Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra práva. Nekalá soutěž. Bakalářská práce. Klára Suchá. Autor: Právní administrativa v podnikatelské sféře

Transkript

1 Bankovní institut vysoká škola Praha Katedra práva Nekalá soutěž Bakalářská práce Autor: Klára Suchá Právní administrativa v podnikatelské sféře Vedoucí práce: Doc. JUDr. Lubomír Grúň, CSc. Praha Duben 2015

2 Prohlášení: Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci zpracovala samostatně a v seznamu uvedla veškerou použitou literaturu. Svým podpisem stvrzuji, že odevzdaná elektronická podoba práce je identická s její tištěnou verzí, a jsem seznámena se skutečností, že se práce bude archivovat v knihovně BIVŠ a dále bude zpřístupněna třetím osobám prostřednictvím interní databáze elektronických vysokoškolských prací. V Lomu dne Klára Suchá

3 Poděkování: Děkuji vedoucímu práce Doc. JUDr. Lubomíru Grúňovi, CSc. za odborné vedení, za pomoc a rady při zpracování této práce.

4 Anotace: Bakalářská práce se zabývá problematikou právní úpravy nekalé soutěže. První kapitola definuje hospodářskou soutěž a její zneužívání, vymezuje soutěžní právo a nastiňuje vývoj práva na ochranu hospodářské soutěže. Další kapitola se věnuje samotné nekalé soutěži, historicky zkoumá vývoj právní úpravy nekalé soutěže v ČR, definuje podstatu práva proti nekalé soutěži a jeho souvislost s jinými právními disciplínami. Následuje analýza současné právní úpravy nekalé soutěže novým občanským zákoníkem doplněná komparací s předchozí právní úpravou. Samostatná kapitola je věnována soudcovským skutkovým podstatám nekalé soutěže. V poslední části jsou popsány právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži a závěrem jsou zhodnoceny změny problematiky nekalé soutěže v novém občanském zákoníku a komparace staré a nové právní úpravy. Klíčové pojmy: Hospodářská soutěž, nekalá soutěž, nový občanský zákoník, obchodní zákoník, generální klauzule, zákonné skutkové podstaty, soudcovské skutkové podstaty.

5 Annotation: The Bachelor thesis deals with the legislation of the unfair competition. The first chapter defines the economic competition and its abuse; it determines the competition law and outlines the development of the economic competition protection. The next chapter is devoted to the unfair competition itself; it explores the development of the unfair competition legislation from the historical point of view in the Czech Republic, it defines the substance of the law against the unfair legislation and its connection with other legal disciplines. The other part contains the analysis of the current legislation of the unfair competition with the New Civil Code accompanied by the comparison with the previous legislation. The separate chapter is devoted to the judge s facts of the case of the unfair competition. The last part describes the legal means of the protection against the unfair competition. In conclusion there are evaluated the changes of the issues of the unfair competition in the New Civil Code and the comparison of the old and the new legislation. Key words: Economic competition, unfair competition, New Civil Code, Commercial Code, general clause, legal facts of the case, judge s facts of the case.

6 1. Obsah ÚVOD Hospodářská soutěž Zneužívání hospodářské soutěže Soutěžní právo veřejnoprávní a soukromoprávní Vývoj práva na ochranu hospodářské soutěže Nekalá soutěž Vývoj práva nekalé soutěže Rakousko - Uhersko První republika Socialistické plánované hospodářství Polistopadové období Nový občanský zákoník Podstata práva proti nekalé soutěži Právo nekalé soutěže a jiné právní disciplíny Nekalá soutěž a obchodní právo Nekalá soutěž a spotřební právo Nekalá soutěž a právo duševního vlastnictví Nekalá soutěž a trestní právo Nekalá soutěž a pracovní právo Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku Obecná ustanovení Absence deklarace práva soutěžitelů svobodně rozvíjet svou činnost Vymezení pojmu soutěžitel, zneužití a omezení soutěže Základní ustanovení Generální klauzule Demonstrativní výčet zákonných (zvláštních či pojmenovaných) skutkových podstat nekalé soutěže Závěrem k základnímu ustanovení Zákonné skutkové podstaty nekalé soutěže Klamavá reklama Definice klamavé reklamy

7 Klamavé znaky reklamy Klamavá reklama obecně Klamavé označení zboží nebo služby Definiční vymezení skutkové podstaty Společné ustanovení o klamavé reklamě a klamavém označení zboží a služeb Srovnávací reklama Zákonná definice srovnávací reklamy K výčtu podmínek kladených na dovolenou srovnávací reklamu Vyvolání nebezpečí záměny Dílčí skutkové podstaty vyvolání nebezpečí záměny Parazitování na pověsti Aplikace skutkové podstaty Judikatura Podplácení Skutková podstata podplácení Aktivní a pasivní podplácení Zlehčování Porušení obchodního tajemství Dotěrné obtěžování Ohrožení zdraví nebo životního prostředí Soudcovské (nepojmenované) skutkové podstaty nekalé soutěže Porušení norem veřejného nebo soukromého práva se soutěžním dopadem Porušení norem veřejného práva se soutěžním dopadem Porušení norem soukromého práva se soutěžním dopadem Jednání nenaplňující znaky zákonných (pojmenovaných) skutkových podstat nekalé soutěže, ale těmto se blížící Ostatní jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže Ochrana proti nekalé soutěži Veřejnoprávní prostředky ochrany proti nekalé soutěži Soukromoprávní prostředky ochrany proti nekalé soutěži Obecné vymezení subjektů právních vztahů v nekalé soutěži Aktivně legitimované osoby ve sporech z nekalé soutěže Pasivně legitimované osoby ve sporech z nekalé soutěže Právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži Postavení právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů nebo zákazníků Specifické procesní postavení spotřebitele

8 ZÁVĚR SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY Knižní zdroje: Články: Legislativní dokumenty: Internetové zdroje:

9 ÚVOD Téma mé bakalářské práce je Nekalá soutěž. Soutěžní chování je přirozenou vlastností celé živočišné říše. Nižší živočichové jednají takto instinktivně, člověk jakožto bytost biosociální je ve svém chování ovlivňován jednak faktory biologickými, tak i požadavky společnosti vyplývajícími z lidské kultury. Evoluční psychologie dospěla k závěru, že biologicky podmíněné soutěžní chování vykazuje dva základní znaky agresi a lákání. Tyto prostředky mají v přírodě zásadně existenční význam co do konkurenčního boje o reprodukční uplatnění. Snaha uspět v hospodářském styku je jedním ze specifických znaků lidského chování směřujícího k vyřazení soků v soutěži. Soutěžní úspěch s sebou navíc mnohdy přináší i zvýšení atraktivity u druhého pohlaví. V této souvislosti se nabízí otázka, kde končí svoboda člověka v jeho přirozeném soutěžním chování a kdy je již na místě omezení a regulace. Pokud totiž dojde k překročení mezí zdravé soutěže může v rámci konkurenčního boje nastat situace zcela nežádoucí. Praktiky takového jednání narušují čistotu soutěžních vztahů, jsou nezákonné, v rozporu s dobrými mravy a způsobilé přivodit újmu nejen ostatním soutěžitelům ale i zákazníkům. Soutěž v hospodářském styku je nutná, musí však být férová. V opačném případě se jedná o soutěž nekalou. Problematika nekalé soutěže je s účinností od 1. ledna 2014 systematicky zařazena do nového občanského zákoníku. Cílem mé práce je analýza současné právní úpravy a komparace s úpravou předchozí. V úvodní kapitole se věnuji hospodářské soutěži, jejímu pojmovému vymezení, definuji její zneužití a stručně popisuji historický vývoj práva na ochranu hospodářské soutěže. V druhé kapitole se zabývám vymezením nekalé soutěže v rámci hospodářské soutěže, nastiňuji vývoj práva nekalé soutěže u nás a uvádím souvislosti práva nekalé soutěže s jinými právními disciplínami. Následně analyzuji současnou právní úpravu nekalé soutěže zakotvenou v novém občanském zákoníku a současně ji porovnávám s předchozí úpravou v obchodním zákoníku. Věnuji se obecným ustanovením, analyzuji generální klauzuli a popisuji jednotlivé skutkové podstaty pojmenované i nepojmenované. V poslední kapitole se zabývám ochranou proti nekalé soutěži a uvádím právní prostředky, kterými se lze před takovým jednáním domáhat ochrany. Závěrem hodnotím změny nové právní úpravy nekalé soutěže v novém občanském zákoníku. 9

10 1. Hospodářská soutěž Hospodářská soutěž spočívá v rozvíjení soutěžní činnosti v rámci dosažení hospodářského prospěchu. Hospodářská soutěž, obecněji konkurence, je souběžná snaha subjektů nabídky a poptávky na trhu, jejímž předmětem je nejčastěji dodání zboží nebo poskytnutí služeb, s cílem dosáhnout určitou hospodářskou výhodu ve vztahu k ostatním soutěžitelům, ať již jde o výši zisku, obratu nebo konkurenčního postavení na relevantním trhu. Pro hospodářskou soutěž je ideálním stavem, jestliže nikdo nemá kontrolu nad nabídkou a nemůže tak zneužívat svou moc na trhu. V zájmu dosažení hospodářského prospěchu zákon umožňuje fyzickým a právnickým osobám svobodně rozvíjet soutěžní činnost, která má však svá závazná pravidla. Jedná se o realizaci práva podnikat nebo provozovat jinou hospodářskou činnost, jak ho stanoví čl. 26 Listiny základních práv a svobod Zneužívání hospodářské soutěže Hospodářská soutěž je předmětem zkoumání z mnoha hledisek. Z hlediska právněpolitického, jakožto princip tržní ekonomiky, z hlediska jednotlivých trhů, z hlediska jednotlivých podniků a jejich uplatnění na těchto trzích a především z hlediska zájmů, a to zájmů všech subjektů účastnících se soutěže - podnikatelů, nepodnikatelů, spotřebitelů. Hospodářské soutěže se mohou účastnit fyzické i právnické osoby, a to i když nejsou podnikatelé. Musí však dodržovat právně závazná pravidla této soutěže a nesmějí svou účast v soutěži zneužívat. Zneužití hospodářské soutěže může nastat dvojího druhu. První se týká nedovoleného narušování hospodářské soutěže dohodami nebo spojením soutěžitelů nebo zneužitím dominantního postavení na trhu. V druhém případě se jedná o nekalou soutěž. S tímto dvojím rozdělením porušení práva hospodářské soutěže souvisí dvojí právní regulace soutěžní činnosti. První se dotýká samé podstaty a existence soutěže, proti jejímuž narušení přímo 1 GRÚŇ, Lubomír. Jednání nazývané nekalosoutěžní ve světle rekodifikace soukromého práva. Justičná revue: Časopis pre právnu teóriu a prax. Bratislava, 2014, 66(12):

11 integruje stát prostřednictvím veřejnoprávní moci a který se nazývá právem na ochranu hospodářské soutěže. Druhý, který bere existenci jako fakt, dbá především o pravidla chránící její průběh ve vztazích mezi jednotlivými subjekty účastnícími se soutěže Soutěžní právo veřejnoprávní a soukromoprávní Jak je výše popsáno soutěžní právo se dělí na dvě větve veřejnoprávní a soukromoprávní. Veřejnoprávní větev je upravena zejména v zákoně o ochraně hospodářské soutěže a dále pak v dalších právních předpisech regulujících otázky hospodářské soutěže (zákon č. 395/2009 Sb., o významné tržní síle, zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, zákon č. 215/2004 Sb., o úpravě některých vztahů v oblasti veřejné podpory, zákon č. 319/2006 Sb., o některých opatřeních ke zprůhlednění finančních vztahů v oblasti veřejné podpory). Soukromoprávní větev je upravena v ustanoveních nového občanského zákoníku (dále jen NOZ) regulujících nekalou soutěž. Hlavní rozdíly v obou větvích vymezují Raus a Neruda následovně: Veřejnoprávní posuzování (podle veřejnoprávních principů) klade důraz na odhalování dopadů protisoutěžního jednání na celou společnost na základní principy, na základní hospodářská pravidla ve společnosti, na dopady z hlediska samotného společenského systému v tom nejobecnějším smyslu tohoto slova. Soukromoprávní posuzování se naproti tomu zaměřuje na dopady protisoutěžního jednání z hlediska jednotlivých subjektů, ať už adresátů protisoutěžního jednání záměrně zvolených, vůči nimž takové jednání mělo zcela záměrně směřovat, nebo subjektů dotčených tímto jednáním jaksi mimochodem. 2 Lze dospět k závěru, že veřejné soutěžní právo (právo na ochranu hospodářské soutěže) směřuje primárně na ochranu existence hospodářské soutěže a soukromé soutěžní právo (právo proti nekalé soutěži) se zaměřuje na ochranu tzv. triády zájmů ochranu soutěžitelů, spotřebitelů (zákazníků) a čistoty hospodářské soutěže (ochrany dobrých mravů soutěže). Dozorovým orgánem veřejného soutěžního práva je Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, ústřední orgán státní správy, který vede příslušné správní řízení (dle správního řádu) o porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže a dalších výše jmenovaných zákonů. V 2 ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 13. ISBN

