TVRDOSTI CIZINECKÉHO PRÁVA NÁVRHY NA JEJICH ZMÍRNĚNÍ Pavel Čižinský

Transkript

1 TVRDOSTI CIZINECKÉHO PRÁVA NÁVRHY NA JEJICH ZMÍRNĚNÍ Pavel Čižinský Návrhy na legislativní změny: 1) Zaměstnání a povolání strana 2 a) Povinné zapisování všech cizinců-živnostníků do Obchodního rejstříku b) Svázanost povolení k zaměstnání cizince s konkrétním zaměstnavatelem a nemožnost hledat v případě ukončení pracovního poměru nové pracovní místo bez vycestování za hranice c) Diskrepance mezi cizineckým zákonem na straně jedné a živnostenským zákonem popř. zákonem o zaměstnanosti na straně druhé d) Faktická nemožnost žadatelů o azyl získat pracovní povolení z důvodu pouze dvouměsíční platnosti průkazu žadatele o azyl e) Spojitost mezi účelem pobytu a povolením k zaměstnání f) požadování povolení po zaměstnavateli i v těch případech, kdy cizinec mít povolení k zaměstnání nemusí 2) Vzdělávání strana 7 3) Zdravotní péče a pojištění cizinců strana 7 a) začleňování cizinců do systému veřejného zdravotního pojištění b) zdravotní péče o děti narozené azylantům 4) Sociální zabezpečení strana 8 a) Faktické vyloučení cizinců-zaměstnanců ze služeb zaměstnanosti 5) Zboží a služby strana 10 - diskriminace cizinců v přístupu ke zboží a službám a v dalších oblastech každodenního života 6) Politická a zájmová participace a sdružování v odborových organizacích strana 11 - sdružování cizinců včetně sdružování v odborových organizacích 7) Pobytové režimy dle cizineckého zákona strana 12 a) právní postavení osob bez státní příslušnosti b) působení cizinců ve statutárních orgánech c) prokazování prostředků k pobytu na území d) zrušení platnosti povolení k trvalému pobytu e) otázka nárokovosti povolení k pobytu Použitá literatura: - Právní rámec postavení cizinců v České republice, Poradna pro občanství/občanská a lidská práva, Praha prosinec Fischlová Drahomíra Čerňanská Danica, Ověření způsobu navrácení příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, Výzkumný ústav práce a sociálních věcí, 2001

2 1) Zaměstnání a povolání a) Povinné zapisování všech cizinců-živnostníků do Obchodního rejstříku Cizinci (tedy zahraniční fyzické osoby, jimiž se rozumí osoby, které nemají na území České republiky trvalý pobyt) mohou na území České republiky podnikat za stejných podmínek jako české osoby. Oprávnění podnikat vzniká podle 21 odst. 4 obchodního zákoníku všem cizincům, tedy i těm co podnikají na základě živnostenského oprávnění, až dnem zápisu do Obchodního rejstříku, přičemž návrh na zápis musí podat sám cizinec. Na rozdíl od českých osob samostatně výdělečně činných, které se dle 3 odst. 3 do Obchodního rejstříku musí zapsat jen, pokud výše jejich příjmů přesáhne Kč nebo pokud provozují živnost průmyslovým způsobem, se musí všichni cizinci povinně zapsat do obchodního rejstříku. Čeští živnostníci a cizinci pocházející ze zemí Evropské unie se mimo výše uvedené případy zapisují do Obchodního rejstříku jen na vlastní žádost ( 3 odst. 2 obchodního zákoníku). Povinné zapisování všech cizinců-živnostníků do Obchodního rejstříku znamená jednoznačnou administrativní překážku pro podnikání těchto osob. O znevýhodňující povaze tohoto opatření svědčí i fakt, že Česká republika musela zrušit tuto povinnost pro cizince z členských zemí Evropské unie a Evropského hospodářského prostoru dvěma novelizacemi v roce 2002, poněvadž nebylo slučitelné se zásadou volného pohybu osob a služeb. Zápis do Obchodního rejstříku je navíc často nesnadnou, finančně nákladnou a dlouhotrvající záležitostí. Cizinec po celou dobu čekání na zápis nemůže podnikat. Tím se v případě ohlašovacích živností ještě umocňuje znevýhodnění cizinců vůči českým osobám, kterým vzniká oprávnění podnikat již dnem ohlášení (tedy ještě před vydáním živnostenského listu). Cizinec naopak musí čekat nejen na vydání živnostenského listu, ale pak musí podle 10 odst. 7 živnostenského zákona podat ve lhůtě 90 dnů návrh na zápis do Obchodního rejstříku a pak čekat na jeho provedení. Nedomníváme se, že povinné zapisování cizinců živnostníků do Obchodního rejstříku slouží ke zvyšování jistoty obchodních partnerů, kteří s cizinci vstupují do obchodních vztahů. Tento účel plní dostatečně živnostenský rejstřík, který podle 60 živnostenského zákona vedou živnostenské úřady. Živnostenský rejstřík je rovněž veřejným seznamem a obsahuje o živnostnících podrobnější údaje než jsou ty, které jsou uvedeny v Obchodním rejstříku. Výjimkou by byly výroční zprávy a účetní závěrky, jejichž zveřejňování v Obchodním rejstříku požaduje 27a odst. 2 písm. c obchodního zákoníku; zveřejňovat se ovšem musí pouze účetní závěrky, které musí být ověřeny, což je podle 20 písm. a zákona č. 563/1991 o účetnictví nutné jen při stanovené výši obratu nebo určitém počtu zaměstnanců. Drobní živnostníci tedy ani dnes účetní závěrku ve sbírce listin Obchodního rejstříku zveřejňovat nemusí, a to ani v případě, jedná-li se o cizince. Živnostenský rejstřík je nyní dostupný i na internetu na stránce přičemž u každé osoby je odkaz na údaje, které o této osobě vede obchodní rejstřík, čímž se dublování údajů obou těchto rejstříků stává ještě evidentnějším. Zapisování cizinců do Obchodního rejstříku má důsledky i pro vedení účetnictví. Podle 36 obchodního zákoníku a podle 9 zákona o účetnictví musí podnikatelé zapsaní v obchodním rejstříku účtovat soustavě podvojného účetnictví. České fyzické osoby mohou účtovat v soustavě jednoduchého účetnictví; není zcela jasné, zda se to vztahuje i na zahraniční osoby z členských států Evropské unie. Návrh řešení:

