ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

Transkript

1 *UOHSX008FFVB* UOHSX008FFVB ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0186/2016/VZ-23470/2016/513/EPi Brno: 1. června 2016 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne , jehož účastníkem je ve věci zadavatel T Machinery a.s., IČO , se sídlem Baťovka 1285, Ratíškovice, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne JUDr. Ivem Jandou, Ph.D., advokátem ev. č. ČAK 11146, IČO , se sídlem Na Příkopě 854/14, Praha 1 Nové Město, možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem T Machinery a.s., IČO , se sídlem Baťovka 1285, Ratíškovice tím, že v rozporu s ustanovením 83 odst. 1 citovaného zákona ve spojení s 146 odst. 1 písm. a) citovaného zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku Zvyšování adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti T Machninery a.s. zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy pro podání nabídek ze dne k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek ve lhůtě 15 dnů od uzavření smlouvy s vybraným uchazečem Racionalizační Agentura s.r.o., IČO , se sídlem Brojova 2113/6, Plzeň Východní Předměstí která byla uzavřena dne , tj. do , možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem T Machinery a.s., IČO , se sídlem Baťovka 1285, Ratíškovice tím, že při zadávání veřejné

2 zakázky Zvyšování adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti T Machinery a.s. zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy pro podání nabídek ze dne , v rozporu s ustanovením 85 odst. 4 citovaného zákona neuveřejnil písemnou zprávu na profilu zadavatele ev. č , do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, přičemž smlouva na na plnění předmětné veřejné zakázky byla s vybraným uchazečem Racionalizační Agentura s.r.o., IČO , se sídlem Brojova 2113/6, Plzeň Východní Předměstí uzavřena dne , tj. do , možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem T Machinery a.s., IČO , se sídlem Baťovka 1285, Ratíškovice tím, že v rozporu s ustanovením 110 odst. 6 citovaného zákona uzavřel s vybraným uchazečem Racionalizační Agentura s.r.o., IČO , se sídlem Brojova 2113/16, Plzeň Východní Předměstí dne smlouvu na plnění veřejné zakázky Zvyšování adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti T Machinery a.s. zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy pro podání nabídek ze dne , aniž by uplynula lhůta pro podání námitek proti výběru nejvhodnější nabídky, neboť oznámení o výběru nejvhodnější nabídky bylo uchazečům odesláno až dne , rozhodl takto: I. Zadavatel T Machinery a.s., IČO , se sídlem Baťovka 1285, Ratíškovice se dopustil správního deliktu podle ustanovení 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že v rozporu s ustanovením 83 odst. 1 citovaného zákona ve spojení s 146 odst. 1 písm. a) citovaného zákona neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku Zvyšování adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti T Machninery a.s. zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy pro podání nabídek ze dne k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek ve lhůtě 15 dnů od uzavření smlouvy s vybraným uchazečem Racionalizační Agentura s.r.o., IČO , se sídlem Brojova 2113/6, Plzeň Východní Předměstí která byla uzavřena dne , tj. do , přičemž tak neučinil ani do doby vydání tohoto rozhodnutí. II. Zadavatel T Machinery a.s., IČO , se sídlem Baťovka 1285, Ratíškovice se dopustil správního deliktu podle ustanovení 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při zadávání veřejné zakázky Zvyšování adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti T Machinery a.s. zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy pro podání nabídek ze dne , v rozporu s ustanovením 85 odst. 4 citovaného zákona neuveřejnil písemnou zprávu 2

