Trestné činy zdravotnických pracovníků - komparace české a německé právní úpravy

Transkript

1 Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra trestního práva Diplomová práce Trestné činy zdravotnických pracovníků - komparace české a německé právní úpravy Klára Snášelová 2008/2009 Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: Trestné činy zdravotnických pracovníků komparace české a německé právní úpravy zpracovala sama a uvedla jsem všechny použité prameny...

2 Na tomto místě bych ráda poděkovala doc. JUDr. Josefu Kuchtovi, CSc. za velmi vstřícný přístup při vedení mé diplomové práce, za jeho rady a podněty, které mi pomohly při zpracování zvoleného tématu. 2

3 1. Úvod Situace ohrožení zdraví nebo blízkosti smrti je velmi náročná a citlivá. Každá, i banální operace představuje pro obyčejného člověka velkou psychickou zátěž a málokdo se v případě, že došlo ke zdravotním komplikacím nebo dokonce úmrtí osoby blízké ve zdravotnickém zařízení, dokáže s takovou situací klidně vyrovnat. Potom nastávají situace hledání viníka. Ministerstvo spravedlnosti ve svých statistikách kriminality 1 neeviduje trestné činy podle pachatelů ve vztahu k výkonu povolání, nelze tedy dohledat kriminalitu zdravotnických pracovníků, přesto je nutné konstatovat, že v poslední době dochází v České republice k velké kriminalizaci jednání zdravotnických pracovníků, zejména lékařů. Pacienti (nebo jejich příbuzní) raději v případě pochybností o postupu zdravotnického pracovníka při zákroku ihned podávají trestní oznámení místo občanskoprávní žaloby. Důvody jsou celkem prosté. V trestním řízení leží důkazní břemeno na orgánech činných v trestním řízení a náklady řízení hradí stát nebo odsouzený. Poškozený nebo oznamovatel trestného činu tak nemusí opatřovat žádné důkazy a naopak jen může sledovat vývoj událostí. Navíc výsledky trestního řízení jsou použitelné v občanskoprávním řízení o náhradě škody. Trestní řízení bývá také mnohem rychlejší než řízení občanskoprávní. Rovněž důvodem pro podání trestního oznámení může být buď touha po pomstě konkrétnímu zdravotnickému pracovníkovi, nebo jen obyčejná zoufalost nad smrtí blízké osoby. Dalším důvodem může být i velmi nízké právní povědomí některých pacientů, kteří ani nevědí, že se mohou domáhat finanční náhrady občanskoprávní cestou a nemusí jen podávat trestní oznámení. Nastolený trend nespokojenosti pacientů s jednáním zdravotnických pracovníků dokládá i vzrůstající počet stížností na lékaře evidovaných Českou lékařskou komorou. Zatímco ještě v roce 2000 řešila ČLK 833 stížností, v roce 2004 to bylo 1139 stížností a v roce 2006 celkem 1270 stížností. 2 Jistě se v určitých případech může jednat o oprávněný podnět k zahájení trestního stíhání zdravotnického pracovníka, v podstatné části případů však (bohudík) k páchání trestné činnosti ze strany lékařů a ostatních zdravotníků nedochází. Tendence ke kriminalizaci lékařů není příznivým trendem. 3 Mach 4 cituje profesora Charváta, který napsal: běda pacientovi, přestane-li být lékař sebevědomě odvážný a začne být právnicky opatrným. 1 Ročenka kriminality ministerstva spravedlnosti 2006, 2007, 2008 [citováno dne 15.února 2009]. Dostupný z: 23&k=3397&d= Přehled stížností a uložených disciplinárních opatření v letech [citováno dne 15. února 2009]. Dostupný z: 3 MACH, J. Medicína a právo. Praha: C.H.Beck, s. 59 3

4 Přestože se po formální a právní stránce trestní řízení vedené proti zdravotnickému pracovníkovi neliší od jakéhokoliv jiného trestního řízení, veřejností jsou tyto kauzy extrémně výrazně sledovány. V očích veřejnosti se rovněž neuplatňuje trestněprávní zásada in dubio pro reo a i v případě, že zdravotnický pracovník není soudy shledán trestně odpovědným, zůstává pro většinu pacientů stejně vinným nebo alespoň nedůvěryhodným. Přitom ke shledání zdravotnického pracovníka trestně odpovědným dochází v malém počtu případů. 5 To je na jednu stranu způsobeno podmínkami vzniku trestní odpovědnosti za jednání a na druhou stranu určitou nepřipraveností orgánů činných v trestním řízení stíhat některé trestné činy zdravotnických pracovníků. 6 Vyšetřování trestných činů v oblasti zdravotnictví klade velkou náročnost na orgány činné v trestním řízení a téměř ve všech případech závisí na výsledcích znaleckých posudků. Často jsou jedinými faktory rozhodujícími o tom, zda bude zdravotnický pracovník za své jednání shledán trestně odpovědným či ne. Z výše uvedených důvodů považuji problematiku trestných činů zdravotnických pracovníků za velmi aktuální a současně právní úpravou neúplně nebo nepříliš jednoznačně řešenou. V této práci se zaměřím na trestné činy, které mohou spáchat zdravotničtí pracovníci v souvislosti s výkonem svého povolání. Pojednání o všech takových trestných činech by několikráte převyšovalo rozsah této práce a pravděpodobně ani nelze podat konečný výčet trestných činů zdravotnických pracovníků. Proto se chci věnovat těm trestným činům zdravotnických pracovníků, k jejichž páchání skutečně dochází, nebo by nejčastěji mohlo dojít, a to s důrazem na ty skutkové podstaty trestných činů, jejichž úpravu považuji v současně platném trestním zákoně za problematickou nebo nedostatečnou. Výraznou úlohu při posuzování protiprávnosti lékařských zákroků hrají okolnosti vylučující protiprávnost, a to zejména svolení poškozeného, výkon práv a povolání a dovolené riziko, bez jejichž existence bychom každý lékařský zákrok museli považovat za protiprávní útok na zdraví a život člověka. Proto se ve své práci podrobněji zaměřím i na tyto instituty. V poslední části práce se budu věnovat srovnání české a německé právní úpravy trestných činů zdravotnických pracovníků. Německou právní úpravu jsem zvolila proto, že je naší vcelku blízká, naše trestní právo do určité míry z německého vychází, v obou úpravách 4 MACH, J. Medicína a právo. Praha: C.H.Beck, s což dokládá i poměrně malé množství judikatury českých soudů 6 KOPALOVÁ, M. Nesnadné vyšetřování trestných činů. Zdravotnické právo v praxi, 2006, č. 3 a 4, s. 55 4

5 lze najít shodné instituty, přesto však se například v úpravě některých trestných činů diametrálně liší. Úpravu trestných činů v Německu považuji za velmi vyspělou a moderní, a přestože je v některých otázkách rovněž problematická, mohla by si z ní naše právní úprava v mnohých ohledech vzít příklad. Cílem mé práce je popsat skutkové podstaty vybraných trestných činů zdravotnických pracovníků, porovnat českou právní úpravu s německou a vyvodit z tohoto srovnání závěry pro možnou českou právní úpravu de lege ferenda. Koncem ledna 2009 podepsal prezident návrh nového trestního zákoníku, který by tak měl nabýt účinnosti k Vzhledem k této skutečnosti jsem při úvahách úpravy de lege ferenda zohlednila i nové znění této právní normy. 5

