Zpráva o šetření. ve věci podnětu paní I.N.

Transkript

1 I. Pokud ze smluvních podmínek mobilních operátorů jasně a srozumitelně nevyplývá, že následkem nevyužití zaplaceného kreditu a nedobití nového kreditu ve stanoveném období je propadnutí zbývajícího kreditu, jedná se o porušení ustanovení 63 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích. II. Smluvní ujednání o platnosti telefonní karty a propadnutí kreditu je ujednáním o výši ceny poskytované služby, které je ve smyslu ustanovení čl. 4 odst. 2 směrnice o nepřiměřených podmínkách za splnění podmínky jasnosti a srozumitelnosti vyňato z posuzování přiměřenosti (zda v rozporu s požadavkem dobré víry způsobuje k újmě spotřebitele značnou nerovnováhu v právech a povinnostech stran). III. Transpozice ustanovení čl. 4 odst. 2 směrnice o nepřiměřených podmínkách byla provedena nesprávně ( 56 odst. 2 občanského zákoníku z roku 1964), jelikož ujednání o ceně a předmětu plnění vylučovala z posuzování přiměřenosti bez potřeby splnění podmínky jasnosti a srozumitelnosti. V Brně dne 11. března 2014 Sp. zn.: 6012/2013/VOP/PN Zpráva o šetření ve věci podnětu paní I.N. posouzení smluvních podmínek mobilních operátorů týkajících se platnosti předplacené telefonní karty a propadnutí nevyčerpaného kreditu A - Předmět šetření Podnětem, zaslaným veřejnému ochránci práv dne 24. září 2013, paní I.N. (dále jen stěžovatelka ) žádala ochránce o posouzení správnosti výkladu Českého telekomunikačního úřadu (dále také jen ČTÚ nebo Úřad ) při posouzení otázky, zda je v souladu se zákonem smluvní podmínka mobilních operátorů vyžadující dobití kreditu v určitých intervalech s tím, že jinak dojde k deaktivaci daného čísla (SIM karty) a k propadnutí kreditu. Stěžovatelka se obrátila na ČTÚ em ze dne a dotazovala se, jak má postupovat, pokud došlo k deaktivaci jejího telefonního čísla ze strany mobilního operátora, z důvodu nedobití kreditu ve stanoveném období. Na daný dotaz odpověděl Ing. Miroslav Charbuský, ředitel odboru státní kontroly elektronických komunikací, ovou zprávou ze dne , v níž rekapituloval obsah obchodních podmínek, resp. ceníku operátora, a dále uvedl, že u předmětného telefonního čísla nedošlo k dobití kreditu, a bylo proto ukončeno poskytování služeb z důvodu nedodržení lhůt stanovených v ceníku. ČTÚ svým šetřením také zjistil, že operátor upozorňoval stěžovatelku na daný postup varovnými SMS zprávami.

2 ČTÚ dále vyjádřil názor, že povinnost dobití kreditu v určité lhůtě, a to i přesto, že jej klient nevyčerpal, není jednáním, které by bylo v rozporu se zákonem. Stanovení lhůt, kdy je klient povinen dobít kredit, a tím uhradit náklady za využívání služeb, je zdůvodnitelné tím, že v případě, že účastník kredit plně nevyužije v době jeho splatnosti, je minimální částkou za poskytování těchto služeb zaplacený kredit. Tato stanovená částka je úhradou za poskytování možnosti připojení k síti. Každý operátor je např. povinen poskytovat zdarma možnost tísňových volání na linku 112 a účastník může přijímat příchozí hovory. Vezmeme-li v úvahu hypotetický případ, kdy by účastník nevykonal během období platnosti kreditu žádný hovor a kredit by mu byl vrácen, představovalo by to pro operátora poskytování možnosti připojení k síti po tuto dobu za nulovou úhradu. Po posouzení podnětu se ochránce rozhodl v souladu s ustanovením 9 písm. a) a ustanovením 14 zákona č. 349/1999 Sb., o veřejném ochránci práv, ve znění pozdějších předpisů, zahájit ve věci šetření, jehož předmětem je posouzení stěžovatelkou namítané praxe mobilních operátorů ve světle zákazu užití nepřiměřených ujednání ve spotřebitelských smlouvách. B - Skutková zjištění V zájmu získání dalších informací o případu, zejména pak komplexního právního stanoviska, se ochránce dne 21. října 2013 prostřednictvím vedoucí oddělení justice, migrace a financí Mgr. Petry Janouškové obrátil na Ing. Miroslava Charbuského, ředitele odboru státní kontroly elektronických komunikací ČTÚ. Na