3 na profilu zadavatele ev. č , do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, přičemž smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky byla s vybraným uchazečem Racionalizační Agentura s.r.o., IČO , se sídlem Brojova 2113/6, Plzeň Východní Předměstí uzavřena dne , tj. do , přičemž tak neučinil ani do doby vydání tohoto rozhodnutí. III. Správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení 120 odst. 1 písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem T Machinery a.s., IČO , se sídlem Baťovka 1285, Ratíškovice tím, že v rozporu s ustanovením 110 odst. 6 citovaného zákona uzavřel s vybraným uchazečem Racionalizační Agentura s.r.o., IČO , se sídlem Brojova 2113/16, Plzeň Východní Předměstí dne smlouvu na plnění veřejné zakázky Zvyšování adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti T Machinery a.s. zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném odesláním výzvy pro podání nabídek ze dne , aniž by uplynula lhůta pro podání námitek proti výběru nejvhodnější nabídky, neboť oznámení o výběru nejvhodnější nabídky bylo uchazečům odesláno až dne se podle 117a písm. d) citovaného zákona zastavuje, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle 120 citovaného zákona. IV. Za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí se zadavateli T Machinery a.s., IČO , se sídlem Baťovka 1285, Ratíškovice ukládá podle 120 odst. 2 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 6 000,- Kč (šest tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj. I. Zadávací řízení ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel T Machinery a.s., IČO , se sídlem Baťovka 1285, Ratíškovice, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne JUDr. Ivem Jandou, Ph.D., advokátem ev. č. ČAK 11146, IČO , se sídlem Na Příkopě 854/14, Praha 1 Nové Město (dále jen zadavatel ) zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku Zvyšování adaptability zaměstnanců a konkurenceschopnosti T Machinery a.s. formou zjednodušeného podlimitního řízení odesláním výzvy pro podání nabídek ze dne (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmětem plnění veřejné zakázky byly vzdělávací aktivity zaměstnanců zadavatele. Předpokládanou hodnotu veřejné zakázky zadavatel stanovil na Kč bez DPH. 3. Zadavatel dne uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem Racionalizační Agentura s.r.o., IČO , se sídlem Brojova 2113/16, Plzeň 3

4 Východní Předměstí (dále jen vybraný uchazeč ) s finančním plněním ve výši Kč bez DPH. 4. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) si za účelem prošetření podnětu, který mu byl doručen dne , vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a po přezkoumání předložených dokumentů získal pochybnosti o tom, zda se zadavatel nedopustil správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), a správního deliktu podle ustanovení 120 odst. 1 písm. d) zákona, proto zahájil správní řízení z moci úřední. II. Průběh správního řízení 5. Účastníkem správního řízení je podle 116 zákona zadavatel. 6. Úřad dopisem č. j. ÚOHS-S0186/2016/VZ-12333/2016/513/EPi ze dne oznámil zadavateli zahájení správního řízení z moci úřední, které bylo zadavateli doručeno dne a tímto dnem bylo podle 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), správní řízení zahájeno. 7. Usnesením č. j. ÚOHS-S0186/2016/VZ-13121/2016/513/EPi ze dne určil Úřad zadavateli lhůtu 7 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko. Úřad uvedeným usnesením rovněž stanovil zadavateli lhůtu 7 dnů k provedení úkonu spočívajícího v předložení kompletní dokumentace o veřejné zakázce. Předmětné usnesení bylo zadavateli doručeno dne Usnesením č. j. ÚOHS-S0186/2016/VZ-15736/2016/513/EPi ze dne byla zadavateli stanovena lhůta 4 dny ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu předložení kompletní dokumentace o veřejné zakázce. Uvedené usnesení bylo zadavateli doručeno dne Usnesením č. j. ÚOHS-S0186/2016/VZ-17898/2016/513/EPi ze dne byla zadavateli stanovena lhůta 3 dnů ode dne doručení tohoto usnesení k provedení úkonu předložení účetní závěrky za rok 2015 včetně výkazu zisku a ztráty, případně jiného dokumentu prokazujícího aktuální ekonomickou situaci zadavatele. Předmětným usnesením byla zadavateli rovněž stanovena lhůta 7 dnů ode dne doručení uvedeného usnesení, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vyjádření zadavatele 10. Dne obdržel Úřad podání zadavatele z téhož dne, jehož obsahem bylo vyjádření zadavatele a kopie dokumentace o veřejné zakázce. 11. Zadavatel ve svém vyjádření uvedl, že si není vědom žádného pochybení, které by mělo dosáhnout takové intenzity, aby došlo k naplnění některé ze skutkových podstat správního deliktu dle zákona. Zadavatel uvádí, že v případě, že by dle názoru Úřadu skutečně k pochybení došlo, jedná se pouze o administrativní chyby, které neměly vliv na výběr nejvhodnější nabídky. 12. Dne byla Úřadu doručena dokumentace o veřejné zakázce. 4

