Josef Bejček: Povaha ustanovení o úrocích z prodlení, [Právní rozhledy 11/2006, s. 406] pouze pomocným a podpůrným nástrojem jejího určení.

Transkript

1 Josef Bejček: Povaha ustanovení o úrocích z prodlení, [Právní rozhledy 11/2006, s. 406] Povaha ustanovení o úrocích z prodlení Prof. JUDr. Josef Bejček, CSc., Brno * I. Ekonomická podstata úroků z prodlení Úroky z prodlení je možno chápat z ekonomického hlediska též jako navrácenou cenu peněz, jichž se pozdním vrácením dlužné částky zmocnil dlužník proti věřitelově vůli a jež si proto nemusel opatřovat na peněžním trhu, a které na druhé straně chyběly nebo mohly chybět věřiteli, který (by) si je tam za cenu komerčního úroku opatřit musel. 1 Výše úroků z prodlení by proto měla být stanovena tak, aby porušení povinnosti dlužníka činila méně výhodným než její splnění vůči věřiteli a opatření peněžních prostředků jiným způsobem (bez porušení závazku vůči věřiteli). Tuto ekonomickou 2 funkci naznačuje i dispozitivní ustanovení 369 odst. 2 ObchZ, které přiznává věřiteli nárok na náhradu škody způsobené prodlením se splněním peněžitého závazku, jen pokud tato škoda není kryta úroky z prodlení. Vyjádřeno jinými slovy, úrok z prodlení se podle podpůrné právní úpravy v 369 odst. 2 ObchZ v prvé řadě použije restitučně na náhradu škody vzniklé prodlením dlužníka s placením peněžitého dluhu a jeho vlastní sankční působení (tedy nad rámec restituce) se omezuje pouze na tu část úroku z prodlení, která nebyla použita na náhradu škody. Úrok z prodlení nemá tedy v režimu obchodního zákoníku na rozdíl od smluvní pokuty funkci paušalizované náhrady škody (neplatí se místo náhrady škody), ale započítává se na náhradu škody způsobené prodlením s placením peněžitého závazku odečítá se od této náhrady škody, pokud je škoda vyšší; je-li naopak vyšší úrok z prodlení, je jím podpůrně kryta i náhrada škody vzniklé z téhož prodlení. O dispozitivnosti ustanovení 369 ObchZ není pochyb. 3 Výši úroku z prodlení si strany mohou sjednat ve smlouvě, nebo v opačném případě pro ně platí určení úroků z prodlení předpisy práva občanského. Občanský zákoník nestanoví výši úroků z prodlení v 517 odst. 2 4 přímo, ale odkazuje na prováděcí předpis. V obchodních vztazích je tedy výše úroků z prodlení stanovená prováděcím předpisem (nařízením vlády) pouze pomocným a podpůrným nástrojem jejího určení. 5 Občanský zákoník podobné ustanovení umožňující stranám sjednat si výši úroku z prodlení nemá a v 517 odst. 2 odkazuje v otázce výše úroků z prodlení přímo na prováděcí předpis totéž nařízení vlády přímo stanoví výši úroků z prodlení. Ustanovení 517 odst. 2 ObčZ nezakazuje výslovně odchylnou dohodu stran, ani ji výslovně (na rozdíl od 369 odst. 1 ObchZ ) nepředpokládá. Charakter ustanovení 517 odst. 2 ObčZ (zda se jedná o ustanovení kogentní nebo dispozitivní) musí být tedy otestován pomocí dalšího kritéria uvedeného v 2 odst. 3 ObčZ, tedy zda z povahy ustanovení tohoto paragrafu samotného 6 nevyplývá, že se od něj nelze odchýlit. II. Nejasná soudní argumentace Ve zcela zásadní záležitosti z hlediska subjektů soukromoprávní regulace v otázce, zda právní úprava platí pro ně bez dalšího, nebo zda se od ní mohou odchýlit panuje tedy nejistota. Možné důsledky této nejistoty ilustroval rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne , sp. zn. 33 Odo 1117/ a Spor z půjčky podle 517 ObčZ, v němž strany pro případ prodlení s placením sjednaly úrok z prodlení ve výši desetinásobku diskontní sazby ČNB, byl rozhodnut v prvním stupni s použitím 39 ObčZ a dohoda o výši úroku z prodlení byla pro rozpor se zákonem, údajně neumožňujícím odchylné ujednání o výši úroku z prodlení od předpisem stanovené sazby, 7 prohlášena za neplatnou. 8 Toto rozhodnutí Nejvyššího soudu již bylo v tomto časopisu kritizováno. 9 S většinou kritických argumentů uváděných na adresu judikátu souhlasím. Přestože jde v tomto konkrétním případě o jednotlivost, přístup soudu k jejímu posouzení signalizuje mnohem závažnější problém obecný, a sice velmi nejasné hranice mezi úpravou kogentní a úpravou dispozitivní v našem soukromém právu, který je vzhledem k podpůrnému postavení občanského zákoníku v obchodních vztazích stejně tak urgentní v právu občanském i v právu obchodním. 10 O neexistenci výslovného zákazu vlastní dohody stran o úrocích z prodlení odchylné od jejich výše stanovené prováděcím předpisem není pochyb. I kdybychom