6 2. Zdravotničtí pracovníci Definice zdravotnických pracovníků Definici zdravotnických pracovníků najdeme v rámci vnitrostátní právní úpravy ve dvou právních předpisech. Prvním z nich je zákon č. 95/2004 Sb., o podmínkách získávání a uznávání odborné způsobilosti a specializované způsobilosti k výkonu zdravotnického povolání lékaře, zubního lékaře a farmaceuta, podle kterého je zdravotnickým pracovníkem fyzická osoba, která vykonává zdravotnické povolání lékaře, zubního lékaře nebo farmaceuta podle tohoto zákona. Druhým právním předpisem je pak zákon č. 96/2004 Sb. o podmínkách získávání a uznávání způsobilosti k výkonu nelékařských zdravotnických povolání a k výkonu činností souvisejících s poskytováním zdravotní péče a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o nelékařských zdravotnických povoláních), podle kterého je zdravotnickým pracovníkem fyzická osoba, která vykonává zdravotnické povolání podle tohoto zákona. Obecně tedy zdravotnickými pracovníky rozumíme lékaře (jakékoli odbornosti), farmaceuty, zdravotní sestry (bratry), fyzioterapeuty a nižší zdravotnický personál. Z mezinárodně závazných právních předpisů upravuje postavení a některá práva a povinnosti zdravotnických pracovníků Úmluva Rady Evropy na ochranu lidských práv a důstojnosti lidské bytosti v souvislosti s aplikací biologie a medicíny 7. Zdravotnické pracovníky jako pojem přímo nedefinuje, v článku 4 však zakotvuje, že jakýkoliv zákrok v oblasti péče o zdraví, včetně vědeckého výzkumu, je nutno provádět v souladu s příslušnými profesními povinnostmi a standardy. Vysvětlující zpráva k Úmluvě 8 pak k článku 4 v bodě 28 jasně uvádí, že tento článek se týká pouze lékařů a profesionálních zdravotnických pracovníků a že z pojmu profesní standardy vyplývá, že se tyto standardy netýkají jiných osob, než profesionálních zdravotnických pracovníků. Úmluva o biomedicíně tak rozšiřuje okruh zdravotnických pracovníků i na psychology a jiné sociální pracovníky, kteří jsou členy týmů zapojených do rozhodování nebo provádění zákroků. Definice zdravotnických pracovníků je důležitá pro zjištění osobní působnosti norem medicínského práva 9. Různé povinnosti stanoví právní předpisy a stavovské předpisy jednotlivým skupinám zdravotnických pracovníků. Od zdravotnických pracovníků je třeba odlišovat pracovníky ve zdravotnictví, kterými jsou ostatní zaměstnanci zdravotnického 7 Vyhlášena pod č. 96/2001 Sb. m. s., dále jen Úmluva o biomedicíně. 8 Vysvětlující zpráva k úmluvě Rady Evropy č. 164 na ochranu lidských práv a důstojnosti lidské bytosti v souvislosti s aplikací biologie a medicíny: úmluvě o lidských právech a biomedicíně, bod Medicínské právo není samostatným právním odvětvím, ale je chápáno jako určitý kompilát právních předpisů upravujících právní vztahy související s právem na zdravotní péči, jejím výkonem a odpovědností za její poskytování. Blíže viz CÍSAŘOVÁ, D., SOVOVÁ, O. a kol. Trestní právo a zdravotnictví. 2. upravené a rozšířené vydání. Praha: Orac, s. 12 6

7 zařízení, kteří neposkytují bezprostředně léčebnou péči, avšak zajišťují jeho chod (např. pracovníci laboratoří, správní zaměstnanci v nemocnicích). 10 Povinnosti zdravotnických pracovníků stanoví například zákon č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu (dále jen ZoPZL) v ustanovení 55. Podle odstavce 1 jsou zdravotničtí pracovníci povinni vykonávat zdravotnické povolání svědomitě, poctivě, s hluboce lidským vztahem k občanům a s vědomím odpovědnosti ke společnosti. Další povinnosti stanoví zdravotnickým pracovníkům odstavec 2 tohoto ustanovení, podle kterého je každý zdravotnický pracovník povinen zejména vykonávat své povolání v rozsahu a způsobem, pro něž zásady určuje ministerstvo zdravotnictví ve spolupráci s profesními organizacemi, dále je povinen převzít a řádně plnit i mimořádné zdravotnické úkoly uložené mu dočasně v důležitém obecném zájmu, rovněž poskytovat neprodleně první pomoc každému, jestliže by bez této pomoci byl ohrožen jeho život nebo vážně ohroženo zdraví a není-li pomoc včas dosažitelná obvyklým způsobem, a zajistit mu podle potřeby další odbornou péči. Každý zdravotnický pracovník je rovněž povinen zachovávat mlčenlivost o skutečnostech, o kterých se dozvěděl při výkonu svého povolání, s výjimkou případů, kdy skutečnost sděluje se souhlasem ošetřované osoby a nebo na základě oznamovací povinnosti podle trestního zákona. Lékařům stanoví povinnosti například i Etický kodex České lékařské komory. Na zdravotnické pracovníky se vztahují i profesní standardy pro provádění zákroků, jimi prováděné zákroky musí být provedeny způsobem lege artis (viz dále). Jak uvádí Císařová a Sovová 11, problematické je, zda by se tyto profesní standardy měly vztahovat i na léčitele. Jimi prováděné zákroky rovněž směřují k obnově či udržení zdraví. Podle názoru Císařové a Sovové je třeba všechny zákroky posuzovat podle stejných měřítek a není možné vztáhnout požadavky a omezení vyplývající z Úmluvy o biomedicíně pouze na zdravotní péči prováděnou lékaři, protože by tak došlo k jejich bezdůvodnému znevýhodnění v podmínkách výkonu povolání. 12 S tímto názorem lze do jisté míry souhlasit. Když už léčitelé zasahují do činnosti zdravotnických pracovníků, měli by péči poskytovat za stejných podmínek a rovněž s garancí určité profesionality a kvality. Podle mého názoru však léčitele nemůžeme stavět na roveň zdravotnickým pracovníkům. Zdravotničtí pracovníci jsou skutečnými profesionály a získali státem uznávané a garantované vzdělání. Léčitelé jsou naopak buď samouci, nebo naprostí laikové, často vyznávající zvláštní a netradiční metody léčby. Proto po nich nemůžeme 10 CÍSAŘOVÁ, D., SOVOVÁ, O. a kol. Trestní právo a zdravotnictví. 2. upravené a rozšířené vydání. Praha: Orac, s Op. cit. viz poznámka č. 10, s tamtéž 7