uvedenou výzvu odpověděla dopisem, doručeným dne 27. listopadu 2013 Mgr. Šárka Němečková, ředitelka odboru legislativního a právního (č. j. ČTÚ / ). Mgr. Němečková nejprve shrnula obsah odpovědi ČTÚ zaslané stěžovatelce. Následně přistoupila k právnímu rozboru problematiky, v němž vychází z premisy, že v zákoně o elektronických komunikacích a ani v jiných právních předpisech není zapracována povinnost poskytovatele služby elektronických komunikací vrátit svému zákazníkovi při zrušení smlouvy na předplacenou službu zbytek kreditu nebo převést jeho zbytek na jinou službu. Poukazuje dále na ustanovení 63 odst. 1 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o elektronických komunikacích), ve znění pozdějších předpisů, dle něhož musí být ve smlouvě o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací nebo připojení k veřejné komunikační síti, kterou uzavírá poskytovatel dané služby se zákazníkem, srozumitelným, úplným a snadno přístupným způsobem uveden, mino jiné, popis poskytované služby a údaje o ceně, popřípadě způsobu určení ceny, a způsobu získávání aktuálních informací o všech platných cenách služeb. Další podrobnosti mohou být upravené v obchodních podmínkách (jejich součástí je i Ceník služeb), jež jsou součástí účastnické smlouvy, kterou zákazník s poskytovatelem služeb dobrovolně uzavírá, [ ] tzn., že účastník s Všeobecnými podmínkami souhlasí. 2

3 Podstatou předplacených služeb je dle ČTÚ objednávka určitého objemu služeb závislého na výši uhrazené částky na určité období, u nichž je předpoklad, že dané služby není nezbytně zapotřebí ve zvoleném rozsahu konzumovat. Předplacené služby elektronických komunikací jsou poskytovány zpravidla prostřednictvím tzv. anonymních SIM karet a jsou hrazeny odečtem z kreditu zákazníka. Ustanovení, která upravují platnost kreditu a možnost jeho zpětného vrácení, lze považovat za srozumitelné a uživatelsky dostupné, [přičemž] samotné vrácení nevyčerpaného kreditu je obchodním rozhodnutím každého mobilního operátora a Úřad nemá žádné zákonné možnosti nařídit mu změnu v této věci. Úřad k tomu dodává, že ujednání o nevrácení, resp. podmínkách vrácení nevyčerpaného kreditu jsou částí příslušné účastnické smlouvy od samého počátku a stěžovatel (účastník) návrh takové úpravy vzájemných vztahů, způsobem u daného poskytovatele (Společnosti) předpokládaným, akceptoval. Mgr. Němečková dále poukázala na rozsudek Nejvyššího soudu ve věci sp. zn. 33 Cdo 1956/2007, ze dne 30. března 2010, z něhož Úřad při posuzování dané problematiky rovněž vychází. Dle Nejvyššího soudu, potažmo Úřadu je v možnostech zákazníka, aby zabránil situaci, která by znamenala výhodu toliko pro příslušného mobilního operátora, a to tak, že bude např. pravidelně dobíjet svůj kredit v určitém období v souladu s podmínkami předplacené telefonní karty. Jde tedy o aktivitu, kterou lze po účastníkovi jako spotřebiteli spravedlivě požadovat. Smyslem ustanovení 55 a 56 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v platném znění, je sice ochránit spotřebitele, avšak pouze před podmínkami nepřiměřenými ve spotřebitelských smlouvách. Může-li spotřebitel elementárním způsobem zabránit tomu, aby nedošlo k porušení rovnováhy práv účastníků spotřebitelské smlouvy, nelze mít sjednané podmínky za takové, které by ho nepřiměřeně diskriminovaly. Navíc je třeba uvést, že předmětem smlouvy je poskytování služeb elektronických komunikací, a zákazník by tedy měl tyto služby odebírat. Pokud se rozhodne pro opak, nemůže toto jít k tíži podnikatele, který svoji část závazku plní. Propadnutí kreditu po uplynutí doby jeho platnosti není v rozporu s právním řádem České republiky. Dle shora uvedeného rozsudku Nejvyššího soudu si spotřebitel v případě zakoupení předplacené poukázky (analogicky dárkového poukazu, předplatného, předplacené telefonní karty) kupuje určitý druh a objem služby a záleží pouze na rozhodnutí spotřebitele, zdali a v jakém rozsahu zakoupenou službu spotřebuje. Z