3 Domníváme se, že smyslem Obchodního rejstříku je poskytování jistoty obchodním partnerům v otázce, kdo je oprávněn jednat za zapsaný subjekt a v dalších otázkách týkajících se ekonomické činnosti tohoto subjektu. Vůči zahraničním fyzickým osobám ovšem plní zapisování do Obchodního rejstříku dodatečnou kontrolní funkci, která je zvláště u drobných živnostníků zcela neadekvátní povaze těchto subjektů, a stává se tak de facto administrativní diskriminací, která má za cíl ztížit cizincům zahájení podnikatelské činnosti a znepříjemnit cizincům podnikání v České republice vůbec, a tak působit proti-imigračně. Domníváme se, že k tomuto účelu je Obchodní rejstřík ale krajně nevhodný a netransparentní prostředek. Totéž platí i o podvojném účetnictví. Navrhujeme novelizovat 3 a 21 obchodního zákoníku v tom smyslu, aby se na zahraniční fyzické osoby vztahoval ohledně zápisu do Obchodního rejstříku tentýž režim, jaký se vztahuje na české fyzické osoby a na fyzické osoby z členských zemí Evropské unie a Evropského hospodářského prostoru. Současně by bylo možné změnit i 1 a 9 zákona o účetnictví, aby zahraniční fyzické osoby mohly, stejně jako čeští živnostníci, účtovat v soustavě jednoduchého účetnictví. Obě otázky lze nicméně od sebe i oddělit. Vzorem pro tuto změnu může být České republice např. Německo, kde se do obchodního rejstříku zapisují od určité velikosti podnikání všichni podnikatelé bez ohledu na státní příslušnost. b) Svázanost povolení k zaměstnání cizince s konkrétním zaměstnavatelem a nemožnost hledat v případě ukončení pracovního poměru nové pracovní místo bez vycestování za hranice Povolení k zaměstnání vydané cizinci podle 2a zákona o zaměstnanosti zakládá velice nepříznivé a rigidní právní postavení cizince, který je v České republice zaměstnán. Povolení k zaměstnání je nepřenosné a je v něm stanoven konkrétní zaměstnavatel, sídlo zaměstnavatele, druh práce a místo výkonu práce. Tyto podmínky nelze během doby platnosti pracovního povolení měnit, takže cizinec nemůže být zaměstnavatelem převeden na jinou práci, a dokonce vlastně nemůže být zaměstnavatelem ani vyslán mimo území okresu, který je uveden jako místo výkonu práce, aniž by bylo vydáno nové povolení Zvláště obtížná situace nastává pro cizince, kterému skončilo zaměstnání během doby platnosti povolení k zaměstnání. Skončením zaměstnání (o čemž je zaměstnavatel povinen informovat úřad práce do 3 dnů) končí i pracovní povolení a povolení k pobytu, a tento cizinec je pak nucen vycestovat z území České republiky ve lhůtě v řádu dní, a to bez ohledu na délku doby, po kterou zde předtím pracoval, a bez ohledu na důvod, pro který zaměstnání skončilo. Skončené povolení k pobytu není možné prodloužit a žádost o nové povolení k pobytu není možné podat na území České republiky. Cizinec tak musí vždy vycestovat, přinejmenším do některého sousedního státu a tam na zastupitelském úřadu podat novou žádost o vízum. Ne všichni cizinci ovšem mohou cestovat do sousedních států a návrat domů (byť třeba jen krátkodobý) pro ně může být z řady důvodů velmi těžký. Úřady nemají možnost udělit cizinci nové vízum, aniž by tento musel předtím vycestovat, a to ani v případě, kdy cizinec si nové zaměstnání již fakticky sehnal. Tyto obtíže, do kterých se cizinec dostane z ryze administrativních důvodů, nemají žádný význam z hlediska aktivní politiky státu ani z hlediska kontroly legální migrace; naopak tlačí cizince spíše do ilegality a vytváří naprostou závislost cizince na jeho zaměstnavateli. Návrh opatření

4 Z těchto důvodů je naprosto nutné dát úřadu práce pravomoc, aby na žádost zaměstnavatele a zaměstnance mohl provést změny v jednotlivých podmínkách uvedených v pracovním povolení během doby jeho platnosti a v tomto smyslu novelizovat 2a odst. 2 a odst. 3 písm. b zákona o zaměstnanosti. Úřady práce by tak mohly v případě souladu žádosti zaměstnavatele a zaměstnance s veřejným zájmem přizpůsobit jednotlivé podmínky pracovního povolení, především druh práce a místo výkonu práce, potřebám zaměstnavatele, zaměstnance. V případě skončení zaměstnání cizince u dosavadního zaměstnavatele by nenastával zánik platnosti povolení k zaměstnání automaticky (jako tomu dosud je dle 2a odst. 3 písm. b zákona o zaměstnanosti), nýbrž úřad práce by v tomto případě buď vyslovil zánik platnosti zvláštním správním aktem nebo by pokud si cizinec najde zaměstnání u jiného zaměstnavatele, který má povolení k získávání zaměstnanců ze zahraničí změnil v pracovním povolení označení (jméno) a sídlo (místo pobytu) dosavadního zaměstnavatele (respektive další údaje týkající se práce cizince u něj) za označení (jméno) a sídlo (místo pobytu) nového zaměstnavatele, aniž by tím bylo dotčeno trvání účelu pobytu pro cizincův pobytový statut (tj. aniž by tím byl jakkoli dotčen cizinecký zákon) V zájmu právní jistoty účastníků pracovněprávních vztahů by bylo rovněž velmi žádoucí zavést vedle nenárokové opakované žádosti o povolení k zaměstnání dle 2a odst. 2 též institut prodlužování povolení k zaměstnání, na které by byl za předpokladu trvání podmínek 2a odst. 1 právní nárok. c) Diskrepance mezi cizineckým zákonem na straně jedné a živnostenským zákonem popř. zákonem o zaměstnanosti na straně druhé Při aplikaci cizineckého zákona ve spojení se zákonem živnostenským a se zákonem o zaměstnanosti se cizinec může dostat a také často dostává do bludného kruhu dvou vzájemně se podmiňujících povolení, totiž povolením k pobytu na jedné straně a živnostenským oprávněním či povolením k zaměstnání na straně druhé. Mezi cizineckou policií na jedné straně a živnostenským úřadem či úřadem práce na straně druhé vzniká negativní kompetenční konflikt, kdy každý z těchto subjektů požaduje po druhé straně, aby jako první vydala příslušné rozhodnutí. V případě vztahu vydání víza za účelem zaměstnání a povolení k zaměstnání lze srovnáním obou právních norem dospět k závěru, že primárním je povolení k zaměstnání, které může úřad práce podle 2a odst. 1 vydat vždy, dovoluje-li to situace na trhu práce. S ohledem na výše uvedené problémy vznikající často v praxi by bylo ovšem záhodno uvést v tomto ustanovení přímo, že předpokladem pro vydání pracovního povolení, a to hlavně v případě opakovaného vydání téhož povolení k zaměstnání, není povolení k pobytu. Ze zákona ostatně jasně vyplývá, že cizinec může být do zaměstnání přijat nikoli pouze s povolením k zaměstnání, ale že potřebuje též příslušné povolení k pobytu. V případě vztahu živnostenského oprávnění a vízem za účelem podnikání z důvodu provozování samostatné výdělečné činnosti se potřeba určit, který z obou správních aktů je prvotní a který je navazující, ještě naléhavější. Současné řešení ať se jedná o první vydání živnostenského listu nebo o opětovné vydání živnostenského listu, tedy jakési jeho prodloužení, které ovšem živnostenský zákon nezná - vypadá následovně: Cizinec požádá živnostenský úřad o vydání živnostenského listu a pokud splní všechny podmínky, kromě té jediné, kterou splnit nemůže, totiž přeložení víza, vyzve ho živnostenský úřad, aby k ohlášení živnosti doplnil i doklad o pobytu podle 46 odst.1 písm. c živnostenského zákona. Tato výzva k doplnění podání je pak dokladem potvrzujícím účel pobytu na území podle 31 odst. 1 pism. b cizineckého zákona. Je zřejmé, že taková právní

