INSIGHT INSOLVENCE A RESTRUKTURALIZACE OBCHODNÍ PRÁVO VEŘEJNÉ ZAKÁZKY. Povinnosti představenstva v souvislosti s úpadkem akciové společnosti

Transkript

1 INSIGHT INSIGHT Č. NO. 02 LISTOPAD NOVEMBER 2013 INSOLVENCE A RESTRUKTURALIZACE Povinnosti představenstva v souvislosti s úpadkem akciové společnosti OBCHODNÍ PRÁVO Povinnost členů představenstva a dozorčí rady akciové společnosti jednat s péčí řádného hospodáře Předávací protokoly k dílu skrytá past pro zhotovitele VEŘEJNÉ ZAKÁZKY Přípustnost použití jednacího řízení bez uveřejnění z technických důvodů a důvodů výhradních práv

2 EDITORIAL OBSAH 03 POVINNOST ČLENŮ PŘEDSTAVENSTVA A DOZORČÍ RADY AKCIOVÉ SPOLEČ- NOSTI JEDNAT S PÉČÍ ŘÁDNÉHO HOSPODÁŘE 07 PŘÍPUSTNOST POUŽITÍ JEDNACÍHO ŘÍZENÍ BEZ UVEŘEJNĚNÍ Z TECHNIC- KÝCH DŮVODŮ A DŮVODŮ VÝHRAD- NÍCH PRÁV Vážení klienti, dovolujeme si představit INSIGHT, který je ediční řadou odborných publikací vydávaných advokátní kanceláří Achour & Hájek s.r.o. INSIGHT je určen zejména pro klienty a obchodní partnery Achour & Hájek s.r.o. a další zájemce. INSIGHT přináší informace o aktuálních trendech a vybraných tématech zejména z oblasti fúzí a akvizic, nemovitostí a stavebního práva, práva veřejných zakázek a soudních sporů a rozhodčího řízení. Věříme, že předkládané vydání této publikace pro Vás bude přínosem. V případě Vašeho zájmu o bližší informace nás prosím kdykoliv kontaktujte. 11 POVINNOSTI PŘEDSTAVENSTVA V SOUVISLOSTI S ÚPADKEM AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI 15 PŘEDÁVACÍ PROTOKOLY K DÍLU SKRYTÁ PAST PRO ZHOTOVITELE Gabriel Achour Partner

3 OBCHODNÍ PRÁVO POVINNOST ČLENŮ PŘEDSTAVENSTVA A DOZORČÍ RADY AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI JEDNAT S PÉČÍ ŘÁDNÉHO HOSPODÁŘE Jiří Kubricht Jedna z nejdůležitějších povinností, vyplývajících pro členy představenstva a dozorčí rady akciové společnosti, je povinnost vykonávat svou působnost s péčí řádného hospodáře. V souvislosti s revizemi různých obchodních transakcí dochází k prověřování, zda členové představenstev a dozorčích rad akciových společností jednali s péčí řádného hospodáře a zda způsobili event. škodu. Představenstvo akciové společnosti je podle zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v platném znění (dále jen Obchodní zákoník ) statutárním orgánem společnosti oprávněným jednat jménem společnosti ve všech záležitostech. Kromě jednání ve vztahu ke třetím osobám představenstvo plní velmi důležité vnitřní funkce ve společnosti, zejména je orgánem pověřeným tzv. obchodním vedením. Dozorčí rada je povinna zejména dohlížet na výkon působnosti představenstva a uskutečňování podnikatelské činnosti společnosti. Obchodní zákoník systematicky stanoví konkrétní povinnosti členů představenstva (a dozorčí rady) (jak jsou tyto povinnosti stanoveny níže) a dále stanoví určitý stupeň kvality, jakým mají být tyto základní povinnosti vykonávány. Tento stupeň kvality je označován jako tzv. péče řádného hospodáře. OBCHODNÍ VEDENÍ Obchodní vedení zahrnuje jednak (interní) rozhodování ve věcech akciové společnosti, jednak další činnosti při řízení společnosti. Obchodním vedením je řízení společnosti, tedy zejména organizování a řízení její podnikatelské činnosti, včetně rozhodování o podnikatelských záměrech. Jde fakticky o správu podniku po stránce hospodářské, technické, personální a organizační. Jde o běžné řízení směrem k uskutečňování podnikatelské činnosti společnosti, zejména o organizování podnikatelské činnosti, rozhodování o podnikatelských záměrech, rozhodování o záležitostech, které jsou předmětem podnikání společnosti, rozhodování o obchodním tajemství a jiné povinnosti mlčenlivosti, vykonávání práv a povinností zaměstnavatele, rozhodování o obchodních záležitostech podniku, zajištění vedení účetnictví a plnění povinností podle daňových zákonů a podobně. Pro obchodní vedení jsou typickými znaky nezávislost a kolektivní rozhodování. Vzhledem ke skutečnosti, že zabezpečení obchodního vedení je povinnost výslovně svěřená představenstvu, nelze ji přenést (z hlediska odpovědnosti) do působnosti jiných orgánů akciové společnosti (např. na dozorčí radu). Základními povinnostmi členů představenstva je vykonávat svoji funkci v souladu s povinnostmi obsaženými ve smlouvě o výkonu funkce, v souladu s povinnostmi vyplývajícími z přiměřeného použití mandátní smlouvy, v souladu s povinnostmi nacházejícími oporu v Obchodním zákoníku. Jde zejména o povinnost výkonu funkce s péčí řádného hospodáře, povinnost jednat v souladu se zájmy společnosti, povinnost mlčenlivosti, povinnost osobního výkonu funkce, povinnost dodržovat meze kompetencí a povinnost respektovat zákaz konkurence a opatření proti konfliktu zájmů. Další okruh povinností členů představenstva může být obsahem interních dokumentů akciové společnosti, zásad a pokynů schválených v usnesení valné hromady, smlouvy o výkonu funkce, rozhodnutí dozorčí rady nebo valné hromady. DOHLED NA VÝKON PŮSOBNOSTI PŘEDSTAVENSTVA Dozorčí rada má podle ustanovení 197 odst. 1 Obchodního zákoníku zejména dohlížet na výkon působnosti představenstva a uskutečňování podnikatelské činnosti společnosti. Mimo jiné také kontroluje, zda jsou účetní zápisy řádně vedeny v souladu se skutečností a zda se podnikatelská činnost společnosti uskutečňuje v souladu s právními předpisy, stanovami a pokyny valné hromady. 1 Dále přezkoumává řádnou, mimořádnou a konsolidovanou, popřípadě i mezitímní účetní závěrku a návrh na rozdělení zisku nebo úhradu ztráty a předkládá své vyjádření valné hromadě. 2 Z uvedeného vyplývá, že do působnosti dozorčí rady připadá zejména kontrolní funkce v rámci společnosti. Při výkonu této své působnosti si však členové dozorčí rady musí obdobně jako představenstvo počínat s péčí řádného hospodáře. 3 Tato povinnost se nicméně vztahuje k jiným činnostem (zejména kontrolním), než mají za úkol vykonávat členové představenstva. Přesto dále uvádíme povinnosti členů představenstva a dozorčí rady počínat si s péčí řádného hospodáře společně, byť může jít o případné porušení zcela jiných povinností. 1 Viz ustanovení 197 odst. 2 Obchodního zákoníku. 2 Viz ustanovení 198 Obchodního zákoníku. 3 Viz ustanovení 200 odst. 3 Obchodního zákoníku. INSIGHT LISTOPAD

