Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva

Transkript

1 Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva Diplomová práce Podnikání zahraničních osob Vladimír Macálka 2007/2008 Prohlašuji, že jsem diplomovou práci zpracoval samostatně a jen s využitím pramenů uvedených v seznamu literatury, které ve všech případech řádně cituji v souladu s příslušnou směrnicí děkana a citačními zvyklostmi. V Brně dne... Podpis:... 1

2 Děkuji JUDr. Daně Ondrejové, Ph.D. za odborné vedení při zpracování této diplomové práce. 2

3 Obsah 1. Úvod Základní pojmy a vývoj podnikání zahraničních osob Definice základních pojmů a jejich úprava v právním řádu Historický vývoj právní úpravy podnikání zahraničních osob Osobní statut společnosti a mobilita společností Státní příslušnost společnosti Kritéria určení osobního statutu Princip skutečného sídla Princip inkorporace Jiná kritéria určování osobního statutu Svoboda usazování společností v právu ES Pojem svoboda usazování Osoby oprávněné ze svobody usazování Společnosti oprávněné ze svobody usazování Obsah svobody usazování Primární usazování Sekundární svoboda usazování Rozsah svobody usazování Zákaz diskriminace Zákaz omezujících opatření Výjimky ze zákazu diskriminace a omezujících opatření Judikatura ESD ovlivňující svobodu usazování Daily Mail Centros Überseering Inspire Art Race to the bottom či race to the top? Podnikání zahraničních osob v České republice Podnikání prostřednictvím podniku nebo organizační složky umístěné na území ČR Podnikání prostřednictvím podniku Podnikání prostřednictvím organizační složky podniku Účast na podnikání české právnické osoby Přemístění sídla na území České republiky Ochrana majetkových zájmů zahraničních osob Podnikání zahraničních fyzických osob v České republice Závěr Résumé Seznam použité literatury Knižní publikace Odborné články Internetové zdroje

4 1. Úvod Obchodní vztahy byly, jsou a vždy budou výrazně ovlivněny rozdělením světa na jednotlivé suverénní státy. Při bližším pohledu na obchodní vztahy lze zřetelně vidět postupný vývoj od ochrany národních trhů pomocí tzv. protekcionismu až k současné liberalizaci. Protekcionismus uzavřením národních ekonomik do do státních hranic zabraňuje podnikání zahraničních osob na území cizího státu, ale také zároveň přináší tuzemským obchodníkům některé výhody, neboť je chrání před zahraniční konkurencí. Mobilita subjektů nebo jejich produktů v dnešní době převažuje nad ochranářským přístupem, protože umožňuje zvýšení výkonnosti ekonomik států a zvýšení konkurenceschopnosti, což vede ke globalizaci a vzniku celosvětového trhu. Uvedené přístupy nenalézáme v čisté podobě, ale vždy půjde o jejich vzájemnou kombinaci. Významně ovlivňují poměr liberalizmu a protekcionismu faktory ekonomické a politické. Překážky, které mohou působit na podnikání zahraničních osob lze kategorizovat na opatření přijatá státem; vnitrostátní regulaci a politiku; obchodní praktiky, zvyklosti, kulturní rozdíly a překážky vycházející z ekonomické a strukturální charakteristiky země. Rozdělení na jednotlivé státy zpravidla znamená i rozdělení na právní řády, které se více či méně liší. Právní normy jednoho státu nepůsobí na území jiného státu, protože by se jednalo o zásah do svrchovanosti druhého státu. Tento nevýhodný stav je překonáván vzájemnými dvoustrannými mezinárodními smlouvami a stále více mnohostrannými smlouvami, které mohou vytvářet nadnárodní integrační seskupení (např. Evropská společenství). Při řešení problémů vznikajících v důsledku existence různých právních řádů je nezbytné zodpovědět otázku, jaké právo bude pro zahraniční osobu rozhodné, jinak řečeno, které právní normy použijeme a na které právní vztahy. Postup při kolizi právních řádů upravuje mezinárodní právo soukromé, které je součástí národních právních řádů. Kolizní normy obsahují pravidla, jenž mohou připustit použití cizího práva na vlastním území nebo naopak použití vlastního práva na území cizího státu. Cílem je určení konkrétního právního řádu, který má být na daný vztah aplikován. 4

5 Jelikož jsou normy mezinárodního práva soukromého součástí národních právních řádů, nemají žádnou závaznost pro jiné státy. Proto se při kolizi právních řádů uplatňují také dvoustranné a mnohostranné mezinárodní smlouvy, které upravují vztahy smluvních států při uplatňování jednotlivých právních řádů. Významný vliv na postavení některých zahraničních osob působících na území ČR má také přistoupení České republiky k Evropské unii. Od proniká evropské právo napříč celým českým právním řádem, obchodní právo nevyjímaje. Evropské právo se přímo či nepřímo dotýká téměř všech oblastí obchodního práva. Následující text je obsahově rozdělen na pět základních částí. V první z nich se práce zaměří na vymezení stěžejních pojmů, které jsou v práci běžně používány a na stručné nastínění vývoje právní úpravy podnikání zahraničních osob v České republice. Druhá část se zaměřuje na problematiku osobního statutu a jeho určení. Závěr druhé části obsahuje přehled a popis základních principů užívaných k určení osobního statutu společností. V třetí části je pozornost upřena na komunitární úpravu, obsahuje analýzu svobody usazování a v neposlední řadě přehled nejdůležitějších rozhodnutí ESD, které významným způsobem přispěly k výkladovému posunu pojmu svoboda usazování se. Čtvrtou část lze chápat jako dílčí závěr reagující na současný výklad pojmu svobody usazování se a jeho dopad na jednotlivé národní právní úpravy. Pátá část je deskripcí právní úpravy podnikání zahraničních osob v českém právním řádu s rozdělením na jednotlivé formy a druhy podnikání. Na konci práce nechybí ani závěr shrnující získané poznatky, cizojazyčné resumé a seznam použité literatury. Cílem této práce je identifikovat a analyzovat jednotlivé druhy a formy podnikání zahraničních osob, a to jak v českém právním řádu, tak z pohledu svobody usazování. Práce se zabývá výlučně postavením zahraničních právnických a fyzických osob- podnikatelů, neboť pouze jim je určena příslušná právní úprava národního právního řádu i evropského práva. K dosažení výše stanovených cílů bude použito rozličných metod. Základním pracovním postupem bude rešerše a analýza relevantních informací. Potřebné informace budou získány studiem odborné aktuální knižní a časopisecké literatury a internetových zdrojů. Nezbytné bude i studium právních 5

6 předpisů, k jejichž interpretaci budou požity výkladové metody (gramatická, systematická, logická, historická a teleologická). 6

