povinnosti zaměstnavatele Sankční směrnice vyžaduje po členských státech EU, aby zaměstnavatelům uložili tyto povinnosti 13 : - vyžadovat po státních příslušnících třetích zemí povolení k pobytu, - uchovávat kopie těchto povolení alespoň po dobu trvání zaměstnání pro případné kontroly, - oznamovat příslušným orgánům začátek zaměstnání státních příslušníků třetích zemí. Připravovaná novela zákona o zaměstnanosti tato ustanovení provádí na několika místech. Předně ukládá zaměstnavatelům povinnost mít v místě výkonu práce kopie dokladů prokazujících, že se nejedná o výkon nelegální práce. 14 Tím, že budou zaměstnavatelé povinni uchovávat kopie dokladů prokazujících legálnost zaměstnávání zahraničních pracovníků se sníží prostor pro zaměstnavatele, aby v případě kontroly doklady poskytli dodatečně. Dále mají zaměstnavatelé povinnost uchovávat kopie dokladů prokazujících oprávněnost pobytu cizince po dobu trvání zaměstnání a dále po dobu 3 let od jeho skončení. 15 Porušení těchto povinností bude možné stíhat pokutou až do výše 0,5 mil. Kč, bez ohledu na to, zda je tento zaměstnavatel fyzickou nebo právnickou osobou. Pokud jde o oznamovací povinnost, připravovaná novela zákona o zaměstnanosti ukládá zaměstnavatelům 16 povinnost oznamovat zaměstnání cizince, u kterého se vyžaduje povolení k zaměstnání, krajské pobočce Úřadu práce nejpozději v den jeho nástupu k výkonu práce (jedná se o informační povinnost zaměstnavatele). Krajské pobočce Úřadu práce je nutno také oznámit ukončení zaměstnání, jakož i skutečnost, na jejímž základě již cizinec povolení k zaměstnání (případně zelenou či 13 Čl. 4 směrnice. 14 Nový 136 zákona o zaměstnanosti , nový odst. 3 zákona o zaměstnanosti. 16 Nebo fyzickým a právnickým osobám, ke kterým je cizinec vyslán k výkonu práce za základě smlouvy.

6 modrou kartu) nepotřebuje, 17 a to do deseti dnů ode dne, kdy tyto skutečnosti nastaly. Informační povinnost se již nyní vztahuje na občany Evropské unie a jejich rodinné příslušníky, rodinné příslušníky občana České republiky občany třetích zemí a i na podstatnou většinu cizinců, u kterých se nevyžaduje povolení k zaměstnání, zelená nebo modrá karta 18. Z informační povinnosti jsou vyňati pouze členové záchranných jednotek, zaměstnanci v mezinárodní dopravě, osoby akreditované ve sdělovacích prostředcích a vojenský a civilní personál ozbrojených sil. Pokud zaměstnavatel nesplní oznamovací povinnost, může mu být uložena pokuta až do výše 0,5 mil. Kč, bez ohledu na to, zda je tento zaměstnavatel fyzickou nebo právnickou osobou. Z oznamovací povinnosti existují také určité výjimky. V případě, kdy zaměstnanec získal postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta, 19 může být zaměstnavatel ohlašovací povinnosti zproštěn. Tuto výjimku nicméně novelizace zákona o zaměstnanosti neobsahuje. Směrnice dále umožňuje stanovení zjednodušeného postupu pro oznamování zaměstnání státního příslušníka třetí země pro zaměstnavatele, který je fyzickou osobou a zaměstnání slouží k jeho soukromým účelům. Ani tento mechanismus připravovaná novela nezavedla, nicméně zaslání písemného oznámení krajské pobočce Úřadu práce není nutné považovat za natolik komplikovaný postup, aby vyžadoval zjednodušení. Odpovědnost zaměstnavatele a dalších fyzických nebo právnických osob Směrnice stanoví systém sankcí (jak ostatně plyne již z jejího názvu), které nastupují při nesplnění povinností stanovených zaměstnavatelům. Zaměstnavatelům mohou odst. 1 zákona o zaměstnanosti, vládou připravená novela zákona o zaměstnanosti. 18 Například bude nutno oznamovat zaměstnání cizinců s povoleným trvalým pobytem, rodinných příslušníků členů diplomatických misí, konzulárních úřadů, azylantů a cizinců s udělenou doplňkovou ochranou; umělců, sportovců atd., jejichž pobyt na území ČR nepřesáhne dobu 7 po sobě jdoucích kalendářních dnů nebo 30 dnů v roce; cizinců, kteří se soustavně připravují na budoucí povolání, apod. 19 Směrnice Rady 2003/109/ES ze dne 25. listopadu 2003 o právním postavení státních příslušníků třetích zemí, kteří jsou dlouhodobě pobývajícími rezidenty.