5 13. Dne byl Úřadu doručen přípis zadavatele z téhož dne, jehož přílohou byl výkaz zisku a ztráty ke dni III. Závěry Úřadu 14. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména pak dokumentace o veřejné zakázce a vlastních zjištění konstatuje, že se zadavatel dopustil dvou správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. b) zákona. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. K postavení zadavatele 15. Podle ustanovení 2 odst. 3 zákona je dotovaným zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která zadává veřejnou zakázku hrazenou z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů nebo pokud peněžní prostředky poskytnuté na veřejnou zakázku z těchto zdrojů přesahují Kč; peněžní prostředky jsou poskytovány z veřejných zdrojů i v případě, pokud jsou poskytovány prostřednictvím jiné osoby. 16. Podle 2 odst. 5 zákona dotovaný zadavatel postupuje při zadávání veřejné zakázky podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele; tím není dotčeno ustanovení odstavce 7. Dotovaný zadavatel nepostupuje podle ustanovení tohoto zákona v případě zadávání veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti. 17. Z rozhodnutí o poskytnutí dotace č. OPLZZ/1.1/94/1/00859 ze dne (dále jen rozhodnutí o poskytnutí dotace ) je v bodě 2.1. Výše dotace uvedeno, že dotace bude poskytnuta v celkové maximální výši ,93 Kč, z toho maximálně 85 % výše dotace, tj ,64 Kč, z Evropského sociálního fondu a 15 % výše dotace, tj ,29 Kč, z ostatních prostředků poskytnutých ze státního rozpočtu na část národního spolufinancování. 18. V rozhodnutí o poskytnutí dotace v bodě 2.1. Výše dotace je rovněž obsažena tabulka č. 1 Finanční rámec projektu zahrnující celkové způsobilé výdaje na projekt, z níž rovněž vyplývá, že celkové veřejné výdaje projektu jsou ve výši ,93 Kč a uvedená částka tvoří 100 % podílu na celkových způsobilých výdajích projektu. 19. S ohledem na výše uvedené má Úřad za prokázané, že veřejná zakázka je financována z více než 50 % z peněžních prostředků z veřejných zdrojů a konstatuje, že zadavatel je dotovaným zadavatelem ve smyslu ustanovení 2 odst. 3 zákona. K výroku I. rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona 20. Podle 83 odst. 1 zákona je veřejný zadavatel povinen do 15 dnů od uzavření smlouvy odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění. 21. Podle ustanovení 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. 22. Podle 146 odst. 1 písm. a) zákona je-li podle tohoto zákona stanovena povinnost k uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele, oznámení o zahájení zadávacího řízení, předběžného oznámení, oznámení soutěže o návrh, oznámení o subdodávce, oznámení 5

6 o výsledku zadávacího řízení, souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy, oznámení o zrušení zadávacího řízení nebo soutěže o návrh (dále jen vyhlášení ), rozumí se tím uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek podle 157, jde-li o podlimitní veřejnou zakázku a uveřejnění oznámení či zrušení profilu zadavatele nebo souhrnu oznámení o zadání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy. Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 23. Dne bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno oznámení profilu zadavatele a uveřejněno dne pod ev. č Profil zadavatele je dostupný z: (dále jen profil zadavatele ). 24. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne smlouvu na plnění veřejné zakázky (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Právní posouzení 25. Úřad uvádí, že nesplnění povinnosti odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení v zákonem stanovené lhůtě sice není způsobilé ovlivnit samotný průběh a výsledek zadávacího řízení, ale účelem uveřejňovacích povinností je především zajištění publicity relevantních informací o zadávacím řízení a tím i možnost veřejné kontroly nakládání s veřejnými prostředky. 26. S ohledem na skutečnost, že zadavatel uzavřel dne s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky, byl dle ustanovení 83 odst. 1 zákona povinen do 15 dnů od uzavření této smlouvy odeslat oznámení o zadání veřejné zakázky k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek. Posledním dnem zákonem stanovené lhůty pro splnění této povinnosti byl Z dokumentace o veřejné zakázce, stejně jako z Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že zadavatel do Věstníku veřejných zakázek odeslal pouze oznámení o profilu zadavatele (viz bod 23. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nikoliv však oznámení o výsledku zadávacího řízení. 28. Na základě uvedeného má Úřad za prokázané, že zadavatel nesplnil svou povinnost odeslat oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek do 15 dnů ode dne uzavření smlouvy, kterou s vybraným uchazečem uzavřel dne , tj. do , a neučinil tak ani později. 29. Jak uvedl Úřad výše, nesplnění uveřejňovací povinnosti nemůže ovlivnit průběh a výsledek zadávacího řízení a souhlasí tak s názorem zadavatele, že tento postup nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nutnost takového ovlivnění však není znakem skutkové podstaty správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona (na rozdíl od správních deliktů podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona), a k dokonání takového správního deliktu tedy není nutné, aby došlo k vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, a to ani v potencionální rovině. 30. Úřad následně přezkoumal, zda v projednávaném případě není naplněna liberační podmínka podle ustanovení 121 odst. 1 zákona, dle kterého právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které po ní bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. 6