12 oblasti nekalé soutěže je postih svěřen aktivitě jednotlivých osob, jejichž práva byla nekalou soutěží ohrožena nebo porušena, a to možností podat žalobu podle občanského soudního řádu Vývoj práva na ochranu hospodářské soutěže Vznik moderního soutěžního práva integrované Evropy po 2. světové válce byl tradičně připisován zejména vlivu USA, za pravzor byl označován proslulý Shermanův zákon. Koncepce hospodářské soutěže se zejména v Německu opírala o učení ordoliberalistů a později o koncepci funkční soutěže workable competition. První soutěžní ustanovení pak tvořily obsah článků 65 a 66 Smlouvy o ESUO. 3 V českých zemích bylo kartelové právo prvně upraveno v rakouském koaličním zákoně č. 43 z roku 1870, podle něhož neměly právní účinnost úmluvy živnostníků, uzavřené s cílem zvýšit ceny zboží v neprospěch zákazníků. Po vzniku Československé republiky došlo k první systematické úpravě práva proti omezování soutěže v roce Stalo se tak zákonem č. 141/1933 Sb., o kartelech a soukromých monopolech. Na rozdíl od současné koncepce však tento zákon vycházel ve shodě s tehdy převládajícím evropským pojetím, které připouštělo sjednávání kartelových dohod a pouze zakazovalo jejich zneužití. V poválečném období sice výslovně zrušen tento zákon nebyl, ale v prvních dvou letech po skončení druhé světové války uplatněn být nemohl a pak jej prakticky zbavilo účinnosti společensko-ekonomické zřízení, nastolené v tehdejší ČSR po únoru Možnost zneužití dominantního postavení hospodářských jednotek v záměrně monopolisticky organizovaném hospodářství a potřeba předpisu působícího proti této možnosti zanikla ve zdůrazňování předností plánovitého řízení národního hospodářství, pro nějž jako adekvátní stimulátor rozvoje byl namísto trhu a soutěže vytvořen institut spolupráce socialistických organizací. 4 3 GRÚŇ, Lubomír. Jednání nazývané nekalosoutěžní ve světle rekodifikace soukromého práva. Justičná revue: Časopis pre právnu teóriu a prax. Bratislava, 2014, 66(12): s Vývoj soutěžního práva. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online] [cit ]. Dostupné z: 12

13 Právní vztahy mezi těmito socialistickými organizacemi (podniky) v podmínkách komunistické centrálně plánované ekonomiky upravoval zákon č. 109/1964Sb., hospodářský zákoník. Otázky trhu a hospodářské soutěže se staly předmětem snah o ekonomickou reformu v letech Do novely hospodářského zákoníku z roku 1970 však bylo zaneseno pouze ustanovení, které zakazovalo organizacím zneužívat svého hospodářského postavení (monopolního postavení). Toto ustanovení bylo plně ve shodě s dřívější koncepcí negace trhu a soutěže a bylo zařazeno pod záhlavím spolupráce socialistických organizací. Po listopadu 1989 v důsledku zásadních celospolečenských změn bylo v rámci transformace našeho právního řádu a jeho přizpůsobení tržní orientaci pamatováno i na ochranu hospodářské soutěže. Stala se předmětem samostatného zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže. Tento zákon byl později nahrazen zákonem č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže. 5 5 GRÚŇ, Lubomír. Jednání nazývané nekalosoutěžní ve světle rekodifikace soukromého práva. Justičná revue: Časopis pre právnu teóriu a prax. Bratislava, 2014, 66(12):

14 2. Nekalá soutěž Právo proti nekalé soutěži vzniklo historicky v rámci soukromého práva. Na rozdíl od práva na ochranu hospodářské soutěže je podstatou práva proti nekalé soutěži zajištění ochrany především soukromých zájmů proti nepatřičným jednáním ve vztazích mezi soutěžiteli, která jsou v rozporu s dobrými mravy při podnikatelské činnosti a obchodování Vývoj práva nekalé soutěže S pádem feudalismu v Evropě v 18. století souvisí vznik obchodu spočívající na existenci volné soutěže a svobodném trhu. Rozvíjí se tzv. hospodářská soutěž. Feudální systém nepřipouštěl rozpor mezi jednotlivcem a společností. Jednotlivec i společnost byli striktně podřízeni náboženským a státním normám. Naproti tomu osvícenský kalvinismus kladl důraz na jednotlivce, který neměl od druhého nic požadovat a byl odkázaný na svoji odpovědnost. S kalvinismem padají cechovní systémy a rozvíjí se volná soutěž. J. J. Rousseau povyšuje tuto ideologii na filozofickou nauku a stává se zakladatelem liberalismu radikálního směru. V 19. stol. nastává proti liberalismu reakce. Francouzští soudci vyřkli první v Evropě zásadu, že při svobodné soutěži se nemá užívat takových prostředků, které na úkor dobrých mravů poškozují druhého podnikatele. Code civil položil základy nové právní úpravy nekalé soutěže, která se vymezuje jako soutěž ve svých důsledcích antisociální a nelze ji tudíž trpět, protože ohrožuje nejen podnikatele, nýbrž i konzumenty Rakousko - Uhersko V období přelomu 19. a 20. století byly přijímány různé speciální zákony, které se nepřímo dotýkaly nekalé soutěže. Šlo o ochranu veřejného zájmu, zejména o ochranu subjektivních práv konzumenta. Zvláštní ochrana soutěžitelů nebyla do právní úpravy zatím zahrnuta. V r rakouská vláda vypracovala první osnovu zákona proti nekalé soutěži, jejímž základem byl princip kazuistiky s vyloučením generální klauzule. Pod nátlakem zainteresovaných stran v r rakouská vláda vypracovala druhou osnovu, která již 6 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s ISBN