7 být uloženy jednak finanční sankce, jednak mohou být vůči nim ze strany státu uplatněna další opatření. Finanční sankce Finanční sankce 20 jako takové se podle směrnice zvyšují s rostoucím počtem nelegálních zahraničních pracovníků. V zákoně o zaměstnanosti by umožnění výkonu nelegální práce mělo po schválení připravované novely představovat novou skutkovou podstatu přestupku (u fyzických osob) a správního deliktu (u právnických osob). Obojí bude možné stíhat uložením pokuty až do 5 mil. Kč. Ustanovení směrnice, které počítá se zvýšením sankcí podle počtu nelegálních zaměstnanců, však do zákona transponováno nebylo. Je otázkou, zda bude takto progresivně postupovat Úřad práce ve správním řízení ohledně uložení pokuty. I kdyby tomu tak v praxi bylo, nelze absenci jasného ustanovení přímo v zákoně o zaměstnanosti považovat za správnou transpozici směrnice. Povinnost vyplatit odměnu za práci Směrnice jasně stanoví, že neoprávněně zaměstnávaný cizinec má nárok na odměnu za práci. 21 Pokud zaměstnanec neprokáže výši odměny, má se zato, že odpovídala minimální mzdě za kalendářní měsíc. Pokud se neprokáže, jak dlouho zaměstnání trvalo, stanoví směrnice pro účely placení těchto odměn a dlužných částek domněnku trvání pracovního vztahu v délce alespoň tři měsíce. 22 Ustanovení o minimální mzdě a minimální délce pracovního poměru lze považovat za záchytný bod v případech, kdy byla nelegální práce vykonávána bez jakéhokoliv smluvního podkladu. Pokud však byl mezi zaměstnavatelem a zaměstnancem uzavřen nějaký druh pracovní smlouvy (zákoník práce umožňuje výkon závislé práce pouze v pracovně právním vztahu, tedy v rámci pracovního poměru 23 nebo dohod 20 Čl. 5 směrnice. 21 Čl. 6 odst. 1 písm. a) směrnice, 141b zákona o zaměstnanosti (návrh). 22 Čl. 6 odst zákoníku práce.

8 konaných mimo pracovní poměr, 24 pokud není upravena zvláštními právními předpisy 25 ) a pokud na základě této smlouvy byla vykonávána práce po dobu delší, než jsou 3 měsíce, je pro zaměstnance samozřejmě výhodnější prokázat, že pracovně právní vztah trval tak dlouho, jak je stanoveno v této smlouvě. Zaměstnavatel má ale možnost dovolat se neplatnosti pracovní smlouvy dle 20 zákoníku práce, a je pravděpodobné, že tak zaměstnavatelé budou činit, aby se vyhnuli povinnosti zaplatit dlužné odměny za celou dobu skutečného trvání nelegální práce. Neplatnost pracovní smlouvy by zaměstnavatelem byla namítána zřejmě na základě toho, že zaměstnanec nedisponoval potřebným pobytovým oprávněním a povolením k zaměstnání (jak vyžaduje 89 zákona o zaměstnanosti). Absence těchto povolení je důvodem relativní neplatnosti pracovně právního vztahu. 26 Neplatnosti právního úkonu se však podle 20 zákoníku práce nemůže dovolávat ten, kdo tuto neplatnost způsobil. Tím, že zaměstnavatel nevyžadoval po zaměstnanci povolení k zaměstnání, porušil povinnost danou směrnicí. Předtím, než budou povinnosti zaměstnavatele transponovány do zákona o zaměstnanosti, se však nebude možné jejich porušení dovolat. Pokud k transpozici nedojde ani do 20. července 2011, kdy uplyne lhůta pro transpozici stanovená, bude po tomto datu možné dovolat se porušení povinností zaměstnavatele i na základě přímého účinku směrnice. Zaměstnavatel by se tedy neměl dovolat neplatnosti smlouvy (neboť neplatnost sám způsobil) a je zároveň nepravděpodobné, že by se neplatnosti dovolával zaměstnanec, pokud obsahuje pro něj výhodnější úpravu. Další povinností zaměstnavatele je zaplatit náklady související s doručením dlužné odměny zaměstnanci, a to i do státu, jehož je cizinec občanem. V případě, že je cizinec osobou bez trvalého bydliště, je nutné zaplatit náklady zaslání do státu jeho posledního trvalého bydliště, případně do jiného státu, ve kterém má povolen pobyt zákoníku práce. 25 Například zákon č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění pozdějších předpisů. 26 Viz Štefko, Martin. Výkon závislé práce nelegálními migranty a s tím spojené právní důsledky. Časopis pro právní vědu a praxi. 2010, roč. 18, č. 2, s ISSN