odůvodnění předmětného rozsudku vyplývá, že je výhradně na spotřebiteli, jak s poukázkou (kreditem) naloží. Samo časové omezení možnosti použít kupón na úhradu vybraného zboží či služeb (analogicky expirační doba kreditu) není způsobilé přivodit spotřebiteli újmu. V případě služeb elektronických komunikací je tak za cenu předplacené služby spotřebiteli k dispozici protihodnota ve formě možnosti čerpání služeb v rozsahu odpovídajícím tarifním podmínkám operátora. Spotřebitel má právo příslušné nabízené služby operátorem využít v tom rozsahu, v jakém si je zakoupil, tak, že kredit v daném období zcela spotřebuje, nespotřebuje jej vůbec nebo jej spotřebuje pouze částečně. Je tedy právem poskytovatele veřejně dostupné služby elektronických komunikací nastavit podmínky čerpání nabízené služby a právem spotřebitele v případě, že s podmínkami nabízené služby nebude souhlasit, si tyto služby nekoupit, a v případě změny podmínek a dodržení postupu stanoveného 3

4 v ustanovení 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích, pak od příslušné smlouvy odstoupit. Proto nejde v případě nevracení nevyčerpaného kreditu ani o bezdůvodné obohacení. ČTÚ považuje za zásadní, aby byl účastník ve smluvních podmínkách mimo jakoukoli pochybnost jednoduchým a srozumitelným jazykem informován o podmínkách čerpání kreditu a zároveň, aby tyto podmínky nedávaly možnost k jakékoli diskriminaci spotřebitele. Diskriminační potenciál by pak vykazovala taková ujednání, která by ponechala vrácení nebo převedení nevyčerpaného kreditu pouze na vůli poskytovatele služeb elektronických komunikací bez dalšího uvedení podmínek. Nakonec Mgr. Němečková uvedla, že pokud se účastník rozhodne, že nehodlá již nadále služby konzumovat a ukončí smlouvu, jedná se o jeho svobodné rozhodnutí, resp. výkon práva, a nelze tedy považovat nevrácení kreditu za sankci za ukončení smlouvy ve smyslu ustanovení 63 odst. 6 zákona o elektronických komunikacích, když sankci lze chápat jako postih účastníka smluvního vztahu za porušení smluvní povinnosti. C - Hodnocení věci zástupcem ochránce Zákon o veřejném ochránci práv mi ukládá povinnost působit k ochraně osob před jednáním úřadů a dalších institucí uvedených v tomto zákoně, pokud je v rozporu s právem, neodpovídá principům demokratického právního státu a dobré správy, jakož i před jejich nečinností, a tím přispívat k ochraně práv a svobod. V této části zprávy o šetření proto zhodnotím postup správního orgánu v šetřeném případě a jím zastávaný právní názor z hlediska dodržení právních předpisů a principů dobré správy. C.1. Povaha podání stěžovatelky a reakce Českého telekomunikačního úřadu Dle mého soudu ČTÚ neměl prima facie (jednoznačně zřejmý) důvod posuzovat jednání operátora z hlediska možného porušení jím dozorovaných ustanovení zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, či pro podezření ze spáchání správního deliktu dle zákona o elektronických komunikacích. Stěžovatelka ostatně ani nenamítala protizákonnost jednání mobilního operátora (žádala pouze o informaci, jak postupovat ), proto se na vyřízení jejího podání patrně nevztahuje ustanovení 42 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů. 4

5 Co se týče možného spáchání správního deliktu dle ustanovení 118 odst. 14 písm. aa) zákona o elektronických komunikacích, 1 je zřejmé, že Úřad s ohledem na jím zastávaný právní názor příslušné řízení nezahájil. Z podání stěžovatelky zaslaného ČTÚ nevyplývá, že by požadovala zahájení sporného řízení dle ustanovení 129 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích nebo řízení o námitce proti vyřízení reklamace podle ustanovení 129 odst. 3 uvedeného zákona. ČTÚ tedy neměl důvod pro zvolení postupu dle uvedených ustanovení a žádat stěžovatelku o upřesnění, resp. doplnění jejího podání. Na dotaz stěžovatelky ohledně možného postupu však ji měl ČTÚ informovat o své pravomoci k rozhodování sporů. Úřad patrně považoval dané poučení s ohledem na jím zastávaný