4 OBCHODNÍ PRÁVO Péči řádného hospodáře lze zjednodušeně definovat tak, že statutární orgán či člen statutárního orgánu má postupovat odpovědně, svědomitě, obezřetně; a preferovat potřeby a zájmy společnosti. POVINNOST PÉČE ŘÁDNÉHO HOSPODÁŘE Péče řádného hospodáře je stanovenou mírou kvality výkonu funkce ze strany členů představenstva a dozorčí rady. Nejde o specifickou povinnost, ale o způsob, jakým mají být povinnosti ze strany členů představenstva a dozorčí rady vykonávány. Péče řádného hospodáře je tedy základní a primární míra péče, kterou musí členové představenstva a dozorčí rady akciové společnosti vynaložit při výkonu svých funkcí, a to při plnění veškerých povinností vyplývajících pro ně ze zákona nebo interních dokumentů. Péče řádného hospodáře není v platných právních předpisech jakkoli definována. Je proto nezbytné aplikovat judikaturu soudů, názory odborné veřejnosti a podnikatelskou praxi. Péči řádného hospodáře lze zjednodušeně definovat tak, že statutární orgán či člen statutárního orgánu má (i) postupovat odpovědně, svědomitě, obezřetně; a (ii) preferovat potřeby a zájmy společnosti. Povinnost péče řádného hospodáře se posléze vztahuje ke dvěma následujícím základním okruhům činností statutárních orgánů: (a) (b) rozhodování; a správa majetku. Podstatou činnosti statutárních orgánů je rozhodování o všech záležitostech společnosti. Povinnost péče řádného hospodáře v sobě proto též obsahuje kvalitativní požadavky na toto rozhodování. Každé rozhodnutí musí vycházet z nejvyšší míry uvážlivosti a z vypořádání se se všemi relevantními informacemi a možnostmi řešení, je tedy potřeba se rozhodovat se znalostí věci. Člen představenstva je povinen při rozhodování ve všech oblastech své působnosti dávat výhradně přednost zájmům společnosti, za niž jedná, před zájmy osobními nebo zájmy jiných osob, včetně akcionářů. Člen představenstva musí pečovat o majetek společnosti, jako by šlo o jeho majetek vlastní. Z právního pohledu zde nejde jen o povinnost péče o majetek společnosti tak, aby na něm nevznikla škoda jeho ztrátou či znehodnocením, ale také aby došlo ke zhodnocování takového majetku (tedy k jeho rozmnožení). Jde o takovou péči, s kterou by řádný a svědomitý obchodník za pomoci svých odborných znalostí a zkušeností pečoval o svůj vlastní majetek. U členů představenstva je při posuzování jejich povinnosti výkonu funkce s péčí řádného hospodáře nutné požadovat určitou dávku odbornosti, přičemž požadovanou míru a rozsah znalostí nelze posuzovat s ohledem na konkrétní osobu, ale se zřetelem k potřebám konkrétní společnosti. Jde především o schopnost řízení obchodní společnosti, zkušenost s organizací managementu, základní znalosti z oblasti ekonomie, práva a faktického vedení společnosti. Nelze tedy obecně při výkonu funkce člena statutárního orgánu mít na konkrétní osobu, například z hlediska účetnictví, práva nebo daní, stejné nároky jako na advokáta, auditora nebo daňového poradce, kteří musí svou činnost vykonávat s péčí odbornou. Součástí péče řádného hospodáře je totiž i schopnost reprezentantů poznat, pro které činnosti už nejsou dostatečně kvalifikovaní, nebo které nejsou schopni z jiného důvodu řádně vykonávat, a zajistit výkon takovýchto činností odborníky, jejichž kvalitu a důvěryhodnost musí ověřit. Nelze tedy stanovit minimální úroveň odbornosti aplikovatelnou ve všech případech, namísto toho je vždy nutné posuzovat odbornost podle typu a předmětu podnikání společnosti. 4 Povinnost jednat s péčí řádného hospodáře (jak vyplývá z výše uvedeného) tedy není identická s povinností vynaložit odbornou péči. Nepředpokládá se, že člen představenstva musí být odborně znalý všech detailů fungování obchodní společnosti, tedy zejména detailů technických, daňových, právních, finančních a podobně. Člen představenstva však musí rozeznat hrozící škodu a zabránit jejímu způsobení na spravovaném majetku; a zároveň musí rozpoznat, kdy je nutná odborná pomoc externího poradce a v takových případech tuto pomoc zajistit. 5 Pokud je více členů představenstva nebo dozorčí rady, je nezbytné odpovědnost každého z členů představenstva nebo dozorčí rady zkoumat samostatně. Při posuzování odpovědnosti členů představenstva a dozorčí rady je nezbytné (nezávisle na sobě a u každého 4 Požadavek nutné odbornosti nepostradatelné pro řádný výkon funkce je objektivním měřítkem. Toto měřítko bude ovšem nastaveno jinak například u jednatele malé společnosti s ručením omezeným a jinak u člena představenstva velké energetické společnosti, jejíž činnost je regulována. 5 V případě, že statutární nebo dozorčí orgán akciové společnosti deleguje část výkonu své pravomoci na jinou osobu, pak odpovídá tento orgán za výběr takové osoby s ohledem na její odborné schopnosti, znalosti a způsobilost plnit řádně svěřené úkoly. Statutární nebo dozorčí orgán je nadále povinen sledovat a dohlížet na to, jakým způsobem jsou takto svěřené činnosti prováděny. 4 INSIGHT LISTOPAD 2013

5 OBCHODNÍ PRÁVO Pokud je více členů představenstva nebo dozorčí rady, je nezbytné odpovědnost každého z členů představenstva nebo dozorčí rady zkoumat samostatně. člena představenstva a dozorčí rady) vždy posuzovat dvojí časovou úroveň, a to: (a) (b) primární časový okamžik; 6 a následnou časovou osu. V rámci odpovědnosti v primárním časovém okamžiku je nezbytné zkoumat zejména jednání o úmyslu realizovat konkrétní transakci (zda při jednáních o určité transakci a při uzavírání smlouvy byly naplněny kvalitativní požadavky na tato rozhodování a zda při rozhodování vycházeli členové představenstva 7 a dozorčí rady z nejvyšší míry uvážlivosti a zda se vypořádali se všemi relevantními informacemi a možnostmi řešení; je tedy potřeba rozhodovat se se znalostí věci). 8 Při řešení problematiky eventuální odpovědnosti členů představenstva a dozorčí rady k primárnímu časovému okamžiku je nutno vždy analyzovat, zda členové představenstva a dozorčí rady při rozhodování o konkrétní transakci řádně analyzovali výhodnost podmínek smluv. Při řešení problematiky eventuální odpovědnosti členů představenstva a dozorčí rady v následné časové ose je nezbytné zkoumat, kdy členové představenstva a dozorčí rady rozpoznali hrozící újmu a jak reagovali. Jinými slovy, je nezbytné zkoumat reakci členů představenstva a dozorčí rady na vzniklé (hrozící) problémy, dále skutečnost, zda rozeznali hrozící škodu a zabránili, resp. pokusili se zabránit, jejímu způsobení na spravovaném majetku, a zda rozpoznali, kdy je nutná odborná pomoc externího poradce, a zda v takových případech tuto pomoc zajistili. Odpovědnost za výkon funkce člena představenstva se váže k průběhu činnosti, nikoli však primárně k výsledku této činnosti. 9 Pokud vznikne z uzavřeného obchodu ztráta nebo škoda, neznamená to automaticky samo o sobě, že člen představenstva bude za tuto ztrátu nebo škodu odpovědný. Člen představenstva odpovídá pouze v případě, pokud by nejednal s péčí řádného hospodáře. Jestliže jednal s péčí řádného hospodáře, a společnosti přesto vznikla škoda (nebo jiná újma), nebude za takové jednání odpovědný. Rozhodování se pro uzavření či neuzavření konkrétní transakce nebo smlouvy je vždy rozhodováním v reálném čase, a to často pouze na základě reálně získatelných informací (v konkrétní dobu) a na základě určitých predikcí (o kterých není zcela jasné, zda nastanou). Každá smlouva a transakce tak v sobě zcela logicky obsahují potenciální riziko. Při jakékoli podnikatelské činnosti je každý obchod do určité míry smlouvou odvážnou, neboť je zde vždy přítomen prvek podnikatelského rizika. Přestože Obchodní zákoník o podnikatelském riziku v žádném svém ustanovení výslovně nehovoří, lze jej dovodit (např. ustanovení 374 Obchodního zákoníku). Platí zásada, že v podnikatelských aktivitách lze požadovat jen takovou míru opatrnosti, která počítá s normálními poměry, a nikoli mimořádnými těžko předvídatelnými okolnostmi. Koncepce přípustného rizika je, mimo jiné, uznávána i naukou trestního práva (okolnost vylučující protiprávnost). Zákon č. 90/2012 Sb., zákon o obchodních společnostech a družstvech (zákon o obchodních korporacích) přijímá výše uvedené pravidlo podnikatelského úsudku. NÁSLEDKY PORUŠENÍ POVINNOSTI JEDNAT S PÉČÍ ŘÁDNÉHO HOSPODÁŘE Podle ustanovení 194 odst. 5 Obchodního zákoníku platí, že členové představenstva 10 jsou povinni vykonávat svou působnost 11 s péčí řádného hospodáře. Je-li sporné, 12 zda člen představenstva jednal s péčí řádného hospodáře, nese důkazní břemeno o tom, že jednal s péčí řádného hospodáře, tento člen představenstva. Platí tedy, že dotyčný člen představenstva musí sám prokázat, že jednal s péčí řádného hospodáře. Platí zároveň, že třetí osoby nemusí prokazovat, že člen před- 6 Okolnosti rozhodování orgánů o např. podpisu určitých smluv. 7 Odpovědnost členů dozorčí rady přichází v úvahu při porušení povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře při výkonu jejich kontrolních funkcí nad uzavíráním příslušných smluv. 8 Viz Dědič, J. Obchodní zákoník. Komentář. díl I. Praha: Polyglon, 2002, s Ustanovení 66 odst. 2 Obchodního zákoníku ve spojitosti s ustanovením 566 a n. Obchodního zákoníku. 10 Podle ustanovení 200 odst. 3 Obchodního zákoníku se ustanovení 194 odst. 5 Obchodního zákoníku vztahuje rovněž na členy dozorčí rady akciové společnosti, na jednatele společnosti s ručením omezeným (ustanovení 135 odst. 2 Obchodního zákoníku) a na případné faktické vedoucí podle ustanovení 66 odst. 6 Obchodního zákoníku, přičemž takovou osobou může být nepochybně i jediný společník, popřípadě akcionář obchodní společnosti. 11 Tedy svoji funkci člena představenstva nebo dozorčí rady akciové společnosti. 12 Vznikne-li například situace tvrzení proti tvrzení. INSIGHT LISTOPAD