5 úprava, pozdvihující improvizaci na pravidlo, je technicky velmi nešikovná a obsahově nedůstojná. Návrh opatření: Navrhujeme stanovit analogicky k řešení obsaženému v zákoně o zaměstnanosti, že o oprávnění cizince provozovat v na území České republiky samostatnou výdělečnou činnost rozhoduje primárně orgán k tomu určený, tedy živnostenský úřad. Tento úřad by měl moci vydat živnostenské oprávnění i bez předchozího předložení povolení k pobytu, což znamená vypuštění povinnosti cizince předložit pobytové povolení při ohlašování živnosti dle 46 odst. 1 písm. c. Změnou 47 odst. 2 písm. f by bylo možné zavést udílení živnostenského oprávnění na 1 rok, což je doba platnosti víza nad 90 dnů za účelem podnikání, přičemž konec platnosti víza by s sebou nesl i zánik platnosti živnostenského listu. Ustanovení 5 odst. 4 zaručuje, že platné živnostenské oprávnění pro cizince ještě neznamená oprávnění dotyčného cizince provozovat živnost. d) Faktická nemožnost žadatelů o azyl získat pracovní povolení z důvodu pouze dvouměsíční platnosti průkazu žadatele o azyl Žadatelé o azyl mohou v České republice získat povolení k zaměstnání až po uplynutí 12 měsíců od zahájení řízení o udělení azylu ( 2d zákona o zaměstnanosti). Povolení k pobytu je v případě této osoby průkaz žadatele o udělení azylu podle 57 zákona o azylu č. 325/1999 Sb. Doba platnosti tohoto průkazu uvedená v tomto dokladu je v souladu s 57 odst. 5 určena dobou řízení o udělení azylu. V praxi se průkaz se vydává na maximálně 60 dní, což je prodloužená správní lhůta dle 49 správního řádu (lhůta pro rozhodnutí o udělení azylu je přitom v 27 zákona o azylu stanovena na 90 dnů). Není-li řízení v této lhůtě skončeno, vydává se nový průkaz žadatele o udělení azylu, opět maximálně na 2 měsíce. Krátká doba platnosti tohoto průkazu k pobytu má ovšem za následek, že žadatelé o udělení azylu jsou nezaměstnatelní, neboť povolení k zaměstnání jim může být uděleno jen na dobu 2 měsíců a platnost povolení k zaměstnání uděleného úřadem práce eventuálně na delší dobu, maximálně na dobu jednoho roku, by stejně zanikla s souladu s 2a odst. 3 písm. b se zánikem platnosti povolení k pobytu, tedy dvouměsíčního průkazu žadatele o udělení azylu. Žadatel o udělení azylu a jeho případný zaměstnavatel by tak museli žádat o povolení k zaměstnání každé dva měsíce, což je už pro vybíraný správní poplatek iluzorní. Návrh řešení: Řešení spočívá tak jako ve výše uvedených případech ve zrušení přísné svázanosti povolení k zaměstnání s konkrétním povolením k pobytu a v zavedení povolení k zaměstnání, jehož platnost by mohla trvat i po zániku platnosti povolení k pobytu, samozřejmě za předpokladu, že cizinec dostane následně nový průkaz žadatele o udělení azylu, což mu teprve opět umožní realizovat své právo vyplývající v povolení k zaměstnání (viz 2 odst. 2 zákona o zaměstnanosti). e) Spojitost mezi účelem pobytu a povolením k zaměstnání Dle dosavadní správní praxe potřeboval cizinec k legálnímu výkonu zaměstnání v České republice dvě povolení, jimiž jsou povolení k pobytu podle cizineckého zákona a povolení k zaměstnání podle 2 a násl. zákona o zaměstnanosti (č. 1/1991 Sb.). Kontrola nad zaměstnáváním cizinců je ale zesílena tím, že i povolení k pobytu musí být vydáno za účelem zaměstnání, respektive úřad práce nevydává cizincům, kteří mají víza vydaná za jiným účelem než za účelem zaměstnání, povolení k zaměstnání. Tato vazba mezi účelem pobytu na