15 generální klauzuli zahrnovala. V účinnost však tato právní úprava nikdy nevzešla a z důvodu války v letech byla další legislativní práce zastavena První republika V poválečném Československu s rozvojem volné hospodářské soutěže bylo nutno s ohledem na mezinárodní smlouvy v předválečné legislativní úpravě pokračovat. Československá republika přistoupila vyhláškou č. 364/1921 Sb. z. n. k pařížské unijní úmluvě. Z ní vyplývala povinnost zajistit účinnou ochranu proti nekalé soutěži. Od roku 1921 bylo Československo vázáno také Madridskou úmluvou o potlačování falešných údajů o původu zboží z r Na základě svých mezinárodních závazků přijala Československá republika v roce 1927 zákon proti nekalé soutěži č. 111/1927 Sb. z. a n. s nabytím účinnosti 28. ledna Zákon byl plně v souladu s haagskou revizí pařížské úmluvy z roku 1925 a princip sankcionizování spočíval na kazuistickém systému se subsidiární generální klauzulí. To znamená, že generální klauzule byla použita, až pokud pro daný případ nebylo možno použít speciální ustanovení zákona postihující kazuistické skutkové podstaty. Účelem zákona proti nekalé soutěži byla represe nekalosoutěžních jednání. Zákon měl v rámci hospodářské soutěže zajistit čestné, poctivé a slušné obchodní jednání podnikatelů. Přestože nešlo o přímou ochranu zákazníků, opatření proti nekalé soutěži vedla ve svém důsledku k příznivému vlivu i na zákazníky, zejména v případech jeho oklamání a svedení. Zákon proti nekalé soutěži platil na území našeho státu až do r. 1950, přičemž v letech působil v době kapitalistické společnosti s volnou hospodářskou soutěží Socialistické plánované hospodářství Po převzetí moci v roce 1948 komunistickou stranou byl v roce 1950 zákon proti nekalé soutěži z roku 1927 výslovně zrušen zákonem č. 141/1950 Sb., občanským zákoníkem, s účinností od Se zavedením socialistického direktivního hospodářství, byla právní úprava nekalé soutěže zahrnuta do právního řádu Československa pouze s ohledem na splnění mezinárodních závazků státu vyplývajících z pařížské úmluvy. 7 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s ISBN VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s ISBN

16 Ustanovení 352 občanského zákoníku o náhradě škody způsobené nekalou soutěží jako jeden ze zvláštních případů náhrady škody mělo povahu generální klauzule nekalé soutěže a zakazovalo protikonkurenční jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže. Trestný čin nekalé soutěže byl potom upraven v trestním zákoně. Tohoto ustanovení nebylo v období administrativně direktivního ekonomického systému vůbec použito, s výjimkou krátkého období prvního pokusu o ekonomickou reformu v roce 1968, kdy byly řešeny dva případy tzv. otrockého napodobení. V roce 1964 byly schváleny dva důležité zákony zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník (dále jen ObčZ), s účinností od , kterým byl zrušen dřívější občanský zákoník z roku 1950 a zákon č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník, s účinností od Hospodářský zákoník byl právní předpis upravující vztahy mezi podniky v podmínkách komunistické centrálně plánované ekonomiky. Zrušen byl k 1. lednu 1992 zákonem č. 513/1991Sb., obchodním zákoníkem (dále jen ObchZ). Subjektem práv podle hospodářského zákoníku byly socialistické organizace, jejichž hlavním posláním bylo plnit plán, nikoliv dosahovat zisku, a které nepůsobily v podmínkách smluvní volnosti a navzájem si nekonkurovaly. Proto jsou závazkové právní vztahy hospodářským zákoníkem upraveny jen rámcově. Zvláštností této úpravy bylo, že prodávající (v tehdejší terminologii dodavatel) byl zásadně povinen dodat kupujícímu (odběrateli) objednané zboží, a pokud tak neučinil, leželo na něm důkazní břemeno, že jeho jednání nebylo protiprávní. Hospodářský zákoník i po své derogaci, až do 1. ledna 2001, upravoval nakládání s majetkem státu. Podle ustanovení 119 hospodářského zákoníku se měly posuzovat vztahy mezi organizacemi v hospodářské soutěži. Tak vznikla podvojná úprava soutěžní problematiky občanskoprávní a hospodářskoprávní, která byla zrušena až obchodním zákoníkem. 9 Hospodářský zákoník charakterizoval J. Bejček: Hospodářský zákoník jako nástroj i projev direktivního řízení popíral reálné tržní vztahy a opustil tradiční koncepci diferencované úpravy veřejnoprávní a soukromoprávní. Při tehdy platných předpisech nemohl působit základní pilíř tržní ekonomiky, totiž formální rovnost všech subjektů, která je předpokladem nezdeformované soutěže na trhu. Pokud různé subjekty, střetávající se na nově vznikajícím trhu, měly různé právní postavení, jiný stupeň podnikatelské samostatnosti, jiné podmínky odpovědnosti za svá rozhodnutí apod., nemohla se projevit strukturalizační síla 9 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s ISBN

17 svobodného trhu, kde jsou si všichni partneři formálně rovni a mají v zásadě stejné podmínky. Různé podmínky pro soutěžitele neumožňovaly rozvoj základního hybného faktoru ekonomiky s převahou tržních autoregulačních prvků totiž volné konkurence a poctivé soutěže. 10 V letech byl učiněn pokus zahrnout do československého právního řádu regulaci zneužití dominantního postavení na trhu. Tato etapa se uzavřela obdobím normalizace v 70. letech Polistopadové období Na základě politické změny v roce 1989 docházelo od začátku devadesátých let k uvolnění státního dirigismu, obnovení soukromého vlastnictví a podpoře efektivní hospodářské soutěže na principu rovnosti soutěžících subjektů, a to jak domácích, tak zahraničních. V přechodném období let 1989 a 1990 byla právní úprava hospodářské soutěže zahrnuta do novely hospodářského zákoníku č. 103/ Legislativní práce v devadesátých letech vycházely z obnovy rozlišování práva veřejného a soukromého. Pro převažující veřejnoprávní charakter práva na ochranu hospodářské soutěže a na druhé straně převážně soukromoprávní povahu práva proti nekalé soutěži byla koncepce hospodářskoprávní razantně odmítnuta jako přežitek socialismu a nezbytným se stalo rozdělení obou těchto oblastí do zvláštních zákonů. Proto se ochrana hospodářské soutěže stala předmětem samostatného zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, s účinností od (dnes nahrazeného zákonem č. 143/2001 Sb., ve znění pozdějších předpisů). Úprava nekalé soutěže byla potom začleněna do z. č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku. Podle ustanovení 772 obchodního zákoníku byl zrušen hospodářský zákoník k Obchodní zákoník je na rozdíl od hospodářského zákoníku soukromoprávním předpisem, založeným na principu smluvní volnosti a na dispozitivní právní metodě. Upravoval v letech oblast obchodního práva coby součásti práva soukromého. 10 BEJČEK, Josef. Kartelové právo. Brno: Masarykova univerzita, 1995, s ISBN Vývoj soutěžního práva. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže [online] [cit ]. Dostupné z: 17

