obsah 7/2013 Abstrakty ãlánkû 2 âlánky Monitoring judikatury Odpovûdnost provozovatelû blogû v zahraniãní judikatufie Eva Ondfiejová...

Transkript

1 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 1 specialista na komentování judikatury âasopis Jurisprudence je recenzovan m ãasopisem dle Seznamu recenzovan ch neimpaktovan ch periodik vydávan ch v âr. ROâNÍK XXII vydává Wolters Kluwer âr, a. s. obsah 7/2013 Abstrakty ãlánkû 2 éfredaktor Doc. JUDr. Petr Bûlovsk, Dr. pfiedseda redakãní rady Mgr. Tomá DoleÏil, LL.M. Eur., Ph.D. redakãní rada JUDr. PhDr. Marek Anto, Ph.D. JUDr. Jifií Hrádek, Ph.D., LL.M. JUDr. Tomá Rychl Doc. Mag.phil. Dr.iur. Harald Scheu, Ph.D. Doc. JUDr. PhDr. Ivo losarãík, LL.M., Ph.D. JUDr. Ing. Jifií Zemánek, CSc. rada poradcû JUDr. Tomá âihula, LL.M. Eur. Mgr. David Hip r Doc. JUDr. Zdenûk Kühn, PhD., LL.M. JUDr. Radim Polãák, Ph.D. JUDr. Václav Stehlík, LL.M., Ph.D. Doc. JUDr. NadûÏda i ková, Ph.D. grafická úprava, tisk SERIFA, s. r. o. Jinonická 80, Praha 5 ãasopis vychází osmkrát roãnû (pût ãísel do konce ãervna, tfii ãísla po prázdninách) Pfiedplatné pro rok 2013 (8 ãísel) ãiní Kã bez DPH Cena jednoho v tisku je 400 Kã adresa Wolters Kluwer âr, a. s. U Nákladového nádraïí Praha 3 tel fax: redakce@jurisprudence.cz Iâ: âlánky Odpovûdnost provozovatelû blogû v zahraniãní judikatufie Eva Ondfiejová... 3 Ústavní konformní holiã: K podjatosti vedoucích ústfiedních správních úfiadû Jan Jirásek... 7 Dûlba moci jako nástroj konstitucionalismu Jifií Baro K ãemu bude dobré pfiedbûïné prohlá ení Karel Svoboda Rozhodování dovolacího soudu v civilních vûcech po koncepãní zmûnû institutu dovolání Antonín Stanislav Ochrana práv pacienta pfii nedobrovolné hospitalizaci Petr Podrazil Monitoring judikatury Monitoring judikatury soudû âeské republiky Jan Tryzna Monitoring judikatury Evropského soudního dvora Jan Tlamycha Monitoring judikatury Evropského soudu pro lidská práva Pavla Bouãková inzerce Iva Suchnová tel zasílání autorsk ch pfiíspûvkû redakce@jurisprudence.cz V echny pfiíspûvky nabízené k publikaci procházejí recenzním fiízením. 1

2 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 2 ABSTRAKTY âlánkò Odpovûdnost provozovatelû blogû v zahraniãní judikatufie Eva Ondfiejová Podmínky pro dovolání se omezení odpovûdnosti provozovatelû blogû mohou vyjasnit dva zásadní rozsudky z nûmeckého právního fiádu a Velké Británie. Oba potvrdily, Ïe ISP tohoto typu není odpovûdn za protiprávní obsah do doby, neï je najisto postaveno, Ïe se o protiprávní obsah jedná. Pro stanovení odpovûdnosti je v znamné, zda ISP podnikl kroky, které vedly k objasnûní, zda je obsah protiprávní. ISP mûïe odpovídat jen za poru ení povinnosti odstranit ãi zamezit pfiístup k závadnému obsahu. The responsibility of providers of blog services in the foreign case law Eva Ondfiejová The exemption of the liability of the ISP providing blog services was the subject of the German and UK high court decisions. Both declared the liability unless the relevant state of knowledge can be established. Another important factor to be considered for the liability is whether the ISP took the reasonable care in respect to the complaint illegal content. It is only liable for not removing of disabling the illegal content. Dûlba moci jako nástroj konstitucionalismu Baro Jifií âlánek pfiedstavuje první ãást ir ího projektu genealogie a architektury konceptu dûlby moci. Po metodologické stránce se inspiruje Schmittovou sociologii (právních) pojmû, která není bezprostfiednû orientována na praktické zájmy právního Ïivota, ale snaïí se o nalezení poslední, radikálnû systematické struktury právních pojmû. Na rozdíl od Schmitta vychází autor tohoto ãlánku jednodu e z pfiedpokladu, Ïe v modernitû nastal pfiechod od monarchistické my lenky legitimity k my lence demokratické, podle níï ve - kerá moc spoãívá v konstitutivní moci lidu. Separation of powers as an instrument of constitutionalism Baro Jifií The article presents the first part of a wider project focused on the architecture and genealogy of the concept of separation of powers. As for the methodology, it is inspired by Schmitt s sociological (legal) terminology, which is not directly oriented to the practical interests of legal life, but it aims at defining the last radical systematic structure of legal terms. Unlike Schmitt, the author of this article bases simply on the assumption that modernity occurred in the transition from monarchic ideas of legitimacy to the idea of democracy, according to which all power is in the constitutive power of the people. Ústavnû konformní holiã Jan Jirásek âlánek se zab vá usnesením pléna Ústavního soudu ze dne 2. dubna 2013, sp. zn. Pl. ÚS 30/09. Tímto usnesením Ústavní soud odmítl návrh Nejvy ího správního soudu na zru ení 14 odst. 6 zákona ã. 500/2004 Sb. správní fiád. âlánek usnesení kriticky rozebírá vãetnû ústavním soudem uïitého paradoxu vesnického holiãe a vyjadfiuje se k moïn m dopadûm usnesení do právní praxe pfii posuzování podjatosti vedoucích ústfiedních správních úfiadû. Constitutionally Conformal Barber Jan Jirásek The article deals with plenary decision of Constitutional Court from 2nd April 2013, Pl. ÚS 30/09. In this decision the Constitutional Court dismissed a motion of Supreme Administrative Court to abrogate Article 14 paragraph 6 of the 2004 Administrative Procedure Act. The paper critically elaborates on the decision including the paradox of village barber used by the Constitutional Court. It also describes possible impacts of the decision on legal practice concerning the prejudice of head officials. K ãemu bude dobré pfiedbûïné prohlá ení Karel Svoboda S úãinností nového obãanského zákoníku (zák. ã. 89/2012 Sb.) bude do ãeského právního fiádu zaveden institut tzv. pfiedbûïného prohlá ení. Pfiedkládan ãlánek kriticky analyzuje jeho normativní podobu a pokou í se odhadnout, jak pfiedbûïné prohlá ení zafunguje v praxi. Autor se rovnûï pokou í vyrovnat se dvûma na první pohled protichûdn mi zásadami, na nichï je nov civilní kodex zaloïen. Prvním z nich je princip co nejvy í míry respektu k vûli a pfiáním opatrovance, druh m je princip, podle nûhoï je pfiedev ím vûcí opatrovníka, aby prosadil nejlep í zájem opatrovance, a to bez ohledu na jeho vûli. Why do we need a preliminary statement Karel Svoboda With the effect of the new Civil Code (Act No. 89/2012 Coll.) the institute of the preliminary statement is introduced into the Czech legal system. The article critically analyzes the its normative form and tries to assume how the provisional statement would work in practice. The author also tries to cope with two at first sight contradictory principles on which the new civil code is based. The first is the principle of maximization of respect for the will and wishes of the ward, the second is the principle that it is primarily the responsibility of the guardian to enforce best interests of the ward, regardless of his will. Rozhodování dovolacího soudu v civilních vûcech po koncepãní zmûnû institutu dovolání Antonín Stanislav Ve svém pfiíspûvku se vûnuji problematice rozhodování dovolacího soudu v civilních vûcech po koncepãní novele institutu dovolání. Pfiíspûvek je zamûfien pfiedev ím na rozhodování dovolacího soudu a na moïnost dovolacího soudu zmûnit rozhodnutí, resp. pfiemûnu dovolacího fiízení jako opravného systému kasaãního na opravn systém revizní. Decision making of the court of appeal in civil maters after the conceptual change of the institute of appeal Antonín Stanislav The paper discusses the issue of appellate court decisions in civil cases after the conceptual amendment to the institute an appeal. The paper is focused on the Supreme Court decisions and the possibility to change the Supreme Court decision, respectively the conversion of an appellate proceedings to a system of revisions. Ochrana práv pacienta pfii nedobrovolné hospitalizaci Petr Podrazil Cílem ãlánku je popsat a zhodnotit nejv znamnûj í chyby v postupech soudû a zdravotnick ch zafiízení v návaznosti na novelu detenãního fiízení pfiijatou zákonem ã. 404/2012 Sb. âlánek se zamûfiuje na jednotlivé moïnosti nápravy vadn ch rozhodnutí vydan ch v prûbûhu fiízení o vyslovení pfiípustnosti pfievzetí nebo drïení v ústavu zdravotnické péãe. Protecting the rights of the patient's involuntary hospitalization Petr Podrazil The article aims to describe and evaluate the most significant errors in the procedures of the courts and health facilities in relation to the amendment detention proceedings adopted by the Act No. 404/2012 Coll. The article focuses on individual remedies of decisions issued during the proceedings concerning the admission or detention in a medical institution. 2

3 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 3 âlánky Odpovûdnost provozovatelû blogû v zahraniãní judikatufie JUDR. EVA OND EJOVÁ, LL.M., ADVOKÁTNÍ KONCIPIENTKA A EXTERNÍ DOKTORANDKA PRÁVNICKÉ FAKULTY UNIVERZITY KARLOVY V PRAZE Doposud nebylo ãesk mi soudy vydáno rozhodnutí, t kající se odpovûdnosti provozovatelû blogû ãi samotn ch blogerû za protiprávní obsah. Takové spory lze nicménû oãekávat. Provozovatelé platforem pro uïivatele blogû jsou vystaveni riziku soudních sporû v rûzn ch zemích. Otázka odpovûdnosti tûchto subjektû mûïe vést k vyfie ení nûkter ch otázek, souvisejících s teoretickou koncepcí omezení poskytovatelû sluïeb informaãní spoleãnosti a vyfie it praktické problémy pfii aplikaci pfiedmûtn ch pfiedpisû. Je tak podnûtné k této problematice uvést dvû ãerstvá rozhodnutí, která se stala precedenty v Nûmecku a ve Velké Británii. Oba státy jsou vázány Smûrnicí 2000/31/ES o elektronickém obchodu (dále jen Smûrnice ), ale národní úprava hraje v znamnou roli pfii argumentaci vedoucí ke stanovení odpovûdnosti provozovatelû blogû v dan ch státech. V pfiípadu Tamiz v Google Inc.1 Payam Tamiz zaïaloval spoleãnost Google Inc. v souvislosti s osmi komentáfii, které podle nûj zasáhly do jeho práva na ãest a dûstojnost, nacházející se v dubnu 2011 na blogu London Muslim. Îalobce se stal pfiedmûtem zpráv v souvislosti s obvinûním, Ïe rezignoval na kandidaturu za konzervativní stranu v komunálních volbách v dûsledku nevhodn ch poznámek na Ïeny. âlánek, ke kterému byly pfiipojeny pfiedmûtné komentáfie, se zab val touto událostí. Titulek ãlánku znûl: Muslimsk kandidát Payam Tamiz rezignoval poté, co nazval dívky prostitutkami. P. Tamiz nezaïaloval uïivatele (vlastníka) blogu, ani osoby, které pfiíspûvky napsaly. Soud prvního stupnû do el k závûru, Ïe komentáfie byly povût inou pouhou vulgárností, ale tfii komentáfie byly difamující, kdyï obvinily Ïalobce z drogového dealerství, okradení svého zamûstnavatele a z jeho negativního pfiístupu k Ïenám. Po obdrïení dopisu Google Inc. dne 8. ãervence 2011 kontaktoval Ïalobce s tím, aby své oznámení doplnil o to, zda komentáfie jsou nepravdivé, neboè tato skuteãnost z jeho podání nevypl vá. Dne 19. ãervence Google Inc. zaslal Ïalobci s dotazem, zda mûïe oznámení zaslat vlastníku blogu a Ïalobce byl dále upozornûn, Ïe Google Inc. sám neodstraní komentáfie. Odpovûì od Ïalobce dostal Google Inc. dne 22. ãervence, a toto pfieposlal vlastníku blogu dne 11. srpna. Ten komentáfie odstranil 14. srpna Soud prvé instance shledal tfii komentáfie potenciálnû difamaãní, ale na základû principu Common law není Google Inc. vydavatelem pfiedmûtn ch v rokû a jako takov neodpovídá pfied oznámením ani po nûm. Pokud by Google Inc. byl nazírán jako vydavatel, pfiíslu ela by mu v takovém pfiípadû ochrana zakotvená v ãl. 1 Zákona na ochranu cti a dûstojnosti (Defamation Act 1996), protoïe podnikl ve keré kroky k tomu, aby kontaktoval blogera s pfiedáním stíïnosti poté, co se o ní dozvûdûl. Doba mezi pfiijetím oznámení o protiprávnosti a odstranûním komentáfiû byla natolik krátká, Ïe nemohla zapfiíãinit vznik odpovûdnosti. V takovém pfiípadû by byla újma natolik triviální, Ïe by byla vrozporu s principy, vyjádfien mi v pfiípadu Jameel (Yousef) v Dow Jones & Co Inc. Koneãnû, pokud by byla potfieba posuzovat pfiípad dle Smûrnice ãl. 14 by pfiedstavoval ochranu pfied stanovením odpovûdnosti. Google Inc. dává jasnû najevo, Ïe poskytuje svou sluïbu v souladu s právem USA,2 a to zaruãuje, Ïe difamaãní obsah je odstranûn pouze tehdy, byla-li jeho protiprávnost stanovena soudem. Google Inc. tak není vydavatelem obsahu tfietích osob, uloïeném na serveru blogspot.com. Îalobce tak musí uplatnit své právo pfiímo u autora materiálu, nikoli u tfietí osoby, která poskytuje sluïbu blogger.com. Dle odûvodnûní rozsudku soudu prvého stupnû, Google Inc. nemá odpovûdnost jako vydavatel, neboè nevykonává editorskou kontrolu nad obsahem blogû, které hostuje. Jeho role jako poskytovatele platformy pro blogy je zcela pasivní. Odpovûdnost mu nelze pfiiãíst ze stejn ch dûvodû jako v pfiípadû Bunt v Tilley,3 kdyï 1 [2012] EWHC 449 (QB) ze dne , potvrzen rozsudkem odvolacího soudu [2013] EWCA Civ 68 ze dne Zde uïíváno pro zjednodu ení. V Google Terms of service the laws of California, U.S.A. 3 [2006] EWHC 407 (QB) ze dne