právní názor za nadbytečné (aby nehnal stěžovatelku do sporu, v němž stejně bude neúspěšná). Na druhé straně jedině podáním takového návrhu se mohla daná otázka dostat před Úřad a později i před soud, rozhodující dle části páté zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů, v zájmu právně závazného posouzení předmětného problému. Ostatně, pokud by nikdo nikdy nepodal žaloby předem určené k neúspěchu, zřejmě by zanikl jeden z nejvýraznějších motorů judikatorních posunů a vývoje interpretace práva. Považuji tedy za nesprávný postup, když Úřad ve svém vyrozumění ze dne 20. září 2013 neinformoval o možnosti zahájení řízení dle ustanovení 129 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích, v rámci něhož by se stěžovatelka mohla domáhat vrácení nevyužitého kreditu. Pro případ, že by Úřad pochyboval o své pravomoci k rozhodnutí takového sporu, měl poskytnout informace o potřebě podání žaloby v civilním řízení. Pro úplnost dodávám, že zahájení řízení o námitce proti vyřízení reklamace nepřichází v úvahu, jelikož ve smyslu ustanovení 64 odst. 2 zákona o elektronických komunikacích se u předplacených karet neposkytuje vyúčtování ceny. Neexistuje tedy vyúčtování, proti němuž by mohl uživatel služeb brojit podáním reklamace. C.2. Posouzení ujednání o platnosti kreditu a jeho propadnutí Jádro posuzovaného případu spočívá v interpretaci a aplikaci směrnice Rady 93/13/EHS ze dne 5. dubna 1993 o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách (dále jen směrnice o nepřiměřených podmínkách ), resp. ustanovení 56 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a nově od ustanovení 1813 až 1815 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen nový občanský zákoník ), která ji do českého právního řádu transponují. 1 Uvedené ustanovení zní: Podnikatel zajišťující veřejnou komunikační síť nebo poskytující veřejně dostupnou službu elektronických komunikací se dopustí správního deliktu tím, že [ ] neuvede ve smlouvě o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací nebo zajišťující připojení k veřejné komunikační síti všechny informace podle ustanovení 63 odst. 1 nebo jsou uvedené informace v rozporu s tímto ustanovením. 5

6 Dle ustanovení čl. 3 odst. 1 směrnice o nepřiměřených podmínkách: Smluvní podmínka, která nebyla individuálně sjednána, je považována za nepřiměřenou, jestliže v rozporu s požadavkem přiměřenosti způsobuje významnou nerovnováhu v právech a povinnostech stran, které vyplývají z dané smlouvy, v neprospěch spotřebitele. Dle čl. 3 odst. 3 pak příloha ke směrnici obsahuje informativní a nevyčerpávající seznam podmínek, které mohou být pokládány za nepřiměřené. Dle ustanovení čl. 4 odst. 2 směrnice o nepřiměřených podmínkách: Posouzení nepřiměřené povahy podmínek se netýká ani definice hlavního předmětu smlouvy, ani přiměřenosti ceny a odměny na straně jedné, ani služeb nebo zboží dodávaných výměnou na straně druhé, pokud jsou tyto podmínky sepsány jasným a srozumitelným jazykem. Citovaná ustanovení byla transponována do českého právního řádu ustanovením 56 odst. 1 a 2 občanského zákoníku: (1) Spotřebitelské smlouvy nesmějí obsahovat ujednání, která v rozporu s požadavkem dobré víry znamenají k újmě spotřebitele značnou nerovnováhu v právech a povinnostech stran. (2) Ustanovení odstavce 1 se nevztahuje na smluvní ujednání, která vymezují předmět plnění smlouvy nebo cenu plnění. Dle ustanovení 1813 nového občanského zákoníku se má za to, že zakázaná jsou ujednání, která zakládají v rozporu s požadavkem přiměřenosti významnou nerovnováhu práv nebo povinností stran v neprospěch spotřebitele. To neplatí pro ujednání o předmětu plnění nebo ceně, pokud jsou spotřebiteli poskytnuty jasným a srozumitelným způsobem. Nakonec je třeba poukázat i na ustanovení 63 odst. 1 písm. e) zákona o elektronických komunikacích: Ve smlouvě o poskytování veřejně dostupné služby elektronických komunikací nebo připojení k veřejné komunikační síti musí být