8 požadovat, aby poskytovali péči na stejné úrovni jako zdravotničtí pracovníci. Další důvod podporující názor odlišování těchto dvou kategorií je ryze ekonomický. Zdravotničtí pracovníci provádějí zákroky buď ve zdravotnických zařízeních (ať už je zřizovatelem kdokoli) nebo sice jako svobodné povolání, avšak jejich činnost je (z převážné části) hrazena z veřejného zdravotního pojištění. Léčitelé jsou naopak jen fyzickými osobami, poskytujícími služby za přímou úplatu. Proto se domnívám, že není možný extenzivní výklad článku 4 Úmluvy o biomedicíně a nelze vztáhnout požadavky profesních standardů na neprofesionální zdravotníky. V současné době je možné dovozovat odpovědnost léčitelů podle obecných předpisů o náhradě škody nebo podle obecného ustanovení TZ o ublížení na zdraví. De lege ferenda by tedy bylo vhodné, aby existovala zvláštní právní úprava výkonu činnosti léčitele, která by stanovila podmínky pro výkon této činnosti a určité profesní standardy. Jak uvádí Dostál 13, mohlo by jít například o koncesovanou živnost. Žadatel by musel doložit, že kromě své specializace ovládá i první pomoc a má základní znalosti z oblasti medicíny. Tím bude zajištěno, že bude schopen rozpoznat, kdy může léčit sám a kdy již musí pacienta odkázat do péče lékaře. Případně by bylo vhodné přijmout zákon upravující výkon léčitelství, jak je tomu například v Německu. 14 Trestných činů při výkonu povolání se mohou dopustit všichni zdravotničtí pracovníci. Jelikož však nejvíce odpovědnosti leží na lékařích a většina trestních oznámení směřuje právě proti lékařům, zaměřím se ve své práci převážně na ně. 13 DOSTÁL, O. Právní úprava léčitelství [citováno dne 21. ledna 2009]. Dostupný z: 14 Heilpraktiker Gesetz vom ( RGBl I S.251) 8

9 3. Okolnosti vylučující protiprávnost Okolnosti vylučující protiprávnost jsou takové okolnosti, které pachatele činu, jenž by jinak, za jiných okolností byl trestným činem, ospravedlňují. 15 Jednání pachatele sice naplňuje všechny formální znaky trestného činu, je však učiněno za zvláštních okolností, v jejichž důsledku není pro společnost nebezpečné, ba naopak, může být i prospěšné. Takové jednání od počátku není trestným činem, chybí zde protiprávnost. Trestní zákon v platném znění okolnosti vylučující protiprávnost jako souhrnný institut nedefinuje, nicméně rovnou jako takové okolnosti explicitně vyjmenovává krajní nouzi, nutnou obranu a oprávněné použití zbraně. Nutná obrana se u trestných činů zdravotnických pracovníků příliš neuplatí. Spíše může být využita při páchání trestných činů proti zdravotnickým pracovníkům. 16 Oprávněné použití zbraně nepřichází u zdravotnických pracovníků v úvahu vůbec. Těmto dvěma institutům proto dále nebudu věnovat pozornost. Teorie i praxe trestního práva však rozeznávají i další okolnosti vylučující protiprávnost, které budou v případě činnosti zdravotnických pracovníků připadat v úvahu mnohem častěji, a to výkon práv a výkon povolání, svolení poškozeného a přípustné riziko Krajní nouze V souvislosti s výkonem zdravotnického povolání bude přicházet v úvahu nejčastěji tento nejobecnější institut okolností vylučujících protiprávnost upravený v ustanovení 14 TZ. Podle něj čin jinak trestný, kterým někdo odvrací nebezpečí přímo hrozící zájmu chráněnému tímto zákonem, není trestným činem. O krajní nouzi se nejedná, jestliže bylo možno toto nebezpečí za daných okolností odvrátit jinak anebo způsobený následek je zřejmě stejně závažný nebo ještě závažnější než ten, který hrozil. Při krajní nouzi dochází ke kolizi dvou právem chráněných zájmů s tím, že se dá chránit jen jeden z nich, a to porušením druhého. 17 V případě provádění lékařských zákroků budou těmito chráněnými zájmy na jedné straně právo pacienta na sebeurčení a rozhodování o svém zdraví a na druhé straně povinnost lékaře poskytovat pomoc. Typickým příkladem krajní nouze v souvislosti s lékařskými zákroky je situace, kdy lékař při zevní masáži srdce 15 JELÍNEK, J. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná a zvláštní část. 3. přepracované a aktualizované vydání. Praha: Linde Praha, a.s., s V poslední době dochází častěji k napadení zdravotnického pracovníka opilým nebo nespokojeným pacientem 17 KOLEKTIV AUTORŮ. Základy zdravotnické legislativy před atestační zkouškou. Studijní materiály k semináři. Institut postgraduálního vzdělávání ve zdravotnictví. Škola veřejného zdravotnictví. Praha. 2008, s. 46 9

10 zlomí pacientovi žebra. 18 Za normálních okolností by bylo zlomení žeber trestným činem, v tomto případě však lékař odvracel závažnější nebezpečí, chránil život jako vyšší zájem, jednal tedy v krajní nouzi a jeho jednání proto nebude kvalifikováno jako trestný čin. Jak bude popsáno dále v kapitole o lékařském zákroku, každý zákrok lze provést (až na výjimky) jen se souhlasem pacienta. V krajní nouzi však tento souhlas většinou není možné získat, a proto lze provádět jen takové zákroky, které nesnesou odkladu a mají přímý prospěch pro zdraví pacienta. Tato podmínka je navíc omezena předpokladem neexistence dříve vysloveného přání pacienta (tzv. living will), které by zákrok vylučovalo. Podle článku 9 Úmluvy o biomedicíně bude brán zřetel na dříve vyslovená přání pacienta ohledně lékařského zákroku, pokud pacient v době zákroku není ve stavu, kdy může vyjádřit své přání. U dříve vyslovených přání narážíme na další problém vyplývající z práva na sebeurčení pacienta. Dříve vyslovená přání představují jakýsi informovaný nesouhlas vyjádřený do budoucna. Pacient může o svém životě v určité chvíli uvažovat určitým způsobem a vyslovit přání, že například stane-li se obětí nehody, následkem které bude těžce poškozeno jeho zdraví s vyhlídkou trvalých následků, nepřeje si být resuscitován a udržován uměle při životě. 19 Jde sice o odmítnutí léčby, na které má pacient právo, podle současného převažujícího názoru v odborné literatuře však není úplně jasné, zda či do jaké míry mají být předem vyslovená přání respektována. Na zákonné úrovni nejsou v našem právním řádu upravena a v praxi ani příliš respektována, a to přesto, že jsou zakotvena v Úmluvě o biomedicíně. Problematická je právě formulace, že na dříve vyslovená přání bude brán zřetel. Lékaři tedy nejsou povinni zohlednit přání pacienta za každou cenu. Především, jestliže bylo přání vyjádřeno dlouho před zákrokem a věda mezitím pokročila, mohou existovat důvody, aby přání pacienta splněno nebylo. Lékař by si tedy měl být pokud možno jist, že se přání pacienta týkají současné situace a jsou stále platná, zejména s ohledem na současný stav vědy a technický pokrok v medicíně Svolení poškozeného Další okolností vylučující protiprávnost, která není v současně platném TZ upravena, je svolení poškozeného. Podle názoru teorie i praxe tak čin, který by byl jinak nedovoleným 18 STOLÍNOVÁ, J., MACH, J. Právní odpovědnost v medicíně. Praha: Galén, s ŠUSTEK, P., HOLČAPEK, T. Informovaný souhlas. Praha: ASPI, s Vysvětlující zpráva k úmluvě Rady Evropy č. 164 na ochranu lidských práv a důstojnosti lidské bytosti v souvislosti s aplikací biologie a medicíny: úmluvě o lidských právech a biomedicíně, bod