7 2. Základní pojmy a vývoj podnikání zahraničních osob 2.1 Definice základních pojmů a jejich úprava v právním řádu Chceme-li blíže zkoumat problematiku podnikání zahraničních osob je nezbytné přesně vymezit základní pojmy, které se k danému tématu váží. Porozumění jednotlivým pojmům pomůže lépe pochopit a porozumět celému tématu. Jak samotný název páce napovídá, jde zejména o pojmy podnikání, podnikatel a zahraniční osoba. Jedním z nejdůležitějších ustanovení obchodního zákoníku a obchodního práva vůbec je vymezení pojmu podnikání. Podnikáním se rozumí soustavná činnost 1 prováděná samostatně 2 podnikatelem vlastním jménem 3 a na vlastní odpovědnost 4 za účelem dosažení zisku 5 ( 2 odst. 1 ObchZ). Výše uvedená legální definice podnikání obsahuje pět pojmových znaků, které musejí být splněny kumulativně (současně). Jedním z klíčových pojmů, s nímž operuje obchodní zákoník a jenž se úzce pojí na vymezení činnosti označené jako podnikání, je pojem podnikatel. 6 1 Soustavnost neznamená, že by muselo jít o činnost nepřetržitou a trvalou, znaku soustavnosti vyhovuje i činnost prováděná sezónně nebo s přestávkami (např. podnikatel odjede na dovolenou, školení... a poté v podnikání pokračuje). Naopak soustavnosti nevyhovuje činnost nahodilá, ojedinělá vykonávaná jenom výjimečně. Soustavnost tedy znamená opakování jednotlivých činností, a to zcela záměrně, nikoli činnosti vyplývající z výjimečných, nahodilých a nepředvídaných okolností. 2 Samostatnost znamená, že o podnikání rozhoduje podnikatel sám, není nucen jednat na příkazy někoho jiného. Jinak řečeno podnikatel není ve vztahu podřízenosti k jinému subjektu. Nelze mluvit o samostatnosti absolutní, ale jak uvádí komentář k 2 odst. 1 zák č. 513/1991 Sb. o samostatnosti relativní. V řadě podnikatelských profesí určitá smluvně podmíněná závislost na pokynech zákazníka je patrná (např. obchodní zástupci, advokáti apod. ve vztahu ke klientovi se musí řídit jeho pokyny). 3 Podnikání vlastním jménem vylučuje např. činnost společníků jménem společnosti nebo činnost zaměstnanců jménem zaměstnavatele. Takové pojetí odpovídá tomu, že samotná majetková účast ve společnosti není považována za podnikání. Ale například ve francouzském právu společník veřejné obchodní společnosti je považován za obchodníka, přestože veřejná obchodní společnost má stejně jako u nás přiznánu právní subjektivitu a podniká také vlastním jménem (srov. Pelikánová, I.: Srovnávací obchodní právo- Veřejná obchodní společnost, Orac, Praha, 2002). 4 Podnikání na vlastní riziko vylučuje možnost odpovědnosti někoho jiného než samotného podnikatele. Dopustí-li se porušení právní povinnosti, nese za takové porušení odpovědnost s tím spojenou. Jinak je tomu, jestliže se porušení právní povinnosti dopustí zaměstnanec podnikatele, který plní úkoly svého zaměstnavatele- podnikatele. Odpovědnost vůči třetím osobám vzniká samotnému podnikateli a zaměstnanec nanejvýš odpovídá zaměstnavateli, protiprávní jednání je tedy přičteno jeho zaměstnavatelipodnikateli. Jednání podnikatele nelze přičíst jinému subjektu. 5 Podnikáním za účelem zisku rozumíme získání majetkového prospěchu. Pro naplnění pojmu podnikání v konkrétním případě není nezbytné, aby zisk byl skutečně vyprodukován. Výsledkem může být i ztráta. V praxi vyvstává otázka, zda zisk může mít nepeněžitou povahu. Literatura nepeněžitý zisk připouští jako určitou formu zisku. 6 Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol. Kurs obchodního práva. Obecná část. Soutěžní právo. str. 80 7

8 Podle 2 odst. 2 ObchZ je podnikatelem: osoba zapsaná v obchodním rejstříku, osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění, osoba, která podniká na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů, osoba, která provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštního předpisu. 7 V žádném případě nejde o vědeckou definici, ale o pragmatický výčet subjektů. Takto stanovený výčet subjektů má určité obecné znaky. Především je zřejmé, že základní kritérium pro posouzení otázky, zda určitá osoba je či není podnikatelem, netkví v soukromém právu, ale v právu veřejném. Rozhodujícím kritériem je, zda tato osoba má určité oprávnění, které vzniká na základě veřejnoprávních skutečností, a jen v druhé řadě a ne u všech skupin podnikatelů může hrát roli i (kumulativně) skutečně vyvíjená činnost, podnikání. Negativním důsledkem toho, že pojem podnikatel je odvozován především z veřejného práva (jinak řečeno: nemůže být podnikatel ten, kdo třeba podniká, ale nemá k tomu oprávnění), spočívá v tom, že neoprávnění podnikatelé budou mít odlišný právní režim (režim pouze občanského zákoníku) než oprávnění podnikatelé, a to se bude citelně dotýkat třetích osob, které nemohou být schopny rozlišit ve všech případech oprávněné podnikatele od neoprávněných. V tomto směru je náš podnikatel užším pojmem než západoevropský obchodník. K vyrovnání tohoto nepřijatelného důsledku byl doplněn 3a ObchZ s účinností od 1. ledna Podle ustanovení 2 odst. 2 písm. a) ObchZ je podnikatelem každá osoba zapsaná v obchodním rejstříku. Nerozhoduje, zda je zapsaná na základě právní povinnosti nebo na základě oprávnění zapsat se. V současné době se do obchodního rejstříku povinně zapisují všechny obchodní společnosti a družstva, a rovněž zahraniční osoby, které mají na území našeho státu podnik nebo jeho organizační složku. Jiné právnické osoby se zapisují, jestliže jim takovou 7 V souvislosti s pojmem podnikání a podnikatel lze odkázat na některá rozhodnutí českých soudů. Např.: Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne , sp. zn. 29 Cdo 3/1998, Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , sp. zn. 5 Afs 148/2006, Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne , sp. zn. 32 Odo 314/ Pelikánová, I. Komentář k obchodnímu zákoníku. str. 33 8