6 vízu a povolením k zaměstnání není v zákonech explicitně stanovena a zakládá se spíše jen na praxi správních orgánů. Tato situace se může změnit zavedením institutu povolení k dlouhodobému pobytu od Dle 45 cizineckého zákona může lze požádat o změnu účelu pobytu, aniž by cizinec musel vycestovat do zahraničí. Nově je navíc dle 58 odst. 3 cizineckého zákona i možné vyznačit do jednoho víza více účelů pobytu. Analogicky by se proto mohlo dovodit, že změna účelu pobytu v průkazu povolení k dlouhodobému pobytu dle 45 by mohla znamenat ponechání dosavadního účelu pobytu ( např. strpění či sloučení rodiny) a přidání dalšího účelu pobytu zaměstnání. Každopádně by bylo žádoucí, aby úřady práce mohly vydat povolení k zaměstnání i cizinci pobývajícímu v ČR na dlouhodobé vízum nebo na základě povolení k dlouhodobému pobytu za jiným účelem než za účelem zaměstnání (v praxi především půjde o víza za účelem strpění a za účelem sloučení, ale může se jednat i o studium nebo výkon samostatné výdělečné činnosti), a to z následujících důvodů: 1) Úřady práce jsou instituce sledující situaci na trhu práce a pouze ony jsou tedy kompetentní k řízení zaměstnávání cizinců v České republice. Dodatečné povolení určitého účelu pobytu od cizinecké policie ( zvláště pokud by se o ně muselo žádat ze zahraničí) představuje pouze neproduktivní administrativní překážku. 2) Při řízení zaměstnávání cizinců by bylo správné a účelné dávat přednost těm, kteří se na území České republiky již nachází a zřejmě po nějakou dobu i nacházet budou, ať již je to z jiných důvodů (např. z důvodů strpění, sloučení, studia atd.). Oddělování jednotlivých účelů pobytu od sebe je násilné a nepřispívá k integraci cizinců do české společnosti 3) Nemožnost cizinců, kteří zde dlouhodobě žijí, legálně pracovat tlačí tyto cizince do ilegality, ať již do práce na černo nebo i do pobytové ilegality. Pokud se stát rozhodne zachovat spojitost mezi účelem pobytu a možností žádat o povolení k zaměstnání, bylo by vhodné uvést tuto skutečnost jednoznačně v zákoně o zaměstnanosti. f) požadování povolení po zaměstnavateli i v těch případech, kdy cizinec mít povolení k zaměstnání nemusí Zaměstnavatel, který chce získávat zaměstnance ze zahraničí, musí k tomuto účelu získat povolení příslušného úřadu práce podle 19 odst. 3 zákona o zaměstnanosti. V praxi se nicméně vyskytla paradoxní situace, kdy úřady práce požadovaly povolení i od zaměstnavatelů, kteří zaměstnávají cizince, kteří podle 2d zákona o zaměstnanosti povolení k zaměstnání nepotřebují (jedná se především azylanty a o cizince s trvalým pobytem). Taková situace znamená výraznou diskriminaci těchto osob na trhu práce a je v rozporu s účelem zákona, který ohledně zaměstnávání cizinců nepotřebujících pracovní povolení ukládá v 19a zaměstnavateli jen u určitých skupin ( u krátkodobých zaměstnání a u rodinných příslušníků členů diplomatické mise) toliko informační povinnost vůči úřadu práce Za účelem předcházení podobným nejasnostem navrhujeme novelizovat 19 odst. 3 zákona o zaměstnanosti v tom smyslu, aby z něj bylo jasné, že povolení k získávání zaměstnanců ze zahraničí se vztahuje jen na osoby, které v České republice potřebují povolení k zaměstnání. Není-li to možné, je nutné to stanovit jako výkladové pravidlo alespoň v interním předpise resortu Ministerstva práce a sociálních věcí.

7 2) Vzdělávání Hlavní zákon upravující oblast základního a středního vzdělání, zákon č. 29/1984 Sb., o soustavě základních, středních a vyšších odborných škol ( krátce jen školský zákon) dosud o cizincích v podstatě mlčel. Situace se poněkud změnila novým školským zákonem, který je v současnosti projednáván v Senátu. Cizinci jsou v novém zákonu zmíněni a jejich právní postavení je upraveno několika ustanoveními. I nadále bude zřejmě bohužel platit, že se zákon v podstatě nezabývá specifickými potřebami cizinců v oblasti vzdělání, jejichž uspokojování je nezbytné pro integraci cizinců do české společnosti, a tedy ve veřejném zájmu. S výjimkou dětí-euroobčanů se ani nový zákon nevěnuje výuce češtiny pro cizince, a to na žádném stupni školství. Pokyn Ministerstva školství dokonce stanoví, že školy nemají povinnost zajišťovat pro žáky-cizince mimořádné doučování českého jazyka (jedinými výjimkami jsou žadatelé o azyl a azylanti; nově to tedy budou i děti z jiných států EU). Z toho vyplývá, že i v případě cizinců ve věku povinné školní docházky, kteří neovládají češtinu, vyučovací jazyk školy, kterou jsou povinni navštěvovat, záleží jen na řediteli školy ( a finančních možnostech jeho školy), zda pro tyto děti otevře mimořádný přípravný kurz českého jazyka. Tatáž absence státního zájmu o výuku češtiny existuje i v případě dospělých přistěhovalců do ČR, kteří se mohou (opět s výjimkou azylantů) naučit česky jen prostřednictvím soukromých jazykových kurzů, které jsou často finančně nedostupné a nezřídka též vedle zaměstnání i časově obtížně stíhatelné. Z těchto důvodů navrhujeme, aby stát 1) zajistil, aby děti cizinců, které navštěvují v rámci povinné školní docházky české vzdělávací ústavy, nebyly handicapováni kvůli neznalosti vyučovacího jazyka; například ve Francii a ve Švédsku existují pro děti jiného mateřského jazyka zvláštní vyrovnávací předměty a 2) uvážil, zda je pro integraci cizinců do české společnosti únosná současná situace, kdy stát se o jazykové vzdělávání přistěhovalců prakticky nestará a vypracoval integrační strategii pro oblast vzdělání; ze zahraničních modelů lze zmínit například švédské bezplatné kurzy jazyka a reálií pro přistěhovalce starší 16-ti let, které jsou povinně zajišťované obcemi, nebo zahraniční právní úpravy, které podmiňují udělení vyššího pobytového statutu prokázáním určitého stupně znalosti jazyka země. Rozhodně se domníváme, že znalost češtiny je jedním z pilířů integrace cizinců do české společnosti a že stát zde má svou nezastupitelnou úlohu. 3) Zdravotní péče a pojištění cizinců a) Začleňování cizinců do systému veřejného zdravotního pojištění V systému veřejného zdravotního pojištění jsou zahrnuty jednak všechny osoby, které mají na území ČR trvalý pobyt (mezi nimi například i uznaní azylanti) a dále všichni zaměstnanci zaměstnavatelů se sídlem na území ČR. Zvláštní právní postavení mají osoby pobývající na území ČR na některý z režimů ochrany, tedy žadatelé o udělení azylu, jimž stát hradí zdravotní péči v rozsahu předpisů o veřejném zdravotním pojištění, a osoby s vízem za účelem dočasné ochrany a osoby s vízem za účelem strpění pobytu, jimž stát hradí v zásadě pouze nezbytnou a neodkladnou péči, u osob s vízem na strpění navíc jen za předpokladu, že na ni nemají prostředky (vzhledem k novému zákonu o dočasné ochraně teď tato oblast prochází změnami). Všechny ostatní osoby pobývající v ČR si musí uzavřít smluvní zdravotní pojištění podle 54 zákona o veřejném zdravotním pojištění č. 48/1997 Sb. Jedná se o