6 OBCHODNÍ PRÁVO Pokud vznikne z uzavřeného obchodu ztráta nebo škoda, neznamená to automaticky samo o sobě, že člen představenstva bude za tuto ztrátu nebo škodu odpovědný. Člen představenstva odpovídá pouze v případě, pokud by nejednal s péčí řádného hospodáře. stavenstva nejednal s péčí řádného hospodáře. V úvahu přichází teoreticky dvojí situace, a to: (i) (ii) přímá odpovědnost za škodu členů představenstva (dozorčí rady) 13 (v tomto případě členové představenstva a dozorčí rady odpovídají přímo akciové společnosti za vzniklou škodu); a ručení 14 členů představenstva (dozorčí rady) za závazky akciové společnosti 15 (v tomto případě členové představenstva a dozorčí rady ručí za závazky akciové společnosti třetím osobám věřitelům). Povinnosti členů dozorčí rady se nekryjí s povinnostmi členů představenstva, proto se nemusí nutně krýt ani jejich odpovědnostní (ručitelský) vztah vůči společnosti. Do působnosti dozorčí rady připadá zejména kontrolní funkce v rámci společnosti. Při výkonu této své působnosti si však členové dozorčí rady musí obdobně jako představenstvo počínat s péčí řádného hospodáře. 16 Tato povinnost se nicméně vztahuje k jiným činnostem (zejména kontrolním), než mají za úkol vykonávat členové představenstva. Jiří Kubricht Tel.: Fax: jiri.kubricht@achourhajek.com 13 Ti členové představenstva (dozorčí rady), kteří způsobili společnosti porušením právních povinností při výkonu působnosti představenstva (dozorčí rady) (například pokud porušili povinnost jednat s péčí řádného hospodáře) škodu, odpovídají za tuto škodu společně a nerozdílně. Smlouva mezi společností a členem představenstva nebo ustanovení stanov vylučující nebo omezující odpovědnost člena představenstva za škodu jsou neplatná. 14 Viz ustanovení 194 odst. 6 Obchodního zákoníku. 15 Členové představenstva, kteří odpovídají společnosti za škodu, ručí za závazky společnosti společně a nerozdílně, jestliže odpovědný člen představenstva škodu neuhradil a věřitelé nemohou dosáhnout uspokojení své pohledávky z majetku společnosti pro její platební neschopnost nebo z důvodu, že společnost zastavila platby. Rozsah ručení je omezen rozsahem povinnosti členů představenstva k náhradě škody. Ručení člena představenstva zaniká, jakmile způsobenou škodu uhradí. 16 Viz ustanovení 200 odst. 3 Obchodního zákoníku. 6 INSIGHT LISTOPAD 2013

7 VEŘEJNÉ ZAKÁZKY PŘÍPUSTNOST POUŽITÍ JEDNACÍHO ŘÍZENÍ BEZ UVEŘEJNĚNÍ Z TECHNICKÝCH DŮVODŮ A DŮVODŮ VÝHRADNÍCH PRÁV Andrea Schelleová Jednací řízení bez uveřejnění z technických důvodů a důvodů výhradních práv patří mezi nejproblematičtější druh řízení při zadávání veřejných zakázek. Toto řízení se používá zpravidla při dodávce specifických softwarů nebo jiných komplikovaných technických zařízení, kdy musí zadavatel řešit velmi komplikované technické a právní otázky. Zvláště komplikované je použití jednacího řízení bez uveřejnění v případě upgrade nebo rozšíření stávajících softwarových programů nebo jiných technických systémů, kdy zadavatel musí řešit rozpor mezi požadavkem na transparentnost veřejných zakázek a zároveň zohlednit ekonomickou rozumnost výdajů. Zadavatelé často řeší komplikovaný problém, zda je rozumnější prodloužit stávající smlouvy s dodavatelem formou jednacího řízení bez uveřejnění, nebo zda vypisovat nová otevřená zadávací řízení, kdy z ekonomického hlediska se často nová řízení a koupě nových sotwarů nevyplatí. Zadavatelé tyto otázky řeší v okamžiku, kdy managementy nebo členové orgánů zadavatelů nebyli u původních transakcí, na základě kterých byl software pořizován. OBECNĚ Jednací řízení bez uveřejnění je jedno ze zadávacích řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ZVZ ), které ovšem může být použito pouze za podmínek uvedených v 23 ZVZ. 1 1 Jednací řízení bez uveřejnění je druhem zadávacího řízení, které se může použít v případě, kdy: v předchozím otevřeném řízení, užším řízení, zjednodušeném podlimitním řízení či jednacím řízení s uveřejněním a v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti rovněž v předchozím soutěžním dialogu nebyly podány žádné nabídky; nebo byly v těchto druzích řízení podány pouze nevhodné nabídky; nebo nebyly podány žádné žádosti o účast v užším řízení s uveřejněním a v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti rovněž v soutěžním dialogu; nebo veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem; nebo veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení; a nebo v dalších případech stanovených zvláště pro veřejné zakázky na dodávky ( 23 odst. 5 ZVZ), veřejné zakázky na služby ( 23 odst. 6 ZVZ) a pro veřejné zakázky na stavební práce a služby ( 23 odst. 7 ZVZ) a dále ve zvláštních případech stanovených pro sektorového zadavatele ( 23 odst. 8 ZVZ) a při zadávání veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti ( 23 odst. 10 a 11 ZVZ). Jednací řízení bez uveřejnění by mělo být využíváno zadavateli jen ve výjimečných případech, a to za situace, kdy je třeba zohlednit specifické zájmy a významné skutečnosti předvídané v 23 ZVZ. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použit v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není možné dosáhnout v klasickém zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se v takovém případě může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit. 2 Podle ustanovení 23 odst. 4 písm. a) ZVZ lze použit jednací řízení bez uveřejnění, pokud veřejná zakázka může být splněna pouze jedním určitým dodavatelem z (i) technických důvodů, nebo (ii) důvodu ochrany výhradních práv. Použití jednacího řízení bez uveřejnění na základě podmínek uvedených v 23 odst. 4 písm. a) ZVZ je možné jen za podmínky, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je přitom na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden potenciální dodavatel veřejné zakázky. Zadavatel je dále povinen zajistit, aby bylo následně možno objektivně prokázat a přezkoumat existenci důvodů pro použití zadávacího řízení ve formě jednacího řízení bez uveřejnění. Platí přitom, že splnění podmínek uvedených v 23 ZVZ, jakožto výjimek z obecných pravidel pro zadávání veřejných zakázek, je třeba v souladu s judikaturou Evropského soudního dvora vykládat restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence důvodů pro použití zadávacího řízení ve formě jednacího řízení bez uveřejnění nese zadavatel. 3 2 Rozhodnutí ÚOHS č.j. ÚOHS-S327/2012/VZ 3 Rozhodnutí Evropského soudního dvora C-385/02 ze dne (Evropská komise vs. Itálie). INSIGHT LISTOPAD