11 zásahem do práv poškozeného, se svolením poškozeného stává činem dovoleným. 21 Aby však svolení bylo opravdu okolností vylučující protiprávnost, musí být splněny současně všechny tyto podmínky: a) svolení se musí týkat zájmů jednotlivce, o nichž může sám rozhodovat a jejichž porušení se nedotýká zájmů společnosti, b) svolení musí být platným projevem vůle, musí tedy být vážené, dobrovolné, určité a srozumitelné, c) musí být dáno osobou schopnou učinit závazný projev vůle v tomto směru, d) a to nejpozději současně s činem. 22 Nevýznamnější a zároveň nejproblematičtější z výše uvedených podmínek je, aby svolení bylo dáno ohledně zájmu, se kterým může poškozený disponovat a může se ho tak také vzdát. Podle převažujícího názoru jsou tedy z těchto zájmů vyloučeny zdraví a život. Výjimku tvoří svolení k lékařským zákrokům, které jsou v době činu v souladu s právním řádem a poznatky lékařské vědy. Jelikož však musí jít o svolení k dovolenému zákroku, toto svolení je tedy podmíněno dalšími aspekty, domnívám se, že nelze svolení k lékařskému zákroku samo o sobě považovat za okolnost vylučující protiprávnost. Zdraví je tedy do určité míry považováno za disponibilní statek, ale jen pokud dá osoba svolení se zásahem do tělesné integrity s cílem jejího zlepšení. Naopak dispozice se životem je striktně odmítána. Nikdo nemůže svolit s vlastním usmrcením. Podle některých autorů 23, k jejichž názoru se přikláním, nelze na tuto problematiku nahlížet takto striktně jednostranně. Velmi diskutovanou a dosud neuspokojivě vyřešenou otázkou je, zda právo na život zakotvené v článku 6 odstavci 1 Listiny základních práv a svobod a stejně tak v článku 2 Úmluvy o ochraně lidských práv zahrnuje i právo se života vzdát. Je nutné vyřešit konflikt mezi právem pacienta na sebeurčení a rozhodování o sobě samém na straně jedné a zájmem společnosti na ochraně života a zdraví na straně druhé. Článek 1 Listiny stanoví, že základní práva jsou nezcizitelná a nezrušitelná a podle článku 6 odstavce 2 Listiny nikdo nesmí být zbaven života. Podle trestního zákona však sebevražda není trestným činem a ani těhotná žena, která sama své těhotenství uměle přeruší nebo o to jiného požádá, není trestná. Podle článku 2 Úmluvy o biomedicíně jsou zájmy a blaho lidské bytosti nadřazeny zájmům společnosti nebo vědy. Podle převažujícího 21 JELÍNEK, J. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná a zvláštní část. 3. přepracované a aktualizované vydání. Praha: Linde, a.s., s tamtéž 23 VALIŠOVÁ, V., VALIŠ, P. K právním otázkám krevní transfúze. Zdravotnictví a právo. 2000, 4. s. 5 11

12 společenského názoru je právo na sebeurčení akceptováno do té míry, že pacient může odmítnout například resuscitaci nebo transfúzi krve, právo na dobrovolné ukončení života však přiznáno není. Nový trestní zákoník zavádí již výslovnou úpravu svolení poškozeného. Toto má být upraveno v ustanovení 30 a znění zákona v podstatě odpovídá současnému pojetí tohoto institutu. 24 Podle tohoto nového ustanovení je tedy výslovně za okolnost vylučující protiprávnost považováno i svolení s lékařským zákrokem. S ohledem na text nového ustanovení se však názor na dispozici se zdravím či životem nikam neposouvá Přípustné (dovolené) riziko Přípustné riziko patří k dalším okolnostem vylučujícím protiprávnost uznávaným podle současně platné právní úpravy jen naukou trestního práva. Tento institut je pro oblast medicíny obzvláště významný. Bývá spojován především s experimenty, jejichž výsledek se nedá předem jednoznačně určit, a s vývojem nových metod. Bez přípustnosti rizika by medicína neměla možnost dalšího rozvoje. 25 S určitou dávkou rizika je však spojen každý lékařský zákrok. Kdyby riziko nebylo okolností vylučující protiprávnost, museli by lékaři odpovídat za každý případ úmrtí pacienta při operaci. I z tohoto důvodu musí být pacient před zákrokem řádně poučen o možných rizicích a musí mít možnost rozhodnout se, zda-li chce taková rizika podstoupit. Přípustné riziko bývá rovněž označováno jako dovolené. V tomto smyslu můžeme nalézt jistou podobnost rizika s dalšími okolnostmi vylučujícími protiprávnost, a to výkonem práv a povolání jako dovolených činností. Jestliže právní řád dovoluje vývoj vědy, výzkumu a zdravotnictví, musí dovolovat i určitá přiměřená rizika související s tímto jednáním. Shodné rysy vykazuje riziko i s krajní nouzí. Riziko je spojeno s určitou mírou nebezpečí, které však není akutní, bezprostřední, přímo hrozící. 26 Dovolené riziko je přípustné za splnění následujících podmínek: a) jednání musí sledovat společensky prospěšný cíl, b) sledování tohoto cíle nelze bez rizika dosáhnout, nebo jen při vynaložení neúměrných nákladů, 24 ustanovení 30 odst. 3 nového TZ: S výjimkou případů svolení k lékařským zákrokům, které jsou v době činu v souladu s právním řádem a poznatky lékařské vědy a praxe, nelze za svolení podle odstavce 1 považovat souhlas k ublížení na zdraví nebo usmrcení. 25 MITLÖHNER, M. Vymezení rizika a odpovědnosti ve zdravotnictví. Zdravotnictví a právo. 2000, č. 5. s KUCHTA, J. Přípustné riziko jako okolnost vylučující protiprávnost v návrhu kodifikace trestního práva hmotného. Trestněprávní revue, 2004, č. 6. s