2 hledali rozdíl mezi výslovně a explicitně a zjišťovali, zda není ve smyslu 2 odst. 3 ObčZ dovoditelný zákaz implicitní, nedospěli bychom podle mého názoru ke kladné odpovědi. Nejvyšší soud sám v komentovaném rozhodnutí konstatoval, že výslovný zákaz dohody o jiné výši úroku z prodlení právní úprava neobsahuje, a založil svoji argumentaci na povaze ustanovení 517 odst. 2 ObčZ. Konstatování Nejvyššího soudu, že gramatický výklad formulace výši úroku z prodlení a poplatku z prodlení stanoví prováděcí předpis nenechává prostor pro úvahy, zda lze výši úroku z prodlení či poplatku z prodlení stanovit jinak, tedy ani dohodou účastníků, není však dostatečně spolehlivé, neboť neobsahuje argument. Právní předpis může stanovit leccos a jen tím faktem, že se na úpravu v něm odkazuje, nelze argumentovat ve 11 prospěch kogentního charakteru takové úpravy. Komentované ustanovení 517 odst. 2 ObčZ ostatně nenařizuje, že výši úroků z prodlení stanoví výlučně prováděcí předpis, takže z hlediska čistě jazykového výkladu je možno pokládat stanovení výše úroků z prodlení právním předpisem jen za jednu z možností, kterou stranám právo nabízí. Je-li ovšem nedostatečně zdůvodněn kogentní charakter ustanovení, je též bez dostatečné argumentační opory konstatování v komentovaném rozhodnutí Nejvyššího soudu, že není porušen čl. 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod; 12 naopak lze tvrdit, že jsou strany soukromoprávních vztahů nuceny činit něco, co zákon neukládá, resp. že je jim upíráno činit něco, co zákon nezakazuje (např. sjednat si nižší úrokovou sazbu, než stanoví prováděcí předpis k občanskému zákoníku). Smluvní svoboda stran je tak omezována bezdůvodně nad rámec obecného (a nepochybně kogentně stanoveného) korektivu souladu právního jednání s dobrými mravy nebo se zásadami poctivého obchodního styku. III. Neexistuje dispozitivnost obyčejná a kvalifikovaná Názoru Nejvyššího soudu, že z dispozitivního charakteru obdobného ustanovení 369 odst. 1 ObchZ o úrocích z prodlení v obchodních vztazích nelze bez dalšího dovozovat, že dispozitivní povahu musí mít rovněž ustanovení upravující obdobný institut v oblasti občanskoprávních vztahů, 13 nelze jistě nic vytknout. Poněkud zavádějící a irelevantní je však podle mého názoru konstatování, že dispozitivní povaha ustanovení 369 odst. 1 ObchZ je dána již tím, že dohodu účastníků o výši úroku z prodlení na rozdíl od občanského zákoníku výslovně předvídá. Tato úvaha má patrně sloužit k podpoře závěru o kogentnosti ustanovení 517 odst. 2 ObchZ, který takovouto dohodu na rozdíl od obchodního zákoníku nepředvídá. Kritika tohoto 14 argumentu s poukazem na to, že formulace jednotlivých ustanovení obchodního zákoníku v zásadě nemá vliv na to, zda je dotčené ustanovení kogentní, nebo dispozitivní, je namístě. Ustanovení 263 odst. 1 ObchZ obsahuje výčet ustanovení, která jsou kogentní, a 369 ObchZ mezi nimi prostě uveden není. Přitom možnost odchylné dohody stran o výši úroků z prodlení uvádí 369 odst. 1 ObchZ nadbytečně a matoucím způsobem, 15 protože 369 ObchZ je podle 263 dispozitivní a výslovné uvádění možnosti jiné dohody je legislativně technickou chybou, jež může mást adresáty (kteří mohou argumentovat, že jinde obsažené údajně dispozitivní ustanovení obchodního zákoníku takové výslovné potvrzení možnosti odchylné dohody neobsahuje, a tudíž je vlastně při použití argumentace a contrario jeho dispozitivnost zpochybněna) a svádí dokonce i Nejvyšší soud k zavádějící argumentaci. Podle takto naznačené logiky by skutečně dispozitivní snad nebylo takové ustanovení, které by přes svoji absenci ve výčtu kogentních ustanovení podle 263 odst. 1 ObchZ možnost smluvního ujednání odchylného od ustanovení zákona neobsahovalo? To jistě nikoliv. Předpis obsažený v 369 odst. 1 ObchZ by měl totiž úplně stejný charakter a dopad, kdyby zněl (jak by ostatně také legislativně technicky, tedy bez dvojího potvrzování své dispozitivnosti vzhledem k 263 odst. 1 ObchZ správně měl znít): je-li dlužník v prodlení se splněním závazku nebo jeho části, je povinen platit z nezaplacené částky úroky z prodlení určené předpisy práva občanského. 16 Tvrzení, že zákonodárci nic nebránilo pokud by zamýšlel úpravu v 517 odst. 2 jako dispozitivní postupovat stejně jako v 369 odst. 1 ObchZ a smluvní volnost účastníků výslovně zakotvit, 17 nezní právě přesvědčivě. Jednak by se dalo stejnou mincí opáčit, že stejně dobře mohl zákonodárce vyvrátit pochybnosti o své vůli tím, že by dohodu stran o této otázce výslovně