8 VEŘEJNÉ ZAKÁZKY Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použit v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není možné dosáhnout v klasickém zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Použití zadávacího řízení ve formě jednacího řízení bez uveřejnění musí být řádně odůvodněno v dokumentech týkajících se zadání veřejné zakázky a podloženo odborným vyjádřením z technického pohledu (v případě použití technických důvodů). TECHNICKÉ DŮVODY Technické důvody obvykle spočívají v požadavku na zajištění kompatibility plánovaného plnění s majetkem, který zadavatel již vlastní, a to za podmínky, že by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší finanční náklady nebo by hrozilo značné riziko nefunkčnosti již dříve pořízeného majetku. 4 Pro použití této výjimky se vyžaduje skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele. 5 K technickým důvodům pro použití jednacího řízení bez uveřejnění se vyjadřuje odborná literatura takto: Fakticky se ( ) musí jednat o technickou neslučitelnost (nepropojitelnost) původního plnění a nově poptávaného plnění, pokud by bylo poskytnuto rozdílnými dodavateli, která by měla za následek vyvolání škodlivého stavu na straně zadavatele a nefunkčnost původního plnění. 6 ( ) předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jedním dodavatelem z důvodu specifičnosti (zvláštnosti) předmětu plnění veřejné zakázky či zvláštních okolností, za nichž je zadáván (jde o specializované veřejné zakázky). Konstatováním, že předmět veřejné zakázky může realizovat pouze jeden dodavatel, nikoliv dva či více dodavatelů, je nutné rozumět, že jde o jednoho dodavatele na celém světě. 7 DŮVODY OCHRANY VÝHRADNÍCH PRÁV Ochrana výhradních práv se uplatní především tehdy, když zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění a osoba, která toto licenční oprávnění zadavateli udělila, nemá vůli umožnit další přepracování, případně úpravu předmětu licenčního ujednání třetí osobou. 4 Šebesta, M., Podešva, V., Olík, M., Machurek, T.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. Praha: ASPI, a.s., 2006, str aus, D., Neruda, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. Praha: Linde, 2007, str PODEŠVA, V., OLÍK, M., JANOUŠEK, M., STRÁNSKÝ, J. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha : Wolters Kluwer ČR, a.s., 2011, s JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, s Vysoká míra specifičnosti by také neměla spočívat pouze v důvodech vyplývajících z práv k duševnímu vlastnictví, Pokud zadavatel používá tuto výjimku z důvodu práv vyplývajících z duševního vlastnictví (užitný vzor, průmyslový vzor, ochranná známka), je povinen přihlédnout ke znění 44 odst. 9, dle kterého, není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku, za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. 8 RELEVANTNÍ JUDIKATURA A ROZHODOVACÍ PRAXE ÚOHS Problematika jednacího řízení bez uveřejnění byla v poslední době předmětem několika zásadních rozhodnutí. Dne 11. ledna 2013 Nejvyšší správní soud v Brně v rozsudku č. j. 5 Afs 42/ zamítl kasační stížnost Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, která vedla proti rozsudku Krajského soudu v Brně, jenž potvrdil správnost realizace veřejné zakázky pro Ministerstvo zemědělství České republiky formou jednacího řízení bez uveřejnění. Ve zmíněném rozsudku Nejvyšší správní soud potvrdil rozhodnutí Krajského soudu v Brně, kterým byla zrušena rozhodnutí ÚOHS. V rozsudku bylo mimo jiné konstatováno, že Ministerstvo zemědělství ČR postupovalo při zadávání veřejné zakázky Systémová centralizace v rámci resortu Mze za použití jednacího řízení bez uveřejnění vůči společnosti Telefonica O2 Czech Republic, a.s. v souladu s 23 odst. 4 písm. a) ZVZ. Použití jednacího řízení bez uveřejnění bylo odůvodněno návazností na předchozí realizované veřejné zakázky a dále nutností zásahu do autorských práv a licencí vytvořených v rámci jejich plnění. Ministerstvo zemědělství ČR v tomto případě uneslo důkazní břemeno, týkající se naplnění materiálních podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění podle shora citovaného ustanovení a při srovnání nákladů na realizaci zakázky stávajícím a jiným dodavatelem prokázalo, že postupovalo správně při zachování principu efektivnosti, hospodárnosti a účelnosti. Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže se naopak nepodařilo prokázat v návaznosti na rozhodnutí Soudního dvora EU (C385/02, Komise proti Italské republice), že by Ministerstvo zemědělství ČR postupovalo účelově a svým jednáním vytvořilo stav exkluzivity, naopak soudem bylo prokázáno, že takový stav (pro společnost 8 JURČÍK, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, s INSIGHT LISTOPAD 2013

9 VEŘEJNÉ ZAKÁZKY Použití jednacího řízení bez uveřejnění na základě podmínek uvedených v 23 odst. 4 písm. a) ZVZ je možné jen za podmínky, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Telefonica 02 Czech Republic, a.s.) vznikl přirozeně a mezi jeho vytvořením a úmyslem postupovat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění neexistuje příčinná souvislost. Z rozsudku pak vyplývají následující pravidla pro uplatnění uvedené výjimky ZVZ: (i) (ii) výjimku podle 23 odst. 4 písm. a) ZVZ není zadavatel oprávněn použít, pokud výhradní práva o své vůli a vědomě vytvořil předchozím uzavřením smluv, aniž by to bylo vzhledem k předmětu plnění nezbytné k realizaci veřejné zakázky. Důvody pro zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění musí být objektivně dány a zadavatelem jednoznačně prokázány; a ochrana výhradních práv připadá v úvahu zejména v situaci, kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout. Technické důvody, které má 23 odst. 4 písm. a) ZVZ na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde informačního systému). Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele; uvedené je typické právě mimo jiné i pro oblast informačních technologií. Výše uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu potvrdil závěry obsažené v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 61/2010 ze dne (obdobné v rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 62/2010 ze dne ), v rámci nichž bylo konstatováno, že ze znaleckých posudků předložených zadavatelem vyplývá, že v rámci plnění předmětné veřejné zakázky bude zasaženo do autorských děl (počítačových programů, které jsou podle 2 odst. 2 Autorského zákona, jsou-li původní v tom smyslu, že jsou autorovým vlastním duševním výtvorem), vytvořených během realizace předchozích veřejných zakázek. Bez svolení osloveného dodavatele do těchto programů zasahovat nelze, přičemž oslovený dodavatel tento souhlas žalobci odmítl vydat. Je to tedy toliko oslovený dodavatel, kdo je z důvodu ochrany výhradních práv schopen předmětnou zakázku realizovat. Z těchto důvodů Krajský soud v Brně konstatoval, že podmínky zakotvené v 23 odst. 4 písm. a) ZVZ pro zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění byly splněny. Krajský soud v Brně dále konstatoval, že v daném případě by zadavatel musel vynakládat zvýšené náklady, neboť by byl nucen pořizovat plnění, které již má, které již jednou zaplatil a které využívá. Soud dále poukázal na dodržování základních zásad zakotvených v 6 ZVZ, jakož i na principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynakládání veřejných prostředků. Soud dále konstatoval, že závěr ÚOHS ohledně nevhodného postupu v předchozích zadávacích řízeních není skutečností, která by mohla výrok napadeného rozhodnutí jakkoliv ovlivnit. Dále je v rozsudku uvedeno, že z ničeho nelze dovozovat, že by si zadavatel předem situaci připravil tak, aby předmětnou veřejnou zakázku mohl zadávat v jednacím řízení bez uveřejnění. Krajský soud v rámci posuzování vytvoření autorských práv vycházel ze znaleckého posudku předloženého zadavatelem, který nebyl ze strany ÚOHS zohledněn. Shora uvedené rozsudky v kombinaci s rozhodnutími ÚOHS, týkajícími se jednacího řízení bez uveřejnění (např. ÚOHS-R238/2012/VZ-9537/2013/310/PMo), nastavují relativně přesný rámec pro realizaci veřejných zakázek prostřednictvím tohoto typu zadávacího řízení. Dále pak v polovině dubna předseda ÚOHS vydal zrušující rozhodnutí čj. ÚOHS-R97,98/2011/VZ /2013/310 ohledně nadlimitní veřejné zakázky zadávané Hlavním městem Praha v jednacím řízení bez uveřejnění. Zrušujícímu rozhodnutí předcházel rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne sp. zn. 62 Af 65/2011, který konstatoval nedostatečnou oporu závěrů ÚOHS z hlediska nemožnosti uplatnění jednacího řízení bez uveřejnění z technických důvodů. V rámci tohoto rozsudku a zrušujícího rozhodnutí předsedy ÚOHS vyplývají závěry ohledně možnosti aplikace 23 odst. 4 písm. a) ZVZ s tím, že musí být najisto postaveno, že existují technické důvody pro jeho aplikaci. Ze závěrů obsažených v rozhodnutí vyplývá, že ÚOHS si bude v tomto případě nechávat zpracovávat revizní posudek pro zjištění skutečného stavu. Oproti shora uvedeným názorům stojí rozhodnutí ÚOHS č. j. ÚOHS-S327/2012/VZ-16330/2012/521/MLa ze dne , v rámci něhož bylo konstatováno, že v případě, kdy zadavatel pochybuje o množství dodavatelů schopných plnit předmět veřejné zakázky, se nabízí otázka, zda zadavatel vypracováním znaleckého posudku neobchází povinnost poptávat dané plnění v zadávacím řízení otevřeném všem uchazečům. ÚOHS v rámci tohoto rozhodnutí v obecné rovině vnímá rozdíl mezi situací, kdy je veřejnou zakázku z objektivního důvodu (návaznosti na předcházející plnění a nemožnost INSIGHT LISTOPAD