13 c) pravděpodobnost nežádoucích následků musí být podstatně menší než pravděpodobnost úspěchu, musí se uplatnit zásada proporcionality, d) k činnosti spojené s rizikem je třeba přistoupit se znalostmi na úrovni nejnovějších poznatků vědy a techniky, e) musí být předem učiněna maximální opatření k zamezení nebo alespoň ke zmírnění nežádoucích následků, f) ohrožené osoby musí být seznámeny se všemi představitelnými riziky a musí nebezpečí podstoupit dobrovolně, g) jednání nesmí odporovat výslovnému zákazu právní normy (např. bezpečnostním předpisům). 27 Vztah mezi zdravotním stavem, akutností zákroku a mírou rizika se dá vyjádřit přímou úměrou. Čím větší je nebezpečí pro život nebo zdraví pacienta, tím nebezpečnější zákrok lze realizovat. Neprovedení zákroku zachraňujícího život může v krajních situacích vést ke smrti, která však i přes řádné provedení může stejně nastat. Lékař tak zde volí mezi menším z rizik. Neléčebné zákroky 28 sledují jiný cíl a účel než zachování nebo zlepšení zdraví nebo záchranu života pacienta, smějí proto být spojeny s mnohem menší mírou rizika než zákroky akutní. Rovněž přípustné riziko je výslovně upraveno v novém trestním zákoníku. Podle ustanovení 31 nového trestního zákoníku trestný čin nespáchá, kdo v souladu s dosaženým stavem poznání a informacemi, které měl v době svého rozhodování o dalším postupu, vykonává v rámci svého zaměstnání, povolání, postavení nebo funkce společensky prospěšnou činnost, kterou ohrozí nebo poruší zájem chráněný trestním zákonem, nelze-li společensky prospěšného výsledku dosáhnout jinak. Podle odstavce 2 tohoto nového ustanovení nejde o přípustné riziko, jestliže taková činnost ohrozí život nebo zdraví člověka, aniž by jím byl dán k ní v souladu s jiným právním předpisem souhlas, nebo výsledek, k němuž směřuje, zcela zřejmě neodpovídá míře rizika, anebo provádění této činnosti zřejmě odporuje požadavkům jiného právního předpisu, veřejnému zájmu, zásadám lidskosti nebo se příčí dobrým mravům. Nová zákonná úprava této okolnosti vylučující protiprávnost tedy rovněž jako u svolení poškozeného odpovídá současnému pojetí nauky a praxe. 27 NOVOTNÝ, O., VANDUCHOVÁ, M. a kol. Trestní právo hmotné. I. Obecná část. Praha: ASPI, a.s., 2007, s tento pojem bude vysvětlen v kapitole

14 3. 4. Výkon práv a povinností, výkon povolání Další okolností vylučující protiprávnost, která není přímo upravena v TZ, je výkon práv a povinností, respektive výkon povolání. Jestliže zákon, rozhodnutí soudu nebo jiného státního orgánu přikazuje nebo povoluje určité jednání, nemůže být takové jednání trestným činem, i když by mělo zdánlivě znaky skutkové podstaty trestného činu 29. Stejně tak i výkon práva není trestným činem. S výkonem práva souvisí i výkon povolání. Dovoluje-li právní řád výkon určitého povolání a je-li toto povolání vykonáváno řádně (v případě zdravotnických pracovníků lege artis), nemůže být takový výkon povolání trestným činem Lékařský zákrok K výkonu povolání a jiné dovolené činnosti jako okolností vylučujících protiprávnost bývá řazen i lékařský zákrok. Pojem lékařský zákrok je podle bodu 29 Vysvětlující zprávy k Úmluvě o biomedicíně 30 nutno chápat v širokém smyslu. Zahrnuje všechny lékařské úkony, zejména za účelem preventivní péče, diagnostiky, léčby nebo rehabilitace nebo v souvislosti s výzkumem. Lékařské zákroky můžeme podle jejich cíle a účelu dělit na léčebné a neléčebné. Cílem a účelem léčebných zákroků je především zlepšení nebo zachování zdravotního stavu pacienta, získání nebo navrácení pracovní schopnosti nebo dosažení estetického vzhledu ze zdravotních důvodů. Do této skupiny tedy budou patřit i některé kosmetické zákroky a umělé oplodnění za účelem odstranění neplodnosti. Mezi neléčebné zákroky naopak řadíme biologický experiment na živém člověku plastické operace provedené výlučně na přání pacienta, nemající žádný léčebný efekt, dále umělé přerušení těhotenství z jiných než zdravotních důvodů, kastraci a sterilizaci, případně zákroky prováděné k získání nebo zajištění důkazů pro soudní účely jako například odběr krve. 31 Rozdělení lékařských zákroků na léčebné a neléčebné je důležité zejména z toho hlediska, že se pro jednotlivé kategorie uplatní odlišné nároky na provedení (např. pro neléčebné zákroky nelze jako okolnost vylučující protiprávnost využít krajní nouzi a je připouštěna mnohem menší míra rizika), především se uplatní odlišné požadavky na kvalitu vyslovení informovaného souhlasu s takovým zákrokem a podle toho, o jaký typ zákroku se jedná, se může lišit i právní 29 JELÍNEK, J. a kol. Trestní právo hmotné. Obecná a zvláštní část. 3. přepracované a aktualizované vydání. Praha, a.s.: Linde, s Vysvětlující zpráva k úmluvě Rady Evropy č. 164 na ochranu lidských práv a důstojnosti lidské bytosti v souvislosti s aplikací biologie a medicíny: úmluvě o lidských právech a biomedicíně, bod 29, [citováno dne 22. ledna 2009]. Dostupný z: 31 MITLÖHNER, M. Vymezení rizika a odpovědnosti ve zdravotnictví. Zdravotnictví a právo. 2000, č. 5, s. 6 14

15 kvalifikace v případě spáchání trestného činu. Pro označení všech typů zákroků lze užít termínu zákrok v oblasti péče o zdraví. Lékařský zákrok znamená vždy určitý zásah do tělesné integrity, přesto je třeba takovýto zásah odlišit od ostatních protiprávních nebo dokonce násilných útoků proti tělesné integritě. Pro odůvodnění vyloučení protiprávnosti existuje několik koncepcí. Dříve bylo vyloučení protiprávnosti lékařských zákroků odůvodňováno jejich dovoleným cílem léčením nemocného, tedy podle pravidla, že co je dovolené, nemůže být protiprávní. Otázka souhlasu pacienta se zákrokem byla striktně posuzována podle zásady, že člověk nemůže svobodně disponovat se svým životem a zdravím, a proto jeho souhlas s lékařským zákrokem nemá právní význam. 32 Výše zmíněný historický model bývá v literatuře označován jako francouzská koncepce vyloučení protiprávnosti lékařského zákroku. Tato koncepce však především ve světle článku 5 Úmluvy o biomedicíně 33 v dnešní době již nemůže obstát. Vyloučení protiprávnosti s odůvodněním, že lékařský zákrok vede ke zlepšení zdravotního stavu pacienta, a tudíž sleduje právem dovolený cíl, již neodpovídá plně skutečnosti. Jak jsem zmínila výše, za lékařské zákroky jsou považovány i neléčebné zákroky, jejichž výsledkem není vždy zlepšení zdravotního stavu pacienta, ale může naopak dojít i k jeho zhoršení. 34 Naproti tomu podle druhé, tzv. německé koncepce je základním předpokladem vyloučení trestní odpovědnosti za lékařský zákrok udělení souhlasu (svolení) pacienta. Každý zásah do lidského organismu nekrytý souhlasem pacienta je narušením tělesné integrity a tudíž protiprávním. Základním právem a povinností lékaře je léčit nemocného a přispívat ke zlepšení jeho zdraví, základním právem pacienta je rozhodovat volně o svém těle. Tato dvě práva na sebe musí nutně narazit. V případě, že lékař provede zákrok, který považoval za nutný, život zachraňující, se kterým však pacient nevyslovil souhlas, dopustí se lékař protiprávního útoku proti životu, zdraví, svobodě a lidské důstojnosti. Podle německé teorie je jakýkoli zásah do lidského organismu nekrytý souhlasem pacienta protiprávní a naplňuje skutkovou podstatu trestného činu na zdraví. Podle německé teorie je souhlas pacienta se zákrokem platný jen tehdy, jestliže byl pacient poučen o povaze a významu zákroku a současně i o možných následcích a eventuálních komplikacích a důsledcích toho, kdyby se zákroku nepodrobil SOLNAŘ, V., FENYK, J., CÍSAŘOVÁ, D. Základy trestní odpovědnosti. 2. vydání. Praha, 2004, s Jakýkoli zákrok může být proveden jen se souhlasem pacienta. 34 například odběrem orgánu při transplantaci může dojít i k trvalému poškození dárce 35 CÍSAŘOVÁ, D., SOVOVÁ, O. a kol. Zdravotnictví a právo. 2. upravené a rozšířené vydání. Praha: Orac, s