8 dlouhodobě na území pobývající cizince, zvláště na vízum nad 90 dnů za účelem sloučení, podnikání, studia... Smluvní zdravotní pojištění má celou řadu nevýhod. Povolení k jeho provozování dle zákona o pojišťovnictví má pouze Všeobecná zdravotní pojišťovna, pojistné je citelně dražší než v případě veřejného zdravotního pojištění, pojistné nezávisí na výši příjmu, ale pouze na věku a pohlaví pojištěného a pojišťovna vyžaduje placení na půl roku až na rok dopředu, přičemž podmínky pojištění jsou obecně velmi netransparentní. Komerční zdravotní pojištění VZP navíc v současnosti uzavírá pouze s osobami mladšími 70 let. Pojišťovna totiž není povinná uzavřít smluvní zdravotní pojištění, takže pokud zdravotní stav cizince svědčí o komerční nevýhodnosti jeho pojištění, pak pojišťovna cizince prostě nepojistí. Tato situace vede k tomu, že mnoho cizinců si smluvní zdravotní pojištění nemůže finančně dovolit a zůstává tak nepojištěno, což se zajisté nepříznivě projevuje na jejich zdravotním stavu. V určitých situacích jim ale zdravotní péče poskytnuta je, někdy z důvodu ustanovení 207 trestního zákona o neposkytnutí pomoci dokonce poskytnuta být musí, což pak vede ke známému problému nedoplatků cizinců vůči českým zdravotnickým zařízením. Návrh opatření: Částečné řešení této situace mohl a měl přinést návrh zákona o zdravotním pojištění dětí cizinců, které dlouhodobě pobývají na území České republiky a o změně některých souvisejících zákonů, který vznikl na Ministerstvu zdravotnictví a který měl začít platit od 1.ledna 2004 (viz: ). Tento návrh byl připraven především z důvodu naplnění závazků, která na sebe přijala Česká republika přistoupením k Úmluvě o právech dítěte. Nový zákon měl vytvořit možnost, aby cizinci dobrovolně registrovali své nezaopatřené děti (do 18 let), žijící v ČR na vízum nad 90 dnů za účelem sloučení, u libovolné zdravotní pojišťovny, která by pak byla povinna je přijmout jako své pojištěnce dle zákona o veřejném zdravotním pojištění č. 48/1997 Sb. Registrace by platila jen pro dobu platnosti víza, ovšem při platnosti víza se registrace na žádost prodlouží. Pojistné za ně by platili jejich rodiče nebo osoby, jimž bylo dítě rozhodnutím příslušného orgánu svěřeno do výchovy, a to stanovenou sazbou z vyměřovacího základu, kterým je u těchto dětí minimální mzda. V současné době by to byla částka 837,-Kč, což je přibližně dvojnásobek oproti částce, kterou hradí stát za nezaopatřené děti, které mají trvalý pobyt. Tento návrh zákona byl ovšem v Poslanecké sněmovně drtivou většinou zamítnut. Dále je tedy nutné usilovat o to aby se rozšířil okruh osob, které se mohou dobrovolně samy přihlásit do systému veřejného zdravotního pojištění, o všechny další skupiny osob, žijících dlouhodobě na území ČR, především o všechny další rodinné příslušníky cizinců, kteří v ČR vykonávají zaměstnání (tedy i o ostatní cizince pobývající v ČR na vízum za účelem sloučení), a o cizince, kteří zde dlouhodobě podnikají. b) zdravotní péče o děti narozené azylantům 88 zákona o azylu upravuje v odstavci 3 zdravotní péči pro dítě, které se narodilo azylantce. Dítě, jehož matkou je azylantka a jehož otcem je cizinec s trvalým nebo dlouhodobým pobytem (pokud by šlo o občana, tak by dítě narozením nabylo občanství) se považuje pro účely zdravotního pojištění za osobu s trvalým pobytem, čímž se dostává mezi pojištěnce veřejné zdravotní pojišťovny. Naopak dítě, jehož otcem je azylant a matka cizinka, bude po narození považováno (dle 88 cizineckého zákona) jen za osobu s uděleným přechodným pobytem, a v nejlepším případě bude podle právě připravovaného zákona o zdravotním pojištění dětí cizinců, které dlouhodobě pobývají na území České republiky, moci býti