3 zakázal (což neučinil), nebo by alespoň býval mohl zvolit formulaci, která by pochybnosti nevzbuzovala (jako např. výši úroků z prodlení stanoví výlučně právní předpis ). Navíc se poněkud pozapomnělo na okolnost závažnější, totiž že v případě pochybností o kogentním či dispozitivním charakteru ustanovení (tedy neexistuje-li úplná jistota ) je třeba dát v souladu s čl. 2 odst. 3 Listiny ( každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá ) přednost dispozitivnosti. 18 Tak jistá a přesvědčivá přitom kritizovaná argumentace Nejvyššího soudu určitě nebyla, aby bylo možno prohlásit, že o kogentnosti příslušného ustanovení nejsou naprosto žádné pochybnosti. IV. Povaha povahy ustanovení Ona povaha ustanovení jako druhé kritérium, podle něhož je ve smyslu 2 odst. 3 ObčZ možné rozhodnout o kogentním charakteru zkoumaného ustanovení v případě, že dohoda od něj odchylná není zakázána výslovně, není v komentovaném rozhodnutí Nejvyššího soudu nijak podrobně rozebírána. Odkazuje se v něm především na funkční interpretaci 517 odst. 2 ObčZ. Podle ní má úrok z prodlení funkci nepříznivé majetkové sankce vůči dlužníkovi za nikoliv včasné splnění peněžitého dluhu; obdobnou funkci může plnit rovněž institut smluvní pokuty jako smluvního ujednání s dohodnutou výší smluvní pokuty. Právě v tom, že by mohlo docházet ke stírání rozdílů mezi funkcemi úroků z prodlení a smluvní pokuty, pokud by bylo možno (podobně jako u smluvní pokuty) i u úroků z prodlení smluvit jejich výši, spatřoval Nejvyšší soud důkaz o tom, že je výše úroků z prodlení stanovena pro účastníky závazně. Dovození tohoto závěru lze ovšem těžko sledovat a je překvapivé. 19 Přitom v souladu se zásadou smluvní volnosti je i překrývání a kombinace různých způsobů zajištění závazků a způsobů sankcionování při jejich porušení, a to s různými účinky uhrazovacími a zajišťovacími. Tak ve vztazích obchodněprávních určitě nikomu a ničemu nevadí, že např. u úvěrové smlouvy je možno sjednat úrok, úrok z prodlení a ještě navíc smluvní pokutu za prodlení s placením peněžitého závazku. Při sjednání smluvní pokuty za prodlení s placením peněžitého závazku (nebude-li výslovně vyloučeno ustanovení 369 ObchZ o úroku z prodlení) nebude nárok na úrok z prodlení v zákonem podpůrně stanovené výši dotčen, neboť vznikl přímo ze zákona a smluvně nebyl vyloučen. 20 Pokud však vedle sebe existují nároky na smluvní pokutu a na úrok z prodlení z téhož porušení právní povinnosti, je třeba sjednat výši smluvní pokuty tak, aby nebyla nepřiměřená (s ohledem na to, že část škody vzniklá prodlením věřiteli je již kryta úrokem z prodlení); jinak by ji soud mohl snížit až na výši škody způsobené prodlením. Úvahu o možném souběhu smluvní pokuty a úroku z prodlení a o jejich komplementaritě (a nikoliv neslučitelnosti) je nutno přijmout i v režimu zákoníku občanského. Účelem právní úpravy jistě není podporovat teoretickou čistotu a neprolínání jejích abstraktních funkcí, ale především vést k účinné ochraně a vymáhání práv smluvních stran, čemuž přece sjednání výše úroku z prodlení stranami nemůže škodit. Další podrobnější argumentace není v komentovaném rozhodnutí Nejvyššího soudu obsažena a vlastní analýza se spíše nahrazuje povšechným poukazem na to, že závěr o kogentní povaze ustanovení 517 odst. 2 ObčZ přijala již dříve i právní teorie. 21 Za úvahu by stálo, zda povaha úroků z prodlení není přece jen odlišná od smluvní pokuty natolik, že by to zdůvodňovalo nevyhnutelnost normativního a přitom kogentního stanovení jejich sazby.22 V. Absurdní důsledky restriktivní interpretace Ani tyto hypotetické úvahy nejsou nicméně dostatečným zdůvodněním takové míry výkladové restriktivnosti, kterou zaujal ve vztahu ke smluvní svobodě v komentovaném rozhodnutí Nejvyšší soud. Jeho výklad by mj. znamenal, že nelze ani snížit právním předpisem stanovenou sazbu úroků z prodlení dohodou stran věřitel jen může dlužný úrok z prodlení částečně nebo úplně ex post nevymáhat. Ustanovení 517 odst. 2 ObčZ není tedy uznáno ani jako tzv. jednostranně kogentní, tedy umožňující alespoň snížení podpůrně stanovené výše úroků z prodlení. To je velmi přísné řešení ve stylu 1333 rakouského ABGB, přísnější než osnova občanského zákoníku z r. 1936, která umožňovala dispozitivnost úroků z prodlení, přísnější dokonce než občanský zákoník z r. 1950, který v 255 umožňoval alespoň snížení úroků z prodlení. 23