16 Rozdíl v těchto dvou základních koncepcích je tedy dán tím, že zatímco podle francouzské teorie je souhlas nutný k tomu, aby nebyl lékař trestně odpovědný za spáchání trestného činu omezování osobní svobody, podle německého pojetí je souhlas nutný k provedení zákroku samotného. V opačném případě se lékař dopustí trestného činu ublížení na zdraví. 36 Současný český model pojetí lékařského zákroku jako okolnosti vylučující protiprávnost vychází z francouzské koncepce, přičemž je s ohledem na Úmluvu o biomedicíně doplňován souhlasem pacienta se zákrokem, mající původ v německé koncepci. V současné době tedy legálnost lékařského zákroku vychází z vyloučení protiprávnosti činu za předpokladu splnění pregnantně vymezených podmínek, kdy zákrok provádí oprávněná osoba způsobem odpovídajícím současným poznatkům lékařské vědy, se souhlasem pacienta a v souladu s léčebným záměrem Podmínky provedení zákroku v oblasti péče o zdraví v souladu s právem Aby byl zákrok v oblasti péče o zdraví proveden v souladu s právem, musí být proveden lege artis způsobem a pacient musí s provedením takového zákroku (až na výjimky) vyslovit informovaný souhlas Lex artis Ačkoli je tento pojem základním východiskem pro způsob provedení každého zákroku v oblasti péče o zdraví, jeho jasnou definici v českém právním řádu nenajdeme. Ani nemůžeme, protože co lze považovat za lege artis způsob může definovat pouze medicína a nikoliv právo. Na otázku, zda byl zákrok proveden lege artis, může odpovědět jen znalec z oboru, nikoli právník či soud. Současně je nutné si uvědomit, že lékařská věda připouští i více různých možných a dovolených postupů. Lege artis tedy není jen jediný postup. Proto není možné uzákonit jedinou definici tohoto pojmu. Přibližný výklad však právní předpisy podávají. V první řadě lze vycházet z ustanovení 11 ZoPZL, který stanoví, že zdravotní péči poskytují zdravotnická zařízení státu, obcí, fyzických a právnických osob v souladu se současnými dostupnými poznatky lékařské vědy. Podle 2 odstavce 1 Etického kodexu České lékařské komory lékař v rámci své odborné způsobilosti a kompetence svobodně volí a provádí ty preventivní, diagnostické a 36 A to, i když zákrok provede lege artis. 37 SOLNAŘ, V., FENYK, J., CÍSAŘOVÁ, D. Základy trestní odpovědnosti. 2.vydání. Praha: Orac, s

17 léčebné úkony, které odpovídají současnému stavu lékařské vědy a které pro nemocného považuje za nejvýhodnější. Za poznatky lékařské vědy lze pokládat všechno, čeho věda dosáhla. 38 Je nutné si však uvědomit, že jde o trvalý poznávací proces a ne každý poznatek vědy je možno považovat za dostatečně ověřený a použitelný v lékařské praxi. Další částečnou definici pojmu lex artis bychom mohli najít v článku 4 Úmluvy o biomedicíně, podle kterého je jakýkoliv zákrok v oblasti péče o zdraví, včetně vědeckého výzkumu nutno provádět v souladu s příslušnými profesními povinnostmi a standardy. Postup lege artis také závisí na okolnostech, za kterých je zákrok prováděn. Jiné nároky budou kladeny na poskytnutí první pomoci a jiné na provedení operačního zákroku. Výše uvedené definice lze shrnout tak, že za postup lege artis je nutno považovat postup odborně medicínsky uznávaný, jehož účinnost a důvodnost je všeobecně přijímána a současně je v souladu se současným stavem vědy. 39 Zda lékař postupoval lege artis či nikoli je třeba vždy hodnotit tzv. ex ante, tedy na základě informací, které měl lékař v době rozhodování k dispozici. Každý zásah do lidského organismu je svým způsobem rizikový a vždy se mohou dostavit více či méně očekávatelné komplikace. Fakt, že při provádění zákroku nebo po něm nastala komplikace, ještě neznamená, že zákrok nebyl proveden lege artis a tudíž byl chybný. Lékař nemůže pacientovi garantovat uzdravení, může mu zaručit jen léčbu podle svých znalostí a schopností. Výsledek zákroku nebo onemocnění nezávisí vždy jen na kvalitě léčby, i při plně adekvátním léčení může být výsledek nepříznivý, zatímco i přes hrubé chyby v diagnostice nebo léčbě může být dosaženo úplné uzdravení. 40 Naopak velmi důležitou roli hrají i ostatní faktory, jako stav, v jakém byl pacient před zákrokem, věk, celková fyzická kondice pacienta a další faktory, které často nemohou být ze strany ošetřujících dopředu zjištěny nebo ovlivněny. 41 Za zákroky řádně indikované a řádně provedené není lékař trestně odpovědný a to ani tehdy, jestliže pacient po zákroku zemřel. Naopak za postup non lege artis je možné považovat nedostatečnou odbornost, přecenění vlastních schopností a nezajištění návazné péče, technické chyby, přehlédnutí, nevhodné nebo nešetrné jednání s pacienty, nepořádné vedení zdravotnické dokumentace, 38 STOLÍNOVÁ, J., MACH, J. Právní odpovědnost v medicíně. Praha: Galén, s MITLÖHNER, M. Vymezení rizika a odpovědnosti ve zdravotnictví. Zdravotnictví a právo. 2000, 5. s ZACHAROV, S. Nepříznivý výsledek léčení jako následek profesní chyby zdravotnického pracovníka. Zdravotnictví a právo. 2008, 10. s VONDRÁČEK, L., Vondráček, J. Pochybení a sankce při poskytování chirurgické péče. Praha: GRADA Publishing, s