9 Za splnění této povinnosti ručí i dodavatel, jehož je zaměstnavatel subdodavatelem a také prostředník, pokud byly dodavatelské vztahy realizovány jeho prostřednictvím. Ručení vzniká pouze v případě, že tyto osoby věděly, nebo při vynaložení náležité péče vědět měly a mohly, že jde o nelegální práci. Povinným k zaplacení dlužných částek bude podle chystané novelizace zákona o zaměstnanosti zaměstnavatel fyzická nebo právnická osoba, které byla pravomocně uložena pokuta za správní delikt. Ručení dodavatelů za finanční sankce a vyplacení mzdy Za úhradu sankcí a odměn za práci ručí i dodavatel, jehož je zaměstnavatel subdodavatelem a také prostředník, pokud byly dodavatelské vztahy realizovány jeho prostřednictvím. Ručení podle připravované novely zákona o zaměstnanosti 27 vzniká pouze v případě, že tyto osoby věděly, nebo při vynaložení náležité péče vědět měly a mohly, že jde o nelegální práci. Takto postavená konstrukce ručení je určitým zjednodušením oproti článku 8 směrnice, který rozlišuje dvě situace: - Odpovědnost dodavatele, jehož je zaměstnavatel přímým subdodavatelem zde směrnice nevyžaduje, aby tento dodavatel věděl, že zaměstnavatel zaměstnává nelegální zaměstnance. - Odpovědnost hlavního dodavatele a jakýchkoliv zprostředkujících subdodavatelů tato odpovědnost nastupuje až poté, co zaměstnavatel nebo dodavatel, jehož je zaměstnavatel přímým subdodavatelem, nesplní své povinnosti. V tomto případě směrnice vyžaduje, aby tyto subjekty věděly o tom, že zaměstnavatel zaměstnává nelegální zaměstnance. Transpozice, jak je navrhována v projednávané novele zákona o zaměstnanosti, tyto dvě situace nerozlišuje a tak jednak ulehčuje pozici dodavatelům, jednak opět o něco snižuje ochranu neoprávněně zaměstnávaných zaměstnanců. Povinnost zaplatit dlužné částky na daních a sociálním zabezpečení a odst. 1 zákona o zaměstnanosti (návrh).

10 Zaměstnavatel bude dále povinen zaplatit částky, které by zaplatil v případě, že by se jednalo o zaměstnávání oprávněné. Jedná se tedy o: - veškeré dlužné částky na daních, - pojistné na všeobecné zdravotní pojištění - a pojistné na sociální zabezpečení. 28 Dále musí zaplatit veškeré penále za prodlení a odpovídající správní pokuty. 29 Povinným k zaplacení těchto částek bude opět podle chystané novelizace zákona o zaměstnanosti zaměstnavatel fyzická nebo právnická osoba, které byla pravomocně uložena pokuta za správní delikt. Pokud jde o shora zmiňované ručení dodavatelů, pro úplnost dlužno dodat, že ručení se u povinnosti zaplatit dlužné částky na daních a sociálním zabezpečení neuplatní. Možnost zprostit se odpovědnosti v případě padělaného povolení k pobytu Zaměstnavatelé (dodavatelé), kteří splnili povinnosti, jež jim ukládá směrnice, nenesou odpovědnost za porušení zákazu nelegálního zaměstnávání. Jestliže však zaměstnavatelé věděli, že povolení k pobytu, předložené zaměstnancem, je padělané 30, pak nastupují veškeré směrnicí předvídané sankce. Ustanovení o padělaných listinách bylo promítnuto do připravované novely zákona o zaměstnanosti souhrnně jak pro zaměstnavatele, tak pro subdodavatele. Povinnosti uhradit pokutu za správní delikt, dlužné odměny a částky na daních a na sociálním zabezpečení se mohou zprostit v případě, že povolení k pobytu na území ČR, které cizinec zaměstnavateli předložil, bylo padělané, a jestliže: - zaměstnavatel/subdodavatel/prostředník fyzická osoba toto nevěděl ani nemohl vědět; 28 Čl. 6 odst. 1 písm. b) směrnice, transponován do 141b odst. 1 písm. b) zákona o zaměstnanosti (návrhu). V transpozičním ustanovení není explicitně uvedena povinnost zaplatit dlužné daně z příjmu, jelikož ke zdanění dochází podle Ministerstva práce a sociálních věcí automaticky po přiznání příjmu. 29 Čl. 6 odst. 1 písm. b) směrnice. 30 Čl. 4 odst. 3 směrnice, 141a odst. 2 připravované novely zákona o zaměstnanosti.