4 I u bezúročné půjčky vznikne ze zákona nárok na úrok z prodlení se splacením půjčky. Dohoda, jíž by se věřitel úroku z prodlení vzdal, by patrně byla absolutně neplatná s ohledem na 574 odst. 2 ObčZ. Přitom při sjednání půjčky jako bezúročné věřitel vlastně deklaroval, že po dlužníkovi nevyžaduje cenu peněz a že jen chce po něm zpět jistinu. Bylo by podivné, kdyby věřiteli zákonodárce upravoval, resp. opravoval jeho vůli a vnucoval mu cenu jeho peněz ve formě pevné výše úroků z prodlení. Vzniká zákonitě zdánlivě absurdní otázka: Proč potom není zákonodárce důsledný a nepředepisuje věřiteli, aby úroky z prodlení vymáhal? Odpověď zní: Protože mu po tom nic není. A je mu něco do výše úroků z prodlení? Jaký důvod takové striktní regulace existuje? Jediným důvodem by snad mohla být ochrana dlužníka před nepřiměřeným úrokem. 24 Protože naše soukromé právo neupravuje lichvu a laesio enormis (tzv. zkrácení nad polovinu ), je možné chápat funkčně úpravu úroku z prodlení jako substituty těchto ochranářských ustanovení? Myslím, že sotva, neboť laesio enormis umožňuje až zkrácení na polovinu (předpisem stanovený úrok z prodlení však podle interpretace Nejvyššího soudu smluvně snížit vůbec nelze ) a nezakotvení lichvy je možno funkčně nahradit neplatností právního úkonu pro rozpor s dobrými mravy a event. odpovědností za škodu z téhož právního důvodu. Příznačné je restriktivní stanovisko odvolacího soudu v probíraném případu, který konstatoval výslovně, 25 že 517 odst. 2 ObčZ brání nejen zvýšení, ale i snížení sazby úroků z prodlení dohodou, čímž chrání obě smluvní strany. Důsledně vzato tedy občanský zákoník připustil bez úročnou půjčku, aniž by měl obavu o ochranu věřitele, ale na druhé straně nepřipustil dohodu o snížení úrokové sazby za prodlení z půjčky zúročené, přičemž samozřejmě alespoň připustil, že nesnížený úrok z prodlení nemusí věřitel zčásti nebo vůbec vymáhat?! Jde o kontraproduktivní druh nekonzistentní pseudoochrany smluvních stran i proti jejich vůli. Odkazem na údajnou kogentnost ustanovení 517 odst. 2 ObčZ se Nejvyšší soud ať už vědomě či nevědomě fakticky vyhnul věcnému a argumentačně náročnějšímu posouzení výše úroků z prodlení, která by (jako desetinásobek diskontní sazby) evidentně neobstála pro nepřiměřenost a nemravnost. Ale tím by neměla být vylučována samotná možnost stran přiměřené a odpovídající úroky z prodlení si dohodnout.26 VI. Co se smí a nesmí a co se vlastně bude smět a nesmět v našem soukromém právu? Pokud i Nejvyšší soud zaujme takový výklad k povaze ustanovení ve smyslu 2 odst. 3 ObčZ, který je přinejmenším nepřesvědčivý a sporný, ukazuje to jen na nebezpečnost mlhavého vymezení rozhraní mezi kogentními a dispozitivními normami, která se v důsledku ustanovení 1 odst. 2 ObchZ samozřejmě přenáší i do obchodněprávních vztahů. Běžný adresát takové nejasně začleněné normy bude mít problémy ještě podstatně větší. Ty pravděpodobně vyústí v řešení, že se raději bude řídit právními normami, které sice možná jsou dispozitivní, ale nikdo to neví jistě, a tak se bude ochuzovat i o vhodná řešení skrytá v možné odchylné dohodě, která však pro jistotu zůstane nevyužita. Toto uměle udržované právnické mystérium, které činí z právního předpisu zčásti křišťálovou kouli, z níž (možná) umí jen někdo spolehlivě číst, bylo již předmětem kritiky. 27 Retrospektivní právní jistota není v souladu s mou představou jedné přirozené zásady právní (srov. 2 odst. 3 Návrhu), a sice, že zákon musí být jasný a předvídatelný. 28 Tilschova maxima, že zákon by měl být z hlediska interesu publika prostředně jasný, v tomto případě není dodržena a mohl by nastat Tilschem obávaný důsledek přílišné nejasnosti zákona, a to přílišná moc soudcova. 29 V čem už by měl zákon být jasnější než v otázce, jestli je nebo není někdo povinen se jím bez výhrady řídit nebo jestli se smí od něj bez sankce odchýlit? Judikatura, z níž lze jakž takž charakter normy podle povahy dovodit, je pro běžné subjekty občanského práva nepřehledná a pro zahraniční subjekty přímo nedostupná. Právo omezuje rozhodovací prostor účastníků právních vztahů. Musí jej omezovat jasně. Vše, co není v soukromém právu zakázáno, má být povoleno. Co je zakázáno nejasně, má podobné faktické účinky, jako by nebylo povoleno.