srozumitelným, úplným a snadno přístupným způsobem uvedeno vždy [ ] údaje o ceně, popřípadě způsobu určení ceny, a způsobu získávání aktuálních informací o všech platných cenách služeb. V první řadě konstatuji, že tvorba nabídky služeb elektronických komunikací je plně závislá od obchodního rozhodnutí mobilních operátorů. V rámci diverzifikované nabídky lze vysledovat dva základní druhy služeb, a to tzv. paušály a předplacené karty. Z povahy daných služeb vyplývá, že paušály jsou určeny zákazníkům aktivně využívajícím nabízených služeb, kteří za určitý měsíční poplatek mohou využívat vymezených služeb ve stanoveném rozsahu. Předplacené karty jsou naproti tomu zaměřeny spíš na zákazníky využívající služby méně často, pro které by nebylo ekonomicky smysluplné předplatit si určitý měsíční balík služeb. Je nabíledni, že oba druhy služeb poskytují mobilní operátoři za účelem dosažení zisku. V případě paušálů lze předpokládat, že zisk je součásti kalkulace ceny nabízených balíčků. U předplacených karet naproti tomu závisí zisk mobilních operátorů od aktivity uživatele; pasivní uživatel nebude z pochopitelných důvodů generovat zisk (je dokonce představitelné, že provoz aktivně nevyužívaného telefonního čísla může vytvářet ztrátu). Mobilní operátor má proto zcela legitimní zájem na takovém nastavení podmínek užívání služby, která bude motivovat účastníka k aktivnímu, resp. alespoň k určitému minimálnímu využívání služeb. 6

7 Určitý minimální rozsah využití služeb a platbu za něj by tedy bylo možno považovat za úhradu za poskytování možnosti připojení k síti, jak propadlý kredit nazval ČTÚ ve svém vyjádření zaslaném stěžovatelce. Nahlížíme-li na smluvní úpravu o platnosti telefonní karty a propadnutí kreditu tímto způsobem, je zřejmé, že se jedná o ujednání o ceně poskytované služby, která je ve smyslu ustanovení 4 odst. 2 směrnice o nepřiměřených podmínkách a ustanovení 56 odst. 2 občanského zákoníku, resp nového občanského zákoníku vyňata z posuzování nepřiměřenosti ujednání, tj. zda v rozporu s požadavkem dobré víry způsobuje k újmě spotřebitele značnou nerovnováhu v právech a povinnostech stran. Uvedená výjimka však není bezpodmínečná; uplatní se totiž, pouze pokud je ujednání o předmětu a ceně plnění sepsáno jasným a srozumitelným jazykem. V tomto ohledu byla transpozice směrnice provedena ve starém občanském zákoníku nesprávně a nedostatečně. 2 Daný nedostatek však odstraňuje ustanovení 1813 nového občanského zákoníku, které vylučuje posouzení nepřiměřenosti ujednání o předmětu plnění nebo ceně, pokud jsou spotřebiteli poskytnuty jasným a srozumitelným způsobem. Z příslušného smluvního ujednání tedy musí být zákazníkovi jasné, že pokud nebude svůj telefon po určitou dobu využívat, a ani si nedobije kredit, dojde k ukončení účastnické smlouvy (k deaktivaci karty), s čímž je spojeno i propadnutí zbývajícího kreditu. Dané propadnutí kreditu lze pak v kontextu smluvního vztahu považovat za platbu pro poskytnutí možnosti využívání služeb. Za nejjasnější lze v tomto směru považovat smluvní podmínky společnosti X, a. s. 3 Ani tyto smluvní podmínky, ani smluvní podmínky dalších mobilních operátorů 4 však neuvádí explicitně, že následkem nevyužití zaplaceného kreditu a nedobití nového kreditu ve stanoveném období je propadnutí zbývajícího kreditu bez možnosti jejího navrácení (s výjimkou společnosti X, a. s., u níž je to zpoplatněno částkou 118,98 Kč). Z formulací kredit musíte využít ve lhůtě 12 měsíců, doba pro čerpání kreditu: 10 měsíců, doba platnosti kreditu závisí na hodnotě jednorázového dobití totiž nelze jednoznačně dovodit, že se jedná o propadnutí tohoto kreditu spojeného u 2 operátorů s nemožností jeho navrácení. 2 Uvedená nesprávná transpozice ve starém občanském zákoníku může mít vliv na posouzení vztahů vzniklých přede dnem nabytí účinnosti nového občanského zákoníku. Viz ustanovení 3028 odst. 1 a 3 nového občanského zákoníku. 