9 povinnost ukládá zvláštní právní předpis. Jde-li o podnikatele fyzické osoby, tak obchodní zákoník v 34 odst. 1 pís. c) stanoví, že na žádost lze zapsat ty fyzické osoby, které jsou podnikateli a zároveň jsou občany České republiky nebo některého z členských států Evropské unie nebo jiného státu tvořící Evropský hospodářský prostor 9 (včetně občanů Švýcarské konfederace). Podmínky stanovené v předchozí větě platí i pro fyzické osoby, které jsou podnikateli a zároveň mají trvalý pobyt v některém z členských států Evropské unie nebo jiném státě tvořící Evropský hospodářský prostor (viz. 21 odst. 5 ObchZ). Povinně se zapisují fyzické osoby, jestliže tak stanoví zvláštní právní předpis nebo splní některou z podmínek pro zápis uvedenou v 34 odst. 2 ObchZ: a) výše jejich výnosů nebo příjmů snížených o daň z přidané hodnoty, jeli součástí výnosů nebo příjmů, dosáhla nebo přesáhla za dvě po sobě bezprostředně následující účetní období v průměru částku Kč 10, nebo b) provozuje živnost průmyslovým způsobem. 11 Osoba, která není zapsána do obchodního rejstříku avšak podniká na základě živnostenského oprávnění je rovněž podnikatelem. Kumulativně musí být splněny dvě podmínky: vznik živnostenského oprávnění a skutečné provozování živnosti. 12 Do skupiny podle 2 odst. 2 pís. b) ObchZ mohou patřit jak osoby fyzické, tak osoby právnické. K osobám, které podnikají na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů patří zejména příslušníci svobodných povolání (např. advokáti, lékaři...) ale i osoby zabývající se dalšími činnostmi. 9 Evropský hospodářský prostor (EHP) zahrnuje členské země EU a tři ze čtyř zemí Evropského sdružení volného obchodu (ESVO)- Island, Norsko, Lichtenštejnsko. Čtvrtý člen ESVO- Švýcarsko nepřistoupilo k EHP na základě referenda občanů. Fakticky začal EHP fungovat od Více informací na: 10 Z ustanovení vyplývá, že podmínkou vzniku povinnosti zápisu fyzické osoby do obchodního rejstříku není dosažení stanovené hranice výnosů nebo příjmů v obou po sobě bezprostředně následujících účetních obdobích. Postačí, když hranice výnosu nebo příjmu v jednom roce přesáhla celkovou výši o takovou částku, že v průměru za obě období dosahuje či přesahuje zákonný limit. 11 Živnost je provozována průmyslovým způsobem, jestliže jde o činnost zahrnující v rámci jednoho pracovního procesu více činností, které samy o sobě naplňují znaky živnosti, nebo jde-li o činnost využívající organizačního oddělení výkonu dílčích prací, postupů nebo úkonů, zejména od řídících a obchodních prací, a členění těchto prací, postupů nebo úkonů podle jednotlivých profesí ( 7a odst. 1 zák. č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání). 12 Podle 58 odst. 3 zák. č. 455/1991 Sb. může živnostenský úřad zrušit podnikateli živnostenské oprávnění, jestliže podnikatel neprovozuje živnost po dobu delší než 4 roky. 9

10 Konkrétně se jedná o všechny činnosti podle 3 zák. č. 455/1991 Sb., který obsahuje tzv. negativní definici živnosti. Výčet obsahuje převážně činnosti, které jsou upraveny zvláštními předpisy. To odpovídá obecné povaze živnostenského zákona, který by měl krýt všechny oblasti podnikání, které jinde nejsou upraveny. 13 Poslední skupinou podnikatelů jsou fyzické nebo právnické osoby, které provozují zemědělskou výrobu a jsou zapsány do evidence podle zvláštních předpisů. 14 Zahraniční osobou se podle 21 odst. 2 ObchZ rozumí fyzická osoba s bydlištěm, nebo právnická osoba se sídlem mimo území České republiky. Kritériem rozlišujícím mezi českou a zahraniční osobou je podle obchodního zákoníku sídlo 15 právnické, resp. bydliště fyzické osoby. Uvedená definice nezahrnuje takové zahraniční subjekty, které nejsou ani fyzickými ani právnickými osobami, přesto podle cizího právního řádu mají právní subjektivitu a jsou způsobilí k právním úkonům a mohou vyvíjet podnikatelskou aktivitu za účelem dosažení zisku. Jako příklad uvádí Kaňka tzv. spolek podle rakouského práva (zákon Rakouské republiky o spolcích, BGB1 66/2002) 16. Takové situace upravuje český obchodní zákoník v 22 ObchZ, který přiznává právní způsobilost (tj. způsobilost k právům a povinnostem a způsobilost k právním úkonům) i jiným než fyzickým zahraničním osobám, které byly založeny podle cizího právního řádu, který jim poskytuje právní způsobilost. Uvedené ustanovení má na mysli veškeré právní subjekty mimo fyzické zahraniční osoby, jinak řečeno nemá na mysli jen zahraniční právnické osoby. Z předchozích odstavců vyplývá, že můžeme rozlišovat tři různé skupiny zahraničních osob: fyzické osoby s bydlištěm mimo území České republiky, 13 Lze najít výjimky jako například prodej nezpracovaných rostlinných a živočišných výrobků z vlastní pěstitelské a chovatelské činnosti. Uvedené platí jen pro fyzické osoby, jejichž činnost v tomto případě je tak malého hospodářského významu, že není vhodné na ni vztahovat režim profesionálního podnikání. 14 Podle zák. č. 85/2004 Sb., kterým se mění zákon č. 252/1997 Sb., o zemědělství, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony. 15 Pojem sídlo upravuje 19c zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, jako adresu, kde právnická osoba skutečně sídlí. Takovým místem je adresa, kde je umístěna správa právnické osoby a kde se může veřejnost s právnickou osobou stýkat. 16 Kaňka, J. Organizační složka podniku zahraniční právnické osoby. Praha, 2005, str

11 právnické osoby se sídlem mimo území České republiky, jiné zahraniční subjekty práva založené podle cizího právního řádu. Podle 23 ObchZ se zahraniční osoba, která je oprávněna podnikat v zahraničí, pokládá za podnikatele i podle obchodního zákoníku. Uvedené ještě neznamená, že zahraniční osoba, která má oprávnění podnikat na území cizího státu, může podnikat i na území České republiky. Je však za podnikatele označována, jinak řečeno je jí přiznáno postavení podnikatele. Obchodní zákoník uvedeným ustanovením rozšiřuje výčet osob, které jsou považovány za podnikatele podle 2 odst. 2 ObchZ. Interpretací 23 ObchZ dojdeme k závěru, že právní vztahy mezi českou osobou (tj. osobou se sídlem/bydlištěm na území České republiky) a zahraniční osobou, která je oprávněna podnikat v zahraničí, nikoliv však v České republice, je obchodním závazkovým vztahem mezi podnikateli, jestliže při jeho vzniku podle 261 odst. 1 je s přihlédnutím ke všem okolnostem zřejmé, že se týká jejich podnikatelské aktivity. Předchozí věta platí za podmínky, že bude možné na konkrétní právní vztah aplikovat české právo. Na takové závazkové vztahy budou aplikovány příslušná ustanovení obchodního zákoníku bez nutnosti dohody podle 262 ObchZ. 2.2 Historický vývoj právní úpravy podnikání zahraničních osob Dnešní právní úprava podnikání zahraničních osob v ObchZ nahradila podstatnou část zák. č. 42/1980 Sb., o hospodářských stycích se zahraničím, ve znění pozdějších předpisů. Tento zákon nabyl účinnosti dne a precizoval pozici státu v mezinárodním obchodu a vymezil přesně oblasti, ve kterých stát vykonává správu a jakým způsobem se provádí zahraniční obchod. Postavení zahraničních osob upravovala část III. s názvem Obchodní zastupitelství zahraničních osob. Obchodním zastupitelstvím byla organizační složka zahraniční osoby zřízená na našem území za účelem hospodářské činnosti nebo pro podporu takové činnosti. Pro zřízení obchodního zastupitelství bylo vyžadováno povolení, nestanovil-li zákon výjimku. Povolení, jeho změny a odnímání bylo vydáváno v součinnosti federálního ministerstva zahraničního obchodu, federálního ministerstva financí federálního ministerstva dopravy a Státní banky československé. 11