4 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 4 7/2013 JURISPRUDENCE âlánky 4 Ïalovaní byli poskytovatelé internetového pfiipojení, tedy odpovûdnost se jim nezakládá, neboè nedisponují Ïádnou vûdomostí, která by zakládala obecnou odpovûdnost. Soud prvního stupnû odkázal na rozhodnutí ve vûci Davison v Habeeb and Others4, kter se t kal difamujícího materiálu uvefiejnûného na blogu hostovaném Google Inc. Soud se k odpovûdnosti vyjádfiil tak, Ïe Google operuje jako velká nástûnka, která nemá pfiehled o tom, co se na ní nachází a není tak vydavatelem tohoto obsahu do doby, neï je na protiprávnost upozornûn. Soud zmínil pfiípad Metropolitan International Schools Ltd v Designtechnica Corpn,5 ve kterém byla pouïita analogická anal za ve vztahu k difamujícím komentáfiûm na internetové stránce, na které se objevily krátké extrakty stránek (snippet) pfii zobrazení v sledkû pfii vyhledávání Ïalobcova jména prohlíïeãem Google Inc. V daném pfiípadû bylo fieãeno, Ïe podle Common law je stanovení odpovûdnosti moïné jen tehdy, jestliïe je pfiítomen volní element. Vyhledávání je provádûno automaticky bez pouïití lidské síly. Na rozdíl od soudu prvního stupnû, odvolací soud nepovaïoval ãinnost Google Inc. jako zcela pasivní, neboè poskytuje platformu pro blogy, spoleãnû s reklamními sluïbami. Platformu provozuje s vlastními podmínkami, a pokud je uïivatel nesplàuje, je oprávnûn blog zru it nebo omezit pfiístup. To je rozdíl od vyhledávaãe. Nevykonává v ak pfiedbûïnou kontrolu obsahu. Tím, Ïe pouze umoïàuje publikaci, nejedná se o primárního vydavatele blogu, neboè blog nevytváfií a nemá kontrolu nad jeho obsahem. Není v pozici autora nebo editora, ani v pozici vlastníka novin, kde je difamující ãlánek otisknut. Tfietí osoby, uïivatelé blogu, nejsou v Ïádném zamûstnaneckém vztahu ke Google Inc. Nejednají na základû pfiíkazu Google Inc., ani jejím jménem. Google Inc. nemá odpovûdnost ani z pozice sekundárního vydavatele, kter je ãinn zpûsobem analogick m distributorûm.6 Co se t ãe odpovûdnosti po obdrïení oznámení o protiprávním obsahu, odvolací soud je jiného názoru neï soud prvního stupnû. Názor se opírá o rozhodnutí Byrne v Deane7 z roku 1937, t kající se difamaãních ver Û, které nûkdo vyvûsil na v vûsku v golfovém klubu, a které tam zûstaly po nûkolik dnû. Îalovaní byli vlastníci klubu, a pfiesto, Ïe se nejednalo o autory, odpovûdnost jim vznikla na základû toho, Ïe neodstranili obsah i pfiesto, Ïe o nûm vûdûli. Tento pfiípad byl vzat do úvahy v pfiípadu Godfrey v Demon Internet Ltd,8 ve kterém Ïalovan ISP mûl na svém zpravodajském serveru umístûn difamující ãlánek o Ïalobci publikovan tfietí osobou. Îalobce upozornil Ïalovaného na protiprávní ãlánek a poïadoval jeho odstranûní. Îalovan to odmítl a obsah zûstal na serveru následujících deset dní do doby, neï automaticky vypr ela jeho platnost. Podle soudu s odkazem na v e uveden rozsudek ztratil Ïalovan svou obranu proti odpovûdnosti oznámením o protiprávnosti s odkazem na 1 zákona na ochranu cti a dûstojnosti. Dle odvolacího soudu se Google Inc. v daném pfiípadû stal odpovûdn za publikaci ve smyslu Byrne v Deane poté, co obdrïel upozornûní. Je ale nutno pfiihlédnout ke konkrétnímu skutkovému stavu. Za situace, kdy mezi oznámením a odstranûním komentáfie ubûhlo pouze pût t dnû, byla tato lhûta natolik krátká, Ïe nezakládá odpovûdnost, nikoli v ak na základû toho, Ïe by Google Inc. nebyl vydavatelem. Pro úãely Zákona o ochranû cti a dûstojnosti, se odpovûdnosti za publikaci zprostí ten, kdo proká- Ïe, Ïe (a) nebyl autorem, editorem, vydavatelem pfiedmûtného tvrzení, (b) publikoval s fiádnou péãí a za (c) nevûdûl a nemûl dûvod vûfiit, Ïe to, co udûlal, zapfiíãinilo nebo vedlo k publikaci difamujících tvrzení. Soud prvního stupnû konstatoval, Ïe podmínky jsou kumulativní a byly v daném pfiípadû splnûny. Soud uzavfiel, Ïe se nejedná o vydavatele ani není osobou, která má efektivní kontrolu jako operátor nebo poskytovatel pfiístupu ke komunikaãnímu systému nad v rokem, kter je jím pfiená en. Ani smluvní podmínky o obsahu blogu nezakládají efektivní kontrolu nad osobou, která zvefiejàuje tyto v roky. Co se t ãe otázky, zda podnikl fiádnou péãi po oznámení, je nutné brát v úvahu rozsah jeho odpovûdnosti za obsah v roku nebo rozhodnutí k publikaci, povahu nebo okolnosti publikace a pfiedchozí jednání nebo povahu autora, editora nebo vydavatele. Odvolací soud v rok potvrdil soudu prvního stupnû, Ïe Google Inc. vyhovûl v em kritériím na fiádnou péãi, neboè nemûl odpovûdnost za komentáfie ani za rozhodnutí je vydat, del í ãasové období pro odpovûì je zpûsobeno znaãn m mnoïstvím materiálu na blogspot.com. Situace je tak odli ná od pfiípadu Godfrey v Demon Internet, neboè v daném pfiípadû se ISP rozhodl nereagovat a neodstranit dané v roky. KdyÏ nepodnikl Ïádné kroky, soud dospûl k názoru, Ïe se jiï nejedná o fiádnou péãi. Nûmeck spolkov soud rozhodoval ve vûci odpovûdnosti provozovatele blogu rovnûï EWHC 3031 (QB) WLR Ten, kdo roz ifiuje, je povaïován za vydavatele jen tehdy, pokud vykonal náleïitou péãi k tomu dozvûdût se, Ïe obsah je difamující KB QB 201.

5 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 5 âlánky JURISPRUDENCE 7/2013 Google Inc. za v roky tfietích osob v rozsudku VI ZR 93/10 ze dne , kdyï konstatoval, Ïe provozovatel blogu je odpovûdn aï tehdy, jakmile je upozornûn na poru ení osobnostních práv. To pfiedpokládá, aby stíïnost po kozeného byla natolik konkrétní, aby nebylo tûïké tvrzené protiprávnosti pfiisvûdãit. PoÏaduje-li po kozen po poskytovatelovi sluïeb spoãívajících v ukládání informací dodan ch uïivatelem blogu upu tûní od ífiení projevû, které zasahují do osobnostních práv po kozeného, pfiedpokládá odpovûdnost (Störerhaftung)9 ISP poru ení pfiimûfiené dûkazní povinnosti. Povinnost k v mazu pfiedmûtného záznamu nastává, kdyï na základû stanoviska osob za blog odpovûdn ch a pfiípadnû repliky po kozeného, lze dojít s pfiihlédnutím na poïadované dûkazy k závûru, Ïe k protiprávnímu zásahu do osobnostních práv. Îalobce v pfiedmûtném sporu poïadoval po Ïalovaném provozovateli blogové sluïby blogspot.com upu tûní od ífiení tvrzení na pfiedmûtném blogu. Îalobce byl jednatelem nûkolika spoleãností podnikajících v nemovitostech. Na blogu zaloïeném tfietí osobou se v roce 2007 objevil ãlánek s nadpisem poukazujícím na inteligenci Ïalobce a obsahoval tvrzení o tom, Ïe Ïalobci byla zablokována visa karta, kterou vyrovnával úãty za náv tûvy night klubû. Toto tvrzení poïadoval po Ïalovaném odstranit. Zemsk soud10 zdrïovacímu nároku Ïalobce vyhovûl, s tím, Ïe zákaz vztáhl na území Spolkové republiky Nûmecko. Odvolání Ïalované bylo zamítnuto. Îalobce ve stíïnosti popfiel, Ïe by visakartu pouïil k hrazení úãtû za sluïby night klubû a konstatoval, Ïe tvrzení se nezakládá na faktech. Dle odvolacího soudu mûlo toto vysvûtlení Ïalovanou pfiimût k podniknutí provûfiení spornosti uráïlivého tvrzení, a pokud nebylo objasnûno, k v mazu pfiedmûtné pasáïe. Pokud Ïalovan na základû stíïnosti nepfiimûl tfietí stranu k v mazu tvrzení, nastupuje jeho odpovûdnost. Spolkov soud se k postavení Ïalovaného vyjádfiil tak, Ïe má omezenou odpovûdnost, neboè záznam ani nenapsal, ani nepojal za vlastní. MÛÏe b t brán v úvahu jako naru itel, kdyï poskytuje technické zázemí pro blog. Jako naru itel je odpovûdn ten, kdo, aniï by byl pûvodce nebo úãastník, v rûzné mífie úmyslnû nebo pfiimûfienû v pfiíãinné souvislosti pfiispûl k poru ení práva. Tím, Ïe Ïalovaná provozuje webovou stránku na které poskytuje uïivatelûm uloïení sv ch webov ch stránek (blogû), vûdomû a v pfiíãinné souvislosti roz ifiuje vyjádfiení, která zasahují do v eobecn ch osobnostních práv tfietích osob. Nicménû se tato odpovûdnost nemûïe nepfiimûfienû vztahovat na tfietí osoby, které protiprávní tvrzení neuãinily. Rozsah dûkazní povinnosti se urãuje podle toho, zda a do jaké míry je moïné ji podle okolností jednotlivého pfiípadu s ohledem na funkci, nastavení a vlastní odpovûdnosti tûch, co pfiímo poru ují osobnostní práva, poïadovat. V návaznosti na odpovûdnost dle principû Störerhaftung za blog poru ující osobnostní práva se berou v úvahu tato kritéria: ISP není povinen pfiezkoumávat zákonnost záznamû uïivatelû pfied uvefiejnûním. Je v ak odpovûdn, jakmile získá povûdomost o jejich protiprávnosti. Uvûdomí-li po kozen ISP o poru ení osobnostních práv skrz blog, mûïe b t ISP odpovûdn jako naru itel v budoucnu podobn m poru ováním zabránit. Toto uváïení je v souladu s opatfieními, která Soudní dvûr Evropské unie a Spolkov nûmeck soud vyslovily v souvislosti s odpovûdností vymáhat na internetov ch aukcích práva z ochrann ch známek, viz. L Oreal v ebay. Nicménû nelze pouze bez dal ího urãit tvrzené poru ení osobnostních práv. Je nutné váïit právo po kozeného na ochranu jeho osobnosti, tak jako právo na respektování jeho soukromého Ïivota, s právem na svobodu projevu blogera a ISP. JestliÏe je ISP konfrontován se stíïností po- kozeného, která mûïe b t oprávnûná i neoprávnûná, je nezbytné vy etfiit a ohodnotit celkov stav vûci a zohlednit pfiípadné stanovisko uïivatele blogu. Z toho plynou ISP tyto povinnosti: ISP je povinen konat tehdy, kdyï je dûkaz natolik konkrétní, Ïe protiprávnost je na základû tvrzení po kozeného bez obtíïí, tedy bez právního nebo skutkového pfiezkoumání, seznatelná. Rozsah pfiezkoumání ze strany ISP závisí na jednotlivém pfiípadû, zvlá tû na závaïnosti oznámeného poru ení práva a na moïnostech, které k pfiezkoumání má k dispozici. Obvykle je oznámení po kozeného pfieposíláno na uïivatele blogu k replice. JestliÏe se do pfiimûfiené lhûty dle okolností nevyjádfií, vychází se z oprávnûnosti oznámení a vyt kan záznam by mûl b t odstranûn. JestliÏe z vyjádfiení uïivatele blogu vypl vají pochybnosti o oprávnûnosti stíïnosti, ISP toto po kozenému sdûlí a pfiípadnû vyïádá od po kozeného dal í dûkazy, ze kter ch vypl vá poru ení jeho práv. JestliÏe po kozen neodpoví nebo nedodá dûkazy, není po ISP vyïadováno, aby inicioval dal í zkoumání vûci. JestliÏe v ak z repliky po kozeného nebo z doloïen ch dûkazû i s ohledem na vyjádfiení uïivatele plyne, Ïe do lo k po kození osobnostních práv, je nutné záznam odstranit. 9 Odpovûdnost za poru ení povinnosti pfiedcházet kodám. 10 Landgericht Hamburg Urteil vom 22. Mai O 145/08, Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg Urteil vom 2. März U 70/09. 5

6 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 6 7/2013 JURISPRUDENCE âlánky V daném pfiípadû po kozen uvedl, Ïe uvefiejnûné tvrzení je v mysl, Ïalovan tak musel podniknout dal í zkoumání. To Ïalovan ISP ale udûlal, poïádal Ïalobce o souhlas s postoupením jeho stíïnosti na uïivatele blogu, coï Ïalobce odmítl a aï s podáním Ïaloby pûl roku poté toto povolení udûlil, v návaznosti naãeï Ïalovan stíïnost zaslal uïivateli blogu. Soudy se tak nezab valy tím, co prezentoval Ïalovan, a to kroky, které podnikl z pohledu povinnosti pfiezkumu. Proto Spolkov nûmeck soud vrátil vûc k opûtovnému rozhodování. Pokud by soud dospûl k tomu, Ïe Ïalovan poru il svou povinnost, pak je pouze moïné, aby rozsudek znûl na zdrïení.11 Závûr PfiestoÏe se obû uvedená rozhodnutí t kala téhoï subjektu a v koneãném dûsledku dospûla ve vztahu k odpovûdnosti Google Inc. jako provozovatele blogové sluïby k obdobnému závûru, argumentace se s odkazem na národní úpravu v raznû odli ují. Spolkov nûmeck soud odkazoval na smûrnici o elektronickém obchodu, britské soudy primárnû fie ily postavení Ïalovaného ve vztahu k odpovûdnosti dle principû common law. Podstatné je, Ïe soudy obou zemí potvrdily, Ïe ISP tohoto typu není odpovûdn za protiprávní obsah do doby, neï je najisto postaveno, Ïe se o protiprávní obsah jedná. V znamn m faktorem pro stanovení odpovûdnosti je to, zda ISP podnikl kroky, které vedly k objasnûní, resp. podnikl kvazi dokazování, zda je obsah protiprávní. JestliÏe postupoval tak, aby si ovûfiil správnost tvrzení jednotliv ch stran, nenese odpovûdnost. Co se t ãe doby, která byla nezbytná k tomuto postupu, v obou pfiípadech se jednalo pfiibliïnû o pût t dnû, coï soudy povaïovaly za pfiimûfiené okolnostem, povaze a objemu dat ISP a nutné komunikaci mezi subjekty. Nadto je tfieba zohlednit minimální vzniklou újmu v takto krátkém ãasovém období. Koneãnû ve vztahu k nárokûm za zásah do osobnostních práv je z tûchto rozsudkû zfiejmé, Ïe ISP v tûchto pfiípadech mûïe odpovídat jen za poru ení povinnosti odstranit ãi zamezit pfiístup k závadnému obsahu. Pokud by svou povinnost poru il, jako nárok ve vztahu k nûmu by bylo moïné poïadovat odstranûní protiprávního obsahu a zdrïení se jeho dal ího ífiení. Smûrnice neukládá poskytovatelûm uveden ch sluïeb obecnou povinnost dohlíïet na jimi pfiená ené nebo ukládané informace nebo obecnou povinnost aktivnû vyhledávat skuteãnosti a okolnosti poukazující na protiprávní ãinnost, obdobnû zákaz monitoringu v 6 zákona ã. 480/2004 Sb.,12 nebylo by tak moïné ve vztahu k tûmto subjektûm pfiijmout opatfiení, která by vedla k preventivnímu omezení obsahu urãit ch osob ãi obsahu, tak jako bylo rozhodováno v pfiípadech Rolex v ebay/ricardo,13 ãi v e uveden L Oreal v ebay. V tûchto pfiípadech navíc mnohem více rezonuje dûraz na ochranu konkurujících práv, pfiedev ím práva na svobodu projevu Telemediengesetz. 12 Poskytovatelé sluïeb uvedení v 3 aï 5 nejsou povinni a) dohlíïet na obsah jimi pfiená en ch nebo ukládan ch informací, b) aktivnû vyhledávat skuteãnosti a okolnosti poukazující na protiprávní obsah informace. 13 BGH , I ZR 304/01. V nakladatelství Wolters Kluwer v záfií vy lo: Obãanské právo hmotné 1 Jan Dvofiák, Jifií vestka, Michaela Zuklínová a kolektiv Uãební pomûcka od osvûdãeného autorského kolektivu z katedry obãanského práva Právnické fakulty Univerzity Karlovy podává v klad nového ãeského soukromého práva podle zákona ã. 89/2012 Sb. První svazek uãebnice obsahuje v klad obecné ãásti zákona ( 1 aï 654). V knize je vyloïena systematika nového ãeského obãanského práva, jeho vztah k novému zákonu o mezinárodním právu soukromém (ã. 91/2012 Sb.) i zákonu o obchodních korporacích (ã. 90/2012 Sb.), stejnû jako nejdûleïitûj í pojmy obecné ãásti (právní jednání, fyzické a právnické osoby, spotfiebitel, podnikatel, institut zastoupení, prokura, pojem vûci, promlãení, prekluze a dal í). Kniha pfiedstavuje ucelené my lenkové v chodisko pro v klad dal ích ãástí nového obãanského zákoníku, kter bude následovat v dal ích knihách. Dílo bude jistû vysoce oceàováno nejenom akademickou obcí, ale i jako praktická pomûcka v emi právními profesionály. BroÏovaná vazba, 690 Kã. Objednávejte na 6