5 Nový občanský zákoník by měl přinést vyšší standard jasnosti a právní jistoty. Moje obavy před expanzí povahy ustanovení jako kritéria kogentnosti potvrdilo výše komentované rozhodnutí Nejvyššího soudu. Přitom povaha ustanovení musí být právě zákonodárci zřejmá již při jeho koncipování (rozhodně více než neprofesionálním adresátům), takže by nemělo činit velké obtíže identifikovat taková kogentní ustanovení již v textu zákona. Návrh občanského zákoníku deklaruje ve své důvodové zprávě snahu opustit příliš svazující omezení svobody soukromého právního styku povahou jednotlivých zákonných ustanovení, neboť taková neurčitá charakteristika svádí k nepřiměřeným zásahům do soukromé sféry. Proto se navrhuje stanovit bližší kritéria vylučující možnost odchýlit se od zákona opřená o kategorie veřejného pořádku, dobrých mravů a ochrany osobnosti. Zavádí se však jen o jeden neurčitý pojem ( veřejný pořádek ) více, který nemá-li být omezen jen na pravidla veřejnoprávního charakteru není o nic přesnější nežli dnešní povaha jednotlivých ustanovení (která ostatně respekt k veřejnému pořádku jistě také mohla zahrnovat). Že nelze podobné kategorie jako veřejný pořádek nebo dobré mravy definovat, je samozřejmé; pokud však s odkazem na ně nelze přesně říci, které právní ustanovení je kogentní a které dispozitivní, to už tak samozřejmé podle mého názoru není. 30 Zákaz zneužití práva a jednání proti dobrým mravům ( 3 a 4 Návrhu) chrání účastníky přece i při odchylce od dispozitivní úpravy, a to i v případech, kdy by nešlo o veřejný pořádek podle 1 odst. 2 Návrhu. Řešením by mohla být i výčtová metoda uvedením drtivé většiny kogentních ustanovení příkladmo; vzhledem k výše uvedeným korektivům obsahu právního jednání, které mají povahu generální klauzule, by vlastně stejně nešlo podat skutečně uzavřený výčet všech kogentních ustanovení, neboť řada ustanovení, která jsou sama o sobě dispozitivní, se v kombinaci s těmito a dalšími korektivy nezřídka ocitne v kategorii jednání kogentní normou zakázaného. Proč by se nedalo u statusových nebo věcněprávních úprav vytknout před závorku, že jde o kogentní úpravu? Existuje i jednodušší a typicky soukromoprávní řešení uplatněné v 5 zákoníku 31 mezinárodního obchodu, že strany se mohou dohodnout na úpravě odchylující se od ustanovení tohoto zákona, pokud není výslovně stanoveno, že se od nich nelze odchýlit, a to bez pokračujícího dodatku uvedeného v Návrhu, že k ujednáním porušujícím veřejný pořádek, dobré mravy nebo právo týkající se postavení osoby, včetně práva na ochranu osobnosti se však nepřihlíží. Rozpor s dobrými mravy i s veřejným pořádkem je obecně a dostatečně sankcionován jinak (neplatností právního úkonu a event. náhradou škody) a tzv. statusová ustanovení zákona lze přece prohlásit výslovně za kogentní. Přiznání v důvodové zprávě k 1 odst. 2 Návrhu, že v soukromém právu může společenský vývoj vést časem k posunům v náhledu na povahu některých ustanovení (což si překládám tak, že něco je dnes kogentní a zítra může být dispozitivní nebo naopak, a to při nezměněné právní regulaci), je hodně postmodernistické a podrývá regulativní funkci zákona a jím poskytovanou právní jistotu ve prospěch soudního oracula. Takové zdůvodnění a taková motivace záměrné nejasnosti zákona v tak důležité otázce by podle mého názoru neměly být přijaty. Návrh občanského zákoníku obsahuje úpravu úroků z prodlení v Ten mj. stanoví, že není-li jednou ze stran spotřebitel, je úrok z prodlení vyšší o osm procentních bodů než základní sazba běžného úroku; jinak je úrok z prodlení vyšší o pět procentních bodů. Zákaz odchylné dohody stran není stanoven. Tato formulace nasvědčuje své dispozitivnosti mělo by tedy být možné odchylné ujednání stran, 32 ovšem se samozřejmým všeobecným korektivem dobrých mravů. To ladí i se záměrem 1155 osnovy čsl. občanského zákoníku z r I tato historická metoda výkladu (pomocí možné budoucí historie ) nasvědčuje, že úroky z prodlení by měly být stanoveny dispozitivně. * * * Omezení smluvní svobody v soukromém právu by mělo být založeno na přesvědčivých důvodech. 34 Není-li jasné označení kogentnosti úpravy obsaženo přímo v právním předpisu, musí být dána přednost dispozitivnosti. Umožňuje-li právní úprava dodatečné určení kogentnosti judikaturou, musí důvody jí uváděné pochybnosti spolehlivě vyvrátit, a nikoliv vyvolat. * Autor je vedoucím katedry obchodního práva Právnické fakulty MU v Brně a advokátem v AK Císař, Češka,