11 - zaměstnavatel/subdodavatel/prostředník právnická osoba prokáže, že vynaložil veškeré úsilí, aby zjistil, zda povolení k pobytu cizinců podílejících se na plnění smluv, které uzavřel s pachatelem správního deliktu, není padělané. Vyloučení z veřejně udělovaných výhod a podpor, uzavření provozoven a odejmutí povolení k provozování činnosti Soubor dalších sankcí předvídaných směrnicí se vztahuje k veřejně udělovaným podporám a výhodám. 31 Zaměstnavatelé mohou být postiženi: a) vyloučením z nároku na veřejné výhody, podpory nebo dotace, a to až na období 5ti let (toto opatření se vztahuje i na finanční prostředky EU spravované členskými státy) a povinností vrátit veřejné výhody, podpory či dotace (včetně finančních prostředků EU spravovaných členskými státy), které jim byly poskytnuty v období až 12ti měsíců před zjištěním neoprávněného zaměstnávání. Připravovaná novela zákona o zaměstnanosti znemožňuje po dobu 3 let ode dne nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za umožnění výkonu nelegální práce: - poskytnutí příspěvku na vytvoření chráněného pracovního místa 32 pro osobu se zdravotním postižením; - poskytnutí příspěvku na vytvoření chráněné pracovní dílny 33 přizpůsobené pro zaměstnávání osob se zdravotním postižením; - poskytnutí příspěvku na podporu zaměstnávání osob se zdravotním postižením 34 ; - poskytnutí hmotné podpory na vytváření nových pracovních míst nebo hmotné podpory rekvalifikace nebo školení nových zaměstnanců; Čl. 7 odst. 1 písm. a) až c) směrnice zákona o zaměstnanosti (návrh) zákona o zaměstnanosti (návrh) zákona o zaměstnanosti (návrh) zákona o zaměstnanosti (návrh).

12 - poskytnutí příspěvku na veřejně prospěšné práce, na společensky účelná pracovní místa, příspěvku na zapracování a příspěvku při přechodu na nový podnikatelský program. 36 Veškeré uzavřené dohody o poskytnutí výše uvedených příspěvků a podpor budou obsahovat závazek zaměstnavatele vrátit tyto poskytnuté finanční prostředky v případě, že mu byly poskytnuty v období 12 měsíců přede dnem nabytí právní moci rozhodnutí o uložení pokuty za umožnění výkonu nelegální práce. b) vyloučením z účasti na veřejných zakázkách 37 až na 5 let navrhovaná novela zákona o veřejných zakázkách zařazuje mezi základní kvalifikační předpoklady skutečnost, že subjektu, který bude k realizaci veřejné zakázky vybrán, nebyla v posledních 3 letech pravomocně uložena pokuta za umožnění výkonu nelegální práce. Stát může také přistoupit k dočasnému nebo trvalému uzavření provozoven, jichž bylo využito k porušení zákazu nelegálního zaměstnávání, případně k dočasnému nebo trvalému odejmutí povolení k provozování určité obchodní činnosti, pokud to lze odůvodnit závažností porušení. 38 Podle návrhu novely zákona o zaměstnanosti může navíc v tomto případě správní orgán přihlédnout zejména k počtu zaměstnaných cizinců nebo k délce výkonu nelegální práce (srov. ustanovení o finančních sankcích, kde směrnice také umožňuje jejich odstupňování podle počtu nelegálně zaměstnaných pracovníků, avšak toto odstupňování nebylo přejato přímo do zákona a bylo ponecháno na uvážení správního orgánu). Pokud je zaměstnavatel fyzickou osobou a cizince zaměstnává ke svým soukromým účelům, a pokud nebyly zjištěny obzvláště vykořisťující podmínky, umožňuje směrnice členským státům stanovit nižší finanční sankce, upustit od sankcí zákona o zaměstnanosti (návrh). 37 Ve smyslu směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne 31. března 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Viz 53 odst. 1 písm. k) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (návrh). 38 Čl. 7 odst. 1 písm. d), 141b odst. 5 zákona o zaměstnanosti (návrh).