3 Viz čl. 3 odst. 3 Všeobecných podmínek společnosti X, a. s., pro spotřebitele: Kredit musíte využít ve lhůtě 12 měsíců, není-li v jiném ujednání s Vámi uvedeno jinak. [ ] O proplacení nevyčerpaného kreditu můžete požádat do 1 měsíce ode dne ukončení Smlouvy, jinak Vaše právo zaniká. Proplacení je zpoplatněno dle Ceníku. [ ] Smlouva na předplacenou Službu zaniká vedle důvodů uvedených v čl rovněž (i) nevyužitím žádné Služby do data expirace SIM karty, která je uvedena na obalu SIM karty, a (ii) marným uplynutím lhůty 12 měsíců ode dne posledního Dobití SIM karty. 4 Viz Přehled tarifů a služeb Y, a. s., platný od 10. října 2013, s. 24: dle tabulky představuje doba pro čerpání kreditu 10 měsíců, doba platnosti karty je pak + 3 měsíce. Dle Ceníku společnosti Z, a. s., pro Předplacené služby platného od 15. října 2013, s. 3: Platnost předplacené karty je 12 měsíců od posledního dobití. Kredit získaný standartním dobitím bude zákazníkovi připsán nejpozději 24 hodin po dobití. Doba platnosti kreditu závisí na hodnotě jednorázového dobití a určuje jí dobití s nejdelší expirací. Dle přiložené tabulky pak doba platnosti kreditu sahá od 45 dnů do 12 měsíců. 7

8 Uvedená smluvní ujednání mají jednoznačně za cíl zajištění, aby mobilním operátorům plynul z každého telefonního čísla určitý příjem. Legitimní zájem operátorů na generování zisku (vedení účastníků k aktivnímu využívání služeb, potažmo k provedení útraty v určité výši) však je v příslušných obchodních podmínkách, resp. cenících vyjádřen nejednoznačným a nejasným jazykem, z něhož pro spotřebitele nevyplývá, že se ve své podstatě jedná o sjednání ceny za zpřístupnění poskytování služeb. Jelikož tedy předmětná smluvní ujednání nenaplňují podmínku transparentnosti (jasného a srozumitelného jazyka, resp. srozumitelného, úplného a snadno přístupného způsobu), nemohou požívat výjimky z posuzování nepřiměřenosti dle ustanovení 1813 nového občanského zákoníku transponujícího ustanovení 4 odst. 2 směrnice o nepřiměřených podmínkách. Není mi známa judikatura českých nebo unijních soudů, která by se věnovala posouzení nepřiměřenosti smluvních ujednání, o které se v tomto případě jedná. Můžeme si proto vypomoci judikaturou německých soudů k ustanovení 307 odst. 1 a 2 německého občanského zákoníku (Bürgerliches Gesetzbuch - BGB), 5 které (alespoň v rozsahu odstavce prvního) transponuje směrnici o nepřiměřených podmínkách ve spotřebitelských smlouvách. Jelikož se nejedná o čistě vnitrostátní normu, nýbrž o transpozici unijní normy, lze z ní vycházet i pro účely posouzení situace v českém právním řádu. Posouzením zákonnosti ustanovení, které počítá s deaktivací karty v případě nedobití kreditu ve stanoveném období, se zabýval Spolkový soudní dvůr (Bundesgerichtshof) v rozhodnutí sp. zn. III ZR 157/10. Soud v tomto případě dospěl k závěru, že daná podmínka není sama o sobě za nepřiměřenou; takovou se stane pouze v případě, dojde-li zároveň s deaktivací karty k propadnutí kreditu. Spolkový soudní dvůr vychází z premisy, že smlouva mezi mobilním operátorem a zákazníkem je synallagmatickým vztahem, v němž zákazník poskytne platbu, kterou může využít na poskytnutí telefonních služeb v souladu s tarifními podmínkami. Rovnováha vztahu by však byla narušena, pokud by si mobilní operátor mohl ponechat platbu zákazníka, a zároveň by se vyvázal ze své povinnosti poskytnout zákazníkovi 5 Uvedené ustanovení zní: (1) Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen sind unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene Benachteiligung kann sich auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist. (2) Eine unangemessene Benachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung 1. mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist oder 2. wesentliche Rechte oder Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. 8