7 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 7 âlánky JURISPRUDENCE 7/2013 Ústavnû konformní holiã: K podjatosti vedoucích ústfiedních správních úfiadû MGR. JAN JIRÁSEK, PH.D. Ústavní soud vydal dne 2. dubna 2013 pod sp. zn. Pl. ÚS 30/09 usnesení, jímï odmítl návrh Nejvy ího správního soudu na zru ení 14 odst. 6 zákona ã. 500/2004 Sb., správního fiádu, kter se t ká podjatosti vedoucích ústfiedních správních úfiadû. Návrh byl odmítnut podle 43 odst. 1 písm. c) ve spojení s 64 odst. 3 zákona ã. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu, jako návrh podan zjevnû neoprávnûnou osobou. Plenární usnesení bylo pomûrnû struãnû odûvodnûno, nicménû mûïe mít dopady nejen na posuzování podjatosti ve správním fiízení, ale téï na rozhodování správních soudû. Tato staè si proto klade za cíl rozebrat a kriticky zhodnotit odûvodnûní plenárního usnesení a poukázat na moïné dûsledky v právní praxi. Návrh Nejvy ího správního soudu Úfiad na ochranu hospodáfiské soutûïe pokutoval jistého soutûïitele za zneuïití dominantního postavení; rozklad soutûïitele pfiedseda úfiadu zamítl. SoutûÏitel se proti pokutû bránil pfied správními soudy a mimo jiné namítal, Ïe pfiedseda úfiadu mûl b t vylouãen z rozhodování vûci pro podjatost. Poukazoval pfiitom na mediální v roky pfiedsedy úfiadu v televizi a v hlavních denících, z nichï nabyl dojmu, Ïe je o vûci jiï pfiedem rozhodnuto. Dále tvrdil, Ïe pfiedseda úfiadu má pfiátelské vztahy s advokáty subjektu, kter na nûj podal podnût úfiadu pro zneuïití dominantního postavení, a Ïe se pfiedseda úãastnil soukromé oslavy této advokátní kanceláfie. Otázka podjatosti úfiedních osob ve správním fiízení je upravena v 14 správního fiádu. První odstavec obsahuje materiální vymezení podjatosti (hmotnûprávní podmínky): kaïdá osoba bezprostfiednû se podílející na v konu pravomoci správního orgánu, o níï lze dûvodnû pfiedpokládat, Ïe má s ohledem na svûj pomûr k vûci, k úãastníkûm fiízení nebo jejich zástupcûm takov zájem na v sledku fiízení, pro nûjï lze pochybovat o její nepodjatosti, je vylouãena ze v ech úkonû v fiízení, pfii jejichï provádûní by mohla v sledek fiízení ovlivnit. Doplnûní k tomu obsahuje odstavec pát : vylouãena je téï ta úfiední osoba, která se úãastnila fiízení v téïe vûci na jiném stupni. DÛvodem vylouãení není úãast na úkonech pfied zahájením fiízení nebo na v konu kontroly provádûné podle zvlá tního zákona. Druh aï ãtvrt odstavec obsahují procesní postup (kdo je oprávnûn podjatost namítat, jak je s takovou námitkou naloïeno, jak se urãí náhradník podjaté úfiední osoby). est odstavec pak uvádí následující: ustanovení pfiedchozích odstavcû se nepouïijí pro vedoucí ústfiedních správních úfiadû a státní tajemníky. Právû znûní estého odstavce se stalo dûvodem pfiedloïení vûci Ústavnímu soudu. Nejvy í správní soud byl totiï postaven do situace, kdy byla pfied ním namítána vada správního fiízení spoãívající v podjatosti vedoucího ústfiedního správního úfiadu (pfiedsedy Úfiadu na ochranu hospodáfiské soutûïe) a souãasnû zákonné ustanovení zakazovalo otázku podjatosti takové osoby posoudit. Nejvy í správní soud dospûl k závûru, Ïe ustanovení 14 odst. 6 správního fiádu je v rozporu s ústavním pofiádkem, konkrétnû s principem nestrannosti pfii rozhodování, a tím práva na spravedliv proces, dále s principem proporcionality a koneãnû s právem na pfiístup k soudu (ãlánek 36 odst. 1 a 2 Listiny základních práv a svobod). PfiedloÏil proto vûc s podrobn m zdûvodnûním Ústavnímu soudu s návrhem na zru ení citovaného ustanovení správního fiádu.1 Odpovûì Ústavního soudu Ústavní soud se ve svém usnesení po obsáhlej í rekapitulaci podání, která ve vûci obdrïel, zab val procesní podmínkou aktivní legitimace obecného soudu podle 64 odst. 3 zákona o Ústavním soudu, tedy tím, zda ustanovení 14 odst. 6 správního fiádu zakládá pro Nejvy - í správní soud rozhodovací dûvody pro hmotnûprávní posouzení vûci anebo upravuje postup daného fiízení. Podle Ústavního soudu tato otázka evokuje slavn RussellÛv paradox vesnického holiãe: Holiãe mûïete definovat jako ãlovûka, kter holí v echny a jen ty, ktefií neholí sami sebe. Otázka zní, zda holiã holí sám sebe. (...) [P]okud je holiã obyvatel vesnice a jako holiã holí v echny, kdo se neholí sami, pak 1 Návrh ze dne , sp. zn. 1 Afs 7/ , je dostupn na 7

8 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 8 7/2013 JURISPRUDENCE âlánky 8 má zároveà pfiíkaz i zákaz holit sám sebe. Podle Ústavního soudu tedy v posuzované vûci otázka zní zdali Nejvy í správní soud ustanovení 14 odst. 6 správního fiádu aplikuje v tom smyslu, Ïe ho neaplikuje, anebo tomu tak není. Ústavní soud pfii fie ení tohoto problému vy- el ze dvou úvah. Zaprvé pfiipomnûl, Ïe k základním argumentaãním metodám postupu Ústavního soudu v fiízení o kontrole norem patfií princip priority ústavnû konformní interpretace pfied derogací. Zadruhé poukázal na názor vysloven v usnesení ze dne 25. ãervna 2009, sp. zn. II. ÚS 1062/08, v nûmï uvedl, Ïe nestrannost je tfieba vyïadovat v pfiípadû v ech státních orgánû. Jin v klad by ve svém dûsledku zaloïil procesní nerovnost, a otfiásl by tak dûvûrou v právní stát, jehoï posláním je mimo jiné i zajistit neutrální a objektivní rozhodování jeho orgány. Námitka podjatosti úfiedníka rozhodujícího ve správním fiízení, byè nejde o instituci soudního typu, tedy mûïe mít ústavnûprávní rozmûr. Poté Ústavní soud k vûci uzavfiel následovnû: Z uvedeného právního názoru Ústavního soudu vypl vá, Ïe vady správního fiízení posuzuje soud v rámci soudního pfiezkumu nejen z pohledu kautel, jeï na správní fiízení dopadají ze správního fiádu (pfiípadnû dal ích zákonn ch úprav správního fiízení), n brï i tûch, jeï plynou pfiímo z ústavního pofiádku, v daném kontextu pak z ãl. 36 odst. 1 Listiny. Ustanovení 14 odst. 6 správního fiádu tudíï nepfiedstavuje pro soudní pfiezkum rozhodnutí správního orgánu pfiekáïku posouzení podjatosti úfiední osoby v fiízení dle 152 správního fiádu. V tomto smyslu není oním zákonn m ustanovením, jeï v rozhodované vûci pro správní soud zakládá rozhodovací dûvody pro její hmotnûprávní posouzení anebo upravuje postup daného fiízení, proãeï v dané vûci není naplnûna procesní podmínka aktivní legitimace obecného soudu dle 64 odst. 3 zákona ã. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu. eãeno slovy Russellova holiãe, správní soud v dané vûci ustanovení 14 odst. 6 správního fiádu aplikuje v tom smyslu, Ïe ho neaplikuje, tj. aplikuje ho v tom smyslu, Ïe pro posouzení rozhodované vûci nedopadá, jelikoï pfiedstavuje, jak jiï bylo vyloïeno, bariéru pro postup uplatnûní námitky podjatosti úfiední osoby ve správním fiízení dle 152 správního fiádu, nikoli ale pro její posouzení v soudním fiízení správním. JelikoÏ dle soudního fiádu správního je správní soudnictví ovládáno zásadou kasaãní, v pfiípadû, shledá-li soud v pfiezkumu správního fiízení dle 152 správního fiádu dûvody vylouãení úfiední osoby pro její podjatost, je povinen se dále zab vat otázkou, zdali se tato okolnost promítla v nezákonnosti správního rozhodnutí, pfiíp. v dal ích vadách fiízení, jeï pfiedcházelo jejímu vydání, jeï pak opodstatàují závûr o dûvodnosti Ïaloby proti rozhodnutí správního orgánu a následnû dle 78 odst. 1 s. fi. s. vedou k jeho zru ení soudem. Polemika Usnesení Ústavního soudu nabízí k polemice tfii oblasti. Zaprvé se jedná o uïit paradox vesnického holiãe, za druhé o ústavnû konformní interpretaci právních pfiedpisû a za tfietí o aplikaci ãlánku 95 odst. 1 Ústavy. Ústavní soud své usnesení opírá o RussellÛv paradox vesnického holiãe.2 Toto fie ení má ov em hned tfii vady. Zaprvé autorem tohoto paradoxu podle v eho není Bertrand Russell, zadruhé se patrnû vûbec nejedná o paradox, a za tfietí, situace, kterou paradox popisuje, v dané vûci neexistuje. Prvními dvûma vadami není úãelné se blíïe zab vat, neboè z hlediska právního náhledu na vûc nemají v znamu. Postaãí proto odkázat na povolanûj í autory, ktefií se této problematice vûnují.3 Paradoxní situaci popisovanou v pfiípadû s holiãem by v daném pfiípadû bylo moïno spatfiovat v tom, Ïe Nejvy í správní soud má souãasnû zákaz ( 14 odst. 6 správního fiádu) i pfiíkaz (ãlánek 36 odst. 1 Listiny) posoudit podjatost vedoucího ústfiedního správního úfiadu. Paradox zde záleïí v konfliktu dvou norem: to je v ak jev v právu velmi ãetn a fie iteln fiadou v kladov ch metod, takïe naz vat jej paradoxem snad ani nelze. Ostatnû právû pro konflikt normy ústavní a zákonné byla vûc pfiedloïena Ústavnímu soudu k posouzení, neboè ten jedin je k fie ení takového konfliktu povolán ãlánkem 95 odst. 2 Ústavy. Ústavní soud v ak zfiejmû shledává paradoxní situaci v tom, zda má Nejvy í správní soud vûbec 14 odst. 6 správního fiádu v projednávané vûci aplikovat.4 Zde ov em Ïádná paradoxnost není uï z povahy vûci: neexistuje tu Ïádn protichûdn pfiíkaz a zákaz. Pro fie ení této otázky není tfieba sofistikovanû aplikovat paradox holiãe, n brï pouze na základû skutkov ch okolností pfiípadu a v kladov ch metod posoudit, zda je nutno pfiedmûtnou normu pouïít. Ústavní soud takto také postupoval a dospûl k závûru, Ïe Nejvy í správní soud v daném pfiípadû 14 odst. 6 správního fiádu aplikovat nemá, a tudíï ani Ústavní soud není 2 BudiÏ poznamenáno, Ïe se jedná jiï o druhé uïití vesnického holiãe v judikatufie Ústavního soudu. Poprvé se holiã objevil v odli ném stanovisku soudce JUDr. Pavla Holländera k nálezu ze dne 2. ãervence 1997, sp. zn. Pl. ÚS 2/97. Holiã je zde ov em zmínûn jen okrajovû bez viditelného vlivu na odûvodnûní disentu. V tomto smyslu tedy vesnick holiã prodûlal strm judikaturní v voj. 3 Raclavsk, J. Je paradox holiãe paradoxem? Pro-fil, 2/2012, s. 3 10, a literatura tam uvedená. 4 Tak si alespoà vysvûtluji Ústavním soudem poloïenou základní otázku celého pfiípadu zdali Nejvy í správní soud ustanovení 14 odst. 6 správního fiádu aplikuje v tom smyslu, Ïe ho neaplikuje, anebo tomu tak není.