6 1) Smutný a spol. v Praze. Toto chápání podporuje i formulace M. Tomsy (v Beckově šedém komentáři k obchodnímu zákoníku. 10. vydání. Praha : C. H. Beck, 2005, s. 1099, komentář k 369), k jehož uctění základ tohoto příspěvku do Pocty připravované při příležitosti jeho významného životního jubilea původně vznikl; protože ona událost nastane až na vrcholu léta, dovolil jsem si kvůli aktuálnosti problematiky nabídnout mírně upravenou verzi příspěvku k úvaze i čtenářům tohoto odborného periodika, v němž se již nad zásadním rozhodnutím Nejvyššího soudu polemizovalo. M. Tomsa konstatuje, že tento úrok (z prodlení), i když má určitý sankční charakter, se započítává na náhradu škody, jak to platí pro úroky obecně, protože i toto je úrok. Funkce úroku z prodlení jako kompenzace za neprávem zadržené finanční prostředky je zřejmá i z úpravy smlouvy o půjčce podle 657 a násl. ObčZ : půjčka může být sjednána i jako bezúročná, a to bez ztráty nároku na úrok z prodlení s vrácením bezúročně půjčené částky. I když si tedy věřitel z bezúročné půjčky neúčtuje cenu peněz (úrok), v případě, že zdarma půjčené peníze nejsou dlužníkem včas vráceny, nárok na úroky z prodlení mu přesto vzniká. 2) Je možno hovořit i o alokativní efektivnosti úroků z prodlení... 3) Srov. 263 ObchZ. 4) Nařízení vlády č. 142/1994 Sb., ve znění nařízení vlády č. 163/2005 Sb. 5) 6) Přesto, že jde o výši úroku stanoveného nařízením vlády. A nikoliv snad z toho, že jde o nařízení vlády, které svým názvem snad implikuje jakousi veřejnoprávní atmosféru závaznosti jeho obsahu... 6a) Soudní judikatura, 2005, č. 5, s. 328 a násl. odst. 2 ObčZ ) stanoví prováděcí předpis. Soud dále ve zdůvodnění svého rozsudku uvedl, že přestože zákon takovou dohodu účastníků výslovně nezakazuje, z povahy citovaného ustanovení jednoznačně vyplývá, že se od něho odchýlit nelze. Žalobkyně podala dovolání k Nejvyššímu soudu, v němž namítala, že 517 odst. 2 ObčZ byl vyložen striktně gramaticky v neprospěch věřitele a že není důvodu vykládat jej jinak než ustanovení 369 odst. 1 ObchZ, které umožňuje stranám sjednat si výši úroku z prodlení ne závisle na právním předpisu. Žalovaná odkazovala především na všeobecnou akceptaci kogentnosti 517 odst. 2 ObčZ judikaturou i doktrínou a na skutečnost, že toto ustanovení brání nejen zvýšení, ale i snížení sazby úroků z prodlení, čímž chrání obě smluvní strany. Nejvyšší soud uzavřel, že 517 odst. 2 ObčZ sice stranám nezakazuje dohodu o jiné výši úroku z prodlení výslovně, že však nemožnost jiné dohody vyplývá z povahy tohoto ustanovení. Podle něj neponechává formulace, že výši úroku z prodlení a poplatku z prodlení stanoví prováděcí předpis, prostor pro úvahy, zda lze výši úroku z prodlení či poplatku z prodlení stanovit jinak, tedy ani dohodou účastníků. Skutečnost, že tak zákonodárce neučinil i u 517 odst. 2 ObčZ, podporuje podle Nejvyššího soudu závěr, že ustanovení 517 odst. 2 ObčZ bylo konstituováno jako kogentní. Podle něj plní úrok z prodlení funkci majetkové sankce vůči dlužníkovi za pozdní plnění peněžitého dluhu, na niž má věřitel (na rozdíl od smluvní pokuty) nárok přímo ze zákona. V případě, že by bylo možno stanovit výši úroků z prodlení dohodou účastníků, stíraly by se podle Nejvyššího soudu rozdíly mezi funkcemi smluvní pokuty a úroku z prodlení. Stanovení výše úroků z prodlení kogentně činí podle Nejvyššího soudu jinou dohodu stran zakázanou. Nejvyšší soud potvrdil rozhodnutí odvolacího soudu, že strany si nemohly dohodnout výši úroku z prodlení ve výši desetinásobku diskontní sazby ČNB, jako správné a dovolání zamítl. 7) 8) Tedy nikoliv pro rozpor s dobrými mravy, který by mohl spočívat v excesivně nemravné (lichvářské) výši úroku z prodlení... Soud konstatoval, že ustanovení 517 odst. 2 ObčZ o tom, že výši úroku z prodlení stanoví prováděcí předpis, je kogentní. Soud prvního stupně přiznal oprávněnému jen úrok z prodlení ve výši stanovené tehdy platným prováděcím předpisem, tedy ve výši dvojnásobku diskontní sazby ČNB. Odvolací soud se ztotožnil se závěry soudu prvního stupně, že účastníci nemají možnost dohodnout si výši úroku z prodlení jinak, než jak ji (v souladu s 517 9) Srov. Alexander, J. Ke smluvní volnosti v otázce úroků z prodlení. Právní rozhledy, 2006, č. 2, s ) S výjimkou úpravy obchodních závazků, která je založena na výčtové metodě kogentních ustanovení v 263 ObchZ. 11) J. Alexander uvádí v cit. příspěvku přiléhavý příklad podobného odkazu na zvláštní předpis v 696 ObčZ, jemuž je svěřena mj. úprava způsobu výpočtu nájemného, úhrad za služby a způsobu jejich placení; určitě nelze vážně tvrdit, že úprava zvláštním předpisem zcela určitě indikuje eo ipso svůj kogentní charakter.