12 ObchZ rovněž nahradil zák. č. 173/1988 Sb., o podniku se zahraniční majetkovou účastí, který nabyl účinnosti dne Účelem zákona bylo upravit podmínky pro zakládání podniku, na němž se majetkově účastní zahraniční osoba a jeho postavení při hospodářské činnosti na našem území. Zákon platil jen do , kdy byl zrušen a nahrazen ObchZ. Stejně tak byl ObchZ zrušen zák. č. 101/1963 Sb., o právních vztazích v mezinárodních obchodních stycích (zákoník mezinárodního obchodu), který komplexním způsobem upravoval majetkové vztahy v mezinárodním obchodním styku a v 1 dokonce uváděl zásadu právní rovnosti a zákaz diskriminace kteréhokoliv z účastníků mezinárodního obchodu. 12

13 3. Osobní statut společnosti a mobilita společností Osobní statut společnosti 17 lze chápat jako právní řád, který je rozhodný pro posouzení právních otázek spojených s určitou osobou. Jinak řečeno jde o právní řád, kterým se budou řídit klíčové právní skutečnosti související se vznikem, existencí a zánikem společnosti. V zásadě se jedná o otázky vnitřní povahy (internal affairs rule), ty se však v řadě případů odrážejí ve vztazích navenek a mohou mít důsledky pro osoby stojící mimo společnost. 18 Osobní statut vymezuje formy, které může společnost podle rozhodného právního řádu nabýt. V rámci těchto forem se pak osobním statutem řídí okamžik vzniku a nutné předpoklady pro vznik společnosti, včetně náležitostí zakladatelských dokumentů, postavení společnosti před vznikem (tedy od založení do vzniku), nabytí právní subjektivity, popř. způsobilost k právním úkonům a to, kdo je oprávněn za společnost jednat. Osobní statut vymezuje i organizační strukturu společnosti, náležitosti a změny stanov, vztahy mezi společníky a společností, vztahy mezi společníky navzájem, složení a působnost orgánů společnosti, účast zaměstnanců na řízení společnosti. Osobním statutem se tak budou řídit nejen práva a povinnosti společníků vůči společnosti, ale také např. otázky účinnosti a věcněprávních náležitostí převodu obchodních podílů. Dále řeší osobní statut také kapitálovou vybavenost společnosti a odpovědnost či ručení zakladatelů, společníků anebo orgánů společnosti či jejich členů za závazky vůči třetím osobám. Podřízena osobnímu statutu je i oblast zrušení společnosti, její likvidace a zánik. 19 Kolizní úpravy států nejsou, při určování osobního statutu společností, v jednotlivých státech shodné. V členských státech EU a v jiných vyspělých státech postupně vykrystalizovaly dva základní přístupy. Do první skupiny řadíme státy, které vychází z teorie inkorporace. Druhou skupinu reprezentují ty sáty, jenž se přiklonily k teorii sídla. Tato dvě kritéria se postupně prosadila na úkor jiných dnes 17 Někteří autoři pro osobní statut používají termín lex personalis (např. Pauknerová) naopak jiní doporučují používat jako vhodnější pojem lex societatis (např. Dědič). Obou pojmů lze používat jako synonym, přičemž pojem osobní statut má v naší právní nauce delší tradici na rozdíl od pojmu společenského statutu. Občas se lze setkat, jak uvádí Pauknerová, i s pojmem statut national 18 Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str

14 již opuštěných kritérií. Uvedený dvojí přístup států při určování osobního statutu společnosti vychází z duality smluvního a institucionálního pohledu na společnosti. Inkorporační teorie respektuje hledisko smluvní, teorie sídla naopak aspekt institucionální. Určující jsou pro společnost a nadále také budou obě hlediska. Nelze ani prohlásit, že by jedno převažovalo nad druhým. Pauknerová k tomu navíc dodává, že to nelze ani připustit v časové souslednosti (jak tvrdí někteří odborníci), protože i poté, co společnost vznikne a stává se osobou, může mít v konkrétní situaci značnou váhu smluvní aspekt Státní příslušnost společnosti Na rozdíl od vcelku jasného a bezproblémového pojmu státní příslušnosti fyzických osob, je vymezení pojmu státní příslušnosti společnosti obtížnější. V literatuře se můžeme setkat s pojmem státní příslušnosti společnosti ve dvojím smyslu (často zaměňovaném). Ve smyslu práva kolizního a práva cizineckého. Kolizněprávní pojem státní příslušnosti označuje příslušnost ke státu, jehož právní řád je pro danou společnost rozhodným. Jinak řečeno jde o právní řád, který je osobním statutem takové společnosti. České právo určuje v kolizněprávním smyslu jako rozhodný právní řád, podle něhož byla jiná než fyzická osoba založena ( 22 ObchZ). 21 Většina právních řádů, ale obsahuje i pojmy zahraniční a tuzemská společnost. Tak české obchodní právo stanoví, že zahraniční osobou se rozumí právnická osoba se sídlem mimo území České republiky a českou (tuzemskou) osobou se rozumí právnická osoba se sídlem na území České republiky. Takové ustanovení je považováno za normu cizineckého práva. Jde tedy o hledání odpovědi na otázku, zda určitá osoba je tuzemskou či zahraniční. Pro zahraniční osobu je v některých otázkách předvídán zvláštní tzv. cizinecký režim Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém, Praha: Karolinum, 1998, str Např.: Společnost založená v Anglii podle anglického práva, která má sídlo v Londýně je společností anglickou, neboť byla založena podle anglického práva. Anglickou zůstane i v případě, že své sídlo přemístí do Prahy či do jakéhokoliv jiného státu, jehož právní řád vychází z teorie inkorporace. 22 Např.: Společnost založená v Anglii podle anglického práva, která má sídlo v Londýně je společností anglickou, neboť má sídlo v Anglii. Pokud tato společnost přemístí své sídlo do Prahy stává se z 14