10 VEŘEJNÉ ZAKÁZKY Krajský soud v Brně dále konstatoval, že v daném případě by zadavatel musel vynakládat zvýšené náklady, neboť by byl nucen pořizovat plnění, které již má, které již jednou zaplatil a které využívá. zadání navazující veřejné zakázky odlišnému subjektu) opravdu schopen splnit pouze jeden konkrétní dodavatel, a situaci, kdy si zadavatel stanovil určitý cílový stav a není zřejmé, zda na trhu existuje více dodavatelů schopných nabídnout odpovídající produkt. Za vhodnější než zpracování znaleckého posudku ÚOHS, považuje provedení zadávacího řízení, ve kterém budou všechna nabídnutá řešení objektivně porovnána s požadavky zadavatele i s tím rizikem, že zadavatel obdrží pouze jednu, nebo žádnou nabídku. Ve výše uvedeném rozhodnutí ÚOHS ze dne je dále uvedeno, že přístup znalce ke zpracování znaleckého posudku, kdy je dopodrobna zkoumán pouze jeden produkt, přičemž u produktů dalších dodavatelů byla bez detailní znalosti konkrétních technických řešení konstatována jejich nepoužitelnost, není způsobilý k přijetí závěru, o jediném dodavateli schopném plnit předmět veřejné zakázky. Podle ÚOHS je závěr o tom, že existuje jediný dodavatel, možné učinit pouze po důkladném zkoumání řešení dalších dodavatelů. ÚOHS na základě uvedených závěrů konstatoval, že takto zpracovaný znalecký posudek o možnosti veřejnou zakázku zadat v jednacím řízení bez uveřejnění nesvědčí. JUDr. Andrea Schelleová, LL.M., MBA. Tel.: Fax: andrea.schelleova@achourhajek.com SHRNUTÍ Jednací řízení bez uveřejnění lze použít, pokud jsou naplněny zákonné podmínky, které jsou blíže rozvedeny v judikatuře. S ohledem na závěry soudní judikatury je možné konstatovat, že stav exkluzivity (zejména technického řešení) by měl vzniknout přirozeně a mezi jeho vytvořením a úmyslem postupovat prostřednictvím jednacího řízení bez uveřejnění nesmí existovat příčinná souvislost. V rámci poptávaného plnění je nutno zohledňovat i principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynakládání veřejných prostředků. Mělo by být nezpochybnitelné, že by zakoupení jiného řešení přineslo neúměrně vyšší finanční náklady, přičemž by de facto došlo k poptávání části plnění, které již zadavatel má k dispozici, přičemž by ho musel nahradit zcela novým. Takovýto postup je přímo v rozporu s výše uvedenými principy hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti. 10 INSIGHT LISTOPAD 2013

11 INSOLVENCE A RESTRUKTURALIZACE POVINNOSTI PŘEDSTAVENSTVA V SOUVISLOSTI S ÚPADKEM AKCIOVÉ SPOLEČNOSTI David Satke Úpadek nebo hrozící úpadek akciové společnosti je velmi závažným jevem, se kterým jsou spojeny negativní právní důsledky včetně odpovědnosti za vzniklou škodu. Členové představenstva akciové společnosti by měli vyvinout maximální úsilí k odvrácení stavu úpadku včetně provádění restrukturalizace mimo insolvenční řízení. Povinnosti členů představenstva akciové společnosti jsou velmi významným způsobem ovlivněny úpadkem společnosti nebo stavem hrozícího úpadku. K základním povinnostem členů představenstva (zejména povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře při zabezpečení obchodního vedení) přistupují další povinností vyvolané úpadkem nebo stavem hrozícího úpadku. 1. ÚPADEK Stav úpadku je definován v zákoně č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), v platném znění (dále jen InsvZ ). Dlužník je v úpadku, jestliže má: (a) (b) (c) více věřitelů; peněžité závazky po dobu delší 30 dnů po lhůtě splatnosti; a tyto závazky není schopen plnit. Má se za to, že dlužník není schopen plnit své peněžité závazky, jestliže: (a) (b) (c) (d) zastavil platby podstatné části svých peněžitých závazků; nebo je neplní po dobu delší 3 měsíců po lhůtě splatnosti; nebo není možné dosáhnout uspokojení některé ze splatných peněžitých pohledávek vůči dlužníku výkonem rozhodnutí nebo exekucí; nebo nesplnil povinnost předložit seznamy majetku, pohledávek, závazků a zaměstnanců, kterou mu uložil insolvenční soud. Dlužník, který je právnickou osobou, je v úpadku i tehdy, je-li předlužen. O předlužení jde tehdy, má-li dlužník více věřitelů a souhrn jeho závazků převyšuje hodnotu jeho majetku. Při stanovení hodnoty dlužníkova majetku se přihlíží také k další správě jeho majetku, případně k dalšímu provozování jeho podniku, lze-li se zřetelem ke všem okolnostem důvodně předpokládat, že dlužník bude moci ve správě majetku nebo v provozu podniku pokračovat. O hrozící úpadek jde tehdy, lze-li se zřetelem ke všem okolnostem důvodně předpokládat, že dlužník nebude schopen řádně a včas splnit podstatnou část svých peněžitých závazků. 2. POVINNOSTI PŘEDSTAVENSTVA Podle ustanovení 193, odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v platném znění (dále jen ObchZ ) platí, že představenstvo svolá valnou hromadu bez zbytečného odkladu poté, co zjistí, že celková ztráta společnosti na základě jakékoli účetní závěrky dosáhla takové výše, že při jejím uhrazení z disponibilních zdrojů společnosti by neuhrazená ztráta dosáhla poloviny základního kapitálu, nebo to lze s ohledem na všechny okolnosti předpokládat, nebo pokud zjistí, že se společnost dostala do úpadku, a navrhne valné hromadě (i) zrušení společnosti; nebo (ii) přijetí jiného opatření, nestanoví-li zvláštní právní předpis něco jiného. Další povinností vyplývající z ObchZ je povinnost členů představenstva jednat s péčí řádného hospodáře. Tato povinnost ukládá představenstvu povinnost zahájit jednání s dodavateli v okamžiku, kdy je zřejmé, že akciová společnost není (resp. nebude) schopna plnit v plném rozsahu své splatné závazky. Představenstvo by se mělo pokusit projednat změny stávajících dokumentů nebo dojednat neuplatnění sankcí ve vztahu ke společnosti ze strany dodavatelů. Nelze samozřejmě jakkoli donutit dodavatele k souhlasu se změnou smluv. Povinností představenstva by mělo být pokusit se o provedení restrukturalizace mimo insolvenční řízení. Při provádění restrukturalizace mimo insolvenční řízení je možné využít různé nástroje, jako jsou kupříkladu: (a) (b) (c) (d) (e) restrukturalizace pohledávek věřitelů, spočívající v prominutí části dluhů včetně jejich příslušenství nebo v odkladu jejich splatnosti; prodeje části podniku; zvýšení základního kapitálu nebo poskytnutí příplatku mimo základní kapitál; zajištění dlouhodobého financování a konsolidace závazků; a změna podmínek dlouhodobých dodavatelských smluv. V této souvislosti je vhodné analyzovat i možnost vstupu strategického investora, a to buď (i) v rámci akcionářské struktury (zejména formou zvýšení základního kapitálu ze strany strategického investora) nebo (ii) mimo stávající akcionářskou strukturu (např. prodej části podniku atp.). V případě vstupu investora v rámci akcionářské struktury by bylo INSIGHT LISTOPAD