9 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 9 âlánky JURISPRUDENCE 7/2013 povolán k posouzení ústavnosti tohoto ustanovení. Z tûchto dûvodû není vûbec jasné, proã se Ústavní soud pfii fie ení nadnesené otázky dosti nesrozumitelnû dovolává paradoxu holiãe, neboè jde o dvû zcela nesouvisející materie.5 Odhlédneme-li od nadbyteãné argumentace holiãem, pak plenární usnesení tvrdí, Ïe jeho závûry jsou postaveny na ústavnû konformním v kladu. Podle nûj v situaci, kdy urãité ustanovení právního pfiedpisu umoïàuje dvû rûzné interpretace, pfiiãemï jedna je v souladu s ústavním pofiádkem a druhá je s ním v rozporu, není dán dûvod zru ení tohoto ustanovení. Pfii jeho aplikaci je pak úkolem soudû interpretovat dané ustanovení ústavnû konformním zpûsobem. Pfiednost ústavnû konformního v kladu napadené právní normy pfied jejím zru ením vyslovil Ústavní soud jiï v fiadû sv ch nálezû,6 aproti samotnému tomuto principu lze málo co namítat. Jeho uïití v posuzované vûci v ak trpí nûkolika vadami. První vadou je skuteãnost, Ïe Ústavní soud na základû ústavnû konformního v kladu dovodil neoprávnûnost navrhovatele. Ústavnû konformní v klad je v ak metodou, která má své místo pfii posouzení merita vûci (tvrzené rozpornosti právního pfiedpisu s ústavním pofiádkem), nikoliv pfii fie ení procesních otázek, jako je pfiípustnost návrhu ãi aktivní procesní legitimace navrhovatele (tam snad pouze v souvislosti s v kladem pfiíslu n ch procesních ustanovení zákona o Ústavním soudu, coï v ak nebyl tento pfiípad). Jin mi slovy ustanovení 14 odst. 6 správního fiádu nelze ústavnû konformnû vyloïit tak, Ïe se na jeho soulad s ústavním pofiádkem nelze vûbec zeptat. Na to navazuje dal í zásadní vada: ústavnû konformní v klad totiï nemûïe b t v pfiímém rozporu se zákonn m textem. Pokud bychom tuto moïnost pfiipustili, pak by Ústavní soud vyboãil ze své role negativního zákonodárce a sv m v kladem by stanovil nové normy rozporné s v slovn m znûním zákona. Ústavní soud by v takovém pfiípadû fakticky Ïádné derogaãní pravomoci nepotfieboval, neboè by si s kaïd m protiústavním znûním zákona ãi jiného právního pfiedpisu poradil jeho pfieformulováním. JestliÏe pak v projednávané vûci 14 odst. 6 správního fiádu stanoví, Ïe otázku podjatosti nelze posuzovat u vedoucích ústfiedních správních úfiadû a státních tajemníkû a jestliïe je správní soud vázán zákonem (k tomu viz podrobnûji dále), pak toto ustanovení nelze ústavnû konformnû vyloïit tak, Ïe správní soud otázku podjatosti posoudit mûïe, jelikoï se jedná o interpretaci v pfiímém rozporu se znûním zákona. UÏití ústavnû konformní interpretace Ústavním soudem v projednávaném pfiípadû tak lze oznaãit za nepfiípadné a chybné. Ostatnû uïití ústavnû konformního v kladu a závûry Ústavního soudu o neoprávnûnosti navrhovatele a moïnosti správního soudu posoudit si bez ohledu na znûní zákona otázku podjatosti postrádají logické spojení. Ústavní soud poté, co zmíní potfiebu ústavnû konformní interpretace, pfiedestírá nûkteré dílãí úvahy z usnesení sp. zn. II. ÚS 1062/08. (V tomto usnesení Ústavní soud pfiipustil, Ïe námitka podjatosti úfiedníka rozhodujícího ve správním fiízení, byè nejde o instituci soudního typu, mû- Ïe mít ústavnûprávní rozmûr, neboè ãlánek 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod vyïaduje zaji tûní nestrannosti správních orgánû. Její posouzení tedy mûïe b t napadeno pfied Ústavním soudem v rámci ústavní stíïnosti. Ústavní soud v tomto usnesení v ak v konkrétním pfiípadû poru ení této kautely neshledal a ústavní stíïnost odmítl jako zjevnû neopodstatnûnou.) Plenární usnesení navazuje my lenkou, Ïe správní soud posuzuje vady správního fiízení nejen z pohledu ustanovení správního fiádu, ale i z hlediska kautel plynoucích z ústavního pofiádku, v daném pfiípadû z ãlánku 36 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Ústavní soud uzavírá, Ïe pak 14 odst. 6 správního fiádu nezakládá pro správní soud v daném pfiípadû rozhodovací dûvody pro hmotnûprávní posouzení vûci ani neupravuje postup daného fiízení, proãeï v dané vûci není naplnûna procesní podmínka aktivní legitimace obecného soudu dle 64 odst. 3 zákona ã. 182/1993 Sb., o Ústavním soudu. Lapidárnû fieãeno, podle Ústavního soudu staãí správnímu soudu k posouzení podjatosti ãlánek 36 odst. 1 Listiny a nepotfiebuje k tomu správní fiád. Kde je v ak v této úvaze obsaïen ústavnû konformní v klad 14 odst. 6 správního fiádu nebo nûjakého jiného ustanovení, resp. co zde vûbec Ústavní soud ústavnû konformnû vykládá, není zfiejmé. Stejnû není pfiíli jasné jaké je spojení mezi ústavnûprávním rozmûrem podjatosti správního úfiedníka (usnesení sp. zn. II. ÚS 1062/08) a moïností správního soudu neaplikovat 14 odst. 6 správního fiádu a fiídit se pfiímo ãlánkem 36 odst. 1 Listiny. Koneãnû pokud jde o ãlánek 95 odst. 1 Ústavy, tak ten stanoví, Ïe soudce je pfii rozhodování vázán zákonem a mezinárodní smlouvou, 5 Paradoxy nejsou dle mínûní Viktora Knappa v právním my lení ãasté, a pokud se objeví, oznaãuje jejich odstraàování za sloïit problém (Knapp, V. Vûdecká propedeutika pro právníky, Praha, 2003, s ). JestliÏe Ústavní soud v daném pfiípadû paradox objevil, pak ov em ze zkoumaného plenárního usnesení neplyne, Ïe by se do obtíïné práce jeho odstraàování jakkoliv hloubûji zabral. Ústavní soud ostatnû ani nenaznaãil, Ïe by poloïenou otázku fie il nûkter m ze zpûsobû, jimiï se paradox holiãe fie í, srov. Knapp, V., Holländer, P. a kol. Právne myslenie a logika, Bratislava, 1989, s , Poprvé jiï v nálezu sp. zn. Pl. ÚS 48/95, dále napfi. v nálezech ve vûcech sp. zn. Pl.ÚS 10/99, Pl.ÚS 33/03, Pl.ÚS 45/04 a v fiadû dal ích. 9

10 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 10 7/2013 JURISPRUDENCE âlánky 10 která je souãástí právního fiádu; je oprávnûn posoudit soulad jiného právního pfiedpisu se zákonem nebo s takovou mezinárodní smlouvou. Vázanost soudce zákonem nutnû znamená, Ïe se soudce nemûïe volnû rozhodnout, Ïe ve vûci aplikovatelné zákonné ustanovení neaplikuje. Je snad mimo pochybnost, Ïe ustanovení 14 odst. 6 správního fiádu je zákonn m ustanovením, kter m je soudce vázán, a je rovnûï zfiejmé, Ïe v daném pfiípadû pfiedsedy Úfiadu na ochranu hospodáfiské soutûïe toto ustanovení bylo tfieba soudem aplikovat. Ústavní soud v ak v plenárním usnesení uvedl, Ïe toto ustanovení se uplatní jen ve správním fiízení a nikoliv jiï v fiízení pfied soudem. Z dikce 14 odst. 6 ale neplyne, Ïe by se jakkoliv omezovalo na správní fiízení, resp. Ïe by vyluãovalo své pouïití správními soudy. V takovém pfiípadû omezování jeho pûsobnosti nemá opodstatnûní. Dovozuje-li Ústavní soud neaplikaci 14 odst. 6 správního fiádu v fiízení pfied správními soudy z vázanosti soudû ãlánkem 36 odst. 1 Listiny, pak ani tento ãlánek nijak aplikaci 14 odst. 6 správního fiádu pfied správními soudy neomezuje. Jiná otázka je nesoulad 14 odst. 6 správního fiádu s ãlánkem 36 odst. 1 Listiny pak by bylo ale tfieba postupovat jinak. Skuteãnost, Ïe je obecn soud vázán téï ãlánkem 36 odst. 1 Listiny, totiï nemûïe vést k neaplikaci ustanovení obyãejného zákona soudem: je-li takov ve vûci aplikovateln obyãejn zákon v rozporu s ústavní kautelou a nelze-li jej souãasnû ústavnû konformnû vyloïit (coï Ústavní soud v dané vûci neuãinil), je na místû jej zru it a nikoliv jeho aplikaci vylouãit (pouze) v fiízení pfied soudy. DÛsledky a závûr Patrnû jediné smysluplné v chodisko ze situace nastavené Ústavním soudem je neaplikace (odhlédnutí od) 14 odst. 6 správními soudy a posouzení otázky podjatosti vedoucího ústfiedního správního úfiadu podle zásad uveden ch v 14 odst. 1 správního fiádu.7 Pfiímou aplikaci ãlánku 36 odst. 1 Listiny, jak navrhuje Ústavní soud, téï nelze vylouãit, ale pro rozhodování soudû není pfiíli praktická, neboè toto ustanovení neobsahuje bliï í kritéria posuzování podjatosti a dává správním soudûm aï nebezpeãnû velk prostor pro v klad pojmu nestrannost. AÈ tak nebo tak, vût í problémy by se nemûly objevit, pokud správní soud podjatost pfiíslu né osoby neshledá. Pokud v ak dospûje k závûru, Ïe vedoucí byl pfii rozhodování podjat, bude muset s nejvût í pravdûpodobností napadené správní rozhodnutí nebo jin akt zru it. Tím se ov em správní orgán dostává do prekérní situace, neboè správní fiád ani jin právní pfiedpis neupravuje, jak by se tato situace mûla fie it, resp. kdo by mûl rozhodovat na místo podjatého vedoucího ústfiedního správního úfiadu. Pokud podjat vedoucí rozhodne znovu, je více neï pravdûpodobné, Ïe jeho rozhodnutí bude znovu pro podjatost správním soudem zru eno. MoÏn m fie ením je jistû odvolání pfiíslu ného vedoucího a jmenování jiné osoby na jeho místo. To je ov em ponûkud drastick zpûsob fie ení nedostatku procesního pfiedpisu. Ústavní soud k této otázce podotkl, Ïe se jí 14 odst. 6 správního fiádu net ká. Tento závûr je ov em ponûkud alibistick : 14 odst. 6 nahrazení podjatého vedoucího ústfiedního správního úfiadu neupravuje jen proto, Ïe posuzování takové podjatosti pfiímo vyluãuje. Pokud ale Ústavní soud dospûl k závûru, Ïe tuto podjatost posuzovat lze na základû ústavního pofiádku, mûl by téï vysvûtlit, jak bude podjatá osoba (patrnû téï na základû nûjakého ustanovení ústavního pofiádku) nahrazena. Usnesení pléna Ústavního soudu téï dosti mûní roli správních soudû a pfii zkoumání otázky podjatosti vedoucích ústfiedních správních úfiadû je posouvá z orgánû pfiezkumn ch mezi orgány nalézací. JelikoÏ ve správním fiízení nelze podjatost tûchto vedoucích zkoumat, bude správní soud první orgán, kter ji bude moci originárnû posoudit. Tady ostatnû vyniká absurdita v sledné konstrukce. Otázku podjatosti vedoucího ústfiedního správního úfiadu nebude moïné v rámci správního fiízení vûbec poloïit, aãkoliv si tfieba budou v ichni úãastníci (i sám vedoucí) této podjatosti vûdomi. Bude proto nutno správní fiízení dokonãit, a poté podat Ïalobu ke správnímu soudu, kter následnû správní rozhodnutí zru í. Poté bude znovu rozhodovat tent Ï vedoucí, jelikoï zde není mechanismus jeho náhrady jinou osobou, a bude následovat nová Ïaloba, a tak dále aï do úplného vyãerpání úãastníkû nebo vedoucího. Dal ím dûsledkem je faktická nezru itelnost 14 odst. 6 správního fiádu v fiízení o konkrétní kontrole norem pfied Ústavním soudem. Neexistuje totiï subjekt, kter by byl oprávnûn takové fiízení zahájit, neboè dle v kladu Ústavního soudu obecné soudy tuto úpravu neaplikují. Ústavní soud zde vytvofiil novou kategorii zákonné normy, kterou obecné soudy nejsou vázány a nemohou ji aplikovat, a tudíï ani pfiedloïit Ústavnímu soudu k posouzení její ústavnosti. Za v znamn negativní dûsledek lze povaïovat i skuteãnost, Ïe se Ústavní soud nijak meri- 7 Srov. postup Nejvy ího správního soudu v pfiedkládané vûci rozsudek ze dne , ã. j. 1 Afs 7/ , bod 34,