18 nebo nedostatky v organizaci práce, které ve svých důsledcích mohou vést i k ohrožení pacienta Informovaný souhlas Právní úprava informovaného souhlasu Druhou nutnou podmínkou provedení zákroku v oblasti péče o zdraví v souladu s právem je vyslovení informovaného souhlasu pacienta (nebo jeho zákonného zástupce) s takovým zákrokem. 43 Informovaný souhlas se zákrokem může pacient vyslovit jedině, pokud byl lékařem 44 předem o zákroku poučen. V praxi většinou nečiní problémy samotné vyslovení souhlasu pacienta se zákrokem, tento je většinou dán, mnohem problematičtější je poučení pacienta o zákroku a všech rizicích. V českých zdravotnických zařízeních dochází často k situacím, kdy je pacient před zákrokem poučován zdravotní sestrou, nebo jen podepíše předtištěný formulář a o skutečných rizicích poučen není. Požadavek informovaného souhlasu se zákrokem vyplývá jednak z přikázání lékařské etiky a obyčejné lidské slušnosti, podle které chceme-li něco činit s tělem a zdravím druhého člověka, je vhodné se ho nejdříve zeptat na jeho názor 45, a jednak z práva na ochranu osobnosti zaručeného ústavními zákony a mezinárodními normami. Právo na tělesnou integritu, na nedotknutelnost osoby a její osobní svobody a lidské důstojnosti zaručují články 6, 7 a 10 Listiny základních práv a svobod 46, na mezinárodní úrovni pak Úmluva Rady Evropy na ochranu lidských práv a základních svobod (zejména články 2, 5 a 8) a v neposlední řadě Úmluva o biomedicíně. Podle jejího článku 5 je jakýkoli zákrok v oblasti péče o zdraví možno provést pouze za podmínky, že k němu dotčená osoba poskytla svobodný a informovaný souhlas. Tato osoba musí být předem řádně informována o účelu a povaze zákroku, jakož i o jeho důsledcích a rizicích. Dotčená osoba může kdykoli svobodně svůj souhlas odvolat. Bez souhlasu lze podle článku 8 Úmluvy provést pouze nutný lékařský zákrok, pokud je nezbytný pro prospěch zdraví dotyčné osoby. Na zákonné úrovni je souhlas se zákrokem upraven v ustanovení 23 odstavci 2 ZoPZL. Podle tohoto ustanovení se vyšetřovací a léčebné výkony provádějí se souhlasem nemocného, nebo lze-li tento souhlas předpokládat. Odmítá-li nemocný přes náležité 42 STOLÍNOVÁ, J., MACH, J. Právní odpovědnost v medicíně. Praha: Galén, s jestliže nejde o zákrok, který lze provést i bez souhlasu 44 nikoli jiným zdravotnickým pracovníkem 45 ŠUSTEK, P., HOLČAPEK, T. Informovaný souhlas. Praha: ASPI, 2007, s zákon ČNR č. 2/1993 Sb. 18

19 vysvětlení potřebnou péči, vyžádá si ošetřující lékař o tom písemné prohlášení (revers). Poučení nemocného je upraveno v odstavci 1 tohoto ustanovení. Lékař je povinen poučit vhodným způsobem nemocného, popřípadě členy jeho rodiny, případně jeho partnera, o povaze onemocnění a o potřebných výkonech tak, aby se mohli stát aktivními spolupracovníky při poskytování léčebně preventivní péče. Bez souhlasu pacienta je možné provádět jen zákroky vyjmenované v ustanovení 23 ZoPZL odstavci 4, tedy v případě, jedná-li se o nemoci stanovené zvláštním předpisem 47, u nichž lze uložit povinné léčení, nebo jestliže osoba jevící známky duševní choroby nebo intoxikace ohrožuje sebe nebo své okolí, nebo v případě že není vzhledem ke zdravotnímu stavu nemocného možné vyžádat si jeho souhlas a jde o neodkladné výkony nutné k záchraně života či zdraví, v posledním případě, jde-li o nosiče 48. I v těchto případech však nelze jednat svévolně, ale naopak je nutné postupovat v souladu se zásadou zdrženlivosti pro oblast poskytování zdravotní péče vyjádřenou Ústavním soudem. 49 Základním právem a povinností lékaře je léčit pacienta a starat se o jeho zdravotní stav, ale toto právo je omezeno právem pacienta rozhodovat o svém těle. 50 Z výše uvedeného je patrné, že úprava informovaného souhlasu v ZoPZL a Úmluvě není úplně totožná. S ohledem na čl. 10 Ústavy České republiky, podle kterého jsou vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, součástí právního řádu a stanoví-li mezinárodní smlouva něco jiného než zákon, použije se mezinárodní smlouva, má Úmluva přednost před zákonem. ZoPZL je tak suspendován a má se použít Úmluva, jejíž úprava je však vcelku strohá Povaha informovaného souhlasu Ještě v 70. letech minulého století byl v našich podmínkách souhlas pacienta se zákrokem považován jen za jakýsi nutný prvek potřebný k provedení zákroku lege artis a byl pokládán spíše jen za přivolení, nikoli souhlas jako projev vůle. V dnešní době je na souhlas nahlíženo jako na jakýkoli jiný právní úkon, který musí splňovat zákonné požadavky, musí jej vyslovit osoba způsobilá k právním úkonům, musí se jednat o svobodný, vážný, určitý a srozumitelný projev vůle prostý omylu. Souhlas již není jen pasivním přivolením, nýbrž souhlasem pacient vyslovuje současně své přání nebo požadavek, aby pro něj zdravotnický 47 zákonem č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví, ve znění pozdějších předpisů 48 ve smyslu ustanovení 53 zákona č. 258/2000 Sb. 49 Nález Ústavního soudu ze dne , sp.zn. IV. ÚS 639/ KOLEKTIV AUTORŮ. Základy zdravotnické legislativy před atestační zkouškou. Studijní materiály k semináři. Institut postgraduálního vzdělávání ve zdravotnictví. Škola veřejného zdravotnictví. Praha. 2008, s

20 pracovník něco vykonal, nebo aby mu poskytl určitou službu. 51 Souhlas se zákrokem tak lze podle mého názoru přirovnat k udělení plné moci pro výkon určité činnosti. Stejně jako plnou moc může pacient svůj souhlas kdykoli odvolat. V případě, že by se tak stalo již v průběhu prováděného výkonu, musí lékař postupovat lege artis a bez ohledu na stanovisko pacienta v započatém zákroku pokračovat a předejít tak závažnému ohrožení života. Na druhou stranu podle trestněprávní nauky není souhlas se zákrokem okolností vylučující protiprávnost. Pacient může svoji vůli projevit i nevyslovením souhlasu se zákrokem. Nejsou-li dány podmínky pro léčbu bez souhlasu pacienta podle 23 odstavce 4 ZoPZL, musí lékař pacientovo rozhodnutí respektovat. V případě, že dostatečně způsobilý pacient zákrok předem odmítne, nepozbývá toto odmítnutí souhlasu ani poté, co pacient upadne např. do bezvědomí, nebo se jinak stane nezpůsobilým projevit svoji vůli. V tomto případě se nelze ani dovolávat stavu nouze. Jestliže tedy zdravotník provede zákrok, bude takový zákrok protiprávní Forma souhlasu Forma, v jaké má být informovaný souhlas vyžadován, není v našem právním řádu upravena. ZoPZL a další zákony sice pro některé zákroky stanoví povinnou písemnou formu, tato současná úprava však není vyhovující. Jedná se o případy hospitalizace 52, sterilizace, lékařských zásahů do reprodukční schopnosti jednotlivců, ověřování nových poznatků na živém člověku použitím metod dosud nezavedených v klinické praxi, lékařských výkonů, které nejsou v bezprostředním zájmu osoby, na které mají být provedeny 53, umělého přerušení těhotenství 54, klinických zkoušek zdravotnického prostředku 55 a klinického hodnocení humánních léčivých přípravků. 56 V případě odběru tkání nebo orgánů od žijícího dárce ve prospěch příjemce, který není osobou blízkou dárci, se dokonce vyžaduje písemná forma s notářsky ověřeným podpisem. 57 Pro rutinní a jednodušší zákroky bude stačit ústně daný souhlas, i běžná operace je však velkým zásahem do lidského organismu, a proto by měl být i v těchto případech, zejména z důkazní jistoty lékaře, vyžadován souhlas písemný. Tento požadavek však není v ZoPZL zakotven. 51 ŠUSTEK, P., HOLČAPEK, T. Informovaný souhlas. Praha: ASPI, 2007, s výkladem a contrario ustanovení 24 ZoPZL c ZoPZL 54 4 zákona č. 66/1986 Sb., o umělém přerušení těhotenství odstavec 1 písmeno b) zákona č. 123/2000 Sb., o zdravotnických prostředcích odstavec 3 písmeno j) a 34 odstavec 3 písmeno b) zákona č. 79/1997 Sb., o léčivech 57 3 odstavec 2 písmeno b) bod 1. zákona č.285/2002 Sb., transplantační zákon 20