18 Obecným právním předpisem byl občanský zákoník a obchodní zákoník představoval nejvýznamnější zvláštní předpis k občanskému zákoníku. 12 Obchodní zákoník upravoval: postavení podnikatelů (např. otázky obchodní společnosti, firmy, jednání podnikatele), obchodní závazkové vztahy (obchodní smlouvy, odpovědnost za škodu, atd.), některé jiné vztahy s podnikáním související (např. obchodní rejstřík), postavení jiných osob než podnikatelů, pokud tak stanoví zákon (např. soukromoprávní nároky spotřebitelů při poškození nekalou soutěží). Problematika nekalé soutěže byla právně upravena na principu generální klauzule a demonstrativního výčtu skutkových podstat Nový občanský zákoník V roce 2012 byl Parlamentem České republiky přijat zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen NOZ). Tento občanský zákoník rekodifikoval české soukromé právo a nahradil předchozí československý občanský zákoník z roku Účinnosti nabyl 1. ledna V souvislosti s přijetím nového občanského zákoníku byl od nahrazen obchodní zákoník zákonem č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích. Zákon je zaměřen především na úpravu obchodních společností a družstev. Neobsahuje právní úpravu závazkových vztahů, která byla přesunuta do nového občanského zákoníku. S ohledem na fakt, že je nekalá soutěž klasifikována jako civilní delikt byla systematicky zakotvena do nového občanského zákoníku. Úprava nekalé soutěže novým občanským zákoníkem zaznamenala jen některé dílčí změny. Princip úpravy - generální klauzule a demonstrativní výčet skutkových podstat - byl zachován Podstata práva proti nekalé soutěži Povahou je právo proti nekalé soutěži řazeno do rámce odpovědnostního práva. Ve většině národních právních řádech a bylo tomu tak i v české prvorepublikové úpravě jsou jednotlivé skutkové podstaty konstruovány jako civilní delikty (kdo učiní, může být 12 VEČERKOVÁ, Eva. Nekalá soutěž a reklama. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s ISBN

19 žalován). 13 Na rozdíl od úpravy obchodním zákoníkem, kde byla nekalá soutěž zařazena do části první, pojmenované obecná ustanovení, je v novém občanském zákoníku nekalá soutěž jakožto civilní delikt systematicky začleněna mezi závazky z deliktů Právo nekalé soutěže a jiné právní disciplíny Soutěžní právo, potažmo právo proti nekalé soutěži je ve vzájemném vztahu 1. k právu obchodnímu, 2. k právu spotřebitelskému, 3. k právu duševního vlastnictví, 4. k právu trestnímu a 5. k právu pracovnímu Nekalá soutěž a obchodní právo V letech upravoval oblast obchodního práva obchodní zákoník, vyhlášený ve Sbírce zákonů pod č. 513/1991 Sb. Obecným právním předpisem soukromého práva byl občanský zákoník a obchodní zákoník představoval nejvýznamnější zvláštní předpis k občanskému zákoníku. Nejenom že byla právní úprava nekalé soutěže zakotvena přímo v obchodním zákoníku, ale obchodní zákoník obsahoval i úpravy některých institutů, jejichž ochrana je předmětem nekalosoutěžních předpisů. Jedná se o ochranu firmy a ochranu obchodního tajemství. 14 S účinností nového občanského zákoníku od byl obchodní zákoník z části nahrazen zákonem č. 90/2012, o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích). Tento zákon se věnuje úpravě obchodních společností a družstev, obchodní závazkové právo i oblast ochrany obchodního tajemství jsou nově upraveny novým občanským zákoníkem Nekalá soutěž a spotřební právo Ochrana zájmů a potřeb spotřebitele je též předmětem soutěžního práva, a to jak práva kartelového, tak práva nekalé soutěže. Ohled na spotřebitele přispívá k možnosti kvalifikace soutěžního chování jako dovoleného či nedovoleného. V případě kartelového práva se jedná o zajištění dostatečné nabídky na trhu za rozumné ceny, tedy o zajištění dostatečného 13 MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2008, s. 13. Beckovy texty zákonů s komentářem. ISBN MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2008, s. 14. Beckovy texty zákonů s komentářem. ISBN

20 uspokojování potřeb. V případě nekalé soutěže jde o nepřímý vliv jednání soutěžitele na spotřebitele, tedy o vliv jednání, které není v rozporu s dobrými mravy. 15 Základními právními předpisy ochrany spotřebitele jsou v našem právním řádu zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, dále zákon č. 64/1986 Sb., o České obchodní inspekci a zákon č. 102/2001 Sb., o obecné bezpečnosti výrobků. Oblast ochrany spotřebitele upravují i mezinárodní dokumenty komunitárního práva. Jedná se o doporučení Rady Ochrana před nekalými praktikami a Směrnice OSN pro ochranu spotřebitelů Nekalá soutěž a právo duševního vlastnictví Duševním vlastnictvím se rozumí výhradní práva k nakládání s díly, vynálezy a jinými nehmotnými výsledky procesu lidské tvořivosti, zkoumání a myšlení. Nový občanský zákoník vychází při konstrukci vlastnického práva z Listiny základních práv a svobod, kde podle čl. 11 má každý právo vlastnit majetek a nerozlišuje se majetek hmotný a nehmotný. 17 Práva k duševnímu vlastnictví lze směňovat, užívat i ochraňovat podle platných právních norem. Právní řád České republiky dělí právo k duševnímu vlastnictví do dvou celků: 1) autorské právo, které je upraveno autorským zákonem č. 121/2000 Sb., 2) práva duševního vlastnictví, jež jsou zakotvena ve více dílčích právních předpisech: zákon č. 14/1993 Sb., o opatřeních na ochranu průmyslového vlastnictví, zákon č. 527/1990 Sb., o vynálezech a zlepšovacích návrzích, zákon č. 207/2000 Sb., o ochraně průmyslových vzorů, zákon č. 478/1992 Sb., o užitných vzorech, zákon č. 529/1991 Sb., o ochraně topografií polovodičových výrobků, zákon č. 206/2000 Sb., o ochraně biotechnologických vynálezů, zákon č. 408/2000 Sb., o ochraně práv k odrůdám rostlin, zákon č. 137/1995 Sb., o ochranných známkách, a zákon č. 452/2001 Sb., o ochraně označení původu výrobků. Kromě výše jmenovaných právních předpisů se lze v českém právním prostředí domoci ochrany porušení práva k duševnímu vlastnictví také předpisy na ochranu proti nekalé soutěži. Řízení ve věcech nekalé soutěže je kontradiktorní řízení i tehdy, je li důvodem nekalé 15 MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2008, s. 17. Beckovy texty zákonů s komentářem. ISBN Právní předpisy pro ochranu spotřebitele. Ministerstvo průmyslu a obchodu [online] [cit ]. Dostupné z: 17 ELIÁŠ, Karel. Občanské právo pro každého: pohledem (nejen) tvůrců nového občanského zákoníku. 2., dopl. a aktualiz. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2014, s ISBN