7 12) Každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. 13) Soudní judikatura, 2005, č. 5, s ) Alexander, J., op. cit. sub 9, s ) 16) Viz též Bejček, J. Nad přípustností smluvních odchylek od zákona. Právní praxe v podnikání, 1994, č. 9, s Uvádím, že taková technika úpravy budí dojem, jako by se rozlišovala nějaká obvyklá a obzvláště kvalifikovaná dispozitivnost, a že tam, kde taková možnost odchylné úpravy není výslovně uvedena, může vznikat dojem, že se strany od ustanovení zákona odchýlit nemohou a že ona dispozitivnost není v tom případě ta pravá. Pomíjím přitom samotnou (až dadaisticky roztomile nesmyslnou) formulaci 369 odst. 1 ObchZ, že dlužník je povinen platit úroky z prodlení určené ve smlouvě v případě, že není smluvena sazba úroků z prodlení, tedy jinak řečeno že úroky z prodlení ve smlouvě určeny nejsou; kdyby se tato úprava měla číst gramaticky doslovně, a ne podle rozumně předpokládaného smyslu, nedala by se prostě aplikovat vůbec. 17) Soudní judikatura, 2005, č. 5, s ) 19) Srov. též Švestka, J. in Jehlička, O., Švestka, J., Škárová, M. a kol. Občanský zákoník. Komentář. 6. vydání. Praha : C. H. Beck, 2001, s. 41. V Alexanderově kritice rozhodnutí Nejvyššího soudu je na závěr (cit. práce, s. 71) vtipně použita modelová situace, která ukazuje absurditu postoje na jedné straně dovolujícího platně si sjednat smluvní pokutu za prodlení s placením přesahující předpisem stanovenou výši úroku z prodlení o 0,05 % dlužné částky za každý den prodlení a na druhé straně zakazujícího sjednat si sazbu úroku z prodlení vyšší o 0,05 % denně, než je právním předpisem stanovená sazba úroků z prodlení. 20) Srov. Bejček, J. Režim smluvních pokut a úroků z prodlení. Daně, 1994, č. 7, s ) Uvádí se na podporu tohoto tvrzení mezi jinými i odkaz na můj článek v časopisu Daně, 1994, č. 7, v němž jsem se zabýval úpravou úroků z prodlení v obchodním zákoníku a jen mimochodem (doslova jedním slovem) jsem se zmínil (ovšem bez jediného argumentu, neboť jsem ten problém vůbec blíže nezkoumal) o kogentní úpravě úroků z prodlení podle prováděcího předpisu k občanskému zákoníku (tehdy stále ještě platné vyhlášky č. 45/1964 Sb. ). Toto 22) nepromyšlené marginální vyjádření nesplňuje ovšem ani základní kritéria nějakého přijetí teoretického závěru, ani jsem je tak nechápal, a necítím se jím proto samozřejmě být dnes vázán při skutečném zkoumání podstaty otázky podle režimu občanského zákoníku. Spíše jsem se chybného vyjádření dopustil ze setrvačnosti vyhláška č. 45/1964 Sb. stanovila tříprocentní výši úroku z prodlení ve své přeideologizované době možná též s pozadím obav, aby věřitel na prodlení náhodou moc nevydělal; zásada smluvní volnosti i v občanskoprávních vztazích získávala ovšem začátkem 90. let minulého století úplně jinou váhu. Kritika v cit. práci J. Alexandera (v pozn. 4 na s. 69) spojující stanovisko ke kogentnosti 517 odst. 2 ObčZ se stanoviskem ke způsobu určení smluvní pokuty je ovšem irelevantní (žádný takový vztah neexistuje a nikdo, pokud vím, jej ani nekonstruuje) a navíc nepravdivá. Není zřejmé, jak autor přišel k závěru, že se domnívám, že smluvní pokutu nelze stanovit procentní sazbou. Ve svém cit. článku v časopise Daně č. 7/1994 výslovně konstatuji, že stačí sjednat způsob určení výše smluvní pokuty. V komentáři k obchodnímu zákoníku (Faldyna, F., Bejček, J., Hajn, P. a kol. Obchodní zákoník. Praha : Codex, 2000, s. 99) píšu, že lze smluvní pokutu sjednat i procentní sazbou z ceny vadně dodaného zboží. Není vůbec zřejmé, jak tato otázka souvisí s kogentností či dispozitivností ustanovení o výší úroku z prodlení snad jen tak, že (údajně) tito autoři kdysi tvrdili něco, co později Nejvyšší soud vyvrátil, tak by se jim raději nemělo věřit ani v případě, že tentokrát Nejvyšší soud jejich stanovisko potvrdil? Bylo by možno např. tvrdit, že funkce úroků z prodlení