12 INSOLVENCE A RESTRUKTURALIZACE Rezignace na záchranu společnosti a pouhé splnění povinnosti podat dlužnický insolvenční návrh by s největší pravděpodobností představovalo porušení povinnosti výkonu funkce s péčí řádného hospodáře. třeba uzavřít akcionářskou dohodu, která by podrobněji upravovala práva a povinnosti jednotlivých akcionářů a jejich vliv na činnost akciové společnosti. Provádění restrukturalizace je složitý proces, který není možný bez spojení právního a ekonomického pohledu. A to zejména s ohledem na úpravu InsvZ o neúčinných právních úkonech, kdy by v případě úpadku dlužníka po neúspěšném pokusu o restrukturalizaci mohlo dojít k neúčinnosti některých provedených kroků. Dále je třeba respektovat zákaz zvýhodňování věřitelů, který je upraven v 223 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, v platném znění. Trestný čin zvýhodňování věřitele je spáchán v případě, že dlužník, který je v úpadku, zmaří, byť i jen částečně, uspokojení svého věřitele zvýhodněním jiného věřitele. Specifické druhy povinností pro představenstvo (obecně) vyplývají z InsvZ. Podle ustanovení 98, odst. 1 InsvZ platí, že dlužník, který je právnickou osobou (jako je akciová společnost) nebo fyzickou osobou - podnikatelem, je povinen (sám na sebe) podat insolvenční návrh bez zbytečného odkladu poté, co se dozvěděl, nebo při náležité pečlivosti měl dozvědět, o svém úpadku. Povinnost podat insolvenční návrh je konkrétně určena jeho statutárnímu orgánu. Dlužník je v úpadku (jak je uvedeno výše), jestliže má (a) více věřitelů, (b) peněžité závazky po dobu delší 30 dnů po lhůtě splatnosti a (c) tyto závazky není schopen plnit (tzv. platební neschopnost ). O hrozící úpadek jde tehdy, lze-li se zřetelem ke všem okolnostem důvodně předpokládat, že dlužník nebude schopen řádně a včas splnit podstatnou část svých peněžitých závazků. Povinností představenstva je nepochybně nechat řádně prověřit, zda je společnost ve stavu úpadku, neboť následky s tím spojené mají velmi podstatný nepříznivý vliv na další fungování obchodní společnosti. Neprověření těchto skutečností by mohlo dokonce zakládat porušení povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře. Primární povinností statutárního orgánu dlužníka je vynaložit maximální úsilí k tomu, aby k úpadku dlužníka nedošlo. Rezignace na záchranu společnosti a pouhé splnění povinnosti podat dlužnický insolvenční návrh by s největší pravděpodobností představovalo porušení povinnosti výkonu funkce s péčí řádného hospodáře. Představenstvo je v rámci své povinnosti postupovat s péčí řádného hospodáře povinno učinit nezbytné kroky k tomu, aby se v dostatečném předstihu pokusilo vyřešit neuspokojivou hospodářskou situaci jiným způsobem, jehož úspěšné provedení by vedlo k odvrácení hrozícího úpadku. Představenstvo je zejména povinno se aktivně pokusit o restrukturalizaci závazků akciové společnosti (dohoda s věřiteli) nebo restrukturalizaci hospodářské a majetkové situace jako takové. K dosažení tohoto cíle by pak představenstvo mělo v dostatečném předstihu oslovit své hlavní věřitele s několika variantami řešení hrozící úpadkové situace a pokusit se s nimi dohodnout na odvrácení tohoto stavu, přičemž by přijatelnost případné dohody s věřiteli mělo poměřovat zájmy svých akcionářů, zaměstnanců, a s ohledem na podnikatelskou činnost akciové společnosti. 3. SANKCE ZA NEPODÁNÍ NEBO OPOŽDĚNÉ PODÁNÍ INSOLVENČNÍHO NÁVRHU V případě nesplnění povinnosti podat na sebe insolvenční návrh odpovídají povinné osoby (tj. členové představenstva) věřiteli za škodu nebo jinou újmu, kterou způsobí porušením této povinnosti. Je-li již v průběhu insolvenčního řízení zřejmé, že věřiteli vznikla škoda nebo jiná újma porušením povinnosti podat insolvenční návrh, může insolvenční soud nařídit předběžné opatření, kterým povinné osobě uloží, aby na náhradu této škody nebo jiné újmy složila do úschovy u soudu přiměřenou peněžitou částku. Učiní tak jen na návrh oprávněného věřitele. 4. DŮSLEDEK PROHLÁŠENÍ ÚPADKU DLUŽNÍKA V případě, že insolvenční soud vyhoví insolvenčnímu návrhu a prohlásí úpadek dlužníka, ustanoví v rozhodnutí o úpadku mimo jiné osobu insolvenčního správce. Insolvenční soud následně rozhodne o způsobu řešení úpadku samostatným rozhodnutím vydaným do 3 měsíců po rozhodnutí o úpadku, pokud toto rozhodnutí není obsaženo v samotném rozhodnutí o úpadku. Insolvenční zákon nabízí využití dvou možností řešení eventuálního úpadku: Konkurz Konkurz je způsob řešení úpadku spočívající v tom, že na základě rozhodnutí o prohlášení konkurzu jsou zjištěné pohledávky věřitelů zásadně poměrně uspokojeny z výnosu zpeněžení majetkové podstaty s tím, že neuspokojené pohledávky nebo jejich části nezanikají. Konkurz zpravidla spočívá v rozprodání dlužníkova majetku a v jeho následné likvidaci. Prohlášením konkurzu přechází na insolvenčního správce oprávnění nakládat s majetkovou podstatou, jakož 12 INSIGHT LISTOPAD 2013

13 INSOLVENCE A RESTRUKTURALIZACE Dlužník, který je právnickou osobou (jako je akciová společnost) nebo fyzickou osobou podnikatelem, je povinen (sám na sebe) podat insolvenční návrh bez zbytečného odkladu poté, co se dozvěděl, nebo při náležité pečlivosti měl dozvědět, o svém úpadku. i výkon práv a plnění povinností, které přísluší dlužníku (akciové společnosti), pokud souvisí s majetkovou podstatou. Statutární orgán dlužníka (tj. představenstvo) a jeho akcionáři, případně jediný akcionář, tedy ztrácí nad dlužníkem (tj. nad akciovou společností) a jeho majetkem kontrolu. Pokud by úpadek akciové společnosti byl řešen formou konkurzu, lze téměř vyloučit možnost postupného a odděleného rozprodeje majetku dlužníka, naopak lze očekávat, že by došlo k prodeji celého podniku dlužníka insolvenčním správcem strategickému investorovi, který by takto převzal podnikatelskou činnost akciové společnosti. Tato forma řešení úpadku dlužníka je rovněž nevýhodná pro věřitele, kteří mají s dlužníkem uzavřené dlouhodobé dodavatelské smlouvy. V případě řešení úpadku konkurzem se totiž uplatní pravidlo, že nebyla-li smlouva o vzájemném plnění (včetně smlouvy o smlouvě budoucí) v době prohlášení konkurzu ještě zcela splněna ani dlužníkem, ani druhým účastníkem smlouvy, insolvenční správce může od smlouvy odstoupit, a to bez ohledu na smluvní úpravu v příslušné smlouvě nebo obecnou úpravu odstoupení v ObchZ. Reorganizace Reorganizací se rozumí zpravidla postupné uspokojování pohledávek věřitelů při zachování provozu dlužníkova podniku zajištěné opatřeními k ozdravění hospodaření tohoto podniku podle insolvenčním soudem schváleného reorganizačního plánu s průběžnou kontrolou jeho plnění ze strany věřitelů. Reorganizace není zaměřena na rozprodání dlužníkova majetku a jeho následnou likvidaci (narozdíl od konkurzu), ale naopak na zachování provozu dlužníkova podniku, jehož hodnota jako funkčního celku je vyšší než součet hodnot jednotlivých aktiv, čímž je zajištěn následně vyšší výnos pro věřitele. Reorganizace je technicky a časově poměrně náročný proces vyžadující široký konsenzus všech zúčastněných stran. Od okamžiku zveřejnění návrhu na povolení reorganizace v insolvenčním rejstříku není přípustné započtení vzájemných pohledávek dlužníka a věřitele, ledaže insolvenční soud určí jinak předběžným opatřením. Toto opatření má ochránit dlužníka před odčerpáním finančních prostředků z jeho účtů u finančních ústavů a má zajistit dostatek kapitálu pro jeho provoz v rámci reorganizace. Pokud není insolvenčním soudem rozhodnuto jinak, je dlužník v průběhu reorganizace dlužníkem s dispozičními oprávněními a může tedy až na omezení stanovené zákonem nakládat se svým majetkem. Právní úkony, které mají z hlediska nakládání s majetkovou podstatou a její správou zásadní význam, činí dlužník s dispozičními oprávněními jen se souhlasem věřitelského výboru. Insolvenční správce vykonává dohled nad činností dlužníka s dispozičními oprávněními, zajišťuje dohled nad zjišťováním a soupisem majetkové podstaty, sestavuje a doplňuje seznam věřitelů a podává zprávy věřitelskému výboru. Rozhodnutím o povolení reorganizace se pozastavuje výkon funkce valné hromady, a akcionář by tak ztratil nad akciovou společností svůj vliv, který vykonává z pozice většinového (nebo jediného) akcionáře. Místo valné hromady by rozhodoval v její působnosti insolvenční správce. Výjimkou je právo jmenovat nebo volit a odvolávat členy statutárního orgánu dlužníka a dozorčí rady dlužníka, které zůstává zachováno valné hromadě; k účinnosti jejího rozhodnutí se však vyžaduje souhlas věřitelského výboru. Reorganizace je popsána v reorganizačním plánu, který primárně předkládá dlužník (akciová společnost). Reorganizační plán je schvalován insolvenčním soudem. Reorganizaci lze provést zejména prostřednictvím těchto opatření: (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) restrukturalizací pohledávek věřitelů spočívající v prominutí části dluhů dlužníka včetně jejich příslušenství nebo v odkladu jejich splatnosti; prodejem celé majetkové podstaty, nebo její části, anebo prodejem dlužníkova podniku; vydáním části dlužníkových aktiv věřitelům nebo převodem těchto aktiv na nově založenou právnickou osobu, ve které mají věřitelé majetkovou účast; fúzí dlužníka s jinou osobou nebo převodem jeho jmění na společníka se zachováním nebo změnou práv třetích osob, připouštějí-li to právní předpisy o hospodářské soutěži; vydáním akcií nebo jiných cenných papírů dlužníkem nebo novou právnickou osobou; zajištěním financování provozu dlužníkova podniku nebo jeho části; a změnou zakladatelského dokumentu nebo stanov anebo jiných dokumentů upravujících vnitřní poměry dlužníka. INSIGHT LISTOPAD