11 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 11 âlánky JURISPRUDENCE 7/2013 tornû nevyjádfiil k otázkám pfiedloïen m Nejvy ím správním soudem a nevyjasnil problém posuzování podjatosti vedoucích ústfiedních správních úfiadû. Lze tedy shrnout, Ïe usnesení obsahuje logické chyby, je v rozporu s dosavadními interpretaãními postupy Ústavního soudu i se samotnou Ústavou. Pfiesvûdãivosti usnesení dále nijak nepfiispívá fakt, Ïe o zjevné neoprávnûnosti navrhovatele rozhodl Ústavní soud aï po tfiech a pûl letech (sic!) od pfiedloïení vûci Nejvy ím správním soudem. Pfiedmûtné plenární usnesení tak rozhodnû nelze zafiadit mezi pomyslné best of Ústavního soudu. To ale není dûleïité podstatné je, zda si správní orgány i správní soudy s dopady tohoto usnesení do své praxe budou umût poradit a pfiípadnû vylouãit jeho negativní dûsledky, coï ukáïe blízká budoucnost. Dûlba moci jako nástroj konstitucionalismu JI Í BARO, ÚSTAVNÍ SOUD âr A FAKULTA SOCIÁLNÍCH STUDIÍ MASARYKOVY UNIVERZITY V BRNù Pfiedkládan ãlánek pfiedstavuje první ãást ir ího projektu genealogie a architektury konceptu dûlby moci. Tento projekt se chce po metodologické stránce inspirovat Schmittovou sociologii (právních) pojmû. Ta není bezprostfiednû orientována na praktické zájmy právního Ïivota, ale snaïí se (1) o nalezení poslední, radikálnû systematické struktury právních pojmû. Ov em na rozdíl od koncepce sociologie právních pojmû tohoto velkého nûmeckého právního teoretika není ambicí mého daleko skromnûj ího pfiíspûvku (2) konsekventnost dovedená aï k metafyzice a teologii, kdy si Schmitt v tomto druhém kroku klade za cíl odhalenou systematickou pojmovou strukturu srovnávat s pojmov m zpracováním sociálních struktur urãité epochy.1 Tato práce prostû a jednodu e pfiedpokládá, Ïe v modernitû nastal pfiechod od monarchistické my lenky legitimity k my lence demokratické, podle níï ve kerá moc spoãívá v konstitutivní moci lidu.2 Bez ohledu na konkrétní státní formu ãi formu vlády3 urãitého politického spoleãenství dává dûlba moci smysl jen v rámci ir í teorie konstitucionalismu, jenï je spojován (nikoliv ov em v luãnû, a pokud ano, tak podle mnoha autorû neprávem) s omezením v konu státní moci. Konstitucionalismus ov em transformuje jak monarchie, tak demokracie do podoby konstituãní monarchie a ústavní demokracie.4 JelikoÏ se alespoà v západní civilizaci vprûbûhu posledních staletí konstitucionalismus dokázal prosadit, mohou v ní existovat pouze umírnûné, tj. liberální varianty monarchií, a pfiedev ím pak demokracií; moderní politické reïimy totiï zároveà odpovídají touze lidu vládnout si sám sobû. Aã lid zûstává suverénní, jeho vláda skrze rûzné orgány moci konstituované zûstává omezená, a to ústavou. Konstitucionalismus je nutno odli ovat od konstitucionismu, kter odkazuje k pfiilnutí k ustanovením (ãi dokonce nûkdy i k duchu) ústavního textu a ústavního pofiádku. Podobnû jako konstitucionalismus mûïe i konstitucionismus omezovat v kon vládnutí, nikoliv ov em je tû zpûsobem jako konstitucionalismus.5 Ten totiï vyïaduje pfiilnutí nikoliv k jakémukoliv ústavnímu textu ãi pofiádku, n brï k takov m ústavním principûm, v jejichï jádru je respekt k hodnotû lidské dûstojnosti, zakládající cel systém základních práv. V pfiedváleãném období, kdy v my lení tehdej ích liberálû (je tû) nehrála hlavní roli dûstojnost, ale svoboda, oznaãil Schmitt tuto lidskoprávní sloïku konstitucionalismu za základní distribuãní princip liberálního právního státu. Podle Schmitta ov em existuje je tû druh princip, organizaãní, kter zaji Èuje, Ïe jakékoliv uïití státní moci je vymezitelné a podrobené pfiezkumu. Tímto principem je právû princip dûlby moci.6 Jinak fieãeno, ústavní limity, se kter mi pfiichází konstitucionalismus, se t kají (a) rozsahu autority a me- 1 Schmitt, C. Politická theologie. Praha: Oikoymenh, 2012, s Baro, J. Cesty k suverenitû lidu: nástin genealogie jednoho konceptu. âasopis pro právní vûdu a praxi, 2013, vol. XXI, no. 1, s Viz Filip, J., SvatoÀ, J., Zimek, J. Základy státovûdy. Brno: MU, 2000, s. 94n. 4 Schmitt, C. Constitutional Theory. Durham: DUP, 2008, s Murphy, W. F. Constitutional Democracy. Baltimore: JHUP, 2007, s. 15n. Jinak fieãeno, v echny státy mají ústavu v urãitém minimálním smyslu slova, která se skládá z pravidel a norem, jeï vytváfií, strukturují a definují limity (ãi jejich absenci) vládní moci a autority. 6 Schmitt, op. cit. sub 4, s

12 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 12 7/2013 JURISPRUDENCE âlánky 12 chanismu v konu státní moci a (b) základních práv.7 Úkolem konstitucionalismu je v ak nejen omezit, ale téï zlep it vládnutí.8 To mûní cel pohled na ústavu: její základní funkce není ãistû jen negativní, tj. omezit moc vlády (government) tím, Ïe se nûkterá rozhodnutí vyjmou ze zákonodárného procesu, ale jde jí stejnû tak o posílení schopnosti státu vládnout a fie it kolektivní problémy. Z této dvojí perspektivy bych se rád na fenomén dûlby moci podíval. V první ãásti své práce (1) rozvinu v návaznosti na amerického politického filosofa a ústavního právníka Stephena Holmese pohled na konstitucionalismus jako na nástroj jak vytvofiit efektivní zpûsob vládnutí, abych se v druhé ãásti (2) zamûfiil na to, jak vymezit koncept dûlby moci a s ním vût inou spojovan princip brzd a protiváh a jak cíli efektivnímu vládnutí princip dûlby moci napomáhá. Konstitucionalismus jako opora vládnutí Aby ústava byla pro spoleãenské elity pfiijatelná, musí jim slouïit, b t pro nû v jistém slova smyslu v hodná. Jinak totiï nelze vysvûtlit, proã by elity byly ochotny uloïit si samy sobû urãitá omezení. Konstitucionalismus ukládá elitám omezení v podobû jakéhosi vy ího (ústavního) práva, které nemohou unilaterálnû zmûnit, stejnû jako toto vy í právo nemûïe b t zmûnûno standardní demokratickou procedurou. Realismus v ústavní teorii dle Holmese velí k uznání toho, Ïe ústavní brzdy politické moci se vynofiily a pfieïily jen tehdy, kdyï slouïily, ãi se zdálo, Ïe slouïily, zájmûm jednotlivcû spojen ch s dobfie organizovan mi spoleãensk mi silami.9 Není moïné porozumût ústavním omezením, pokud by jejich hlavním cílem bylo jen to, aby z nich profitovali slabí tím, Ïe blokují jednání siln ch. Jejich sebe-omezení musí smûfiovat krûstu jejich moci. PakliÏe by omezená moc nikdy neprodukovala je tû vût í moc, ústavy by nikdy nehrály tak v znamnou roli, jeï jim v politickém Ïivotû pfiisuzujeme. Elity si ukládají omezení, protoïe tím získávají více bezpeãí, bohatství, území, spolupráce a moci.10 Proto jsou si také ochotny ukládat nové a nové limity své moci. Tímto zpûsobem lze napfi. vysvûtlit, proã jsou v ústavní demokracii pfiijímány periodicky opakované volby. Rizika spojená se setrváním v úfiadu pfievy ují ztráty spojené s jeho opu tûním. Neúspû ní kandidáti b vají uti eni vidinou budoucích voleb, a proto se nemusí uchylovat k násilí. Zásadním dûvodem, proã si elity dobrovolnû ukládají omezení, je to, Ïe se takto mobilizuje spolupráce mas pfii dosahování nejnaléhavûj ích cílû elit. Za ústavní demokracií tak v podstatné mífie stojí strategické kalkulace mocn ch politick ch aktérû. Ti jednak (a) mají zájem uãinit své jednání pfiedvídateln m (pro moïnost kooperace) a zároveà (b) akceptují systém zaloïen na principu rovnosti pfied zákonem, pokud je spoleãnost sloïena z mnoïství urãitou moc drïících skupin, pfiiãemï Ïádná z nich nemûïe získat nadvládu nad ostatními.11 Smyslem ústavy je proto ustavit trvalou vládu, která pfiivede zemi k prosperitû. Jde tak o uspofiádání vlády, které by zajistilo ideálnû politické a ekonomické vzkvétání zemû, minimálnû pak zabránilo její dezintegraci. Jakékoliv uspofiádání vlády je vïdy spojeno s jist m omezením moci elit. To se ale z dlouhodobé perspektivy ukazuje b t (pro nû) daleko v hodnûj- í. Omezená vláda je (ãi mûïe b t) mocnûj í neï vláda neomezená.12 Aã se mûïe zdát, Ïe typické liberální instituce, jako napfi. dûlba moci, brání rychlej ímu a efektivnûj ímu fie ení problémû, historická zku enost svûdãí o opaku. Tato pozitivní a (Ïádoucí cíle) umoïàující stránka liberálního konstitucionalismu b vá ov em zoufale ãasto opomíjena. Konstitucionalismus b vá chápán toliko negativnû jako preventivní a pfiibrzìující nástroj. JiÏ se nebere v potaz to, Ïe úkolem omezení vládnoucích je usnadàovat vládnutí. Ústavy tu nejsou pouze od toho, aby omezily vládu a zabránily tyranii, ale také od toho, aby vybudovaly moc, vedly ji k sociálnû Ïádoucím cílûm a zabraàovaly sociálnímu chaosu a útlaku ze strany soukrom ch osob.13 Ústava by mûla napomáhat fie ení celé fiady politick ch problémû, nikoliv jen zabraàovat ustavení tyranie, aã je samozfiejmû pravdou, Ïe vût ina liberálû se snaïila zabránit ustavení hypertrofované a arbitrární vládû, která by utlaãovala jednotlivce i sociální skupiny. Boj proti tyranii je pouze jedním prvkem liberalismu.14 Ústava se rozhodujícím zpûsobem podílí téï na budování státu. Jejím cílem je ustavit takov systém, kter by uãinil rozhodování rozumnûj- ím, a snadnûj ím uãit se z chyb a korigovat je. Liberální instituce tak zvy ují schopnost státu 7 Waluchow, W. Constitutionalism. The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2012 Edition), E. N. Zalta (ed.), URL: ism/, kap Murphy, W. F., Fleming, J. E., Barber, S. A., Macedo, S. American Constitutional Interpretation. New York: Foundation Press, 2012, s Holmes, S. Constitutions and Constitutionalism. In: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law. Eds. M. Rosenfeld and A. Sajó. Oxford: OUP, 2012, s Holmes, op. cit., s Viz Holmes, S. Lineages of the Rule of Law. In: Democracy and the Rule of Law. Eds. J. M. Maravall and A. Przeworski. Cambridge: CUP, 2003, s Holmes, S. Passions and Constraint. On the Theory of Liberal Democracy. Chicago: The University of Chicago Press, 1995, s. IX. 13 Holmes, op. cit. sub 12, s Ibid., s. 18.

13 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 13 âlánky JURISPRUDENCE 7/2013 mobilizovat zdroje pro naplnûní kolektivních úãelû. Neexistuje-li siln stát, nemohou b t ani zaji tûna liberály tolik cenûná pfiirozená (lidská) práva.15 Pouze siln stát mûïe ochránit slabé pfied siln mi. Liberalismus nevznikl jen jako protest proti státní moci, ale také jako protest proti nedostatku státní moci, neschopné chránit soukromé osoby. Zaji tûní osobní svobody a vládní kapacity se navzájem posilují. Liberální instituce jako napfi. soukromé vlastnictví, smluvní svoboda ãi svoboda projevu zvy ují schopnosti státu fie it kolektivní problémy. Úkolem v ech ústavních omezení je v podmínkách moderních ústavních demokracií v koneãném dûsledku posilovat demokracii. Vût ina (dobr ch) teoretikû byla dle Holmese schopna integrovat suverenitu lidu a konstitucionalismus. AÏ ústava totiï umoïàuje, aby se demokracie realizovala v praxi. Právû proto, Ïe je zdûdûna od pfiedchozích generací, pomáhá ústava paradoxnû institucionalizovat a stabilizovat demokracii.16 Pfiítomná realizace v konu suverenity lidu pfiedpokládá nutnû pfiijetí jist ch závazkû z minulosti, ledaïe by snad pfiítomná generace nechtûla demokracii dále uskuteãàovat. Jinak musí nezbytnû pfiijmout jistá omezení sebe samé. Ostatnû tato omezení jsou právû v razem svobody a moci suverénního lidu, strategií, jak si je uchovat. JestliÏe se v ak pfiítomná generace pokusí fie it své problémy sama, snadno se nakonec pfiipraví o svou moc a svobodu. Autonomie vyïaduje v jistém slova smyslu heteronomii. ByÈ ústava ztûïuje jisté volby pfiítomné generace, ãiní tak se zfietelem ke generacím následujícím. A vût inou i pro dobro generace pfiítomné. Procedury a instituce pfiijaté kdysi v minulosti ulehãují dosahování souãasn ch cílû. Zdûdûná demokratická ústava mûïe napomoci institucionalizovat a stabilizovat demokracii, jeï ãiní vládce odpovûdné lidu. ZpÛsobuje, Ïe vût inu rozhodnutí momentální vût iny bude moïno revidovat. ByÈ musí zabezpeãit dostateãn prostor pro manévrování, inovaci a reformu, nûkter m volbám musí b t bránûno, jestliïe by mohly obûtovat budoucnost nutnû omezené perspektivû pfiítomné generace. Aãkoliv generace tvûrcû ústavy nemûïe nikdy zcela zabránit budoucím zmûnám podstatn ch náleïitostí politického systému, mûïe je alespoà brzdit. Pfiítomná generace ani nemûïe b t pouh m otrokem generace minulé. Proces konstrukce ústavy totiï nikdy nekonãí, neboè k jejím podstatn m inovacím dochází postupnou zmûnou jejího v kladu. Aby mohla vláda lidu pfietrvat, musí ústava zaji Èovat, aby se budoucí generace mohly kriticky vyslovit k volbám generace souãasné a v pfiípadû potfieby je také revidovat. Podle otcû moderního konstitucionalismu by politická autorita lidu mûla pfieváïit nad politickou autoritu vlády, jejíï akty se mohou (nûkdy) dostat do rozporu s ústavou.17 Otcové konstitucionalismu byli ãasto pohor eni fungováním parlamentû, jeï si v rané modernitû nárokovaly suverenitu. Základním nástrojem konstitucionalismu jim byla reprezentace, nezbytná pro vylouãení útlaku ze strany vlády a zabezpeãení efektivního vládnutí.18 Díky periodick m volbám závisí reprezentanti na lidu a právû tato závislost je hlavním zpûsobem kontroly vlády. Sama o sobû v ak nestaãí, protoïe uplatàování moci z nich smazává postoje, jeï si osvojili pod vlivem zpûsobu, jak m byli zvoleni,19 a tak je potfieba dal ích podpûrn ch opatfiení.20 Z nich hlavní je princip brzd a protiváh, spojovan automaticky vût inou autorû s principem dûlby moci.21 Soustfiedûní celé zákonodárné, v konné a soudní moci v jednûch rukách je definicí tyranie.22 Autoritu je nutno svûfiit konkurujícím si orgánûm. Jinak by totiï koncentrovaná moc mohla svévolnû zasahovat do svobodné sféry jednotlivce. Aby ji nebylo moïné zneuïít, musí jedna moc klást meze jiné moci.23 Princip dûlby moci ov em nemá jen tento negativní v znam, ale hraje pozitivní a dynamickou roli v institucionálním designu.24 UmoÏÀuje efektivnûj í distribuci a organizaci vládních funkcí. Je vnitfiní, nerepublikánskou strukturou republiky a zabezpeãuje lep í v kon moci. Kromû jeho vymezení bych i tuto jeho dvojí roli v ústavní demokracii rád v následující ãásti svého pfiíspûvku naznaãil. Dûlba moci a brzdy a protiváhy Hodnoty jako spravedlnost, svoboda ãi rovnost nejsou samovykonatelné, n brï vyïadují ke své praktické realizaci urãité institucionální struktury a procesy. Stejnû jako ony hodnoty byly tyto struktury a procesy velk m tématem politického my lení na í civilizace a stojí v jádru 15 Viz Holmes, S., Sunstein, C. R. The Cost of Rights. Why Liberty Depends on Taxes. New York: Norton, Dále sleduji Holmes, op. cit. sub 12, s. 153nn. 17 Srov. Henry St John Bolingbroke. A Dissertation upon Parties, letter 10 cit. dle Holmese, op. cit. sub 9, s Mansfield, H. C. America s Constitutional Soul. Baltimore: JHUP, 1991, s Madison, Hamilton, JAY, op. cit., no. 57, s Ibid., no. 51, s PouÏívám dále asi nejvíce zaveden termín dûlba moci ( ), a termín brzdy a protiváhy ( ), zmûnit na jednotné ãíslo asi nejvíce zaveden termín (nikoliv nejvíce zavedené termíny ), a pfied slovo brzdy a protiváhy vloïit termín (nyní je bez). 22 Ibid., no. 47, s Montesquieu, Ch.-L. de. O duchu zákonû I. Praha: Oikoymenh, 2010, XI/4, s Holmes, op. cit. sub 12, s. 165n. 25 Vile, M. J. C. Constitutionalism and the Separation of Powers. Indianapolis: Liberty Fund, 1997, s