9 registrováno u některé veřejné zdravotní pojišťovny po narození, přičemž pojišťovna následně proplatí zdravotní péči poskytnutou tomuto dítěti ode dne narození do dne registrace. Toto neopodstatněné rozlišování mezi dětmi, u nichž je osobou s uděleným azylem matka, a dětmi, jejichž otec je azylantem, navrhujeme odstranit. 4) Sociální zabezpečení Faktické vyloučení cizinců-zaměstnanců ze služeb zaměstnanosti Tak jako všichni zaměstnanci vykonávající zaměstnání na území České republiky pro zaměstnavatele se sídlem na území ČR musí podle zákona č. 589/1992 Sb. o pojistném na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, i cizinci, kteří jsou zde zaměstnaní, respektive za ně jejich zaměstnavatelé, platit v rámci pojistného na sociální zabezpečení i příspěvek na státní politiku zaměstnanosti. Cizinci, kteří jsou na území České republiky aktivní jako osoby samostatně výdělečně činné, se mohou dobrovolně přihlásit k účasti na důchodovém pojištění, a pak jsou rovněž povinny platit příspěvek na státní politiku zaměstnanosti (ponechme nyní stranou, zda je počet cizinců dobrovolně účastných důchodového pojištění velký nebo ne). Příspěvek na státní politiku zaměstnanosti je terminologicky i logicky určen ke krytí nákladů státního rozpočtu na státní politiku zaměstnanosti, jejíž stěžejní součástí je bezplatné zprostředkování zaměstnání a vyplácení hmotného zabezpečení v nezaměstnanosti podle zákona o zaměstnanosti č. 1/1991 Sb. Tyto služby zaměstnanosti jsou dle 2 odst. 2 určeny nejen pro občany České republiky, ale i pro cizince a osoby bez státní příslušnosti. Fakticky ovšem cizinci nemohou navzdory faktu, že na státní politiku zaměstnanosti během doby svého zaměstnání přispívali - tyto služby využít, protože v okamžiku, kdy tyto služby nastupují svou roli, tedy v okamžiku ztráty zaměstnání, pozbývají i povolení k zaměstnání, které je na konkrétní pracovní místo u konkrétního zaměstnavatele, a v důsledku toho jim končí i účel pobytu a tím i povolení k pobytu a jsou nucení během poměrně krátké lhůty vycestovat z České republiky. Stejná situace je u cizinců-živnostníků, pokud by přestali vykonávat samostatnou výdělečnou činnost; i jim tím skončí účel pobytu a nemohou být tudíž úřadem práce zařazeni do evidence uchazečů o zaměstnání, nýbrž musí opustit Českou republiku. Návrh opatření V zájmu odstranění této diskriminace navrhujeme následující 2 opatření a) v případě cizinců, kteří v České republice pracovali krátkodobě, například kratší dobu než 12 měsíců, což je obecná kvalifikační lhůta pro poskytování hmotného zabezpečení uchazečů o zaměstnání, zavést možnost, aby cizinec mohl požádat příslušný orgán České správy sociálního zabezpečení o vrácení částky, kterou za něj jeho zaměstnavatel odvedl jako příspěvek na státní politiku zaměstnanosti. V případě, že příslušný státní orgán neměl údaje o odvodech jednotlivých, mohla by být cizinci dáno možnost prokázat výši svých odvodů na státní politiku zaměstnanosti na základě potvrzení od zaměstnavatele o výši příjmů, jednalo-li se o zaměstnance. V případě osob samostatně výdělečně činných je výše odvodů sledována individuálně a orgán České správy sociálního zabezpečení již cizincům vydává potvrzení o ne/existenci nedoplatků na pojistném. b) v případě cizinců, kteří na území České republiky pracují po delší dobu, například déle než 12 měsíců, změnit 2a odst. 3 písm. b v tom smyslu, že povolení k zaměstnání nekončí skončením pracovního poměru nebo jiného druhu zaměstnání, nýbrž že trvá ještě po určitou dobu, lhůtu k hledání zaměstnání po skončení dosavadního zaměstnání. Délku

10 lhůty k hledání zaměstnání je možno stanovit v závislosti na délce předchozího zaměstnání. c) Lhůtu pro hledání zaměstnání je záhodno zavést i pro cizince-živnostníky, kteří jsou účastni na důchodovém pojištění, v případě, že přestanou vykonávat samostatnou výdělečnou činnost a rozhodnou se hledat si zaměstnání. Během lhůty k hledání zaměstnání by dotyční cizinci byli vedeni v evidenci uchazečů o zaměstnání jako cizinci a úřady práce by jim byly povinny zprostředkovat zaměstnání u zaměstnatelů, kterým bylo vydáno povolení získávat zaměstnance ze zahraničí podle 19 odst. 3 zákona o zaměstnanosti. Tito cizinečtí uchazeči o zaměstnání by tak měli přednost před ostatními cizinci, které by zaměstnavatelé s příslušným povolením jinak získávali přímo ze zahraničí, což by přispělo k integraci cizinců zde dlouhodobě již žijících do české společnosti, omezilo fluktuaci stále nových cizinců ze zahraničí a kriminalitu s ní spojenou a umožnilo úřadům práce efektivněji řídit zaměstnávání cizinců v České republice Nezbytně nutné je rovněž stanovit přesný význam 2 odst. 2 zákona o zaměstnanosti ve vztahu k ostatním ustanovením tohoto zákona. Právo na zaměstnání, skládající se ze 3 složek definovaných v 1 odst. 3 zákona jakož i další práva v tomto zákoně jsou přiznána občanům. Pojem občan je v 2 odst. 2 vysvětlen jako státní občan ČR. Ovšem hned následující věta tohoto odstavce stanoví, že stejné právní postavení mají cizinci a osoby bez státní příslušnosti (dále jen cizinci); do zaměstnání však mohou být přijati a zaměstnání na území České republiky však mohou cizinci vykonávat jen tehdy, jestliže jim bylo uděleno povolení k zaměstnání a povolení k pobytu, pokud zákon nestanoví jinak. Otázkou nyní je, zda se stejné právní postavení vztahuje i na další práva uvedená v 1 odst. 3 zákona anebo zda i přístup k rekvalifikačním kurzům či ke zprostředkování zaměstnání úřadem práce je pro cizince podmíněn povolením k zaměstnání. 5) Zboží a služby Diskriminace cizinců v přístupu ke zboží a službám a v dalších oblastech každodenního života V každodenním životě v ČR čelí cizinci mnoha problémům ohledně přístupu ke zboží a službám. Znevýhodnění cizinců se až na zanedbatelné výjimky nezakládá na právních normách, nýbrž rozdílném zacházení s cizinci ze strany poskytovatelů zboží a služeb v rámci čistě soukromoprávních vztahů. Kvůli obecně rozšířené nedůvěře k cizincům obecně, a k cizincům z určitých zemí obzvláště, se může cizinec setkávat s omezeními na velmi rozličných místech. Ke zdůraznění důležitosti státního občanství v každodenním životě přispívá i existence občanského průkazu, což je základní doklad českých občanů, který se předkládá v nejrůznějších situacích v mnoha veřejných i soukromých institucích, a osoba předkládající jiný doklad ihned může vzbudit negativní pozornost. České státní občanství bývá podmínkou pro jak pro otevření účtu v bance, tak i pro poskytnutí úvěru bankou, čímž může dojít k paradoxní situaci, že osoba, která má na základě trvalého pobytu nárok na stavební spoření se státním příspěvkem, nedostane potom od své stavební spořitelny úvěr. České občanství bývá vyžadováno pro členství v bytových družstvech, pro účast ve spotřebitelských a jiných soutěžích nebo v podpůrných programech vládních či komunálních orgánů. Minulostí nejsou ještě zcela ani dvojí ceny či odmítnutí vstupu na společenské či sportovní akce, přičemž může hrát jistě svou roli i etnická příslušnost diskriminovaného. Je nutné zdůraznit, že diskriminací není činění jakýchkoli rozdílů mezi občany a cizinci, ale činění pouze takových rozdílů, které nejsou ospravedlnitelné určitým legitimním