21 soutěže zásah do práva k duševnímu vlastnictví jeho neoprávněným využitím zejména ke klamavosti podle 2978 NOZ a vyvolání nebezpečí záměny podle 2981 NOZ Nekalá soutěž a trestní právo Mezi veřejnoprávní prostředky ochrany proti nekalé soutěži patří ty, které jsou upraveny v zákoně č. 40/2009 Sb., trestním zákoníku (dále jen TrZ). Podle 248 tohoto zákona: kdo poruší předpisy na ochranu proti nekalé soutěži nebo předpisy na ochranu hospodářské soutěže a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty Nekalá soutěž a pracovní právo K porušení dobrých mravů soutěže může dojít i v souvislosti s pracovněprávními vztahy. Mezi typické skutkové podstaty patří zejména podplácení a porušení obchodního tajemství (NOZ). Dále sem spadá oblast konkurenčních doložek, které se vyskytují jednak v souvislosti se smlouvami o obchodním zastoupení ( 2518 NOZ), jednak v souvislosti s běžnými pracovními smlouvami, v nichž pracovník přejímá závazek, že nebude po stanovenou dobu ne delší než 1 rok po skončení pracovního poměru vykonávat na vlastní účet nebo pro jiného zaměstnavatele činnost, která je předmětem jeho činnosti u dosavadního zaměstnavatele, nebo jinou činnost soutěžní povahy. Konkurenční doložka je upravena v 310 z. č. 262/2006 Sb., zákoníku práce MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2008, s. 21. Beckovy texty zákonů s komentářem. ISBN Trestní zákoník: 248. Zákon č. 40. Sbírka zákonů, MUNKOVÁ, Jindřiška. Právo proti nekalé soutěži: komentář. 3. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2008, s Beckovy texty zákonů s komentářem. ISBN

22 3. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku Zákon č. 89/2012 Sb., ze dne 3. února 2012, občanský zákoník zahrnuje úpravu nekalé soutěže. Tato úprava je systematicky zakotvena v části první, hlavě III Závazky z deliktů, díle druhém Zneužití a omezení soutěže. Oddíl první je nazvaný jako Obecná ustanovení a zahrnuje 2972 až Tato ustanovení obecně vymezují soutěžitele a zneužití a omezení v hospodářské soutěži, upravují problematiku aplikace ustanovení o nekalé soutěži ve vztahu k zahraničí, problematiku ochrany zahraničních osob proti nekalé soutěži a problematiku zakázané konkurenční doložky. Oddíl druhý označený názvem Nekalá soutěž zahrnuje 2976 až obsahuje generální klauzuli a demonstrativní výčet zákonných skutkových podstat nekalé soutěže až 2987 jakožto hmotněprávní ustanovení upravují jednotlivé zákonné skutkové podstaty a 2988 až 2990 zahrnují procesně právní ustanovení ochrany proti nekalé soutěži Obecná ustanovení 2972 vymezuje soutěžitele a zneužití a omezení v hospodářské soutěži: Kdo se účastní hospodářské soutěže (soutěžitel), nesmí při soutěžní činnosti, ani při sdružování k výkonu soutěžní činnosti, vlastní účast v hospodářské soutěži zneužívat, ani účast v hospodářské soutěži omezovat upravuje aplikaci ustanovení o nekalé soutěži ve vztahu k zahraničí. Ustanovení o nekalé soutěži se nevztahují na jednání v rozsahu, v jakém mají účinky v zahraničí, pokud z mezinárodních smluv, jimiž je Česká republika vázána a které byly vyhlášeny ve Sbírce mezinárodních smluv, nevyplývá něco jiného řeší problematiku ochrany zahraničních osob proti nekalé soutěži. Zahraniční osoby, které se v České republice účastní hospodářské soutěže, mají stejná práva na ochranu proti nekalé soutěži jako občané České republiky. Jinak mohou zahraniční osoby požadovat ochranu podle mezinárodních smluv, jimiž je Česká republika vázána a které byly vyhlášeny ve Sbírce mezinárodních smluv, a není-li jich, na základě vzájemnosti. 21 Občanský zákoník: Zákon č. 89. Sbírka zákonů,

23 2975 upravuje ve třech odstavcích problematiku zakázané konkurenční doložky. Podle těchto ustanovení je zakázaná konkurenční doložka každá, která v ujednání zakazujícím jinému soutěžiteli činnost neurčí území, okruh činnosti nebo okruh osob, kterých se zákaz týká, dále pak konkurenční doložka, která je ujednaná na neurčitou dobu nebo na dobu delší než pět let a každá konkurenční doložka, která omezuje zavázanou stranu více, než vyžaduje potřebná ochrana oprávněné strany a pokud se zákaz poruší, může soud na návrh dotčené strany konkurenční položku omezit, zrušit nebo prohlásit za neplatnou Absence deklarace práva soutěžitelů svobodně rozvíjet svou činnost Do nového občanského zákoníku nebyla převzata právní úprava obsažená v 41 ObchZ týkající se deklarace práva soutěžitelů svobodně rozvíjet svou činnost v zájmu dosažení hospodářského prospěchu a sdružovat se k výkonu této činnosti. Toto právo lze dovodit přímo z ústavně zaručených práv, z čl. 26 odst. 1 LPS, podle něhož má každý právo právo podnikat a provozovat hospodářskou činnost a z čl. 27 odst. 1 LPS, podle kterého má každý právo svobodně se sdružovat s jinými na ochranu svých hospodářských a sociálních zájmů Vymezení pojmu soutěžitel, zneužití a omezení soutěže Za soutěžitele lze označit v podstatě kohokoliv, kdo jedná v hospodářském styku a má zájem na výsledku hospodářské soutěže. Ustanovení 2972 NOZ zavádí ve srovnání s 41 ObchZ formulačně odlišné pojetí soutěžitele. Podle ObchZ se soutěžitelem rozumí fyzické i právnické osoby, které se účastní hospodářské soutěže, i když nejsou podnikatelé. NOZ považuje za soutěžitele toho, kdo se účastní hospodářské soutěže. Lze říci, že obě definice se významově neliší. Podle judikatury NS sp. zn. 32 Odo 1464/2006: Nekalosoutěžně jednajícím nemusí být pouze ten, kdo se sám hospodářské soutěže účastní, ale může jím být i třetí osoba, která svým jednáním do této soutěže nekalosoutěžně zasáhne. Je ovšem přitom třeba dovodit konkrétní zájem nekalosoutěžně jednajícího na úspěchu jednoho soutěžitele na úkor druhého ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2014, s ISBN ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 6. ISBN