7 31. Správně-právní odpovědnost právnických osob je obecně koncipována jako odpovědnost objektivní, tj. právnická osoba je odpovědna za své jednání naplňující znaky správního deliktu bez ohledu na své zavinění. 32. Za nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky je odpovědný zadavatel, a jelikož z jednání zadavatele nelze usuzovat, že vynaložil veškeré úsilí, které po něm bylo možné požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, neshledal Úřad v daném případě okolnosti, které by naplnily liberační důvod, tak, jak je uvedeno v 121 odst. 1 zákona. K uvedenému Úřad doplňuje, že břemeno tvrzení a prokazování pro případné liberační důvody jsou v tomto případě na zadavateli, resp. pachateli správního deliktu, nikoli na správním orgánu. 33. Úřad na základě zjištěných výše uvedených skutečností konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s 83 odst. 1 zákona ve spojení s 146 odst. 1 písm. a) zákona, neodeslal oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek ve lhůtě 15 dnů od uzavření smlouvy, která byla s vybraným uchazečem uzavřena dne , tj. do , a ani později. S ohledem na uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. K výroku II. rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona 34. Podle ustanovení 17 písm. k) zákona se zadáním rozumí rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, uskutečněné v zadávacím řízení. 35. Podle 85 odst. 1 zákona vyhotoví zadavatel o každé veřejné zakázce písemnou zprávu. 36. Podle ustanovení 85 odst. 4 zákona zadavatel písemnou zprávu uveřejní na profilu zadavatele nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení. 37. Podle 120 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nesplní povinnost uveřejnění stanovenou tímto zákonem, nebo nedodrží způsob uveřejnění stanovený tímto zákonem. Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 38. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne smlouvu na plnění veřejné zakázky (viz bod 3. odůvodnění tohoto rozhodnutí). 39. Dokumentace o veřejné zakázce obsahuje písemnou zprávu zadavatele ze dne Na profilu zadavatele byly uveřejněny následující dokumenty týkající se předmětné veřejné zakázky: o o o o o zadávací dokumentace, příloha č. 1 položkový rozpočet, příloha č. 2 subdodavatelské schéma, příloha č. 3 smlouva o poskytnutí služeb, příloha č. 4 čestné prohlášení základní kvalifikace, 7

8 o o Právní posouzení příloha č. 5 krycí list nabídky, příloha č. 6 specifikace strojního a metrologického vybavení. 41. Podle ustanovení 85 odst. 4 zákona je zadavatel povinen uveřejnit písemnou zprávu zadavatele na svém profilu nejpozději do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení. Zadávací řízení je ukončeno zadáním veřejné zakázky, přičemž zadáním se dle 17 písm. k) zákona rozumí rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Vzhledem k tomu, že zadavatel s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky dne , byl posledním dnem lhůty pro splnění této zákonem stanovené povinnosti Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel dne písemnou zprávu sice vyhotovil, neuveřejnil ji však na profilu zadavatele v souladu s ustanovením 85 odst. 4 zákona do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, a ani později. 43. K argumentu zadavatele, že neuveřejnění písemné zprávy zadavatele na profilu nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky, Úřad uvádí (tak jak konstatoval již výše), že nesplnění uveřejňovací povinnosti nemůže sice ovlivnit výsledek zadávacího řízení, resp. uvedený postup nemohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, ale nesplnění této povinnosti omezuje možnost veřejné kontroly nakládání s veřejnými finančními prostředky i dohledu nad samotným postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek. Úřad dále uvádí, že vliv na výběr nejvhodnější nabídky není znakem skutkové podstaty správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona (na rozdíl od správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. a) zákona), v šetřeném případě tak není podstatné, zda k vlivu na výběr nejvhodnější nabídky došlo či nikoliv, neboť vliv na výběr nejvhodnější nabídky je v tomto případě irelevantní. 44. Úřad následně přezkoumal, zda v projednávaném případě není naplněna liberační podmínka podle ustanovení 121 odst. 1 zákona, dle kterého právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které po ní bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. 45. Správně-právní odpovědnost právnických osob je obecně koncipována jako odpovědnost objektivní, tj. právnická osoba je odpovědna za své jednání naplňující znaky správního deliktu bez ohledu na své zavinění. 46. Za nedodržení postupu stanoveného zákonem pro zadání veřejné zakázky je odpovědný zadavatel, a jelikož z jednání zadavatele nelze usuzovat, že vynaložil veškeré úsilí, které po něm bylo možné požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, neshledal Úřad v daném případě okolnosti, které by naplnily liberační důvod, tak, jak je uvedeno v 121 odst. 1 zákona. K uvedenému Úřad doplňuje, že břemeno tvrzení a prokazování pro případné liberační důvody jsou v tomto případě na zadavateli, resp. pachateli správního deliktu, nikoli na správním orgánu. 47. Úřad na základě zjištěných výše uvedených skutečností konstatuje, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. b) zákona tím, že v rozporu s 85 odst. 4 zákona, neuveřejnil na profilu zadavatele písemnou zprávu ze dne do 15 dnů od ukončení zadávacího řízení, resp. od uzavření smlouvy s vybraným uchazečem na plnění veřejné 8