14 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 14 7/2013 JURISPRUDENCE âlánky 14 normativní teorie konstitucionalismu. Jak vypl vá jiï z v e fieãeného, nejdûleïitûj í podporou ústavní demokracie je kromû konceptu reprezentativní demokracie doktrína dûlby moci.25 Tato doktrína hrála zásadní roli jak ve francouzské revoluci, tak v americké revoluci, v znaãn ch momentech historie moderního konstitucionalismu.26 Historie této doktríny je ov em daleko star í. Vznikla jako alternativa doktrínû smí ené, resp. vyváïené vlády, jeï mûly pûvod v antice a stály v centru debat anglick ch konstitucionalistû 17. století.27 V tomto boufilivém období se objevila potfieba nové ústavní teorie, jelikoï pfiedstava vlády zaloïené na smûsi krále, lechty a lidu pfiestala odpovídat realitû. Proces pfiechodu od starovûké doktríny smí eného zfiízení k moderní doktrínû byl ov em postupn. Dvûma hlavními kroky této transformace byl (1) dûraz na to, Ïe kaïd orgán státu musí b t omezen na vykonávání urãité funkce a (2) objevení se nezávislé soudní moci. První krok byl dosaïen v 17. století, druh aï ve století následujícím. Stejnû jako teorie smí eného zfiízení se doktrína dûlby moci snaïila ãelit absolutismu zabránûním tomu, aby moc byla koncentrována v jednom orgánu státu. âistá doktrína dûlby moci28 byla zaloïena na pfiedstavû, Ïe pro ustavení a udrïení politické svobody musí b t vláda (government) rozdûlena (a) do tfií sloïek,29 pfiiãemï kaïdé z nich musí odpovídat (b) urãitá funkce, zároveà ale Ïádná z tûchto sloïek nesmí zasahovat do funkcí dal- ích dvou. A koneãnû (c) osoby, jeï vytváfiejí tyto tfii vládní orgány, musí b t ponechány od sebe navzájem oddûlené a musí b t odli né tak, aby Ïádná osoba nebyla nikdy neï ãlenem jedné vládní sloïky. Pokud budou tato doporuãení dodrïována, bude podle ãisté doktríny dûlby moci kaïdá sloïka vlády zadrïovat (potenciálnû) arbitrární v kon moci sloïkami ostatními. JelikoÏ je omezena na v kon své funkce, nebude Ïádná z tûchto vûtví moci vykonávat nepfiípustnou kontrolu ãi vliv na vûtve dal í. âistá doktrína dûlby moci tak zastává ãistû jen negativní pfiístup k mocensk m brzdám mezi jednotliv mi vûtvemi vlády. Pouhá existence nûkolika autonomních orgánû se specifick mi funkcemi je podle ní dostateãn m zamezením hrozby koncentrace moci. Jednotlivé sloïky vlády nemusí aktivnû brzdit ty ostatní, protoïe by tak zasahovaly do funkcí ostatních sloïek. Problémem ãisté doktríny dûlby moci ov em je, Ïe neumoïàuje fie it situaci, kdy jedna vûtev moci ãi jedna skupina lidí, ktefií tfiímají otûïe moci, pfiekraãuje svou pravomoc a vykonává neoprávnûnû svou moc zasahováním do funkcí dal- ích vûtví. Ostatnû ãistá dûlba moci vedla jiï vprûbûhu 17. století k patu, a proto bylo tfieba najít vhodnou alternativu, která by ov em zachovala pfiitaïlivé rysy této doktríny.30 Bylo tfieba najít zpûsob jak pfiekonat negativní pfiístup k brzdám arbitrární moci. Jako vhodné fie ení se ukázalo pfiijetí nûkter ch elementû star í teorie smí ené vlády. Tak do lo k zásadní modifikaci doktríny dûlby moci, která je od té doby vïdy spojována s doktrínou brzd a protiváh. Vãlenûní pozitivních brzd (v konu moci) do doktríny dûlby moci znamenalo, Ïe kaïdé sloïce vlády byla dána moc vykonávat jist stupeà pfiímé kontroly nad sloïkami ostatními tím, Ïe kaïdá z nich byla autorizována hrát urãitou roli ve v konu funkcí dal ích dvou. Toto zasahování je v ak pfiesnû vymezené. Proto je moïno fiíct, Ïe základní my lenka rozdûlení funkcí vlády vlastní doktrínû dûlby moci zûstala zachována, modifikována byla jen tím, Ïe kaïdá z vûtví vlády mûïe vykonávat jist díl autority ve v ech tfiech funkcích vlády. K tomu do lo v první polovinû 18. století, kdy my lenky doktríny dûlby moci byly propojeny s teorií smí ené vlády, z ãehoï vze la teorie brzd a protiváh. Zatímco podle teorie smí ené vlády mûly jednotlivé sloïky vlády sdílet v kon funkcí, v nové doktrínû mûla kaïdá vûtev mít svou specifickou funkci, aãkoliv se v oné dobû kaïdá vûtev vlády podílela na zákonodárné funkci.31 ZároveÀ by mûla mít kaïdá vûtev moïnost pozitivnû pûsobit na postoje dal ích dvou vûtví. V Anglii byla tato teorie aplikována na instituce smí ené monarchie, pozdûji v ak byla adaptována na jinou sadu institucí, v nichï monarcha a dûdiãná aristokracie nebude jiï hrát Ïádnou roli. Tak napfi. Montesquieu mûl daleko jasnûj í pohled na oddûlení zákonodárné a v konné moci a dûleïitá byla téï jím zdûrazàovaná rov- 26 Srov. Matteucci, N. Lo Stato moderno. Bologna: Il Mulino, 2011, s. 147nn. 27 U ekû má pûvod ideál smí eného (mixed) zfiízení, jehoï cílem bylo dosaïení rovnováhy mezi rûzn mi zájmy pfiítomn mi ve spoleãnosti. V jeho základu je pfiedstava, Ïe hlavním zájmûm ve spoleãnosti musí b t dovoleno úãastnit se spoleãnû na funkcích vlády, aby jeden nevnucoval svou vûli ostatním. Pfiedpokládá existenci tfií spoleãensk ch tfiíd a nutnost smíchání monarchick ch, aristokratick ch a demokratick ch prvkû. Teorie vyváïené (balanced) ústavy se objevila v Anglii na pfielomu 17. a 18. století. Mísí v sobû ãásti doktríny smí ené vlády, nadfiazenosti parlamentu a dûlby moci. Je zaloïena na ãásteãném oddûlení funkcí, jelikoï umoïàuje sdílení zákonodárné autority, ale zároveà oddûluje exekutivní a zákonodárnou funkci. Vile, op. cit., s Ibid., s PÛvodnû byly ale vláda (tj. nejvy í státní orgány, resp. státní moc) rozdûleny do dvou sloïek (resp. do dvou vûtví vlády, tzv. branches of government, tyto termíny dále pouïívám promiscue), pfiiãemï trojãlenûní se stalo v eobecnû akceptovan m aï v první polovinû 18. století. Jen dva orgány jsou totiï schopny efektivnû zabránit tomu tfietímu, aby nepfiekraãoval rozsah sv ch kompetencí. Vznik tfií oddûlen ch sloïek vlády reflektoval téï rostoucí potfiebu dûlby práce a specializace orgánû a poïadavek, aby v procedurách rûzn ch státních orgánû byly ztûlesnûny vïdy jiné hodnoty a aby byly rûzné spoleãenské zájmy reprezentovány v oddûlen ch vûtvích vlády. 30 Ibid., s Ibid., s. 79.

15 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 15 âlánky JURISPRUDENCE 7/2013 nost soudní funkce s funkcemi ostatními.32 Podafiilo se mu transformovat teorii smí ené vlády do sady brzd a protiváh v systému orgánû oddûlen ch podle funkcionálního základu.33 Aãkoliv první americké státy explicitnû odmítaly teorii brzd a protiváh, historické okolnosti pfiinutily Ameriãany opustit pûvodnû preferovanou doktrínu ãisté dûlby moci. Byla to ale aï federální ústava, v níï najdeme obsaïenu novou a specificky americkou kombinaci dûlby moci a brzd a protiváh.34 Zatímco v Anglii byla dûlba moci nutn m, ale podfiízen m elementem systému, v nûmï se tfii tfiídy brzdí a vyvaïují navzájem, v Americe se brzdy a protiváhy staly nutn m, ale podfiízen m elementem systému, v nûmï funkcionálnû rozdûlené sloïky vlády si na sobû udrïují svou nezávislost. DÛleÏitou v vojovou etapou byla aplikace doktríny brzd aprotiváh v podmínkách parlamentní vlády, v nichï byla tato doktrína aplikována nejprve jako nástroj zaji tûní vyvaïování mezi vládou a parlamentem. Pozdûji byla ale ãasto spoleãnû s doktrínou dûlby moci opou tûna ve prospûch teorie suverenity parlamentu. Ta je v ak konstitucionalisty odmítána, neboè v echny konstituované autority by mûly b t podfiízeny konstitutivní autoritû. Pfiesto nemusí b t odli ení konstituované a konstitutivní moci nezbytnû kombinováno s teorií dûlby moci, neboè stejnû jako je legislativní moc podfiízena konstitutivní moci, mûla by b t exekutivní moc podfiízena zákonodárné moci, ãímï je hierarchie mocí zachována. Ránu hierarchii mocí ov em zasadil objev arozkvût ústavního soudnictví. V americké právní doktrínû i judikatufie Nejvy ího soudu se v souvislosti s doktrínou dûlby moci objevily dvû soupefiící koly my lení, formalismus a funkcionalismus. Zatímco podle formalistû35 mají b t otázky horizontální vládní struktury fie eny odkazem na pozitivní sadu pravidel (tj. dle textu ústavy, resp. podle nûkter ch autorû odkazem na pûvodní chápání jejího textu), nikoliv podle úãelû jednotliv ch pravidel, podle funkcionalistû mají b t tyto strukturální otázky vlády fie eny ve svûtle vyvíjejících se principû, jejichï cílem je rozvíjet poslední úãely, na nichï spoãívá systém dûlby moci. Formalisté pfiedpokládají, Ïe v ústavní struktufie je zakotveno striktní oddûlení mocí. To rozhodujícím zpûsobem omezuje oprávnûní Kongresu strukturovat vládu. Naproti tomu funkcionalisté pfiedpokládají iroká oprávnûní Kongresu, pokud pfiíslu né nastavení zachovává rovnováhu moci.36 Souãasná dûkanka Stanford Law School, M. Elizabeth Magillová, ov em ve svém vlivném ãlánku upozornila, Ïe existuje latentní konsensus mezi tûmito dvûma soupefiícími kolami. Podle nûj je úãelem principu dûlby moci zabránit jedné vládní instituci nadmûrnû akumulovat moc. Prostfiedkem k dosaïení je pak rozpt lení tfií vládních mocí do rozdíln ch institucí, z nichï kaïdá by byla vybavena mocí chránit sebe samu a dohlíïet na ty ostatní.37 Jinak fieãeno, konsensus se dot ká jak cílû, tak prostfiedkû. Problémem ov em je, Ïe se toto spoleãné jádro snaïí obsáhnout zároveà dvû koncepce, oddûlení funkcí a rovnováhu moci, které mají odli n historick pûvod a docela obtíïnû vytváfiejí harmonick celek. Není pravdou, Ïe funkcionální oddûlení mocí nutnû vytváfií napûtí a soupefiení mezi vládními orgány, vedoucí ke stavu rovnováhy. Tfii sloïky vlády téï nejsou jednodu e (mocemi) v rovnováze. V souãasn ch ústavách je pfiítomno jak institucionální oddûlení funkcí vlády, tak modifikovaná verze doktríny smí eného zfiízení (vyvaïování moci, nikoliv ov em jiï mezi rûzn mi spoleãensk mi tfiídami). Formalisté a funkcionalisté se od sebe li í tím, Ïe formalisté kladou dûraz na oddûlení funkcí, zatímco funkcionalisté na rovnováhu moci. K vyvaïování má dojít mezi funkcionálnû oddûlen mi institucemi, ov em odpovûì na otázku, jak mohou b t tyto instituce v rovnováze, zûstává hádankou. Stejnû tak je nejasn mechanismus, skrze kter by se této rovnováhy mûlo dosáhnout.38 Samotné pfiidûlení vládních funkcí jednotliv m sloïkám moci totiï je tû mezi nimi nevytváfií soutûïivost a napûtí, a tím rovnováhu. Aã rozvoj specifické institucionální identity jednotliv ch sloïek vlády (napfi. pro soudnictví je typická zvlá tní odbornost a jisté opovrïení ve vztahu k rozhodování zákonodárné a v konné moci) mûïe podporovat toto napûtí a soutûïivost, je otázkou, zda jejich zdrojem je funkcionální rozdûlení v konu moci, a nikoliv jen existence více oddûlen ch institucí sama o sobû. Neplatí ani to, Ïe funkcionální rozptyl moci do rûzn ch sloïek sám o sobû vede k jejich vyva- Ïování. Tato teze spoãívá na pfiedstavû, Ïe v echny tfii moci mají pfiibliïnû stejnou sílu, coï oãividnû neplatí, a zároveà neposkytuje Ïádn analytick nástroj, jak jednotlivé moci srovnávat a dojít k závûru o tom, Ïe se nacházejí vrovnováze. 32 Montesquieu, op. cit., XI/6, s Vile, op. cit., s. 105n. 34 Ibid., s Mezi formalisty patfií Steven G. Calabresi, David P. Currie, Gary Lawson, Saikrishna B. Prakash, Martin H. Redish, Kevin H. Rhodes. Mezi funkcionalisty Harold Bruff, Cynthia Farina, Martin S. Flaherty, Lawrence Lessig, Peter L. Strauss, Kathleen M. Sullivan ãi Cass R. Sunstein. 36 Srov. Manning, J. F. Separation of Powers as Ordinary Interpretation. Harvard Law Review. Vol. 124, no. 8, 2011, s. 1939nn. 37 Magill, M. E. The Real Separation in Separation of Powers Law. Virginia Law Review. Vol. 86, no. 6, 2000, s Z jejího textu dále vycházím. 38 Magill, op. cit., s. 1166nn. 15