9 sjednané protiplnění (telefonní služby). 6 Z uvedeného je zřejmé, že německé soudy, na rozdíl od mého názoru (viz výše), nepovažují dané ujednání za ujednání o ceně. 7 Nejvyšší soud ve svém rozsudku ze dne 30. března 2010 ve věci sp. zn. 33 Cdo 1956/2007, týkající se omezení časové platnosti dárkových poukazů, pak vychází z premisy, že je výhradně na pořizovateli dárkového certifikátu (spotřebiteli), jak s ním naloží. Nikoho totiž nelze nutit, aby zakoupenou věc zkonzumoval. S uvedenou premisou, která je projevem ústavně garantované svobody a autonomie vůle jednotlivce, lze rozhodně souhlasit. Ani právo na ochranu spotřebitele totiž nesleduje účel, aby tuto autonomii jednotlivce nepřiměřeně omezovalo (byť k určitým omezením dochází) a poručnickým způsobem určovalo, co spotřebitel má nebo nemá dělat (např. konzumovat zakoupenou, resp. předplacenou službu). Jeho hlavním účelem je poskytnutí jasných a srozumitelných informací, na jejichž základě obezřetně a přiměřeně kriticky přemýšlející spotřebitel dokáže zhodnotit, která volba je pro něj ekonomicky nejvýhodnější. Chrání spotřebitele také před ujednáními, která by umožnila další určování podoby a podstatných rysů smluvního vztahu formou jednostranného úkonu dodavatele nebo zbavovala spotřebitele jeho esenciálních práv. S ohledem na informační aspekt ochrany spotřebitele i Nejvyšší soud zdůrazňuje, že jím posuzované obchodní podmínky byly v části upravující platnost dárkového poukazu a neposkytnutí náhrady za nepoužitý poukaz sepsány jednoduchým a srozumitelným jazykem. Právě tato náležitost však absentuje v obchodních podmínkách mobilních operátorů. Uvedený judikát však nelze z důvodu právních odlišností bezvýhradně použít na posuzovaný případ. Nejvyšší soud totiž z hlediska přiměřenosti posuzoval ujednání o platnosti dárkového certifikátu, resp. o podmínkách jeho platnosti (tj. ujednání týkající se obsahové stránky smluvního vztahu, vzájemných práv a povinností smluvních stran). Naproti tomu se u předplacených telefonních karet jedná o ujednání o ceně, které za splnění podmínky jasného a srozumitelného vyjádření nepodléhá kontrole přiměřenosti. Jak jsem se vyjádřil výše, nelze mobilním operátorům upřít jejich legitimní zájem na tom, aby vedly své zákazníky k aktivnímu využívání svých předplacených telefonních karet. Mohou také požadovat určitou platbu od zákazníků, kteří svoji předplacenou kartu nevyužívají, resp. nevyužívají v určitém jasně stanoveném 6 Viz s. 26 uvedeného rozsudku: Bei einem Mobilfunkvertrag mit Vorleistung des Verbrauchers verpflichtet sich der Diensteanbieter, dem Kunden für die auf der Telefonkarte gutgebuchte Summe nach Maßgabe des vereinbarten Tarifs die Nutzung des Mobilfunknet-zes zu ermöglichen. Nach dem Zweck des Vertrags soll der vom Kunden vorab geleistete Betrag dem Mobilfunkbetreiber ausschließlich als im Synallagma stehende Gegenleistung für die von ihm erbrachten Leistungen zustehen. Dieser Zweck würde vereitelt, soweit er die als Vorleistung des Kunden verein-nahmte Zahlung behalten könnte, obgleich er sich nach seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen infolge Zeitablaufs von der Pflicht, die ihm obliegende Gegenleistung zu erbringen, freizeichnet. 7 Daný rozdíl však není v rámci EU nikterak ojedinělý; viz odlišný přístup německých a britských soudů k otázce povahy a účtování bankovních poplatků, zejména poplatků za vedení úvěrových účtů. Viz rozsudek Supreme Court ze dne ve věci sp. zn. UKSC 2009/0070 Office of Fair Trading (Respondents) v Abbey National plc & others (Appellants). Ohledně německé judikatury pak lze odkázat na rozsudek Oberlandesgericht Dresden ve věci sp. zn. 8 U 662/11. 9