24 Díl druhý, hlavy III. NOZ nazván zneužití a omezení soutěže řeší výslovně problematiku zneužití vlastní účasti v hospodářské soutěži nekalou soutěží a omezení účasti jiných v hospodářské soutěži. Přičemž obě jednání zakazuje Základní ustanovení Právní úprava nekalé soutěže v novém občanském zákoníku je, stejně jako v právní regulaci obsažené v obchodním zákoníku, založena na koncepci kombinace tzv. generální klauzule nekalé soutěže a tzv. zvláštních (zákonných) skutkových podstat nekalé soutěže uvedených v demonstrativním výčtu NOZ je nazvaný Základní ustanovení a jeho první odstavec obsahuje generální klauzuli: Kdo se dostane v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěže jednáním způsobilým přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům, dopustí se nekalé soutěže. Nekalá soutěž se zakazuje. 25, druhý odstavec pak demonstrativně vyjmenovává jednotlivé zákonné skutkové podstaty takto: a) klamavá reklama, b) klamavé označování zboží a služeb, c) vyvolání nebezpečí záměny, d) parazitování na pověsti závodu, výrobku či služeb jiného soutěžitele, e) podplácení, f) zlehčování, g) srovnávací reklama, pokud není dovolena jako přípustná, h) porušení obchodního tajemství, i) dotěrné obtěžování, j) ohrožení zdraví a životního prostředí Generální klauzule Pokud srovnáme obě ustanovení, tedy generální klauzuli nového občanského zákoníku a generální klauzuli obchodního zákoníku novelizovaného, můžeme konstatovat, že rozdíly jsou pouze formulační a obsahově zanedbatelné. Změna je dána odlišným legislativnětechnickým pojetím generální klauzule nekalé soutěže novým občanským zákoníkem, který 24 ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 11. ISBN Občanský zákoník: Zákon č. 89. Sbírka zákonů,

25 definuje nekalou soutěž jako tzv. civilní delikt ( Kdo se dostane ). Shodné pojetí nacházíme v zákoně proti nekalé soutěži z roku Obchodní zákoník naproti tomu stanovuje definici nekalé soutěže formou popisnou ( Nekalou soutěží je ). Nový občanský zákoník tak kombinuje právní úpravu obsaženou v obchodním zákoníku a prvorepublikovou úpravu, který naopak počítá s poškozením pouze soutěžitelů a rozšíření okruhu poškozených osob o zákazníky zavádí až obchodní zákoník. Nový občanský zákoník tak reflektuje současné celoevropské pojetí nekalé soutěže jako určitý druh spotřebitelského práva. 26 Generální klauzule nekalé soutěže se skládá ze tří podmínek, které musí být kumulativně naplněny, aby bylo možné kvalifikovat určité jednání jako nekalosoutěžní. Podmínky generální klauzule nekalé soutěže jsou následující: 1. jednání v hospodářském styku, 2. rozpor s dobrými mravy soutěže, 3. způsobilost jednání přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům. První podmínka generální klauzule nekalé soutěže: jednání v hospodářském styku Původní právní regulace generální klauzule nekalé soutěže obchodním zákoníkem obsahovala podmínku spočívající v nezbytnosti, aby se jednání uskutečnilo v hospodářské soutěži. Až novela z roku 2010 (zákon č. 152/2010 Sb.) zavedla výraz nebo v hospodářském styku. Výraz jednání v hospodářském styku lze pokládat za obsahově širší než pojem jednání v hospodářské soutěži, které můžeme považovat jako součást jednání v hospodářském styku. Nový občanský zákoník tak pochopitelně odstraňuje nadbytečnost užití obou pojmů a užší pojem ( jednání v hospodářské soutěži ) vypouští. Podmínka jednání v hospodářském styku bude tak napříště jednodušeji splnitelná například v takových případech, kdy vstoupí na trh nadace nebo obecně prospěšná společnost s kampaní zaměřenou proti určitému soutěžiteli či jejich skupině nebo v případě postavení státu nebo jednotky územní samosprávy v roli zákazníka. 27 Druhá podmínka generální klauzule nekalé soutěže: rozpor s dobrými mravy soutěže 26 ONDREJOVÁ, Dana.Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2014, s ISBN ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2014, s ISBN

26 Druhá podmínka generální klauzule nekalé soutěže spočívající v nezbytnosti jednání rozporujícího dobrým mravům soutěže nedošla v novém občanském zákoníku žádných změn. Pojem dobré mravy soutěže není zákonem definovaný. I nadále je tak pro kvalifikaci jednání jako nekalosoutěžního ponechán značný prostor rozhodovací praxi soudců. K interpretaci pojmu rozpor s dobrými mravy soutěže se pak plně uplatňuje jak dosavadní judikatura, tak odborná literatura. Vlastní judikatura tak definovala ony neurčité pojmy dobré mravy soutěže podle jednotlivých podstat každého jednotlivého případu. Tak byly vytvořeny tzv. soudcovské nebo nepojmenované skutkové podstaty nekalé soutěže. Také z tohoto důvodu se právo proti nekalé soutěži označuje také jako právo soudcovské. 28 Podstatu pojmu dobré mravy soutěže vystihl Krajský soud v Brně (sp. zn. 25 Cm 254/2004) : I když zákon výslovně nedefinuje pojem dobrých mravů soutěže, lze pod ním rozumět určité všeobecné (tedy v hospodářské soutěži platné), mimoprávní či etické zásady a normy, které jsou kladeny na všechny, kteří se v dané hospodářské oblasti projevují vyvíjí svoji činnost za účelem dosažení určitého prospěchu, které vymezují, co v dané hospodářské oblasti lze považovat za poctivé, slušné, sledující vlastní prospěch, avšak nepoškozující jiného. Dobré mravy soutěže přitom jako kategorie norem jsou svou povahou objektivní v tom smyslu, že není rozhodné, zda osoba, která v rozporu s dobrými mravy jedná, takové jednání zamýšlela či nikoli, zda bylo jejím záměrem, cílem či úmyslem v rozporu s dobrými mravy soutěže jednat. Tedy dobré mravy soutěže jsou kategorií nezávislou na subjektivním vnímání jednotlivého soutěžitele. Je tedy také nerozhodný motiv tohoto jednání, nýbrž rozhodný je projevený výsledek jednání. 29 Jednání je dále vždy považováno za rozporné s dobrými mravy, pokud je toto jednání v rozporu se zákonem či jiným právním předpisem. Podle pravidla neznalost zákona neomlouvá má každý subjekt hospodářské soutěže možnost seznámit se s právními normami, které nesmí být nejen v soutěži porušovány. Třetí podmínka generální klauzule nekalé soutěže: způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům 28 ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 42. ISBN ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2014, s. 43. ISBN