16 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 16 7/2013 JURISPRUDENCE âlánky 16 Podle Magillové vedou tyto dvû doktríny k odli n m odpovûdím:39 zatímco podle doktríny oddûlení funkcí by soudy mûly vynucovat rozdûlení tfiech funkcí vládnutí do tfií sloïek vlády (hlavním nebezpeãím je proto v kon více neï jedné funkce jednou ze sloïek vlády: smí ení funkcí je nepfiípustné), podle doktríny rovnováhy moci by se soudy mûly snaïit pfiedev ím o udrïení rovnováhy skrze vyvaïování mezi jednotliv mi sloïkami vlády (soudy by mûly zru it jakoukoliv normu, která by podkopávala soutûïivost a napûtí mezi mocemi). NejenÏe tyto doktríny vedou k odli n m normativním pozicím, ale dal ím, a moïná je tû vût ím problémem je, Ïe se nekladou otázky po jejich smyslu.40 Tak napfi. (1) odpûrci mí ení vládních funkcí málokdy udávají dûvody, proã je tato praxe tak nebezpeãná. Oddûlení funkcí neznamená totiï je tû rozptyl moci, jelikoï tento nevyïaduje funkcionální (postaãuje jen institucionální) oddûlení moci. Jedno z ãast ch ospravedlnûní, tzv. koordinaãní teze (tfii rûzné instituce se musí shodnout pfiedtím, neï vláda mûïe zpûsobit újmu jednotlivci; oddûlení funkcí má tak zabránit svévoli), podle Magillové také selhává,41 neboè nevysvûtluje, proã je nezbytná institucionální dûlba vládních funkcí. Navíc je zaloïena na nerealistické pfiedstavû oddûleného v konu zvlá tních funkcí, pfiiãemï v konná a soudní moc si mûïe kdykoliv uãinit úsudek o moudrosti legislativního fie ení a tím pak zabránit (negativnímu) vlivu arbitrárního zákona na jednotlivce. KaÏdá z mocí prostû nevykonává stejn m zpûsobem funkci nezávislé tvorby státních politik. Dal í ospravedlnûní, zaloïené na my lence právního státu (tj. na oddûlení tvorby práva od jeho implementace), s sebou nese také jisté obtíïe,42 jelikoï pfiedpokládá schopnost Ïivotaschopnû a ucelenû rozli- it mezi funkcemi vlády a neozfiejmuje, proã by tyto funkce mûly b t odli eny na úrovni jednotliv ch sloïek vlády. Stejnû tak nejist je (2) v znam doktríny brzd a protiváh, kdy nebyl vypracován nûjak standard, podle nûhoï by bylo moïno urãit, zda má jedna moc pfiíli nou moc, a proto by mûla b t vyvaïována. Navíc ani popis mechanismu, kter umoïàuje soutûï a napûtí mezi vládními institucemi, není pfiíli rozpracován. Velkou zásluhou M. Elizabeth Magillové je to, Ïe upozornila na mnohé konceptuální nejasnosti spjaté s koncepty jako dûlba moci a princip brzd a protiváh. Pfiesto nelze podle mého názoru podceàovat pozitivní vliv, kter jejich mix mûl z hlediska dlouhodobé perspektivy. Aã tento mix mûïe b t také korumpován, kdyï ãlenové formálnû oddûlen ch mocí se neformálnû dohodnou na jim vyhovujícím fie ení,43 pfiiãemï jimi dohodnut status quo napomáhá urãité spoleãenské skupinû a urãit m organizovan m zájmûm se dlouhodobû udrïet u moci a ponechat si privilegované postavení, nelze opomíjet ani ty momenty, kdy kombinace dûlby moci a brzd a protiváh pfiispûla ke zlep ení vládnutí. ByÈ v omezené, ale jistû v podstatné mífie pomohl tento mix dvou doktrín zabránit nakonec mnoha zásahûm do svobodné sféry jednotlivce. Zvlá tû negativní konstitucionalisté vyzdvihují to, Ïe jsme se díky nûmu vyhnuli pfiíli né koncentraci moci. V koneãném dûsledku se v ak dûlba moci spojená se systémem brzd a protiváh ukázala b t pozitivním a dynamick m prvkem institucionálního designu.44 Dûlba moci je sama o sobû zpûsobem dûlby práce, jenï umoï- Àuje efektivnûj í rozdûlení a organizaci vládních funkcí; tak napfi. nezávislé soudnictví bylo zavedeno ne proto, aby omezovalo moc, n brï aby zvût ilo schopnosti vládnutí. Specializace kromû efektivity pfiiná í téï citlivost k rûznorodosti sociálních problémû. KaÏdá sloïka vlády rekrutuje své sloïení podle jin ch kritérií právû proto, aby v rozhodování vlády bylo pfiítomno více spoleãensk ch zájmû a perspektiv. Dûlba moci má navíc téï dûleïitou roli z hlediska demokracie (tzv. reprezentativní funkci), neboè jestliïe by ãlenové zákonodárného sboru byli zároveà vykonavateli zákonû, hrozilo by, Ïe by se z jejich aplikace, pakliïe by se jim to hodilo, vylouãili. Naopak, pokud jsou tyto moci oddûleny, roste podstatnû pravdûpodobnost, Ïe perspektiva bûïného obãana bude reprezentována v zákonodárném procesu. Demokracii koneãnû stejnû tak napomáhá systém brzd a protiváh, jelikoï je neustál m procesem, kter je velice citliv i na informace pfiicházející zvnûj ka, z vefiejného mínûní. 39 Ibid., s. 1174nn. 40 Ibid., s. 1183nn. 41 Ibid., s. 1185nn. 42 Ibid., s. 1192nn. 43 Holmes, op. cit. sub 9, s Holmes, op. cit. sub 12, s. 165.

17 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 17 âlánky JURISPRUDENCE 7/2013 K ãemu bude dobré pfiedbûïné prohlá ení V oãekávání vlastní nezpûsobilosti právnû jednat mûïe ãlovûk v rámci tzv. pfiedbûïného prohlá ení projevit vûli, aby byly jeho záleïitosti spravovány urãit m zpûsobem, nebo aby je spravovala urãitá osoba, nebo aby se urãitá osoba stala jeho opatrovníkem ( 38 n. o. z.). V následujícím ãlánku vyhodnotím, zda zavedení institutu pfiedbûïného prohlá ení je moïné vyhodnotit jako pfiínos, upozorníme na bílá místa v jeho úpravû a pokusím je se pfieklenout v kladem. JUDR. KAREL SVOBODA PH.D., KRAJSK SOUD V PLZNI, PRÁVNICKÁ FAKULTA UP V OLOMOUCI Prostfiednictvím pfiedbûïného prohlá ení se prosazuje skuteãná nebo pfiedpokládaná vûle ãlovûka i poté, co zcela nebo zãásti ztratil schopnost k samostatnému právnímu jednání. Princip zachování co nejvy í míry respektu k vûli ãlovûka v obecné rovinû vypl vá z 467 odst. 1 n. o. z. Institut pfiedbûïného prohlá ení je úzce provázán s opatrovnictvím ãlovûka ( 465 a násl. n. o. z.). Jeho úãinky se totiï projevují aï skrze soudní rozhodnutí o ustanovení opatrovníka (nebo zástupce) a urãení jeho práv a povinností ( 463, 465 n. o. z.), pfii nûmï soud z pfiedbûïného opatfiení vychází jako z nejpodstatnûj ího (byè nikoliv jediného) podkladu ( 30, 44 a násl. ZZ ). Vefiejné prohlá ení lze uskuteãnit buì ve formû vefiejné listiny, nebo písemnû na soukromé listinû opatfiené datem a stvrzené dvûma svûdky ( 39 n. o. z.). Obsahem pfiedbûïného prohlá- ení mûïe b t a) ustanovení konkrétní osoby opatrovníka, b) ustanovení konkrétního správce vymezené záleïitosti (okruhu záleïitostí) pofiizovatele, vãetnû pfiípadné správy jmûní nebo jeho ãásti a c) uvedení zpûsobu, kter m mají b t fie eny záleïitosti pofiizovatele poté, co pofiizovatel ztratí zpûsobilost právnû jednat. PfiedbûÏn m prohlá ením nelze ustanovit opatrovníka v nûkter ch ãistû osobních záleïitostech jako je napfi. rozvod ( 458 n. o. z.). Zákon nevyluãuje, aby byla opatrovníkem ustanovena právnická osoba (srov. s 471 odst. 2 n. o. z.). JestliÏe pfiedbûïné prohlá ení ustavuje správce záleïitosti nebo správce jmûní ( 464 odst. 1 n. o. z.), získává tento správce na základû následného rozhodnutí soudu uskuteãnûného v fiízení podle 44 a násl. ZZ postavení zvlá tního opatrovníka pro správu jmûní vymezeného vpfiedbûïném prohlá ení ( 464 odst. 1 n. o. z.). Oprávnûní takové osoby mûïe b t natolik úzké nebo specifické, Ïe tato osoba nemá získat postavení opatrovníka nebo celkového správce jmûní pofiizovatele. Av ak vzhledem k tomu, Ïe ustanovení opatrovníka (pfiípadnû zástupce, správce) v pfiedbûïném prohlá ení nelze pokládat za akt smûfiující k pfiímému smluvnímu zastoupení, získává tato osoba oprávnûní k vyfiízení záleïitosti uvedené v pfiedbûïném prohlá ení aï na základû rozhodnutí soudu, a to stejn m postupem, jako se ustanovuje opatrovník ( 44 a násl. ZZ ). Názoru, podle nûhoï urãení osoby, která má b t správcem jmûní nebo záleïitostí pofiizovatele a nikoliv opatrovníkem, se uskuteãní aï rozhodnutím soudu, lze oponovat tím, Ïe takov v klad pfiímo z dikce zákona nevypl vá a Ïe taková osoba je zástupcem ustanovena pfiímo pfiedbûïn m prohlá ením, aniï by bylo potfieba rozhodnutí soudu. Za takov ch okolností by v ak bylo tfieba vyfie it, kolik a jak ch práv a povinností mûïe mít pouh zástupce, aniï by musel b t pokládán za opatrovníka ve smyslu 465 n. o. z. Odpovûì na tuto otázku nelze vyãíst ani ze zákona, ani dovodit z logiky vûci. Dal ím dûvodem, proã podáváme, Ïe zástupce zvolen pofiizovatelem musí b t ustanoven stejn m postupem jako opatrovník, je fakt, Ïe v opaãném pfiípadû bychom museli uzavfiít, Ïe se vztah zastoupení mezi pofiizovatelem a zástupcem podle 38 n. o. z. fiídí ustanoveními o pfiímém smluvním zastoupení podle 441 a násl. n. o. z. Smluvní zastoupení v ak vychází zpfiedpokladu, Ïe zástupce je vázán prûbûïn mi pokyny zastoupeného, zákon dokonce upravuje mechanismus, jak fie it pfiekroãení zmocnûní ze strany zástupce, to na základû konání nebo nekonání zastoupeného ( 446 n. o. z.) atd. Je tedy zfiejmé, Ïe normy smluvního zastoupení lze aplikovat jen v pfiípadû, Ïe zastoupen je zcela zpûsobil k právnímu jednání, prûbûïnû udílí pokyny zmocnûnci a má právo kontroly nad jeho ãinností. Tak tomu v ak v pfiípadû pofiizovatele, kter je reálnû omezen v moïnosti právnû jednat, není. PfiedbûÏné prohlá ení je základním podkladem pro rozhodnutí o soudu o ustanovení opatrovníka ( 44 a násl. ZZ ), dokud není zákonn m zpûsobem odvoláno ( 41 odst. 1 n. o. z.), a to je tû v dobû, kdy je jeho pofiizovatel zpûsobil k právnímu jednání, pfiípadnû do doby, neï 17

18 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 18 7/2013 JURISPRUDENCE âlánky 18 soud rozhodne o zru ení nebo zmûnû pfiedbûïného prohlá ení ( 43 n. o. z.). PfiedbûÏné opatfiení smûfiující k ustanovení konkrétního opatrovníka ztratí úãinky téï tehdy, kdyï zvolen opatrovník nebo správce zemfie nebo odmítne funkci opatrovníka vykonávat (srov. s 463 odst. 3 n. o. z.). Míra vázanosti soudu pfiedbûïn m prohlá ením Pfii rozhodování, zda soud ustanoví opatrovníka uvedeného v pfiedbûïném prohlá ení, soud zvaïuje, zda je zvolen opatrovník schopen a ochoten fiádnû hájit zájmy pofiizovatele pfiedbûïného prohlá ení. Navzdory dûvodové zprávû si myslíme, Ïe právo na takovou úvahu nelze soudu zcela odejmout, neboè usnesení o ustanovení opatrovníka (správce) je soudním rozhodnutím projevem vûle soudu ( 463 odst. 1 n. o. z.), které musí respektovat základní smysl opatrovnického fiízení, jímï je zabezpeãení zájmû opatrovance ( 457, 465 odst. 1 n. o. z.). Je v ak tfieba mít na zfieteli, Ïe nynûj í úprava stojí na zásadû, Ïe dfiívûj í vyjevenou vûli ãlovûka je tfieba pokud moïno respektovat i poté, co ãlovûk ztratí moïnost ji projevit. Obdobnû se soud zachová, pokud má do svého rozhodnutí pojmout zpûsob a rozsah jednání budoucího opatrovníka (správce), kter je obsaïen v pfiedbûïném prohlá ení. Ani v tûchto pfiípadech Soud v jimeãnû nemusí respektovat pfiedbûïné prohlá ení ani v té jeho ãásti, která vymezuje zpûsob a rozsah správy záleïitostí prohla ovatele. Soud (a konec koncû ani soudem ustanoven opatrovník) není pouh m vykonavatelem (poslem) pfiedchozí vûle pofiizovatele pfiedbûïného prohlá ení, má a musí mít jistou autonomii pfii svém rozhodování, která zabrání zjevn m excesûm. Pokud by tomu tak nemûlo b t, nebyl by dûvod, aby soud pfiijímal rozhodnutí o ustanovení opatrovníka (správce) a vymezoval obsah a rozsah jeho práv a povinností. Funkce opatrovníka by vznikala nikoliv na základû rozhodnutí soudu, ale v hradnû na podkladu pfiedbûïného prohlá ení. Vztah pfiedbûïného prohlá ení a svéprávnosti Podle ust. 55 odst. 2 n. o. z. soud nemá omezit svéprávnost ãlovûka, pokud existuje mírnûj í opatfiení, které zabezpeãí ochranu práv ãlovûka, aniï by do lo k omezení svéprávnosti. Domníváme se, Ïe takov m mírnûj ím opatfiením mûïe b t zejména schválení smlouvy o nápomoci pfii rozhodování ( 45 a násl. n. o. z.) a schválení zastoupení ãlenem domácnosti ( 49 a násl. n. o. z.). PfiedbûÏné prohlá ení v ak není institutem, kter by mûl zabránit omezení ve zpûsobilosti, ale úkonem, jehoï cílem je ustanovit osobu opatrovníka a zpûsob správy záleïitostí pofiizovatele pro pfiípad, Ïe pofiizovatel ztratí zpûsobilost právnû jednat. Pokud pofiizovatel ztratí zpûsobilost právnû jednat pro du evní poruchu, soud jej ve svéprávnosti omezí, av ak pfii ustanovení konkrétního opatrovníka a pfii stanovení práv a povinností opatrovníka bude z pfiedbûïného prohlá ení vycházet. To neplatí jen za situace, kdy je pfiedbûïné prohlá ení ve zjevném a naprosto nepfiekonatelném rozporu se smyslem opatrovnictví jako institutu slouïícího k ochranû zájmû opatrovaného ( 465 odst. 1 n. o. z.). Za takové zcela v jimeãné konstelace soud ustanoví opatrovníka a vymezí jeho práva a povinnosti podle svojí vûle, i kdyï pokud moïno s pfiihlédnutím k obsahu pfiedbûïného prohlá- ení. Pfiitom není tfieba, aby do lo ke zmûnû pfiedbûïného prohlá ení podle 43 n. o. z. Opatrovníka na základû pfiedbûïného prohlá- ení lze ustanovit, aniï by do lo k omezení svéprávnosti, jen tehdy, kdyï neschopnost pofiizovatele právnû jednat vypl vá nikoli z jeho du evní poruchy, ale z jin ch pfiíãin (napfi. kvûli zdravotnímu postiïení jiného druhu). Úãinnost pfiedbûïného prohlá ení vázaná na splnûní podmínky Úãinností pfiedbûïného prohlá ení se projevuje tím, Ïe soud, kter pozdûji rozhoduje o ustanovení opatrovníka a o vymezení jeho práv a povinností ve vztahu k prohla ovateli, musí aï na v e zmínûné v jimky respektovat obsah pfiedbûïného prohlá ení. Podle 42 n. o. z. t ká-li se prohlá ení jiné záleïitosti neï povolání opatrovníka, lze nastolení jeho úãinkû vázat na splnûní podmínky. O naplnûní podmínky rozhodne soud. Ustanovení 42 v slovnû nefie í, zda podmínka úãinnosti pfiedbûïného prohlá ení mûïe b t jak odkládací, tak rozvazovací ( 548 a násl.). Gramatické znûní nasvûdãuje tomu, Ïe zákonodárce mûl na mysli pouze podmínku odkládací ( rozhodne o splnûní podmínky soud ). Nicménû tento závûr není v kladem zákona zcela nepochybn, aproto se domnívám, Ïe úãinnost pfiedbûïného prohlá ení lze vázat i na naplnûní podmínky rozvazovací. Co totiï není zákonem v slovnû a jasnû zakázáno, je tfieba mít za dovolené ( 1 odst. 2 n. o. z.). JestliÏe k naplnûní rozvazovací podmínky dojde pfied rozhodnutím soudu vopatrovnickém fiízení, soud posléze bude mít za to, Ïe není pfiedbûïn m prohlá ením vázán. Úãinky pfiedbûïného prohlá ení totiï za takové