21 Nejdůležitější je však samotný dialog pacienta a lékaře, při kterém má pacient právo klást otázky. Tato zpětná vazba má lékaři potvrdit, že je pacient dostatečně poučen. I v případě, že by existoval písemný souhlas pacienta, avšak by se prokázalo, že k rozhovoru lékaře s pacientem nedošlo, bude tento souhlas považován za neplatný. 58 Neexistence konkrétních požadavků a nejednotnost poučení pacienta může vést k absurdním situacím. Jak uvádí Vondráček 59, anesteziolog v jednom zdravotnickém zařízení upozornil pacienta před ortopedickou operací, že může dojít k větší ztrátě krve a bude třeba podat pacientovi transfúzi. Bez souhlasu pacienta s podáním transfúze odmítal lékař zákrok provést. Pacient odmítl vyslovit souhlas s transfúzí. Následně vyhledal jiné zdravotnické zařízení, které vyslovení souhlasu s podáním transfúze nevyžadovalo, a tak se pacient podrobil zákroku v tomto zařízení. Na prvního lékaře podal stížnost, protože po něm vyžadoval podstoupení rizika, které si nepřál nést Obsah a rozsah poučení Pacient může souhlas vyslovit jedině po řádném poučení. Poučení zahrnuje informaci o povaze onemocnění, o způsobu provedení zákroku, předpokládaném průběhu a možných alternativách, dále musí být pacient poučen o rizicích spojených se zákrokem a léčbou a o důsledcích zákroku pro jeho zdraví. Informace o rizicích je patrně nejdůležitější částí poučení. Rizika by měla být uvedena pokud možno vyčerpávajícím způsobem, především u neakutních a neléčebných zákroků. Problematické však je, že zdravotnická zařízení nevedou statistiky výskytu jednotlivých rizik u konkrétních zákroků. Rozsah poučení závisí na účelu a naléhavosti zákroku. Čím je zákrok naléhavější, tím jsou kladeny menší nároky na poučení Trestní odpovědnost za lékařský zákrok Jestliže tedy chybí jedna z výše uvedených podmínek právnosti zákroku, zákrok nebyl proveden postupem lege artis nebo s ním pacient nevyslovil souhlas a nejsou dány okolnosti vylučující protiprávnost, bude zákrok považován za protiprávní. Ne však každý protiprávní zákrok je trestným činem. Podle ustanovení 3 odstavce 1 TZ je trestným činem pro společnost nebezpečný čin 60, jehož znaky jsou uvedeny v tomto (trestním) zákoně MACH, J. Medicína a právo. Praha: C.H.Beck, s VONDRÁČEK, L., VONDRÁČEK. J. Pochybení a sankce při poskytování chirurgické péče. Praha: GRADA Publishing, a.s, s tzv. materiální stránka trestného činu 61 tzv. formální stránka trestného činu 21

22 Aby bylo možno protiprávní jednání považovat za trestný čin, musí být v prvé řadě splněny pojmové formální i materiální znaky trestného činu. Dále musí být vedle protiprávnosti dány i další obligatorní znaky objektivní stránky trestného činu, tedy následek a příčinná souvislost mezi jednáním a následkem trestného činu, a musí být naplněna i subjektivní stránka trestného činu v požadované formě zavinění. Analýze, zda protiprávní lékařský zákrok naplňuje formální znaky některých skutkových podstat trestných činů, se budu věnovat v další kapitole. Nelehká je otázka posouzení materiálního znaku, tedy společenské nebezpečnosti činu pro společnost, která musí být větší než nepatrná. Jak uvidíme dále, v některých případech hrubého zanedbání povinností ze strany zdravotnických pracovníků jistě nelze mít pochybnosti o společenské nebezpečnosti jejich jednání. Na výsost problematická je však otázka posouzení společenské nebezpečnosti takového lékařského zákroku, kterým lékař zachraňuje život člověka, a to i proti jeho výslovné vůli. Právní řád obecně silně zdůrazňuje zájem na záchraně života 62 a trestá neposkytnutí pomoci. V případě záchrany života tak patrně lékařský zákrok nebude shledán společensky nebezpečným. Při zkoumání trestnosti jednání zdravotnických pracovníků je nejproblematičtější prokázání příčinné souvislosti mezi protiprávním jednáním a následkem. 63 Zejména v této oblasti hrají významnou roli znalecké posudky. V tak vysoce odborných otázkách není možné, aby činil závěry jen soud. Pouze znalecké posudky mohou odpovědět na otázky, zda při poskytování zdravotní péče došlo k odbornému pochybení a zda případné pochybení je či není v příčinné souvislosti s újmou na zdraví nebo úmrtím. 64 Znaleckým posudkem musí být postaveno najisto, že následek byl v příčinné souvislosti s protiprávním jednáním a že měl lékař jednat jinak, než jednal. V případě, že se lékař dopustí pochybení, které má za následek zhoršení zdravotního stavu nebo trvalé následky, a není prokázána příčinná souvislost mezi jeho protiprávním jednáním a následkem, není možné přiznat ani náhrady škody v občanskoprávním řízení, natož uznat lékaře trestně odpovědným. Takto byli například obžaloby zproštěni lékaři, kteří měli svým nedbalým jednáním při porodu způsobit smrt novorozence. Jelikož však soudní znalci ve svých posudcích nemohli s dostatečnou jistotou vyloučit, že hypoxie novorozence nastala ještě před přijetím rodičky na oddělení, nemohli být 62 ŠUSTEK, T., HOLČAPEK, P. Informovaný souhlas. Praha: ASPI, 2007, s Příčinná souvislost se nevyžaduje jen u ohrožovacích trestných činů např. neposkytnutí pomoci podle 207 TZ 64 KOLEKTIV AUTORŮ. Základy zdravotnické legislativy před atestační zkouškou. Studijní materiály k semináři. Institut postgraduálního vzdělávání ve zdravotnictví. Škola veřejného zdravotnictví. Praha. 2008, s