9 zakázky, která byla uzavřena dne , tj. do , ani později. S ohledem na uvedené rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. K výroku III. tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona 48. Podle 110 odst. 4 zákona musí námitky proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z účasti na zadávacím řízení stěžovatel doručit zadavateli do 15 dnů a v případě zjednodušeného podlimitního řízení do 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky veřejné zakázky podle 81 nebo rozhodnutí o vyloučení z účasti v zadávacím řízení. 49. Podle ustanovení 110 odst. 6 zákona nesmí zadavatel uzavřít smlouvu před uplynutím lhůty pro podání námitek dle odstavců 3 až 5 a do doby doručení rozhodnutí zadavatele o námitkách. 50. Podle 120 odst. 1 písm. d) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s 110 odst. 6 zákona. Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 51. Z protokolu o otevírání obálek ze dne vyplývá, že zadavatel obdržel v předmětném zadávacím řízení dvě nabídky. 52. Dne rozhodl zadavatel o výběru nejvhodnější nabídky. Tuto skutečnost oznámil uchazečům přípisem ze dne , který byl vybranému uchazeči i druhému uchazeči o veřejnou zakázku odeslán téhož dne. 53. Dne uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky. 54. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavateli žádné námitky proti výběru nejvhodnější nabídky nebyly doručeny. Právní posouzení 55. Vzhledem k tomu, že zadavatel zadával veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení (viz bod 1. odůvodnění tohoto rozhodnutí), nebyl oprávněn ve lhůtě 10 dnů ode dne doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uchazečům, uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. 56. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky dne a až následujícího dne, dne , odeslal vybranému uchazeči a druhému uchazeči oznámení o výběru nejvhodnější nabídky. 57. Dokumentace o veřejné zakázce neobsahuje doklad o doručení oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, nelze tak přesně stanovit poslední den lhůty, ve které byl druhý uchazeč oprávněn podat námitky proti výběru nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřít smlouvu v souladu se zákonem. S ohledem na fakt, že smlouva byla uzavřena v den předcházející dnu, ve kterém bylo oznámení o výběru nejvhodnější nabídky odesláno uchazečům o veřejnou zakázku, má Úřad za prokázané, že zadavatel nedodržel zákonem stanovenou 10denní lhůtu, ve které nebyl oprávněn uzavřít s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky. 9