11 zájmem poskytovatele služeb. Takovým oprávněným zájmem může být omezení ekonomické rizikovosti určitého obchodního vztahu. Tento účel je ale většinou zcela pokryt trvalým pobytem cizince v České republice. Z hlediska zachování možnosti domoci se na protistraně poskytnutí plnění nemusí státní občanství zakládat trvalejší a pevnější pouto k České republice než jaké zakládá trvalý pobyt. Návrh řešení: Vzhledem k tradičně malé zkušenosti české společnosti s přítomností cizinců a z toho pramenící nedůvěry vůči nim považujeme za nutné, aby stát poskytoval též v zájmu integrace cizinců do české společnosti cizincům ochranu před diskriminací. Navrhujeme, aby stát formou obecně závazného právního předpisu stanovil, že činění neospravedlnitelných rozdílů v zacházení mezi českými občany a osobami cizí státní příslušnosti ze strany poskytovatelů zboží a služeb nebo ze strany veřejných autorit se zakazuje a to pod sankcí náhrady vzniklé újmy. Prakticky by toto ustanovení mohlo být včleněno do právě připravovaného zákona o zajištění rovného zacházení a ochraně před diskriminací, jímž Česká republika implementuje směrnici Rady 2000/43/ES, kterou se provádí zásada rovného zacházení s osobami bez ohledu na jejich rasu nebo etnický původ. Výše uvedeným pochopitelně nechceme tvrdit, že ochrana před diskriminací z důvodu jiného státního občanství je za současné právní úpravy nemožná. Ve vztahu k základním právům a svobodám zakazuje diskriminaci obecně článek 3 Listiny základních práva a svobod (samozřejmě s výjimkou rozdílů mezi občany a cizinci, které stanovují přímo právní předpisy) a proti diskriminaci narušující lidskou důstojnost je možné se bránit podle ustanovení o ochraně osobnosti v občanském zákoníku. 6) Politická a zájmová participace a sdružování v odborových organizacích Sdružování cizinců: právo zakládat občanská sdružení ( včetně odborových organizací) Sdružovací právo, tedy (zjednodušeně řečeno) právo člověka zakládat občanská sdružení s právní subjektivitou, patří mezi základní politická práva a je obsaženo v řadě mezinárodních smluv o lidských právech, například v článku 11 Evropské úmluvy o ochraně lidských práv, též v české Listině základních práv a svobod čl. 20. Vnitrostátně provádí toto právo zákon o sdružování občanů č. 83/1990 Sb., který používá v souladu se socialistickou právní terminologií pojem občan ve smyslu fyzická osoba. 6 odst. 2 zákona upravující založení občanského sdružení stanoví, že návrh na registraci mohou podávat nejméně tři občané, z nichž alespoň jeden musí být starší 18 let (dále jen přípravný výbor). Ministerstvo vnitra podle tohoto ustanovení dovozuje, že zákon o sdružování občanů se nevztahuje na sdružení, která zakládají výlučně cizinci a používá pro tyto případy zákon č. 116/1985 o podmínkách činnosti organizací s mezinárodním prvkem v Československé socialistické republice, který není založen na registračním principu, nýbrž na principu povolovacím. Ministerstvo cizincům jejich kulturní a jiné spolky v praxi bohužel skutečně i zakazuje. Listina základních práv a svobod přitom v článku 42 odst. 3 přikazuje číst v případech zákonů o lidských právech pojem občan jako každý člověk Možnost zakládat občanská sdružení složená pouze z cizinců nepatří pro většinu cizinců v České republice zajisté mezi nejpalčivější problémy; cíle lze navíc dosáhnout poměrně snadno požádáním tří občanů o podání návrhu na registraci. Jedná se ovšem o flagrantní porušení lidských práv cizinců a o jasný případ diskriminace, která zrcadlí strach ze samostatných aktivit cizinců obecně, což je v rozporu s integrační politikou státu. Česká republika se navíc vystavuje nebezpečí, že bude žalována u Evropského soudu pro lidská práva ve Štrasburku.