13 souvisejících s veřejnými podporami a výhodami, uzavírání provozoven a odebírání příslušných povolení. 39 Toto ustanovení Česká republika zatím nevyužila. Práva poškozených neoprávněně zaměstnaných osob Kromě sankcí pro zaměstnavatele směrnice stanovila určité mechanismy pro nelegálně zaměstnané osoby, jak se domoci svých nároků. Neoprávněně zaměstnaní státní příslušníci třetích zemí musí mít podle směrnice možnost vznést nárok vůči svému zaměstnavateli, pokud jde o dlužné odměny, a případně se také dožadovat výkonu rozhodnutí. Směrnice také stanoví, že v případech, kdy to umožňují vnitrostátní právní předpisy, mají mít neoprávněně zaměstnaní státní příslušníci třetích zemí možnost vyzvat příslušné orgány k vymáhání dlužené odměny, aniž by byli nuceni v této věci vznést nárok. 40 Tato ustanovení nebyla do českého právního řádu speciálně transponována, nelegální zahraniční pracovníci však mohou, stejně jako občané ČR, vznášet své nároky vůči zaměstnavateli v rámci občanského soudního řízení a pokud v tomto řízení uspějí a dosáhnou vydání pravomocného soudního rozhodnutí, také se domáhat jeho výkonu. Stejně tak se budou moci po schválení novely zákona o zaměstnanosti obracet na úřady práce s oznámením o páchání správního deliktu nelegální práce. Podle navržené právní úpravy vyústí šetření úřadu práce, které by na základě oznámení mělo být zahájeno, v uložení pokuty a v následnou povinnost zaměstnavatele uhradit dlužné odměny a související platby a náklady (viz výše). S tím související praktickou otázkou ale je, do jaké míry budou nelegální zahraniční pracovníci těchto dostupných mechanismů schopni využít. Podle zpráv monitorujících nelegální migraci v České republice 41 pracuje naprostá většina nelegálních zaměstnanců v odvětvích, kde se nepředpokládá vyšší kvalifikace a není tedy pochyb o tom, že nízké právní povědomí těchto osob, nemluvě o jejich 39 Čl. 5 odst. 3 a čl. 7 odst. 2 směrnice. 40 Čl. 6 odst. 2 písm. b) směrnice. 41 Např. Zpráva o situaci v oblasti migrace a integrace cizinců na území České republiky v roce 2009.

14 svízelném postavení z hlediska pobytu a často i závislosti na zaměstnavateli, jim efektivní využití právních prostředků nápravy znemožní. Lze předpokládat, že situace v dalších zemích EU je v tomto směru podobná a zřejmě i proto směrnice dále vyžaduje, aby nelegální zahraniční pracovníci mohli podávat stížnosti na zaměstnavatele i prostřednictvím třetích osob (např. odborové organizace nebo jiná sdružení). 42 K usnadnění podávání stížností je potřeba, aby členské státy umožnily třetím osobám, které mají oprávněný zájem na zajištění dodržování směrnice, účast na soudních či správních řízeních a přispět tak k prosazování práv neoprávněně zaměstnaných státních příslušníků třetích zemí 43. Toto ustanovení taktéž nebylo speciálně implementováno s tím, že dostatečnou právní úpravu již obsahuje občanský soudní řád. Podíváme-li se však do tohoto právního předpisu, je otázkou, nakolik tato úprava požadavky směrnice splňuje. Občanský soudní řád umožňuje účastníku řízení zvolit si jakožto svého zástupce až na výjimky jakoukoliv fyzickou osobu. Zvláštním oprávněním disponuje odborová organizace, dále pak v určitých typech řízení Úřad pro mezinárodněprávní ochranu dětí, právnická osoba, k jejímž činnostem uvedeným ve stanovách patří ochrana před diskriminací a právnická osoba, k jejímuž předmětu podnikání patří ochrana práv podle autorského zákona. 44 Pokud bylo postupnými novelami občanského soudního řádu obecné pravidlo o zastupování již v minulosti těmito způsoby prolomeno, bylo by nanejvýš vhodné, aby organizace, které pracují za účelem podpory práv cizinců, měly právo se účastnit soudních řízení ve sporech týkajících se nelegálního zaměstnávání na straně nelegálních zahraničních pracovníků. To by přispělo jednak k řádné implementaci směrnice, jednak k efektivnímu prosazování práv vykořisťovaných zaměstnanců. 42 Čl. 13 odst. 1 směrnice. Směrnice následně v odst. 3 upřesňuje, že pomoc při podávání stížností ve prospěch této kategorie cizích státních příslušníků není považována za napomáhání k nepovolenému pobytu dle směrnice Rady 2002/90/ES ze dne 28. listopadu 2002, kterou se definuje napomáhání k nepovolenému vstupu, přechodu a pobytu. 43 Čl. 13 odst. 2 směrnice zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů.