10 58. Úřad uvádí, že dne byl ve Sbírce zákonů publikován zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek (dále jen ZZVZ ), který tak ve smyslu 3 odst. 1 zákona č. 309/1999 Sb., o Sbírce zákonů a o Sbírce mezinárodních smluv, ve znění pozdějších předpisů, nabyl platnosti. Dle právní úpravy obsažené v ZZVZ uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, aniž by uplynula lhůta pro podání námitek, na rozdíl od úpravy obsažené ve stávajícím zákoně, nenaplňuje v případě, že nedojde k alespoň potenciálnímu vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, skutkovou podstatu žádného správního deliktu (k tomu srov. zejména 120 odst. 1 písm. d) zákona a 268 odst. 1 ZZVZ). Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel žádné námitky proti výběru nejvhodnější nabídky neobdržel (viz bod 54. odůvodnění tohoto rozhodnutí), má Úřad za prokázané, že tento postup zadavatele nemohl ani potenciálně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. 59. Dle čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Z právě uvedeného je zřejmé, že počínaje 1. říjnem 2016, kdy ZZVZ nabude dle svého 279 odst. 1 účinnosti, bude třeba jednání zadavatele v tomto ohledu posoudit právě podle příznivější úpravy obsažené v ZZVZ, podle které nebude toto jednání naplňovat formální znaky skutkové podstaty některého ze správních deliktů, a zadavateli tak za něj nebude moci být uložena sankce. 60. Dle názoru Úřadu je však třeba k nové úpravě ZZVZ přihlížet již před nabytím její účinnosti, a to z pohledu naplnění materiální stránky případného správního deliktu podle zákona (za situace, kdy by totéž jednání nenaplňovalo znaky správního deliktu podle ZZVZ), následujícím způsobem. 61. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne sp.zn. 9 As 34/2012 [v] zásadě platí, že v případě správních deliktů je jejich materiální stránka dána již samotným naplněním skutkové podstaty deliktu (viz rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , č. j. 5 As 104/ , nebo rozsudek ze dne , č. j. 1 Afs 14/ ). Až ve chvíli, kdy se jedná o případ, v němž je sporné, zda konkrétní společenská nebezpečnost [ne]dosahuje ani minimální hranice typové nebezpečnosti, je nezbytné, aby se správní orgán zabýval materiální stránkou správního deliktu i v odůvodnění svého rozhodnutí. (.) Obecně je přitom nutno vycházet z premisy, že již stanovením formálních znaků určité skutkové podstaty zákon předpokládá, že při jejich naplnění v běžně se vyskytujících případech bude stupeň společenské nebezpečnosti zpravidla vyšší než nepatrný (rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne , sp. zn. 1 Tzn 2/96). 62. Ze shora uvedeného je nepochybné, že má-li Úřad posuzovat jednání zadavatele, které naplňuje formální znaky skutkové podstaty správního deliktu podle zákona, nemůže v žádném případě přehlédnout, že již nabyla platnosti právní úprava, ve které zákonodárce jednoznačně vyjádřil záměr takové jednání napříště jako správní delikt netrestat, jinými slovy vyjádřil své přesvědčení, že dané jednání není společensky nebezpečné. 63. Platí-li tedy, že na základě publikovaného ZVVZ počínaje 1. říjnem 2016 nebude jednání zadavatele naplňovat formální znaky skutkové podstaty některého ze správních deliktů upravených v ZZVZ, a nebude tak možné za něj uložit sankci, jedná se o takovou skutečnost, která nepochybně odůvodňuje to, aby se Úřad ve smyslu shora uvedeného rozsudku Nejvyššího správního soudu společenskou nebezpečností jednání zadavatele podrobně 10

11 zabýval, přičemž nezbývá než konstatovat, že neexistuje žádný rozumný důvod, pro který by Úřad mohl shledat společenskou nebezpečnost (tedy materiální znak správního deliktu) v jednání, které podle platné (byť ne doposud účinné) právní úpravy žádné typové nebezpečnosti nedosahuje. 64. Pro úplnost Úřad rovněž odkazuje na usnesení Nejvyššího soudu České republiky ze dne ve věci sp. zn. 8 Tdo 697/2010, ve kterém soud ve vztahu k trestnímu právu uvedl, že pokud nová trestněprávní úprava nepokládá čin spáchaný před nabytím její účinnosti za trestný, pak s ohledem na zásady posuzování časové působnosti trestního zákona ve smyslu 16 odst. 1 TZ se taková změna právní úpravy promítne ve prospěch pachatele v tom směru, že trestnost takového činu je již vyloučena. V uvedeném případě tak dochází též k zániku tzv. konkrétní nebezpečnosti činu pro společnost. V této souvislosti Úřad doplňuje, že dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu je třeba aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vzhledem k obecné potřebě použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. V této souvislosti je možno odkázat např. na rozsudky Nejvyššího správního ze dne sp. zn. 8 As 17/2007, ze dne sp. zn. 1 As 27/2008 nebo ze dne sp. zn. 1 As 28/ Úřad má proto za to, že v důsledku nabytí platnosti ZZVZ nelze spatřovat správní delikt v jednání zadavatele, které sice naplňuje formální znaky skutkové podstaty správního deliktu podle zákona, avšak zároveň nenaplňuje formální znaky skutkové podstaty některého ze správních deliktů upravených v ZZVZ, neboť v takovém jednání již nelze spatřovat společenskou nebezpečnost, a není tak dána materiální stránka správního deliktu. 66. Úřad konstatuje, že s ohledem na uvedené nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle 120 zákona, a proto rozhodl o zastavení této části správního řízení v souladu s 117a písm. d) zákona tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí. K uložení sankce 67. Úřad posoudil postup zadavatele ve všech vzájemných souvislostech a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty podle 120 odst. 2 písm. b) zákona, neboť zadavatel svým postupem naplnil skutkovou podstatu dvou správních deliktů podle ustanovení 120 odst. 1 písm. b) zákona. 68. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 69. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen Listina ) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava 11