15 Na rozdíl od pojmu státní příslušnosti ve smyslu cizineckého práva, pojem státní příslušnosti ve smyslu kolizním nemá podle Pauknerové v českém právu oporu, protože je vhodnější a českému právnímu prostředí bližší hovořit o osobním statutu Kritéria určení osobního statutu V dnešní době se setkáváme s dvěma základními principy určování osobního statutu společnosti. Oba se uplatňují již od dob, kdy společnosti začaly poprvé pronikat mimo území státu, v jehož rámci vznikly (tedy více než sto let). Jde o princip skutečného sídla a princip inkorporační. Vedle těchto dvou stěžejních principů se v historii a ve specifických situacích objevovaly i principy jiné (např. princip kontroly, kombinované teorie aj.) Princip skutečného sídla Princip skutečného sídla navazuje osobní statut společnosti podle kritéria jejího skutečného sídla. Pojem sídlo, jakožto kolizní kritérium, nebývá vykládán zcela identicky. 24 Zpravidla se jim míní místo, z něhož je společnost reálně řízena (hlavní správa) 25 či vedení společnosti, jindy se jim myslí středisko provozu nebo místo, kde jsou přijímána základní rozhodnutí vedení společnosti nebo, kde se nachází hlavní místo podnikání. Pro společnost tak nemusí být vůbec důležité místo, které je uvedené ve stanovách. Účelem navázání osobního statutu na skutečné sídlo je podřízení vnitřní struktury společnosti právnímu řádu státu, ve kterém se nachází těžiště ekonomické činnosti společnosti (faktická činnost společnosti). Výše uvedené znamená, že společnost, která je založena platně v jednom státě, ale faktické sídlo má ve státě jiném, není v tomto druhém státě uznána. Pokud by se chtěla společnost usadit v jiném státě pomocí přemístění sídla, je potřebné ji zřídit znovu podle právních předpisů státu nového sídla. K právní způsobilosti společnosti nestačí její platné založení ve státu své registrace, ale je nezbytné, aby v tomto státě měla i své správní sídlo. Takové hlediska cizineckého práva společností českou, přestože byla založena podle anglického práva, neboť rozhodujícím je, že má sídlo v Praze. 23 Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém, Praha: Karolinum, 1998, str Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém, Praha: Karolinum, 1998, str Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str

16 navázání chrání zájem nejvíce dotčeného státu, který si může sám rozhodnout, které formy společností připustí na svém území. Princip sídla má své kořeny v Německu a ve Francii, kde se začal prosazovat již v polovině 19. st. K zemím, kde se princip uplatnil patří kromě výše uvedených také Belgie, Lucembursko, Portugalsko, Rakousko, Řecko, Španělsko, Polsko, Litva, Rumunsko. Nutno poznamenat, že princip neexistuje ve své čisté podobě, protože v řadě případů je různě korigován. Výhody principu skutečného sídla: 1. Vždy bude použit jako rozhodný ten právní řád, který má k regulovaným otázkám faktický a tedy dostatečný vztah. 2. Princip sídla zabraňuje Delaware efektu (viz. kap ). Jestliže se statutární sídlo odlišuje od místa, kde společnost fakticky vykonává činnost, nastupuje sankce automaticky. V takových situacích není zapotřebí žádného zákonného, administrativního či soudního aktu. Teorie skutečného sídla tak má preventivní samoregulační účinek. 3. Princip skutečného sídla je ochranným principem. Poskytuje ochranu společníkům, věřitelům i zaměstnancům, protože rozhodným bude domácí právní řád, který tyto osoby jistě znají lépe než právo zahraniční. Nevýhody principu skutečného sídla: 1. Může být poměrně těžké stanovit skutečné sídlo společnosti. Příkladem je situace, kdy se konají zasedání představenstva nebo správní rady v jiném státě, než kde se nachází sídlo vedení společnosti. Tato nevýhoda principu sídla podle mého názoru nabývá na aktuálnosti také díky rozvoji informačních technologií, které umožňují efektivní komunikaci a řízení společností z jakéhokoliv místa naší planety. 2. Princip skutečného sídla neumožňuje přemístit sídlo společnosti. Jestliže společnost chce přemístit své sídlo do státu, který vychází z teorie sídla, bude třeba danou společnost téměř vždy v takovém státě zřídit znovu a v původním státě ji zrušit a zlikvidovat. 26 Bránění přemístění sídla 26 Úskalí nemožnosti přemístit sídlo společnosti jasně demonstrují spory společností VEB Carl Zeiss, Carl Zeiss Stiftung, Zeiss Ikon AG, které souvisí se zachováním identity společnosti při přemístění sídla a s 16

17 společnosti, při kterém by byla zachována společnost ve státě původním bylo již v 90. letech minulého století podrobováno ostré kritice. Takový postoj totiž v praxi zamezuje integraci a je protikladem vůči zásadě volného pohybu osob, která patří k základním zásadám Evropského společenství. Zastánci principu sídla na jeho obranu naopak uvádějí, že je legitimním zájmem každého státu, aby bránil obcházení právních předpisů, které slouží k ochraně společníků, zaměstnanců, věřitelů a dalších. Tím dochází k zvýraznění obranné funkce principu sídla Jako další námitku proti principu skutečného sídla, jak uvádí odborná literatura, je právní nejistota společnosti, která by vyvíjela činnost ve státě, v němž nemá své statutární sídlo. V důsledku může dojít k situaci, kdy faktické působení společnosti na území jiného státu bude stíháno neplatností nebo neexistencí takové společnosti, což může mít negativní vliv nejen na společnost samotnou, ale také na její věřitele U velkých mezinárodních společností či nadnárodních je velice obtížené určit jejich sídlo. Podle Pauknerové není tato námitka nejzávažnější, protože již existují určitá vodítka, jak v takových situacích postupovat Princip inkorporace Podle principu inkorporace je rozhodným právním řádem (osobním statutem) společnosti, právní řád státu v němž byla společnost založena. Platně zřízená společnost může přemístit své sídlo do jiného státu, aniž při tom ztrácí právem k užívání obchodního jména a ochranné známky. V tomto případě šlo o obchodní jméno a ochranou známku Carl Zeiss. 27 K absurdním závěrům dospěly německé soudy při dodržování principu sídla. Vrchní zemský soud dne (3 W 43/90) zamítl návrh na registraci přemístění sídla akciové společnosti v Německu. Společnost byla založena podle lucemburského práva a v Lucembursku měla své sídlo. Paradox je v tom, že tato společnost provedla vnitřní reorganizaci a změnila vnitřní předpisy tak, aby její forma plně odpovídala německému akciovému zákonu. 28 Tuto nevýhodu principu skutečného sídla jasně ukazuje známý případ Moulin Rouge. Soud rozhodoval o žalobě na náhradu škody proti společnosti Moulin Rouge, Attraction Limited, což byla anglická společnost založená podle anglického práva v Londýně. Londýn byl pouze statutárním sídlem, skutečná činnost byla vyvíjena výhradně v Paříži (Boulvard de Clichy). Zde působila i správní rada, tvořena osobami bydlícími v Paříži nebo francouzské národnosti. Kapitál společnosti byl výhradně francouzský, účetnictví bylo vedeno ve francouzštině. Soud došel k závěru, že zakladatelé přijali formu anglické společnosti s cílem uniknou přísnější francouzské úpravě. Žalobu zamítl, protože společnost nebyla pasivně legitimována (podle francouzského práva nebyla způsobilá k právům), tedy nemohla být účastníkem řízení. Jinak řečeno osoba, která utrpěla škodu se nedomůže nápravy, tedy dochází zde k újmě. 29 Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém, Praha: Karolinum, 1998, str