15 Nelegální zahraniční pracovníci mají právo být systematicky a objektivně informováni o svých právech podle sankční směrnice před výkonem jakéhokoliv rozhodnutí o navrácení. 45 Zákon o pobytu cizinců obsahuje od ustanovení, podle kterého policie informuje cizince, kteří mají být vyhoštěni, o právu požadovat po zaměstnavateli nevyplacenou mzdu, včetně případných nákladů na zaslání mzdy do zahraničí. Police dále cizinci sdělí, že má právo informovat příslušný orgán inspekce práce o porušení právní povinnosti zaměstnavatelem. 46 Tato povinnost policie je však pouze dílčí, v zákoně chybí povinnost policie sdělit cizinci, že se může obrátit zejména na úřad práce, který, jak je uvedeno výše, bude disponovat pravomocemi ke stíhání přestupku nelegálního zaměstnávání, přičemž právě na základě pravomocně uložené pokuty bude zaměstnavatel povinen uhradit dlužnou odměnu. Oznámení porušení právní povinnosti zaměstnavatelem inspektorátu práce tedy není natolik významné z hlediska práv nelegálních zahraničních pracovníků. Zaměstnavatel se sice dopouští přestupků zákona o inspekci práce (např. tím, že nevyplácí zaměstnanci odměnu, zaměstnává cizince mimo pracovní poměr), avšak za ty jsou ukládány pouze pokuty, z čehož ovšem pro vykořisťované pracovníky žádná satisfakce (kromě té morální) neplyne. Jako klíčové se tedy jeví, aby cizinci byli informováni o tom, že protiprávní jednání zaměstnavatele je postižitelné podle zákona o zaměstnanosti (tedy, že je třeba informovat úřad práce). To by mělo být povinností policie. Zároveň by bylo praktické, aby policie souběžně sama informovala i příslušný úřad práce a inspektorát práce a tak zajistila (pro případ, že cizinec se na tyto úřady sám neobrátí) minimálně to, že nelegální zaměstnávání bude postiženo a tím dojde k naplnění veřejnoprávního zájmu na eliminaci tohoto jevu. 45 Čl. 6 odst. 2 směrnice a odst. 10 zákona č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců, ve znění pozdějších předpisů.

16 Trestněprávní odpovědnost Porušení zákazu nelegálního zaměstnávání je podle směrnice nutné sankcionovat jakožto trestný čin 47 těchto podmínek: - k porušení zákazu došlo úmyslně, - k porušení dochází i nadále nebo je soustavně opakováno, - k porušení dochází za obzvláště vykořisťujících pracovních podmínek, - zaměstnavatel vědomě využívá služeb osoby, která je obětí obchodování s lidmi, - osoba, která je neoprávněně zaměstnávána, je nezletilá. Na toto ustanovení reagoval český zákonodárce návrhem změny trestního zákona 48, která upřesňuje dosavadní znění trestného činu Neoprávněné zaměstnávání cizinců 49. Novela rozšiřuje dosavadní podmínky, za kterých dojde k naplnění skutkové podstaty tohoto trestného činu. Naplnění skutkové podstaty trestného činu vyžaduje, aby k nelegálnímu zaměstnávání docházelo: - soustavně, - opětovně, - za zvlášť vykořisťujících podmínek - ve větším rozsahu (tuto podmínku obsahoval trestný čin již ve znění před novelizací). Jedná se o úmyslný trestný čin. 50 K prokázání úmyslu pachatele postačí, pokud věděl, že svým jednáním může porušit zákaz nelegálního zaměstnávání a byl s tím srozuměn 51. Subjektem, který je trestně odpovědný, je nejen zaměstnavatel, ale i ten, kdo zaměstnávání zprostředkovává to nemusí být pouze zprostředkovatelé 47 Čl. 9 směrnice. 48 K datu poslední aktualizace tohoto textu byla novela projednávána v prvním čtení v Poslanecké sněmovně jako sněmovní tisk trestního zákona. 50 P. Šámal a kol.: Trestní zákoník I., C.H. Beck odst. 2 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákon.