12 pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. 70. V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni ke změně ustanovení 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožňoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. 71. V návaznosti na 121 odst. 3 zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v citovaném ustanovení zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne Zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku bylo zahájeno odesláním výzvy k podání nabídek dne Smlouva na plnění veřejné zakázky mezi zadavatelem a vybraným uchazečem uzavřena dne Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli, jako jedinému účastníkovi řízení, dne , a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 72. K uložení pokuty za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad předně uvádí, že při stanovení výše sankce je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, která se uplatní při postihu souběhu správních deliktů a jejíž podstata tkví v absorpci sazeb (poena maior absorbet minorem tedy přísnější trest pohlcuje mírnější). Jak již v minulosti dovodil Nejvyšší správní soud (např. v rozsudku č. j. 1 As 28/ ze dne , v rozsudku č. j. 5 Afs 9/ ze dne ) při trestání správních deliktů týmž správním orgánem se přiměřeně uplatní i principy ovládající souběh trestných činů. Nutnost aplikovat trestněprávní instituty i při trestání správním orgánem vyplývá z obecné potřeby použít ve prospěch obviněného analogii z trestního práva všude tam, kde vzhledem k neexistenci jednotného kodexu správního trestání v českém právním řádu nejsou výslovně upraveny některé základní zásady a instituty, jež by měly být zohledněny v případě jakéhokoliv veřejnoprávního deliktu. Použití analogie ve správním trestání je v omezeném rozsahu přípustné tehdy, pokud právní předpis, který má být aplikován, určitou otázku vůbec neřeší, a nevede-li výklad za pomoci analogie ani k újmě účastníka řízení, ani k újmě na ochraně hodnot, na jejichž vytváření a ochraně je veřejný zájem (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu č. j. 1 As 27/ ze dne a č. j. 8 As 17/ ze dne ). Pro ukládání trestů za správní delikty se proto musí uplatnit obdobné principy a pravidla jako pro ukládání trestů za trestné činy. 73. Úprava zákona o veřejných zakázkách je ve vztahu k trestání souběhu správních deliktů na rozdíl od úpravy trestněprávní neúplná. Zejména pak neřeší moment, do kdy je správní delikty možno považovat za sbíhající se, jakož ani důsledky, není-li z jakýchkoli důvodů vedeno společné řízení. Souhrnné či úhrnné tresty, jimiž se postihuje souběh trestných činů, přitom představují pro pachatele výhodnější postup, neboť je v nich zohledněna skutečnost, 12