18 svou identitu. U společností zapsaných do obchodního rejstříku nebo jiného obdobného veřejného seznamu je hraničním určovatelem zapsané sídlo. Není-li nutná pro platné založení společnosti registrace bude se vycházet ze sídla uvedeného v zakladatelském dokumentu. Původ inkorporačního principu lze vysledovat v anglo-americké právní oblasti. Anglie jako koloniální velmoc potřebovala poskytovat dostatečnou ochranu a pomoc vlastním společnostem, které vyvíjely činnost v ovládaných koloniích. Common law vychází z toho, že fyzická či právnická osoba je se svým právním řádem nerozlučitelně spjata. Právě inkorporační princip umožňoval, aby společnosti nadále podléhaly anglickému právu bez ohledu na to, kde fakticky působily. Z Anglie se inkorporační princip rozšířil do Ameriky, zejména USA a některých států Střední a Jižní Ameriky. Dnes je také rozšířen kromě České republiky také na Slovensku, v Irsku, Dánsku, Itálii, Nizozemí, Švýcarsku, Bulharsku, Maďarsku, Rusku, Slovinsku. Výhody inkorporačního principu: 1. Jde o princip, který uznává autonomní vůli stran. 2. Lze rychle a bezproblémově určit rozhodný právní řád společnosti, který je neměnný. Takové řešení posiluje právní jistotu osob vstupujících do právních vztahů s konkrétní společností. 3. V případě přemístění sídla společnosti do jiného státu je zachována její právní subjektivita. Vztahy mezi společníky i vztahy společníků ke společnosti se budou stále řídit právním řádem státu, kde byla společnost založena. 4. Panuje všeobecná shoda nad tím, že tento princip pomáhá rozvoji volného pohybu osob a vede k rozvoji mezinárodních obchodních vztahů. Nevýhody inkorporačního principu: 1. Lze se setkat s tvrzením, že inkorporační princip není vhodný pro případy, kdy se liší právní řád státu, kde společnost je založena a právo, kde společnost fakticky působí. Může dojít k tomu, že rozhodný právní řád 18

19 nemá žádný vztah k regulované materii. 2. Inkorporační princip umožňuje tzv. Delawarský efekt (viz. kap ). Společnost může využít právního řádu toho státu, jehož úprava zakládání společností stanový mírnější požadavky, celý proces je jednodušší a rychlejší. 3. Některé státy se snaží Delawarský efekt eliminovat. Takové zásahy jsou považovány za možný zdroj právní nejistoty pro osoby vstupující do právních vztahů se společnostmi V případě přemístění sídla společnosti do jiného státu může dojít ke štěpení osobního statutu. Jinak řečeno, společnost se tak bude řídit dvěma právními řády současně. Některé otázky budou posuzovány podle práva státu založení společnosti a naopak jiné bude nutné posoudit podle skutečného místa podnikání Jiná kritéria určování osobního statutu Princip kontroly Osobní statut společnosti se určuje zcela jiným způsobem než u výše uvedených principů. Hraničním určovatelem je státní příslušnost osob (a jejich počet), které společnost založily nebo jsou členy společnosti nebo členy vedení. Počet osob jedné státní příslušnosti bývá uváděn v procentech, obvykle 50% a více. Například společnost založená podle českého práva se sídlem v Brně třemi zakladateli, z nichž dva jsou Rakušané, by podle principu kontroly byla považována za rakouskou společnost. V konkrétních právních předpisech se lze setkat s formulací...společnost je kontrolována příslušníky určitého státu.... Určujícím často bývá politicky laděný moment a kritérium kontroly se 30 Příkladem je praxe v USA, kde se objevují různé způsoby omezení inkorporačního principu ve prospěch principu skutečného sídla. Poprvé se takový způsob objevil v případě Western Airlines Inc. v. Sobieski, kdy byl poprvé použit termín pseudo-foregin corporation. Western Airlines byla založena ve státě Delaware, zde měla i statutární sídlo, ale veškerou činnost vyvíjela ve státě Kalifornie. Sporem se stal výkon hlasovacích práv menšinových akcionářů, kteří použili tzv. kumulované hlasování. Postup, který použily byl přípustný podle stanov i podle práva státu Delaware. Ovšem kalifornský komisař pro dohled nad společnostmi nesouhlasil s tímto postupem, protože právní řád státu Kalifornie neumožňuje změny v právech vztahujících se k akciím bez předchozího povolení, které by posoudilo zda je postup fair podle kalifornského práva. Předpisy tohoto typu se nazývají blue-sky laws. 19

20 uplatňovalo v politicky citlivých situacích. 31 Kritérium kontroly se uplatňuje v době mezinárodních konfliktů 32 a v době válečných konfliktů. Pro každý stát je v takové situaci důležité, kdo za společností stojí, kdo ji ovládá a rozhoduje o její činnosti. Zejména jde o to, aby to nebyli příslušníci nepřátelského státu. Diferenciační teorie Autorem této teorie je Günther Grassmann, který rozlišuje mezi vnitřním a vnějším statutem společnosti. Vnitřní statut se vztahuje na založení společnosti, stanovy a jejich změny a na postavení jednotlivých společníků. Vnitřní statutu funguje dle obdobných zásad jako princip inkorporační. Vnější statut je určován podle samostatných určovatelů blížících se principu skutečného sídla (např. lex causae- právní řád, kterým se řídí existující právní vztah mezi společností a třetí osobou; lex loci actus- právní řád místa, kde došlo k právnímu jednání). Proti této teorii stojí zejména možnost použití více právních řádů (rozštěpení resp. kumulace právních řádů) a velká právní nejistota účastníků právního vztahu, která je větší než u principu skutečného sídla. Teorie překrývání (převrstvení) Své kořeny má tato teorie v USA, významně ji rozvinul německý doktrinalista Otto Sandrock. Jde o kompromis mezi principem inkorporace a skutečného sídla. Při určení osobního statutu se plně vychází z principu inkorporace, ale je možné, aby na společnosti se skutečným sídlem v jiném státě než ve státě inkorporace bylo použito kogentních norem hostitelského státu. Jde zejména o normy chránící zájmy společníků, věřitelů a dalších osob. Takové normy pak překrývají či převrstvují normy, které by jinak byly použity podle principu inkorporace. Námitkou může být to, že dochází ke spojení norem dvou států ( roubování norem jednoho právního řádu na odlišné koncepce práva společností státu inkorporace 33 ). 31 Pauknerová, M. Společnosti v mezinárodním právu soukromém, Praha: Karolinum, 1998, str Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str Dědič, J. Evropské právo společností, Praha: BOVA POLYGON, 2004, str