14 INSOLVENCE A RESTRUKTURALIZACE Konkurz zpravidla spočívá v rozprodání dlužníkova majetku a v jeho následné likvidaci. Reorganizace není zaměřena na rozprodání dlužníkova majetku a jeho následnou likvidaci (narozdíl od konkursu), ale naopak na zachování provozu dlužníkova podniku. Reorganizace je z pohledu činnosti některých významných akciových společností (např. v oblasti zabezpečování veřejných služeb) v případě prohlášení úpadku zřejmě více logickým řešením, než kterým je konkurz. I při reorganizaci ale akcionáři ztrácí kontrolu nad dalším děním uvnitř akciové společnosti, a to oproti restrukturalizaci směřující k odvrácení úpadkové situace provedené mimo insolvenční řízení, kdy akcionář může využít všech možností, která má k dispozici jako jediný akcionář společnosti. David Satke Tel.: Fax: david.satke@achourhajek.com 14 INSIGHT LISTOPAD 2013

15 OBCHODNÍ PRÁVO PŘEDÁVACÍ PROTOKOLY K DÍLU SKRYTÁ PAST PRO ZHOTOVITELE Jiří Kubricht Ve smlouvách o dílo je v praxi zcela běžné ujednání, že k předání díla dochází na základě předávacího protokolu. Vše je v pořádku, pokud objednatel předávací protokol podepíše a vystavenou fakturu následně zaplatí. Co se ovšem stane, pokud objednatel odmítne předávací protokol podepsat, přestože je dílo řádně provedeno? Může zhotovitel požadovat zaplacení ceny díla? A co když dokonce dojde k faktickému předání díla, nicméně předávací protokol nebude podepsán? Může se v takovém případě zhotovitel úspěšně domoci zaplacení ceny díla? TYPICKÁ SMLUVNÍ UJEDNÁNÍ Na úvod je vhodné citovat z ustanovení jedné smlouvy, kterou naše kancelář v nedávné době analyzovala právě z pohledu možnosti zhotovitele domáhat se zaplacení ceny díla: Úhrada ceny díla bude provedena bezhotovostním převodem na účet zhotovitele, a to na základě předání díla a dále na základě daňového dokladu vystaveného zhotovitelem v souladu se zákonem č. 235/2004 Sb., o dani z přidané hodnoty a v souladu s ostatními právními předpisy. Zhotovitel je oprávněn vystavit fakturu do 14 dní od protokolárního převzetí řádně provedeného díla. Obdobná smluvní ujednání jsou v praxi velmi běžná. Strany si v té či oné podobě obvykle sjednají, že dílo bude protokolárně předáno. Pokud vše probíhá tak, jak má, tak žádný problém nevzniká, neboť zhotovitel dílo řádně provede, posléze obě strany podepíší předávací protokol a následně je vystavena faktura, kterou objednatel uhradí. Nicméně jak ukazují případy ze soudní praxe, stává se, že strany ne vždy takto postupují. VÝZNAM PŘEDÁVACÍHO PROTOKOLU Podle 554 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, platí, že zhotovitel splní svou povinnost provést dílo jeho řádným ukončením a předáním předmětu díla objednateli v dohodnutém místě, jinak v místě stanoveném tímto zákonem. Obchodní zákoník nevyžaduje, aby předání díla bylo písemně zaznamenáno. Nicméně výše uvedená úprava je dispozitivní, a tudíž se od ní strany mohou ve smlouvě odchýlit. Strany si to leckdy ani neuvědomí, ale v praxi se tak děje zcela běžně právě tak, že ve smlouvě je sjednáno protokolární předání díla, tj. je vyžadován podpis předávacího protokolu. Toto má ovšem zásadní důsledky. Podle 548 odst. 1 obchodního zákoníku je objednatel povinen zaplatit zhotoviteli cenu v době sjednané ve smlouvě. Přitom pokud ze smlouvy nebo obchodního zákoníku nevyplývá něco jiného, vzniká nárok na cenu provedením díla. Z výše uvedeného tak lze vyvodit závěr, že jestliže k protokolárnímu předání díla nedojde, není možné považovat dílo za předané, a tedy ani za provedené. A pokud dílo není provedené, tak zhotoviteli nemůže vzniknout nárok na cenu za dílo podle 548 odst. 1 obchodního zákoníku. 1 Tento závěr byl potvrzen i judikaturou Nejvyššího soudu, který v rozsudku ze dne , sp. zn. 23 Cdo 4092/2007, konstatoval: Podle 548 odst. 1 ObchZ je objednatel povinen zaplatit zhotoviteli cenu v době sjednané ve smlouvě. Pokud ze smlouvy nebo z obchodního zákoníku nevyplývá nic jiného, vzniká nárok na cenu díla jeho provedením. V čl. IV smlouvy o dílo bylo sjednáno: Fakturace bude provedena po dokončení veškerých prací zhotovitele na základě odsouhlasení soupisu skutečně provedených prací pověřeným pracovníkem objednatele. Konečná fakturace bude vystavena po ukončení díla po protokolárním předání a převzetí díla mezi objednatelem, zhotovitelem a investorem. Výkladem tohoto smluvního ustanovení nelze dospět k jinému závěru, než že žalobce a žalovaná vázali uhrazení ceny za dílo (na základě konečné fakturace) na písemné předání předmětu díla. Pokud je ve smlouvě specifikován způsob předání díla (v daném případě protokolární předání), nelze při absenci předávacího protokolu považovat dílo za předané a převzaté pouze na základě dalších okolností případu. Existence předávacího protokolu tvoří hmotněprávní podmínku předání a převzetí díla. Nejvyšší soud tak jednoznačně potvrzuje, že bez předávacího protokolu nelze považovat dílo za předané. Tento kategorický závěr ovšem vede k otázce, co se stane v případě, když předávací protokol nebyl podepsán (ač jej smlouva předpokládá), ale k předání díla přitom fakticky došlo. V takovém případě lze přece argumentovat, že když lze prokázat faktické předání, tak lpění na předávacím protokolu je poněkud formalistické, nebo ne? Z judikatury vyplývá, že ani takový argument Nejvyšší soud nepřesvědčil. V poměrně nedávném rozsudku ze dne 5. února 2013, sp. zn. 1 V zásadě je tak zcela jedno, zda ve smlouvě existuje ujednání, které váže vystavení faktury až na podepsaný předávací protokol (např. tak, že předávací protokol musí být podle smlouvy přílohou faktury). Takové ujednání je nadbytečné, neboť i v případě, že chybí, tak se použije právě úprava v obchodním zákoníku, která také váže nárok na zaplacení ceny na předání díla (tj. na předávací protokol). INSIGHT LISTOPAD