není především zajišťovací, ale uhrazovací. Úrok z prodlení je jakousi cenou peněz neprávem zadržovaných dlužníkem na úkor věřitele. Tato cena peněz by se neměla domlouvat mezi stranami, ale je podle (kogentní?) právní normy objektivně odvozena od diskontní sazby ČNB. Pro tuto objektivizaci ceny peněz je vhodnější zásadně předpis, a nikoliv dohoda. Subjektivní cenu peněz si mohou strany skutečně vyjádřit v ujednání o smluvní pokutě za prodlení s platbou. Onu objektivní cenu peněz představuje právě předpisem stanovená sazba úroků z prodlení. Tato sazba představuje díky své objektivizaci (vazbě na diskontní sazbu ČNB) též lehce dokazatelnou výši bezdůvodného obohacení, jež získal prodlevší dlužník na úkor věřitele, a představuje racionalizační nástroj při vymáhání tohoto bezdůvodného obohacení. 23) Na což poukazuje i Alexanderův příspěvek na s ) Srov. Jehlička, O., Švestka, J., Škárová, M. a kol., op. cit. sub 18, s

8 25) Soudní judikatura, 2005, č. 5, s ) 27) Věřím, že lze vyloučit, že by na rozhodování soudů v probíraném případě mohl mít vliv charakter předpisu který stanoví úroky z prodlení (ve smyslu: nařízení vlády samozřejmě musí být kogentní, je to přece jen nařízení ). Tento argument se v soudních rozhodnutích neuvádí a snad ani nebyl zvažován. Vždyť původní prováděcí předpis č. 45/1954 Sb. měl podobu vyhlášky a ve vztahu k dispozitivnímu 369 ObchZ má totéž nařízení vlády č. 142/1994 Sb., ve znění nařízení vlády č. 163/2005 Sb. funkci úpravy podpůrné, přestože zůstává nařízením. Já jsem se jí zatím naposled dopustil v diskusi k návrhu nového občanského zákoníku, viz Bejček, J. Pět poznámek k návrhu obecné části obchodního zákoníku. Justiční praxe, 2003, č. 1, s. 15 a násl. Když jsem se v létě r na požádání ministra spravedlnosti vyjadřoval k pracovní verzi věcného záměru občanského zákoníku, nesouhlasil jsem mj. s kritikou výčtové metody kogentních ustanovení v 263 ObchZ. Považoval jsem onu metodu nikoliv za špatnou samu o sobě, ale za nedbalé a nedostatečně promyšlené jsem pokládal jen její konkrétní použití v obchodním zákoníku. Tento názor jsem nezměnil. Ustanovení 1 odst. 2 návrhu obecné části občanského zákoníku (dále též jen Návrh ) v zásadě přejímá konstrukci stávajícího 2 odst. 3 ObčZ a onu povahu věci jakoby blíže specifikuje s ohledem na nově zavedený pojem veřejného pořádku. Z hlediska předvídatelnosti a právní jistoty se však tím mnoho na věci nemění. 32) 33) 34) Neboť podle 1 odst. 2 Návrhu nezakazuje-li to zákon výslovně, mohou si osoby upravit soukromá práva a povinnosti odchylně od zákona; k ujednáním porušujícím veřejný pořádek, dobré mravy nebo právo týkající se postavení osoby, včetně práva na ochranu osobnosti se však nepřihlíží. Ten stanovil, že dlužník... je povinen zaplatiti úroky zákonem stanovené, jestliže strany o úrocích z prodlení nesmluvily nic jiného anebo nejde-li o dluh výše zúročitelný. Jako tomu bylo v případě kogentního ustanovení 369a ObchZ, vycházejícího ze Směrnice Evropského parlamentu a Rady z , OJ 2000/35. 28) Srov. též Švestka, J. in Jehlička, O., Švestka, J., Škárová, M. a kol., op. cit. sub 18, s ) Srov. Tilsch, E. Aforismy a myšlenky. Právnická jednota v Praze, 1916, s ) Mám pocit, že by v komentovaném rozhodnutí Nejvyššího soudu o nemožnosti sjednat si úrok z prodlení jinak, než stanoví právní předpis, kritérium souladu s veřejným pořádkem (pokud by v době rozhodnutí soudu bylo hypoteticky již zavedeno) použito být mohlo i nemuselo, a to podle ničím neomezeného výkladu neurčitého pojmu, cizího našemu soukromému právu, a tedy nemajícího jasnější kontury. 31) Zákon č. 101/1963 Sb., zrušený zákonem č. 513/1991 Sb. ; kritika v důvodové zprávě k Návrhu, že někdejší konstrukce 5 někdejšího ZMO se neukázala jako efektivní, není podle mých znalostí opřena o žádná kritéria hodnocení, ani o jasně vyjádřené mínění odborné veřejnosti.