17 zaměstnání ve smyslu zákona o zaměstnanosti, ale de facto jakýkoli prostředník. Obdobně zaměstnavatelem nemusí být pouze ten, kdo je takto definován v zákoníku práce. 52 Tato trestná činnost je trestána odnětím svobody až na 6 měsíců, zákazem činnosti nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty. Stejné tresty se použijí pro případy, že obětí tohoto trestného činu je nezletilá osoba. Zvýšená trestní sazba (odnětí svobody až na jeden rok) může být uložena v případech, kdy pachatel spáchá trestný čin neoprávněného zaměstnávání jako člen organizované skupiny, za úplatu nebo opětovně. Zde je potřeba upozornit na jistou rozpornost u trestného činu spáchaného opětovně ten je trestán jak základní sazbou, tak sazbou zvýšenou. Z uvedeného není zcela patrný úmysl zákonodárce (v případě, že byl zákonodárce skutečně nějakým úmyslem veden a nejedná se o pouhý omyl). Zvýšenými trestními sazbami jsou dále trestány případy, kdy pachatel získá pro sebe či jiného značný prospěch (odnětí svobody až tři léta) nebo prospěch velkého rozsahu (odnětí svobody až pět let). Ač důvodová zpráva k novele trestního zákona uvádí, že trestněprávně postižitelné jsou i případy, kdy je zaměstnavatelem využívána osoba, která je obětí obchodování s lidmi, příslušné ustanovení v 342 chybí. Za trestný čin nelegálního zaměstnávání mohou jsou podle směrnice odpovědné i právnické osoby 53. Toto ustanovení zatím nebylo v České republice provedeno vzhledem k přetrvávající absenci legislativního zakotvení právní odpovědnosti právnických osob. Právní úprava, která tento nedostatek napraví, je k datu poslední aktualizace tohoto textu stále projednávána Poslaneckou sněmovnou P. Šámal a kol.: Trestní zákoník I., C.H. Beck Čl. 11 směrnice. 54 Viz tabulka níže. Jedná se o sněmovní tisk č. 285.

18 Pobytová oprávnění a prodlužování pobytu v souvislosti s neoprávněným zaměstnáváním V případě, že došlo ke spáchání trestného činu nelegálního zaměstnávání za obzvláště vykořisťujících podmínek nebo k zaměstnávání nezletilé osoby, 55 předvídá směrnice možnost udělení zvláštního povolení k pobytu 56, které je časově omezené a vázané na délku příslušného řízení. Vzhledem k tomu, že se platnost povolení k pobytu nebude vždy shodovat s délkou vnitrostátních řízení, musí existovat také možnost jeho prodloužení. Povolení k pobytu musí být platné tak dlouho, dokud státní příslušník třetí země neobdrží veškeré získané doplatky své odměny. 57 Tuto situaci se pokusila řešit novela zákona o pobytu cizinců 58, je však otázkou, nakolik úspěšně. Na základě níže provedeného rozboru se lze totiž domnívat, že zákon o pobytu cizinců ani po novele dostatečně nepokryje dvě možné situace, které s ohledem na vnitrostátní civilní a trestní řízení související s neoprávněným zaměstnáváním mohou nastat. V obou situacích by ale neoprávněně zaměstnávaný cizinec měl podle sankční směrnice mít nárok na pobytové oprávnění. Situace č. 1: Probíhá trestní řízení související s neoprávněným zaměstnáváním cizince Tato situace nebyla novelou zákona o pobytu cizinců implementující sankční směrnici specielně řešena, nelze tedy než dovodit, že těmto cizincům bude udělováno vízum k pobytu nad 90 dnů za účelem strpění 59. Cizincům, kterým bylo uděleno toto vízum, lze taktéž udělit povolení k dlouhodobému pobytu za účelem strpění pobytu na území 60 za předpokladu, že pobyt cizince na území bude delší než 6 měsíců, a trvají-li důvody, pro které bylo vízum uděleno. 55 Čl. 9 odst. 1 písm. c) a e) směrnice. 56 Čl. 13 odst. 4 směrnice. 57 Čl. 6 odst. 5 směrnice. 58 Zákon č. 326/1999 Sb., o pobytu cizinců na území České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. Novelizace zákona viz tabulka níže zákona o pobytu cizinců odst. 1 zákona o pobytu cizinců.