19 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 19 âlánky JURISPRUDENCE 7/2013 situace samy od sebe pominou. Pokud k naplnûní rozvazovací podmínky dojde aï po rozhodnutí soudu a soud vûli prohla ovatele respektoval, bude její naplnûní dûvodem pro revizi pûvodního rozhodnutí, fiízení soud zahájí i bez návrhu ( 13 ZZ ) a spojí s ním fiízení o odvolání opatrovníka na základû zániku úãinnosti pfiedbûïného prohlá ení, které zahájí i bez návrhu ( 13 ZZ, pfiimûfienû 463 odst. 2 n. o. z. a 469 odst. 1 n. o. z., protoïe nelze pominout, Ïe pûvodní opatrovník byl ustanoven pfiedev ím z vûle prohla ovatele). Vzniká problém, zda s ohledem na znûní komentovaného ustanovení pofiizovatel mûïe vpfiedbûïném opatfiení, jímï deklaruje osobu svého potenciálního opatrovníka, vázat i volbu osoby opatrovníka na splnûní podmínky. Ust. 42 n. o. z. nasvûdãuje tomu, Ïe nikoliv, proto- Ïe z jeho textu a contrario vypl vá, Ïe soud by nemohl provést pfiezkum takové podmínky, coï by bylo nelogické, protoïe soud by byl povolán kpfiezkumu podmínûnosti ménû závaïn ch záleïitostí, zatímco o nejpodstatnûj ím (o splnûní podmínky k povolání opatrovníka) by nemûl pravomoc rozhodnout. Nicménû systematick m v kladem je tfieba dospût k závûru, Ïe soud je i k pfiezkumu podmínky k povolání opatrovníka oprávnûn, av ak nikoliv v samostatném fiízení, ale aï v prûbûhu fiízení o ustanovení opatrovníka. Splnûní podmínky bude jednou zpfiedbûïn ch otázek bûhem opatrovnického fiízení. Proto se domníváme, Ïe rovnûï v bûr osoby opatrovníka lze vázat na splnûní podmínky, protoïe to není zákonem v slovnû a jasnû zakázáno ( 1 odst. 2 n. o. z.). Rozhodnutí soudu o splnûní podmínky je pouze na první pohled deklaratorním rozhodnutím (tedy posouzením toho, zda pfiedbûïné prohlá ení v minulosti nabylo nebo nenabylo úãinkû). Reálnû v ak má konstitutivní v znam, protoïe bez soudního rozhodnutí podle 43 n. o. z. nenabude ustanovení o podmínce vpfiedbûïném prohlá ení právního v znamu. Opatrovnick soud si splnûní podmínky ohlednû jiné záleïitosti neï povolání opatrovníka nemûïe vyfie it jako pfiedbûïnou otázku, neboè k tomu je vyãlenûno právû zvlá tní fiízení podle 41 n. o. z. Z ust. 549 n. o. z. je nutné dovodit, Ïe soud o splnûní nebo pominutí podmínky pozitivnû nerozhodne, pokud její splnûní nebo naopak rozvázání zpûsobí zámûrnû osoba, která není oprávnûna tak uãinit a které je splnûní podmínky na prospûch (napfi. osoba, která je pfii splnûní podmínky uvedené v pfiedbûïném prohlá ení povolána do funkce opatrovníka). Zfiejmû není vylouãeno, aby pofiizovatel pfiedbûïného opatfiení vázal poãátek nebo konec úãinnosti pfiedbûïného prohlá ení na uplynutí urãité doby ( 601 a násl. n. o. z.). Tento závûr vypl vá z argumentu a maiori ad minus pokud pofiizovatel mûïe úãinnost prohlá ení vázat na splnûní tak potencionálnû rozmanité právní události, jako je podmínka, jistû ji mûïe vázat i na plynutí ãasu, protoïe ze zákona jasnû nevypl vá opaãn závûr. JestliÏe uplynutím ãasu má pfiedbûïné prohlá ení vstoupit v úãinnost, není podle mého názoru nutné, aby soud uãinil rozhodnutí o tom, Ïe tomu tak skuteãnû je, pokud poãátek bûhu lhûty je nepochybn a lhûta je urãena jednoznaãnou jednotkou ãasu (dny, mûsíce, roky). Smyslem ust. 42 n. o. z. totiï není, aby soud konstatoval existenci zcela nepochybné právní skuteãnosti. Na tomto závûru nemûní nic ust. 550 n. o. z., podle nûhoï Je-li k úãinnosti právního jednání urãena poãáteãní doba, pouïijí se obdobnû 548 a 549 o odkládací podmínce. Mezi plynutím doby a podmínkou je totiï zpravidla rozdíl spoãívající právû v mífie nepochybnosti jejich existence. Podstatná zmûna okolností Ustanovení 43 n. o. z. stanoví, Ïe zmûní-li se okolnosti zjevnû tak podstatn m zpûsobem, Ïe ãlovûk, kter prohlá ení uãinil, by je za takov ch okolností neuãinil nebo by je uãinil s jin m obsahem, soud prohlá ení zmûní nebo zru í, pokud by jinak ãlovûku, kter prohlá ení uãinil, hrozila závaïná újma. Pfied vydáním rozhodnutí soud vyvine potfiebné úsilí, aby zjistil názor ãlovûka, o jehoï prohlá ení rozhoduje, a to i za pouïití takového zpûsobu dorozumívání, kter si ãlovûk zvolí. Citované ustanovení se vyuïije tehdy, kdyï pofiizovatel pfiedbûïného prohlá ení jiï není schopen (napfi. proto, Ïe je omezen ve svéprávnosti) pfiedbûïné prohlá ení odvolat nebo zniãit ( 41 n. o. z.). Podstatnou zmûnou okolností, která je dûvodem ke zmûnû nebo ke zru ení prohlá ení, mû- Ïe b t jen skuteãnû objektivní zmûna právního stavu, která by oprávnûnû vedla pofiizovatele pfiedbûïného prohlá ení ke zmûnû nebo ke zru- ení pfiedbûïného prohlá ení. NemÛÏe jít ozmûnu názoru nebo subjektivního postoje zúãastnûn ch, pokud neovlivàují právní realitu. Zmûna okolností musí b t zjevná (seznatelná nezúãastnûné tfietí osobû), tedy rozpoznatelná pfii seznámení se se základními skuteãnostmi uveden mi v pfiedbûïném prohlá ení. Subjektivní motivace pofiizovatele (napfi. dûvody, pro které formuloval podmínku, urãil osobu správce nebo stanovil rozsah jeho práv a povinností ãi zpûsob v konu správy) by proto mûly b t vpfiedbûïném prohlá ení uvedeny. Soud, kter ozru ení nebo zmûnû pfiedbûïného prohlá ení 19

20 JURIS_07_13_zlom :00 Stránka 20 7/2013 JURISPRUDENCE âlánky 20 rozhoduje, se vïívá do postavení pofiizovatele prohlá ení, vychází z obsahu prohlá ení a zkoumá, zda by rozumnû jednající pofiizovatel ( 4 n. o. z.) pfii zmûnûn ch okolnostech odvolal, zniãil nebo zmûnil pfiedbûïné prohlá ení. Pfii rozhodování o zmûnû nebo o zru ení pfiedbûïného prohlá ení soud v co nejvy í mífie respektuje pûvodní vûli pofiizovatele. Pozitivní rozhodnutí pfiijme jen v pfiípadû, Ïe pfiedbûïné prohlá ení nebo jeho ãást jsou v naprosto zfietelném rozporu s pûvodním zámûrem pofiizovatele. RovnûÏ dal í kumulativní podmínku pro zru ení nebo zmûnu prohlá ení, kterou je hrozba závaïné újmy, soud posuzuje s ohledem na pûvodní zámûr pofiizovatele pfiedbûïného prohlá ení. JestliÏe je z pfiedbûïného prohlá ení zfietelné, Ïe plnû svéprávn pofiizovatel mûl v úmyslu si pfiivodit urãitou újmu (napfi. rozdat ãást svého majetku), a toto právní jednání bylo v dobû uskuteãnûní pfiedbûïného prohlá ení právem dovolené a mûlo jistou míru logiky, nejde o závaïnou újmu ve smyslu 43 n. o. z. Za závaïnou újmu je tfieba pokládat nejen podstatn úbytek jmûní pofiizovatele prohlá ení, ale i zásadní zásah do jeho pûvodního zámûru ohlednû správy jeho záleïitostí, ke kterému následkem zmûny okolností do lo. Smyslem institutu pfiedbûïného prohlá ení je totiï nejen ochrana hmotn ch práv jeho pofiizovatele, ale pfiedev ím zachování jeho vûle. PÛvodní a zjevnou vûli pofiizovatele soud pfii rozhodování o zmûnû nebo o zru ení pfiedbûïného prohlá ení a pfii existenci nov ch skuteãností, na které pfii sepisu prohlá ení pofiizovatel zjevnû pom lel nebo musel pom let, mûïe nerespektovat jen v jimeãnû, pokud by se jeho rozhodnutí dostalo do naprostého rozporu se zájmy pofiizovatele. Soud totiï musí poskytnout alespoà minimální míru ochrany zájmûm opatrovníka (pofiizovatele), a to i v rozporu s jeho pfiedchozí vûlí ( 465 odst. 1 n. o. z.). Soud mûïe pfiedbûïné prohlá ení zru it nebo zmûnit i tehdy, kdyï váïná újma prozatím nenastala, ale existuje reáln dûvod pfiedpokládat, Ïe by k ní bez zru ení nebo zmûny pfiedbûïného prohlá ení do lo. Pfii rozhodování soud zvaïuje míru pravdûpodobnosti hrozící újmy a pfiimûfienou míru zásahu do vûle prohla ovatele. Aãkoliv to ust. 43 n. o. z. nezmiàuje (obdobnû viz 56 odst. 2 n. o. z.), mûl by soud náhled prohla ovatele na zru ení nebo na zmûnu pfiedbûïného prohlá ení zjistit pfiedev ím jeho zhlédnutím ( 417 odst. 1 n. o. z.). Zru ení nebo zmûna pfiedbûïného prohlá ení je totiï obdobn m zásahem do sféry prohla ovatele, jako ustanovení opatrovníka. Proto je zji tûní názoru pofiizovatele tfieba vûnovat typovû obdobnou péãi. Zákonn imperativ, podle nûhoï soud názor pofiizovatele na zmûnu nebo zru ení pfiedbûïného prohlá ení zjistí za pouïití takového zpûsobu dorozumívání, kter si ãlovûk zvolí, je tfieba vykládat tak, Ïe soud si zpûsob komunikace nevolí k obrazu svému, ale pfiedev ím s ohledem na moïnosti a volbu pofiizovatele. Za tím úãelem zpravidla bude vhodné nafiídit tzv. jin soudní krok, kter mûïe b t i nevefiejn a ménû formální a jehoï pravidla, vãetnû zpûsobu komunikace, se urãují podle specifick ch okolností pfiípadu ( 18 ZZ ). Neplatné pfiedbûïné prohlá ení Podle 44 n. o. z. je-li prohlá ení nebo jeho odvolání neplatné, soud k nim pfiihlédne, není-li pfiíãiny pochybovat o vûli toho, kdo je uãinil. PfiedbûÏné prohlá ení je i pfii naplnûní obecn ch náleïitostí pfiedepsan ch pro písemné právní jednání ( 551 a násl. n. o. z.) neplatné tehdy, neobsahuje-li podpis a identifikaci svûdkû ( 39 odst. 1 n. o. z.), pfiípadnû není-li dodrïena zvlá tní procedura pfii tvorbû pfiedbûïného prohlá ení pfiedepsaná zákonem ( 40 n. o. z.). PfiedbûÏné prohlá ení tedy mûïe b t neplatné jednak pro své obsahové vady, jednak pro nedodrïení zákonné procedury, jeho tvorba je totiï právními pfiedpisy dûslednû upraven m procesem, na jehoï zachování je tfieba s ohledem na jeho závaïnost a specifiãnost trvat. K neplatnému pfiedbûïnému prohlá ení soud pfiihlédne, lze-li z nûho dovodit informace o skuteãné vûli pofiizovatele, jak a k m mají b t fie eny jeho záleïitosti. Ze zákona je patrné, Ïe neplatné pfiedbûïné opatfiení se sv mi právními úãinky nevyrovná platnému pfiedbûïnému prohlá ení. To znamená, Ïe neplatné pfiedbûïné prohlá ení je pro soud vodítkem, nikoliv témûfi bezv jimeãn m imperativem, jak je tomu u platného pfiedbûïného prohlá ení. Nicménû soud i v pfiípadû neplatného pfiedbûïného prohlá ení musí uvést a logicky odûvodnit, proã vûli uvedenou v neplatném prohlá ení nerespektuje (srov. 61 a 62 n. o. z.). Je moïné platnû pofiídit i ãásteãné pfiedbûïné prohlá ení, jde-li o projev vûle k ustanovení opatrovníka (správce jmûní) jen k urãitému právnímu jednání (k majetku), pfiípadnû obsahuje-li prohlá ení jen ãásteãné pokyny ke správû. Takové pfiedbûïné prohlá ení není neplatné pro svoji neurãitost. Pokud je specifikace nedostateãná, je pfiedbûïné prohlá ení neplatné jen v této ãásti (princip co nejdûslednûj ího respektu k vûli opatrovance ( 467 odst. 1 n. o. z.). Obsahuje-li prohlá ení jen ãásteãné pokyny ke zpûsobu správy, soud vûli prohla ovatele v pfiípadû nutnosti dotvofií v rozhodnutí o ustano-