12 Výše zmíněnou výkladovou praxí státních orgánů by navíc mohlo být cizincům upřeno i právo zakládat odborová sdružení, jejichž vznik je podle 9a zákona o sdružování občanů ještě liberálnější zakládá se na evidenčním principu. Autorovi není známo, že by již v České republice po roce 1990 proběhl pokus založit odborové sdružení složené výlučně z cizinců. Odmítnutí evidovat takové sdružení by ale znamenalo porušení práva odborově se sdružovat, které je zakotveno v Listině základních práv a svobod a v řadě úmluv Mezinárodní organizace práce. 7) Pobytové režimy dle cizineckého zákona a) Právní postavení osob bez státní příslušnosti Česká republika dosud nepřistoupila k Úmluvě OSN o právním postavení osob bez státní příslušnosti. Až k této úmluvě náš stát přistoupí, bude nutné provést změny v příslušných zákonech, mimo jiné i v zákoně o zaměstnanosti. Česká republika považuje osoby bez státní příslušnosti pouze za cizince bez jakékoli dodatečné specifikace a jedná s bezdomovci pouze v závislosti na jejich pobytovém statutu podle cizineckého zákona, tedy jako s ostatními cizinci, kteří ale mají svůj domovský stát. Tento fakt se stává obzvláště nepřiměřeným v následujících případech: 1) Pokud osoba bez státní příslušnosti, pobývající v České republice na dlouhodobé vízum za účelem zaměstnání o tuto práci přijde, pak musí ve lhůtě určené výjezdním vízem opustit naše území, a může pak eventuálně na zastupitelském úřadě ČR v zahraničí požádat o nové vízum. Dalšími variantami je vízum za účelem strpění, které ale neumožňuje cizinci pracovat, anebo vyhošťovací zařízení, kam se osoba bez státní příslušnosti dostane po nevycestování z území, poněvadž nemá kam vycestovat. 2) Současná právní úprava neumožňuje vydat osobě bez státní příslušnosti žijící v ČR na dlouhodobé vízum cestovní doklad, což ji fakticky zbavuje svobody pohybu (a rovněž i možnosti požádat o nové vízum v zahraničí). Cizinecký pas lze vydat jen osobě s trvalým pobytem anebo s vízem za účelem dočasné ochrany. Po přistoupení České republiky k Úmluvě OSN o právním postavení osob bez státní příslušnosti bude těmto osobám možné vydat cestovní doklad na základě mezinárodní smlouvy podle 108 odst. 1 písm. f cizineckého zákona b) Působení cizinců ve statutárních orgánech obchodních společností ve vztahu k prokazování účelu pobytu pro dlouhodobá víza Ve správní praxi vznikal problém získat dlouhodobá víza pro cizince, kteří v České republice působili jako členové statutárních orgánů obchodních společností a jejichž pracovněprávní vztah nevznikal pracovní smlouvou ( jejíž příslib lze úřadu práce předložit pro získání povolení k zaměstnání), ale volbou či jmenováním. Účel pobytu těchto cizinců nespadá přesně ani do jedné z úzce vymezených skupin cizinců, s nimiž cizinecká policie při povolování pobytu pracuje: ani do zaměstnání, které se prokazuje povolením k zaměstnání od úřadu práce, ani do podnikání, které se prokazuje výzvou k doplnění žádosti o vydání živnostenského listu od živnostenského úřadu. Cizinci, kteří mají být v obchodním rejstříku zapsáni jako osoby oprávněné jednat jménem podnikatele, k čemuž potřebují mít dle 30 obchodního zákoníku povolen pobyt na území ČR, zase naráží při prodlužování tohoto povolení k pobytu na to, že cizinecká policie v praxi podmiňuje trvání účelu pobytu i

13 faktickým pobytem cizince v ČR, což zahraniční statutáři často nečiní. Cizinecká policie pak odmítne vízum prodloužit, čímž citelně zasahuje co činnosti podnikatelských subjektů upravené obchodním zákoníkem, který je tak nepřímo novelizován. Podobně zasahuje cizinecký zákon do práv upravených daňovými předpisy, poněvadž vyžaduje při prodlužování povolení k pobytu doklad od finančního úřadu ČR o stavu daňových nedoplatků, čímž nutí cizince zaplatit daň z příjmu dříve než jsou k tomu dle daňových zákonů oprávněni (např. až 30 června roku následujícího po skončení zdaňovacího období). Ve všech těchto případech se jedná o problémy, které vznikaly při správní aplikaci cizineckého zákona a které tedy nevychází nutně ze zákona samotného. Spíše než z dikce cizineckého zákona vyplývaly tyto problémy z příliš striktního čtení tohoto zákona úředníky. Jednou možností prevence těchto excesů je dílčí novelizování příslušných pasáží zákona tak, aby je nebylo možno chápat v neprospěch osob, jejichž práva a povinnosti cizinecký zákon stanoví; některé takové novelizace již proběhly. Druhou možností je zavedení a zažití takové interpretační praxe, která vůči cizincům obecně pozitivní a vstřícná. To však záleží též na celkovém vztahu české společnosti k cizincům. c) Prokazování prostředků k pobytu na území Jednou z podmínek pobytu cizince na území je, ať již jde o pobyt přechodný ( 13 cizineckého zákona) či trvalý ( 71 cizineckého zákona), je prokázání finančních prostředků k pobytu. Jejich neprokázání ve stanovené lhůtě při pobytové kontrole podle 167 písm. d bod 1 znamená v souladu s 34 cizineckého zákona nesplnění jedné z podmínek udělení víza a tudíž zrušení platnosti víza k pobytu nad 90 dnů a v souladu s 80 odst. 2 písm. h zrušení platnosti povolení k (trvalému) pobytu. V 13 upravujícím prokazování finančních prostředků k pobytu cizinců obývajících v ČR na dlouhodobá víza i nadále přitom chybí možnost cizince prokázat své finanční zajištění potvrzením zaměstnavatele o výši příjmů, což je v mnoha případech skutečný zdroj obživy a materielní soběstačnosti (na rozdíl od předkládané hotovosti nebo výpisu z účtu). Vzhledem k tomu, že přechodný pobyt na dlouhodobá víza může v praxi znamenat 10 let života cizince v České republice, bylo by vhodné převzít i do 13 cizineckého zákona formulaci z novelizovaného 71 upravujícího prokazování prostředků k trvalému pobytu, totiž že cizinec musí předložit doklad prokazující možnost vynaložit měsíčně určitou částku, pod což lze zahrnout i výše uvedené potvrzení od zaměstnavatele. d) Zrušení platnosti povolení k (trvalému) pobytu Podle 80 cizineckého zákona musí policie v uvedených případech zrušit povolení k (trvalému) pobytu a podle odst. 3 tohoto ustanovení udělit cizinci výjezdní vízum. Cizinec je pak povinen vycestovat ve lhůtě pouhých dní z území ČR. Vzhledem k vysokému standardu trvalého pobytu, který předpokládá v zásadě desetiletý nepřetržitý pobyt na území ČR, a z toho plynoucích předpokládaných vazeb (cizinec s trvalým pobytem má kromě politických práv v zásadě stejná práva jako občané) by bylo vhodné, aby zákon obsahoval alespoň možnost, aby cizinci, jemuž byla zrušena platnost povolení k (trvalému) pobytu, byl udělen pobyt přechodný, aniž by musel vycestovat za hranice ČR- e) Nenárokovost povolení k pobytu Cizinecký zákon je obecně postaven na nenárokovosti víz ( viz 51 odst. 2 cizineckého zákona). U povolení k (trvalému) pobytu existují dva protichůdné názory.

14 Domníváme se, že existují situace, kdy by cizinec při splnění podmínek stanovených zákonem měl mít nárok na udělení povolení k k pobytu. Zcela nezbytné je to v těch případech, v nichž se jedná o sloučení rodiny, které je nutné k plnění vyživovací povinnosti. Příliš velká diskreční pravomoc správních orgánů vždy snižuje míru právní jistoty dotyčných osob a zvyšuje též nebezpečí korupce.