19 Podmínkou pro udělení víza k pobytu nad 90 dnů za účelem strpění je, že cizinec je svědkem nebo poškozenými v trestním řízení a jeho účast na řízení je nezbytná. S touto podmínkou ale směrnice nepočítá, požadavek českého zákona jde tedy nad rámec směrnice, de facto podmínky pro udělení pobytového oprávnění zpřísňuje a tím staví oběti nelegálního zaměstnávaní do svízelné situace v případě, že bude soudem či orgány činnými v trestním řízení vyhodnoceno, že účast cizince pro trestní řízení nezbytná není. Jakkoliv může tento případ znít hypoteticky, zcela vyloučen není zákon by měl jasně zaručit adekvátní ochranu vykořisťovaných cizinců tak, jak to požaduje směrnice. Ta ve svém čl. 13 odst. 4 stanoví, že povolení k pobytu by v popsané situaci mělo být srovnatelné s tím, které se uplatňuje na státní příslušníky třetích zemí dle směrnice Rady 2004/81/ES, o povolení k pobytu pro státní příslušníky třetích zemí, kteří jsou oběťmi obchodování s lidmi nebo obdrželi pomoc k nedovolenému přistěhovalectví a kteří spolupracují s příslušnými orgány. Podle českého zákona o pobytu cizinců by tedy měli tito cizinci měli mít možnost požádat o povolení k dlouhodobému pobytu za účelem ochrany (viz také níže). Situace č. 2: Skončilo trestní řízení související s neoprávněným zaměstnáváním cizince cizinec se v civilním řízení domáhá dlužné odměny Lze se domnívat, že tato situace není z hlediska pobytového oprávnění vůbec řešena. Zmiňovanou novelou zákona o pobytu cizinců byl sice od 1. ledna 2011 rozšířen okruh osob, kterým je možno udělit povolení k dlouhodobému pobytu za účelem strpění, a to na cizince, kterým skončila platnost povolení k dlouhodobému pobytu za účelem ochrany na území nebo jim bylo toto povolení zrušeno z důvodu ukončení trestního řízení a probíhá řízení proti zaměstnavateli o vyplacení dlužné mzdy a tato mzda nebyla cizinci vyplacena. 61 Při bližším pohledu na podmínky pro udělení povolení k dlouhodobému pobytu za účelem ochrany 62 je ale bohužel nutné konstatovat, že toto povolení se nevztahuje na oběti pracovního vykořisťování, ale pouze na pravděpodobné oběti trestného činu obchodování s lidmi a na osoby, pro odst. 2 zákona o pobytu cizinců e odst. 1 písm. a) a b) zákona o pobytu cizinců.

20 které bylo organizováno nebo umožněno nedovolené překročení státní hranice, nebo osoby, kterým bylo napomáháno k neoprávněnému pobytu na území, jejichž svědectví je významné pro odhalení pachatele nebo organizované skupiny zabývající se organizováním nebo umožněním nedovoleného překročení státní hranice nebo napomáháním k neoprávněnému pobytu na území. 63 Cizinci, kteří jsou oběťmi pracovního vykořisťování, přičemž trestní řízení již skončilo a probíhá civilní řízení o vymožení dlužné odměny, tedy nemohou požádat o udělení povolení k dlouhodobému pobytu za účelem strpění na území, ani o povolení k dlouhodobému pobytu za účelem ochrany na území. Česká republika tak zcela neimplementovala ustanovení čl. 6 odst. 5 sankční směrnice, který požaduje, aby cizincům, kterým bylo uděleno pobytové oprávnění v souvislosti s trestním stíháním neoprávněného zaměstnávání, mohlo být toto oprávnění prodlouženo po takovou dobu, dokud cizinec neobdrží celou dlužnou odměnu, která mu náleží. Pokud dojde k navrácení cizince do země původu, nese náklady spojené se zasláním dlužných odměn do zahraničí zaměstnavatel. Pokud jde o obchodované osoby 64, které mohou využít nového ustanovení 43 odst. 2 zákona o pobytu cizinců a tedy požádat o udělení povolení k dlouhodobému pobytu za účelem strpění, je otázkou, nakolik je reálné, aby tyto osoby právě tento typ pobytového oprávnění využily. Pro jeho udělení musí totiž prokázat dostatek finančních prostředků k pobytu na území, zajištění ubytování a zdravotní pojištění. Lze předpokládat z podstaty věci, že obchodované osoby, které se o dlužnou mzdu teprve soudí, nebudou požadovanými finančními prostředky disponovat a tedy toto pobytové oprávnění nezískají. Budou tak stejně jako vykořisťovaní pracovníci nuceny vést soudní řízení ze zahraniční, což je nepochybně náročnější z mnoha 63 42e odst. 1 zákona o pobytu cizinců klade pro udělení tohoto typu pobytu i další podmínky, jako je spolupráce s orgány činnými v trestním řízení a naopak nespolupráce s podezřelými ze spáchání tohoto trestného činu. 64 Tímto pojmem jsou zde míněny osoby vyjmenované v 42e odst. 1 zákona o pobytu cizinců, viz text vztahující se k pozn. pod čarou výše. Postavení obchodovaných osob není nicméně předmětem této práce.