27 Třetí podmínkou generální klauzule nekalé soutěže je nezbytnost, aby jednání bylo způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo zákazníkům. Protože je nekalá soutěž klasifikována jako tzv. ohrožovací delikt, není skutečný vznik újmy pro naplnění této podmínky nezbytný. To znamená, že postačí, pokud soutěžiteli či zákazníkovi vznik újmy teoreticky objektivně hrozí ( způsobilost újmu přivodit). Újma jakožto velmi široký pojem potom zahrnuje jak újmu hmotnou, tak újmu nehmotnou. Hmotnou újmou můžeme rozumět újmu materiální, tedy způsobenou hmotnou škodu či ušlý zisk, nehmotnou újmou neboli újmou nemateriální může být například poškození dobré pověsti, pocit oklamání, ztráta jedinečnosti atd. Proto je použito pojmu újma, jakožto obsahově širšího pojmu, než je pojem škoda. Pro klasifikaci jednání jako nekalosoutěžního není rozhodující nutnost vzniku skutečné újmy skutečnému zákazníkovi. Rozhodující je hledisko způsobilosti např. oklamání nekalou reklamní praktikou tzv. průměrného (modelového) spotřebitele (zákazníka). Nová právní úprava doznala drobných změn v poslední části třetí podmínky, a to konkrétně v pojmech soutěžitelům a zákazníkům. Původní právní úprava generální klauzule v obchodním zákoníku obsahovala podmínku způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Novelizací byl pak obchodní zákoník doplněn pojmem dalším zákazníkům. V novém občanském zákoníku tak došlo k úplnému vyjmutí pojmu spotřebitelům. Oba pojmy spotřebitel a další zákazník jsou nyní zahrnuty v pojmu zákazník. Spotřebitelem se rozumí pouze fyzická osoba, která nejedná v rámci podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu svého povolání. Pojem zákazník se považuje za obsahově širší než pojem spotřebitel. Zákazníkem se rozumí jak spotřebitel podle výše uvedené zákonné definice, tak další zákazník, který může být i právnickou osobou nepodnikající, jako je např. nadace, spolek, obecně prospěšná společnost, stát, územní samosprávné celky, nebo také právnická či fyzická osoba podnikající, která se v hospodářském styku ocitne v postavení slabší strany, tzn., že v hospodářském styku vystupuje mimo souvislost s vlastním podnikáním. 30 Průměrný spotřebitel v nekalé soutěži Hledisko průměrného spotřebitele v nekalé soutěži, které musí soudce rozhodující nekalosoutěžní spor brát v úvahu, je jedním z projevů zásady ochrany slabší strany 30 ONDREJOVÁ, Dana. Nekalá soutěž v novém občanském zákoníku. Praha: C. H. Beck, 2014, s ISBN

28 (spotřebitele i jiného zákazníka), která se objevuje ve většině právních odvětví, v Evropě i ve světě. V judikatuře je někdy tento pojem nahrazen pojmy jako běžný spotřebitel, modelový spotřebitel nebo průměrný jednotlivec. Vymezení tzv. průměrného spotřebitele je otázkou právní, nikoliv skutkovou, a jeho určení je věcí posouzení soudu bez nařízení znaleckého posudku nebo průzkumu veřejného mínění spotřebitelů. Soudy však mohou znalecký posudek i průzkum veřejného mínění spotřebitelů při svém rozhodování použít. V české praxi k nim však soudy většinou nepřihlíží. Osobu průměrného spotřebitele si nejčastěji vymezí soudce sám, a to tak, že se vžije do pozice průměrného spotřebitele. Směrnice o nekalých obchodních praktikách (směrnice 2005/29) vymezuje tzv. průměrného spotřebitele a upřesňuje vnímání tohoto hlediska. Podle bodu 18 důvodů směrnice je vhodné chránit před nekalými obchodními praktikami všechny spotřebitele; nicméně Soudní dvůr při rozhodování ve věcech týkajících se reklamy od přijetí směrnice84/450/ehs shledal nezbytným posuzovat vliv na pomyslného běžného spotřebitele. Tento bod směrnice dále vymezuje běžného spotřebitele jako subjekt, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný, s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory. Článek 5 samotného normativního textu směrnice ve svém odstavci 2 vymezuje pojem nekalá obchodní praktika : Obchodní praktika je nekalá pokud podstatně narušuje nebo je schopná podstatně narušit ekonomické chování průměrného spotřebitele, který je jejímu působení vystaven nebo kterému je určena, nebo průměrného člena skupiny, pokud se obchodní praktika zaměřuje na určitou skupinu spotřebitelů, ve vztahu k danému produktu. 3. odstavec článku 5 směrnice se pak vztahuje na průměrného spotřebitele v rámci skupiny spotřebitelů, kteří jsou svým charakterem obzvláště zranitelní nekalými obchodními praktikami: Obchodní praktiky, jež mohou podstatně narušit ekonomické chování pouze určité jednoznačně vymezené skupiny spotřebitelů, kteří jsou z důvodu duševní nebo fyzické slabosti, věku nebo důvěřivosti zvlášť zranitelní takovou praktikou nebo produktem, který propaguje, způsobem, který může obchodník rozumě očekávat, se hodnotí z pohledu průměrného člena dané skupiny. Tím nejsou dotčené běžné a oprávněné reklamní praktiky zveličených prohlášení nebo prohlášení, která nejsou míněna doslovně. České pojetí průměrného spotřebitele se tak sjednotilo s evropským. Na průměrného spotřebitele jsou kladeny vyšší nároky s ohledem na jeho informovanost, obezřetnost a 28