16 OBCHODNÍ PRÁVO Jestliže k protokolárnímu předání díla nedojde, není možné považovat dílo za předané, a tedy ani za provedené. A pokud dílo není provedené, tak zhotoviteli nemůže vzniknout nárok na cenu za dílo. 32 Cdo 3457/2012, je uvedeno, že Nejvyšší soud ve svých rozhodnutích opakovaně vysvětlil, že sjednají-li si smluvní strany způsob a postup pro předání díla, má to ten důsledek, že k provedení předmětného díla, na něž obchodní zákoník v ustanovení 548 odst. 1 váže vznik práva na zaplacení ceny díla, může dojít pouze způsobem a postupem dohodnutým účastníky ve smlouvě, nikoli postupem a způsobem jiným, tedy ani fakticky. V daném případě bylo předání díla opět sjednáno formou předávacího protokolu. V řízení přitom vyšlo jednoznačně najevo, že k faktickému předání díla došlo, když objednatel dokonce podal návrh na jeho kolaudaci. Ani toto ovšem nebylo pro Nejvyšší soud dostačující, aby považoval dílo za předané. Na základě výše uvedeného je tedy zřejmé, že pokud si strany sjednají ve smlouvě, že dílo bude předáno na základě předávacího protokolu, tak bez tohoto oboustranně podepsaného dokumentu není dílo předáno, tedy ani provedeno. Na výše uvedeném nemění nic ani skutečnost, že objednatel bezdůvodně odmítá předávací protokol podepsat anebo dokonce k předání díla fakticky dojde. JAK SE MÁ V TAKOVÉ SITUACI ZHOTOVITEL ZACHOVAT? Jestliže je předávací protokol nezbytný pro předání díla, přičemž objednatel jej odmítá podepsat a ani faktické předání díla není dostačující, pak se nabízí otázka, jak se může zhotovitel domoci úhrady ceny díla. Na tuto otázku odpověděl Nejvyšší soud v rozsudku ze dne 13. prosince 2011, sp. zn. 32 Cdo 2123/2010, kde vysvětlil, že správný je ostatně též závěr, jenž odvolací soud učinil pro úplnost, podpůrně, totiž že předmět díla nebyl předán. Nejvyšší soud ve své rozhodovací praxi vyložil, že je-li sjednáno předání a převzetí díla ve formě zápisu, pak existence (pořízení) takového zápisu (protokolu) je podmínkou předání a převzetí díla, a pokud zápis pořízen nebyl, resp. nebyl objednatelem podepsán (jak se stalo v souzené věci), není možno považovat dílo za předané, a to bez zřetele na to, zda objednatel předal dílo svému odběrateli či zda bylo dílo zkolaudováno. Zhotovitel se může v takovém případě po objednateli domáhat pouze převzetí díla, nikoliv však zaplacení jeho ceny, ledaže smlouva o dílo stanoví jinak. 2 V tomto případě si strany opět sjednaly, že k předání díla má dojít na základě předávacího protokolu. Jedna ze stran jej přitom následně odmítla podepsat. Nejvyšší soud vysvětlil, že v takovém případě nemůže být žaloba na zaplacení ceny díla úspěšná, neboť je třeba se nejprve domáhat splnění povinnosti objednatele dílo převzít. 2 Ke zcela stejnému závěru dospěl Nejvyšší soud i v rozsudku ze dne , sp. zn. 23 Cdo 799/2009, nebo v rozsudku ze dne 25. dubna 2007, sp. zn. 32 Odo 660/2005, nebo rozsudek ze dne 11. července 2013, sp. zn. 32 Cdo 2399/2012. Výše uvedený závěr Nejvyššího soudu byl potvrzen i Ústavním soudem v usnesení ze dne 8. dubna 2010, sp. zn. III. ÚS 1821/09-1, ve kterém Ústavní soud konstatoval, že v souzené věci Nejvyšší soud, shodně jako Vrchní soud v Olomouci, dovodil, že z uzavřené smlouvy o dílo vyplývá, že podmínkou předání a převzetí díla byl podpis protokolu o předání a převzetí díla oběma smluvními stranami. Pokud předávací protokol nebyl podepsán žalovanou, není možno považovat dílo za předané a převzaté. Žalobkyně (stěžovatelka) by se tak za současného stavu mohla domáhat pouze převzetí díla, nikoli však zaplacení ceny díla, neboť dosud nenastala splatnost ceny díla ve smyslu ust. 548 odst. 1 obch. zák. V případě posuzovaném Ústavním soudem opět jedna ze stran odmítla podepsat předávací protokol. Druhá strana se následně pokusila vymáhat zaplacení díla soudní cestou, nicméně neúspěšně. ŽALOBA NA SPLNĚNÍ POVINNOSTI Jak vyplývá ze soudní judikatury, tak když objednatel odmítne předávací protokol podepsat, dokonce i když k předání díla fakticky dojde, tak se zhotovitel musí nejprve domáhat převzetí díla způsobem, který byl sjednán ve smlouvě, tj. protokolárně. Domnívám se, že v takovém případě je nutno podat žalobu o nahrazení projevu vůle objednatele. Přestože konkrétní případ předávacího protokolu nebyl dosud v judikatuře řešen, tak pro tento závěr svědčí fakt, že předávací protokol je právní úkon, tedy projev vůle, se kterým je spojen vznik, změna či zánik práv a povinností. Judikatura dále potvrzuje, že nahrazení projevu vůle je možné např. v případě, kdy pronajímatel bezdůvodně odmítá udělit nájemci souhlas s výměnou bytu 3 nebo v případě, kdy jedna ze stran sporu požaduje po druhé uzavření dohody o vydání věci 4. I v těchto případech se jedna ze stran domáhala, aby druhá učinila určitý právní úkon, tj. něco podepsala a soudy opakovaně dovodily, že takový postup je zcela oprávněný. V případě, že soud vydá rozsudek nahrazující projev vůle, tak není nutné takový rozsudek vykonávat. 5 Den nabytí právní moci takového rozsudku je tak dnem, kdy byl podepsán předávací protokol. Poté, co se zhotovitel úspěšně domůže převzetí díla, tak teprve následně může být úspěšný v žalobě o zaplacení ceny díla. 3 Krajský soud v Českých Budějovicích, rozsudek sp. zn. 6 Co 1647/95 ze dne Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 9. července 2002, sp. zn. 28 Cdo 954/ Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 27. dubna 2005, 20 Cdo 813/ INSIGHT LISTOPAD 2013

17 OBCHODNÍ PRÁVO Nejvyšší soud tak jednoznačně potvrzuje, že bez předávacího protokolu nelze považovat dílo za předané. Pokud si strany sjednají ve smlouvě, že dílo bude předáno na základě předávacího protokolu, tak bez tohoto oboustranně podepsaného dokumentu není dílo předáno, tedy ani provedeno. Na základě výše uvedeného je zřejmé, že v případě, kdy si strany sjednají ve smlouvě předání na základě předávacího protokolu, tak zhotovitel, který se domáhá zaplacení ceny řádně provedeného díla, musí místo jednoho soudního řízení absolvovat hned dvě nejprve žalovat na splnění povinnosti dílo převzít a následně žalovat na úhradu ceny díla. Vezmeme-li v úvahu, že soudní řízení v České republice trvají 1-5 let, tak na úhradu ceny díla může zhotovitel čekat poměrně dlouhou dobu. PARADOX SVĚDOMITÉHO ZHOTOVITELE Smlouva o dílo není typem smlouvy, která by musela být uzavírána písemně. Obchodní zákoník tak logicky ani nestanoví povinnost vyhotovit předávací protokol. 6 K předání díla tak může dojít i fakticky a v případě absence smlouvy (resp. v ní obsaženém požadavku na předávací protokol) se tímto dílo považuje za předané. Je tak paradoxní, že zhotovitelé, kteří svědomitě připravují písemné smlouvy (přičemž povinnost vyhotovit předávací protokol je téměř vždy v písemných smlouvách uvedena), na tom mohou být za určitých okolností mnohem hůře než méně svědomití zhotovitelé, kteří písemnou smlouvu neuzavírají. Jiří Kubricht Tel.: Fax: jiri.kubricht@achourhajek.com ZÁVĚREM V případě, který posuzovala naše kancelář, nastala situace, kdy zhotovitel dílo provedl a snažil se jej objednateli předat. Objednatel výzvy zhotovitele k převzetí díla ovšem zcela ignoroval. Zhotovitel tedy umožnil objednateli s dílem disponovat, tedy dílo mu fakticky předal. Předávací protokol ovšem nebyl ze strany objednatele podepsán, neboť ten to odmítal učinit, byť mu dílo bylo předáno. Zhotovitel přesto vystavil fakturu a je rozhodnutý domáhat se zaplacení dlužné částky soudní cestou. Bude tedy taková žaloba úspěšná? Na základě výše uvedené judikatury jsme nemohli dospět k jinému závěru, než že taková žaloba bude v plném rozsahu zamítnuta. 6 Nicméně vzhledem k závažnosti důsledků, které předání díla má, tak obchodní zákoník v ustanovení 554 odst. 6 stanoví, že o předání díla se sepíše zápis za předpokladu, že o to jedna ze stran požádá. INSIGHT LISTOPAD

18 Achour & Hájek s.r.o. Panská 7, Kaunický palác, Praha 1 Česká republika Tel.: Fax: office@achourhajek.com Achour & Hájek s.r.o Veškerá práva vyhrazena. INSIGHT je ediční řadou odborných publikací vydávaných advokátní kanceláří Achour & Hájek s.r.o. a je určen zejména pro klienty Achour & Hájek s.r.o. a další zájemce. Achour & Hájek s.r.o. udržuje databázi obchodních kontaktů za účelem rozšíření a zlepšení služeb svým klientům. Informace týkající se těchto kontaktů jsou užívány pouze pro vnitřní potřebu Achour & Hájek s.r.o. Pokud je jakýkoliv kontaktní údaj týkající se Vaší osoby nesprávný nebo pokud si nepřejete nadále zasílat publikace Achour & Hájek s.r.o., oznamte nám prosím tuto skutečnost na následující adresu: epublications@achourhajek.com. Žádná část této publikace nepředstavuje právní stanovisko a nelze ji vykládat jako poskytování právních nebo jiných poradenských služeb ze strany Achour & Hájek s.r.o. nebo jejích partnerů nebo spolupracujících osob nebo jakýchkoliv autorů nebo autora této publikace. Achour & Hájek s.r.o. neodpovídá za aplikaci názorů vyjádřených v této publikaci na jakýkoliv konkrétní právní případ. Názory vyjádřené v této publikaci představují osobní odborné názory jejich autorů nebo autora a nemusí nutně odpovídat názorům Achour & Hájek s.r.o., jejích partnerů, spolupracujících osob, ostatních autorů této publikace nebo klientů Achour & Hájek s.r.o.