10 rozsahu (minimální útrata x Kč za období y). O účtování takové platby za dostupnost je však musí jasně a srozumitelně informovat. Domnívám se dále, že s ohledem na zachování rovnosti spotřebitelů a transparentnosti cenotvorby by měla být daná platba jednotná, nikoliv závislá od aktuálního zůstatku v době deaktivace karty. Na základě výše uvedených úvah jsem dospěl k závěru, že právní výklad zastávaný Českým telekomunikačním úřadem spočíval na nesprávné interpretaci příslušných právních ustanovení. Daný výklad je ještě méně udržitelný s ohledem na nabytí účinnosti nového občanského zákoníku, který odstranil nedostatek dosavadní právní úpravy spočívající v neúplné transpozici čl. 4 odst. 2 směrnice o nepřiměřených podmínkách (viz výše). V době platnosti občanského zákoníku totiž ujednání o ceně bylo bez dalšího vyňato z posuzování přiměřenosti. Uvedená skutečnost ve spojení s neexistencí horizontálního přímého účinku směrnic činila příslušná ustanovení obchodních podmínek prakticky nepostižitelnými z pohledu občanského zákoníku. Jelikož však ČTÚ (v souladu se mnou zastávaným názorem) považoval posuzovaná ujednání za ujednání o ceně, měl je posoudit prizmatem ustanovení 63 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích, a následně přistoupit k zahájení správního řízení z důvodu důvodného podezření ze spáchání správního deliktu dle ustanovení 118 odst. 14 písm. aa) uvedeného zákona. Nad rámec zahájení správního řízení, týkajícího se sankcionování správního deliktu, měl ČTÚ také využít své pravomoci, vyplývající z ustanovení 63 odst. 5 zákona o elektronických komunikacích, a uložit dotčenému mobilnímu operátorovi rozhodnutím, aby provedl změnu smlouvy, resp. obchodních podmínek pro veřejně dostupnou službu elektronických komunikací nebo pro zajištění připojení k veřejné komunikační síti, a to z důvodu rozporu s ustanovením 63 odst. 1 písm. e) zákona o elektronických komunikacích. D - Závěry Účelem práva na ochranu spotřebitele je ochrana spotřebitele před ujednáními, která by umožnila další určování podoby a podstatných rysů smluvního vztahu formou jednostranného úkonu dodavatele nebo zbavovala spotřebitele jeho esenciálních práv, a také poskytnutí jasných a srozumitelných informací, na jejichž základě obezřetně a přiměřeně kriticky přemýšlející spotřebitel dokáže zhodnotit, které volba je pro něj nejvýhodnější. Smluvní ujednání o platnosti telefonní karty a propadnutí kreditu je ujednáním o ceně poskytované služby, které je ve smyslu ustanovení čl. 4 odst. 2 směrnice o nepřiměřených podmínkách za splnění podmínky jasnosti a srozumitelnosti vyňato z posuzování, zda v rozporu s požadavkem dobré víry způsobuje k újmě spotřebitele značnou nerovnováhu v právech a povinnostech stran. 10

11 Transpozice ustanovení čl. 4 odst. 2 směrnice o nepřiměřených podmínkách byla ve starém občanském zákoníku provedena nesprávně, jelikož ujednání o ceně a předmětu plnění vylučovala z posuzování nepřiměřenosti bez potřeby splnění podmínky stanovit je jasným a srozumitelným způsobem. Pokud ze smluvních podmínek mobilních operátorů jasně a srozumitelně nevyplývá, že následkem nevyužití zaplaceného kreditu a nedobití nového kreditu ve stanoveném období je propadnutí zbývajícího kreditu, jedná se o porušení ustanovení 63 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích. Na základě výše popsaných zjištění a úvah jsem ve smyslu ustanovení 18 odst. 1 zákona o veřejném ochránci práv dospěl k přesvědčení, že se Český telekomunikační úřad dopustil pochybení, spočívajícího v nesprávném právním posouzení smluvních ustanovení o deaktivaci předplacených telefonních karet a propadnutí kreditu. S ohledem na toto posouzení ČTÚ nepoučil stěžovatelku o možnosti zahájení sporného řízení dle ustanovení 129 odst. 1 zákona o elektronických komunikacích a dále nezahájil z moci úřední správní řízení dle ustanovení 118 odst. 14 písm. aa) zákona o elektronických komunikacích a řízení dle ustanovení 63 odst. 5 uvedeného zákona. Zprávu o šetření zasílám předsedovi Rady ČTÚ a žádám, aby se v zákonné lhůtě 30 dnů od jejího doručení vyjádřil ke zjištěným pochybením a informoval mě o přijatých opatřeních k nápravě. Zpráva shrnuje mé dosavadní poznatky, které mohou být podkladem pro mé závěrečné stanovisko. Zprávu zasílám rovněž stěžovatelce. JUDr. Stanislav K ř e č e k v. r. zástupce veřejné ochránkyně práv (zpráva je opatřena elektronickým podpisem) 11