21 4. Svoboda usazování společností v právu ES Svoboda usazování (right to establishment) je jednou ze čtyř základních svobod, které tvoří základ vnitřního trhu ES. Tato svoboda je svobodou podnikatelů, která dává možnost zvolit si místo svého podnikání a vykonávat činnost tam, kde jsou hospodářské podmínky nejpříznivější. Svobodný a nekomplikovaný pohyb společností v rámci Evropské unie je důležitým předpokladem rozvoje vnitřního trhu. Základní právní úpravou svobody usazování je Smlouva o založení Evropského společenství (dál jen SES ), zejména články 43 a 48 SES. Uvedené prameny jsou dále významným způsobem rozvíjeny judikaturou Evropského soudního dvora (dále jen ESD ). Z hlediska právního představuje tato tématika oblast, kde se stýkají především obchodní právo a mezinárodní právo soukromé. Obchodní právo a mezinárodní právo soukromé jsou dva různé obory, v nichž působí různí odborníci. To jo okolnost, která- s ohledem na dnes již potřebnou vysokou specializaci v každém právním oboru- může vést k určitým nedorozuměním; na druhé straně je však určitě v obou směrech přínosná. Koneckonců, ke komplexnějšímu pohledu očima více právních oborů nás nutí evropské právo prakticky na každém kroku a nezbývá nic jiného, než se tomuto tlaku přizpůsobit. 34 Základním ustanovením upravujícím svobodu usazování je čl. 43 SES, který říká:... jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území státu druhého. Stejně tak jsou zakázána omezení při zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností státními příslušníky jednoho členského státu na území druhého státu. Svoboda usazování zahrnuje přístup k samostatně výdělečným činnostem a jejich výkon, jakož i zřizování a řízení podniků, zejména společností ve smyslu čl. 48 druhého pododstavce, za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení, nestanoví-li kapitola o pohybu kapitálu jinak. 34 Pauknerová, M. Svoboda usazování obchodních společností a mezinárodní právo soukromé ve světle novějších rozhodnutí Evropského soudního dvora, in Právník, 2004, č. 12, str

22 4.1 Pojem svoboda usazování Definici pojmu usazování bychom v SES hledali marně, proto je nezbytné vyvodit ji z judikatury ESD. Usazováním se rozumí výkon hospodářské činnosti prostřednictvím stálého zařízení (podniku) v jiném členském státě na neurčitou dobu. 35 Z výše uvedené definice vyplývá, ž usazování zahrnuje nejen zahájení podnikání v jiném členském státě (např. založení podniku nebo pobočky), ale i samotný výkon výdělečné činnosti na území jiného členského státu. Koncept usazování umožňuje oprávněným osobám participovat na ekonomickém životě členského státu odlišného od státu původu. Jak uvádí Stavinohová, je základním znakem usazování, který ji odlišuje od volného pohybu služeb, stálá a kontinuální báze, tj. začlenění osoby využívající této svobody do hospodářského života státu usazení Osoby oprávněné ze svobody usazování Profitovat a dovolávat se ustanovení SES o svobodě usazování mohou jen osoby, kterým je tato svoboda adresována. Právo usazování adresuje SES nejen fyzickým osobám, ale také právnickým osobám (viz. čl 48 SES). Ze znění čl. 43 SES jasně vyplývá podmínka pro fyzické osoby, které se chtějí dovolávat svobody usazování. Taková fyzická osoba musí být státním příslušníkem některé členské země Evropského společenství. Podle čl. 48 SES se se společnostmi (právnickými osobami) založenými podle práva některého členského státu, jež mají své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Společenství, zachází stejně jako s fyzickými osobami, které jsou státními příslušníky členských států. Působnost ustanovení o svobodě usazování je tak rozšířena i na právnické osoby. Komunitární právní pojem společnost ve smyslu čl. 48 odst. 2 SES zahrnuje hospodářsky činné subjekty založené podle občanského nebo obchodního práva včetně družstev a také jiné právnické osoby veřejného nebo soukromého práva, které jsou společnostmi výdělečnými. Není důležité, zda ve skutečnosti generují zisk, rozho- 35 Rozhodnutí ESD C-221/89 (The Queen v. Secretary of state for Transport, ex prate Factortame Ltd. and others). 36 Stavinohová, P. Svoboda usazování společností, in Právní rádce, 2006, č. 9, str

23 dující je, že výdělečná činnost je jejich cílem. Doslovný výklad čl. 48 SES vzbuzuje dojem, že společnostmi se rozumí jen právnické osoby. Nicméně takový výklad musí ustoupit smyslu SES a ustanovením týkajících se práva usazování, z nichž vyplývá, že se liberalizace musí aplikovat na největší možný počet hospodářských činností, aniž by byla omezována formálními požadavky. V právu některých členských států existují společnosti, které nedisponují právní subjektivitou ve vlastním slova smyslu, ale mají nicméně určité její atributy. Jako příklad se uvádějí německé Gesellschaft des bürgrlichen Rechts, Offene Handelsgesellschaft, nebo nizozemská Vennootschap onder Firma. Vzhledem k tomu, že vykonávají hospodářskou činnost, bylo by v rozporu se smyslem SES, kdyby jim byla odepřena svoboda usazování. Pojem společnost podle čl 48 SES tedy zahrnuje všechny subjekty odlišné od fyzických osob, které jsou dle právního řádu, podle kterého byly založeny, nositeli práv a povinností a které sledují výdělečný účel Společnosti oprávněné ze svobody usazování Při rozhodování, zda konkrétní společnost lze podřadit pod právní řád některého z členských států, je nezbytné vycházet z kritérií obsažených v SES. Svoboda usazování se totiž nevztahuje na všechny subjekty sledující výdělečný účel, nýbrž pouze na ty, které splňují podmínky stanovené v čl. 48 odst. 1 SES. Taková společnost musí: být založená podle práva některého členského státu a zároveň má uvnitř Společenství: své sídlo (místo formálně uvedené ve stanovách, zakládací listině, společenské smlouvě společnosti) nebo svou ústřední správu (místo, kde přijímají orgány společnosti podstatná rozhodnutí) nebo hlavní provozovnu (místo, kde se nachází hlavní personální a věcné prostředky společnosti. 23