13 že pachatel se dopustil dalšího trestného činu, aniž byl varován odsuzujícím rozsudkem týkajícím se dřívějšího trestného činu. 74. V souladu s již citovanou zásadou absorpce v rámci správněprávního trestání Úřad ve správním řízení uloží pokutu podle přísněji trestného správního deliktu, proto se Úřad nejprve zabýval otázkou, za který správní delikt je možno v šetřeném případě uložit přísnější sankci (vyšší pokutu). 75. Podle 120 odst. 2 písm. b) zákona se uloží pokuta do Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. b) zákona. 76. Z výše uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě lze uložit za spáchání obou správních deliktů podle 120 odst. 1 písm. b) zákona sankci ve stejné výši, a je tedy nutné uložit pokutu za jeden z těchto spáchaných deliktů a k druhému spáchanému deliktu přihlédnout jako k přitěžující okolnosti. 77. Úřad považuje za závažnější správní delikt uvedený ve výroku I. tohoto rozhodnutí, neboť zde vycházel z úvahy, že oznámení o výsledku zadávacího řízení, které je uveřejňováno ve Věstníku veřejných zakázek, je základním nástrojem sloužícím k informovanosti širokého okruhu veřejnosti, a tím i k zajištění možnosti veřejné kontroly postupu zadavatele a kontroly nakládání s veřejnými prostředky. 78. V souvislosti s principem použití příznivější právní úpravy v řízeních o sankci za správní delikty (k tomu viz bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí) ovšem nelze pominout nabytí platnosti ZZVZ (k tomu blíže bod 58. odůvodnění tohoto rozhodnutí), jehož účinnost nastane dne Podle 269 odst. 1 písm. a) ZZVZ ( Správní delikty při uveřejňování ) se veřejný zadavatel dopustí správního deliktu při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neodešle k uveřejnění oznámení o zadání veřejné zakázky nebo oznámení o uzavření rámcové dohody v souladu s tímto zákonem. Podle 269 odst. 1 písm. e) ZZVZ se zadavatel dopustí správního deliktu při uveřejňování podle tohoto zákona tím, že neuveřejní písemnou zprávu zadavatele v souladu s 217 odst. 5. Podle 269 odst. 3 písm. b) ZZVZ se za správní delikt uloží pokuta do Kč, jde-li o správní delikt podle odstavce Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 80. Hlavním kritériem, které je dle výše citovaného ustanovení zákona rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). Úřad pak nad rámec uvedených kritérií může přihlédnout i k jiným okolnostem, pokud jsou svou povahou podstatné pro posouzení závažnosti správního deliktu, a které by s ohledem na skutkové okolnosti konkrétního případu mohly být kvalifikovány jako polehčující či přitěžující. 81. Úřad přihlédl ke skutečnostem, které v řízení vyšly najevo a zohlednil je při stanovení výše pokuty. 13

14 82. Úřad uvádí, že v případě neodeslání oznámení o výsledku zadávacího řízení k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek se sice jedná o nesplnění zákonné uveřejňovací povinnosti, kterou nelze nahradit či zhojit žádným jiným úkonem zadavatele, avšak na škále závažnosti správních deliktů stojí na jednom z nižších stupňů například oproti situaci, kdy zadavatel podle zákona vůbec nepostupuje nebo kdy eliminuje nebo narušuje soutěžní prostředí, neboť neuveřejnění oznámení o výsledku zadávacího řízení samo o sobě není způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. 83. Pokud jde o způsob spáchání správního deliktu, Úřad především uvádí, že v daném případě došlo postupem zadavatele k nesplnění uveřejňovací povinnosti v zákonem stanovené lhůtě, jež je projevem zásady transparentnosti, tedy jednoho ze základních principů provázejících postup zadavatele, přičemž Úřad vzal v neprospěch zadavatele v úvahu, že zadavatel neuveřejnil oznámení o výsledku zadávacího řízení do vydání tohoto rozhodnutí. 84. Jako výraznou polehčující okolnost shledal Úřad především tu skutečnost, že přestože zadavatelem stanovená předpokládaná hodnota veřejné zakázky mu umožňovala zadávat veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu v souladu s 18 odst. 5 zákona, zadavatel zvolil pro zadávání veřejné zakázky přísnější postup a zadával ji jako podlimitní veřejnou zakázku ve zjednodušeném podlimitním řízení. 85. Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil ve prospěch zadavatele rovněž tu skutečnost, že zadavatel jako podnikatelský subjekt zjevně nemá velké zkušenosti se zadáváním veřejných zakázek a není osobou pravidelně aplikující ustanovení zákona při zadávání veřejných zakázek. 86. Úřad v předmětném případě shledal jako přitěžující okolnost, spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 87. Pokuta uložená zadavateli za spáchání správního deliktu podle zákona má obecně splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. 88. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl rovněž k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť stanovená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Nepřípustné jsou pokuty, jež mají likvidační charakter a pokuty, které by mohly nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele. Z výkazu zisku a ztráty zadavatele za rok 2015 předloženého Úřadu dne (k tomu bod 13. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplývá, že zadavatel dosáhl v běžném účetním období kladného výsledku hospodaření ve výši Kč. Na základě uvedeného je Úřad toho názoru, že uložená pokuta nemůže nepřiměřeným způsobem negativně ovlivnit činnost zadavatele. 89. Úřad uložil zadavateli pokutu ve výši, kterou vzhledem k okolnostem případu považuje za dostatečnou v tom smyslu, aby naplnila obě funkce právní odpovědnosti, a to při spodní hranici zákonné sazby. 90. Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol identifikační číslo zadavatele. 14

15 91. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda Obdrží: JUDr. Ivo Janda, Ph.D., advokát ev. č. ČAK 11146, Na Příkopě 854/14, Praha 1 Nové Město Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 15