24 Všechna uvedená kritéria jsou si rovna. 4.2 Obsah svobody usazování Podle čl. 43 SES zahrnuje svoboda usazování právo zahajovat a vykonávat samostatnou výdělečnou činnost v jiném členském státě, právo zřizovat podniky, pobočky nebo dceřiné společnosti na území jiného členského státu za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky. Jinak řečeno obsahem svobody usazování je právo subjektu zvolit si místo svého podnikání. Podle toho, jakou formu usazení oprávněný subjekt zvolí, můžeme rozlišovat: primární usazování nebo sekundární usazování Primární usazování Primární svoboda usazování zahrnuje případy, kdy příslušník jednoho členského státu zřídí nebo přemístí centrum své činnosti na území jiného členského státu. Primární usazování upravuje čl. 43 odst. 2 SES. Při primárním usazení je přesídlení spojeno s novou činností, nebo má za následek to, že v zemi původu osoby vyvíjející předmětnou činnost nezůstává žádná provozovna, nebo pouze taková, která je přímo spojena s hlavním závodem. Jinak řečeno, výdělečná činnost je nově zahájena v jiném členském státě nebo je tam přesídleno rozhodovací centrum podniku. Předmětem diskuzí je zejména svoboda přemístění těžiště podnikatelské činnosti z jednoho členského státu na území jiného členského státu, tj. přemístění sídla či fúze. 37 Stavinohová u fyzických osob rozlišuje dvě podoby primárního usazení: 38 zřízení sídla v určitém členském státě a přeložení (přemístění) sídla do jiného členského státu, což jednoduše řečeno znamená, že je ponecháno na vůli fyzické osoby, ve kterém z členských států zřídí svou provozovnu a v případě zájmu může toto 37 Pauknerová, M. Svoboda usazování obchodních společností a mezinárodní právo soukromé ve světle novějších rozhodnutí Evropského soudního dvora, in Právník, 2004, č. 12, str Stavinohová, P. Svoboda usazování společností, in Právní rádce, 2006, č. 9, str

25 místo svého podnikání přemístit do kteréhokoliv jiného členského státu. Stejné ovšem neplatí pro společnosti. Varianta zřízení sídla v určitém členském státě je u společností už z jejich podstaty vyloučena. Společnosti totiž vznikají většinou až zápisem do určených národních rejstříků (v ČR je to podle ObZ obchodní rejstřík) a zároveň s tímto zápisem nabývají právní subjektivitu. Ale sídlo společnosti je již určeno v základních dokumentech. Nejsou to tedy společnosti samy, které určují místo svého sídla. Tím, kdo určuje sídlo společnosti jsou zakladatelé, kteří jsou právními subjekty odlišnými od zakládané společnosti a kteří tak realizují vlastní práva vyplývající ze základních svobod, zejména ze svobody usazování. Z toho vyplývá, že společnost sama o sobě nemá primární svobodu usazování v tom smyslu, že by mohla sama zřídit své sídlo. Druhá podoba primárního usazení u společností, tedy přesunutí sídla společnosti v rámci vnitřního trhu ES prošla dlouhým vývojem. Vedle restriktivního výkladu čl. 48 SES se postupně prosadil extenzivní výklad dovozující závěr, že primární usazování zahrnuje i právo společnosti přesunout sídlo z jednoho členského státu do jiného, aniž by přitom došlo ke změně právního statutu (v podrobnostech kap. 3.). Přesunutí sídla společnosti do jiného členského státu nevyplývá pro právnické osoby výslovně ani z čl. 43 ani z čl. 48 SES. Možnost přeshraničního přemístění sídla společnosti je proto dovozována zejména z obecného principu svobody usazování a z logického argumentačního principu, že je-li umožněno svobodné zřizování poboček a dceřiných společností, je přípustné i přeshraniční přemístění sídla, a konečně i z čl. 293 SES, který ukládá členským státům zajistit ve prospěch státních příslušníků vzájemné uznávání společností ve smyslu čl 48 SES odst. 2 a zachování jejich právní subjektivity v případě přenesení sídla z jedné země do druhé. Vedle teoretické argumentace zásadní roli v prosazování extenzivního výkladu hraje i judikatura ESD (v podrobnostech kap. 4.4) Sekundární svoboda usazování Sekundární svoboda usazování představuje situace, kdy osoba (fyzická či právnická), která má své primární sídlo na území jednoho členského státu si ve 25

26 smyslu čl. 43 odst. 1 SES zřídí: zastoupení, pobočku nebo dceřinou společnost. Dceřinou společností rozumíme samostatný právní subjekt, který však je určitým způsobem řízen mateřskou (v našem případě zahraniční) společností. Z pohledu národního práva je vždy vlastní společností státu, ve kterém má dcera sídlo. Dceřiná společnost podléhá místním předpisům upravujícím založení a zápis do příslušného rejstříku. V této oblasti se problémy s realizací práva usazování vyskytují jen minimálně. Pobočky jsou právně nesamostatné subjekty, tedy nemají právní subjektivitu, ale disponují určitou místní samostatností, navenek mají samostatné vedení a vlastní účetnictví. Tato oblast na rozdíl od dceřiných společností je zdrojem řady problémů. Některé z členských států ES se snažily omezovat zakládání tzv. formálních zahraničních společností. Asi nejznámějším případem je Centros (viz. kap ). 4.3 Rozsah svobody usazování Jak je řečeno výše, dává svoboda usazování společnostem možnost vybrat si místo podnikání nebo založit ve vybraném členském státě pobočku či dceřinou společnost. Nelze ovšem svobodu usazování chápat jako absolutní a neomezenou. Jinak řečeno, ne všechna omezení svobody usazování lze automaticky chápat jako porušení komunitárního práva. Některá omezení jsou povolená přímo SES, za podmínek upřesněných sekundárním právem. Další omezení a jeho užití formuje poměrně stálá judikatura ESD. Při usazování v kterémkoliv členském státě je třeba respektovat právní předpisy tohoto státu (např. předpisy týkající se založení dceřiných společností, poboček, podmínky pro získání živnostenských oprávnění atd.). Státy musí při tvorbě národních právních předpisů respektovat komunitární právo a v této souvislosti i zákaz diskriminace a zákaz omezujících opatření. V případě, že by národní právní úprava nerespektovala (porušovala) komunitární, došlo by k porušení komunitárního práva. 26