PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY KATEDRA OBCHODNÍHO PRÁVA

Transkript

1 PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY KATEDRA OBCHODNÍHO PRÁVA BAKALÁŘSKÁ PRÁCE KLAMAVÉ OZNAČENÍ V PRÁVNÍ ÚPRAVĚ A PRAXI Jakub Kohoutek 2008 Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci zpracoval samostatně a jen s využitím pramenů uvedených v seznamu literatury, které ve všech případech řádně cituji v souladu s příslušnou směrnicí děkana a citačními zvyklostmi.. 1

2 Předmluva Klamavé označení zboží a služeb v tomto případě, bude po dohodě s vedoucím práce chápáno jiným způsobem než je běžné a to dle Československé předválečné úpravy nekalé soutěže, která mezi klamavou reklamou a klamavým označením nerozlišovala a jak v teoretické tak i praktické části, proto budu popisovat obě tyto formy nekalé soutěže. K tomuto kroku jsem přistoupil vzhledem k zaměření mé práce, kterým je pohled na současné nekalosoutěžní spory mobilních operátorů na českém trhu. Nejčastějším případem v oblasti mobilní operátorů a jejich soudních sporů, které se týkají nekalé soutěže, je klamavá reklama jako taková, a proto této formě věnuji více prostoru v teoretické části, jelikož pojmové znaky klamavé reklamy mají ve zmíněných soudních sporech poměrně zásadní význam. Abych zde tedy mohl uvést komplexní pohled na situaci v tomto odvětví, budu proto přistupovat k tématu dle výše zmíněné předválečné úpravy která zahrnovala jak klamavou reklamu tak klamavé označení zboží a služeb. Dle mého názoru byla navíc tato předválečná úprava vhodnější než úprava současná, ve které se často jen obtížně hledá hranice mezi klamavou reklamou a klamavým označením. 2

3 Úvod Ke své bakalářské práci jsem si zvolil téma, které spojuje mé zaměstnání a mé studium a to nekalosoutěžní spory mobilních operátorů působících na českém trhu. V tomto oboru se pohybuji již 11 let jako zaměstnanec jedné z těchto firem. Jakožto loajální a spokojený zaměstnanec, mám přes veškerou snahu o objektivitu zřejmě částečně zkreslený pohled na situaci v tomto oboru, přesto se budu snažit o co nejobjektivnější pohled na zmíněné právní spory a proto zde cíleně neuvádím ani jméno svého zaměstnavatele (přestože si jej zřejmě nebude těžké odvodit) Mým prioritním úkolem v zaměstnání je vedení pobočky a zajištění prodeje zboží a služeb a tak samozřejmě sleduji nové služby a reklamní kampaně jak mého zaměstnavatele, tak i konkurence a jakožto student právnické fakulty se zajímám i o případné spory, které v tomto odvětví vznikají. Vzhledem k penetraci (nasycení trhu) je situace v ČR poměrně napjatá a panuje tu boj o každého zákazníka, což vede často k zajímavým soudním sporům, z nichž některé se pokusím v druhé polovině práce stručně popsat a rozebrat. Vzhledem k tomu, že cílem práce je v rámci možností pokud možno nestranný pohled na nekalosoutěžní spory mobilních operátorů v ČR, a nechci žádnou z těchto firem touto prací nikterak poškodit, nebudu v této práci úmyslně uvádět v konkrétních sporech jména jednotlivých firem a budu je označovat pouze A, B, C. První polovinu práce věnuji teoretické části, tedy popisu generální klauzule, popisu soutěžitele a spotřebitele, pojmu reklama a pojmových znaků klamavé reklamy a klamavého označení zboží, služeb atd. a následně druhá část práce je věnována praxi, která je běžná ve sporech mezi konkurenti v této oblasti a několika sporům mobilních operátorů, které se týkaly tématu tj. Klamavé reklamy popř. Klamavého označení zboží a služeb. 3

4 Obsah: Předmluva... 2 Úvod... 3 Obsah Generální klauzule nekalé soutěže Subjekty nekalé soutěže Soutěžitel Spotřebitel Klamavá reklama Reklama Definice pojmu reklama Omezení reklamy právem a etickou samoregulací Klamavá reklama Vývoj právní úpravy a východiska klamavé reklamy v ČR Výklad legální definice a pojmové znaky klamavé reklamy Údaje o vlastním, nebo cizím podniku, jeho výrobcích nebo výkonech Šíření údajů Způsobilost údajů vyvolat klamnou představu Způsobilost zjednat podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných spotřebitelů či soutěžitelů Regulace reklamy v ČR Směrnice EU týkající se klamavé reklamy Klamavé označení zboží a služeb Vymezení pojmu, legislativa Možné následky klamavého označení Mobilní trh v ČR Současná praxe u nekalosoutěžní sporů mobilních operátorů Příklady nekalosoutěžní sporů mobilních operátorů Internet 4G Mobilní jednička v ČR Volání zdarma X volné minuty Parohy Závěr Resumé Seznam použitých zdrojů

5 1. Generální klauzule nekalé soutěže Obchodní zákoník vymezuje nekalou soutěž v obecné rovině - jedná se o tzv. generální klauzuli - jako jednání v hospodářské soutěži, které naplňuje současně dva znaky: 1.je v rozporu s dobrými mravy soutěže, 2.je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Takové jednání obchodní zákoník výslovně zakazuje. V ust. 44 odst. 2 obch. zák. jsou zejména uvedeny nejčastěji se vyskytující formy nekalé soutěže: 1.klamavá reklama, 2.klamavé označení zboží a služeb, 3.vyvolávání nebezpečí záměny, 4.parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele, 5.podplácení, 6.zlehčování, 7.porušování obchodního tajemství, 8.ohrožování zdraví a životního prostředí, 9.srovnávací reklama. Vedle znaků, které obchodní zákoník vymezuje u každé z uvedených skutkových podstat zvlášť, musí být vždy naplněny pojmové znaky jednání nekalé soutěže podle generální klauzule obsažené v 44 odst. 1 obch. zák. 1.1.Subjekty nekalé soutěže Subjekty nekalé soutěže lze roztřídit do dvou základních kategorií: První kategorii tvoří tzv. rušitelé, tj. osoby jednající nekalosoutěžně (ať již úmyslně či nechtěně). Druhá skupina zahrnuje tzv. oprávněné osoby, vůči nimž směřovala jednání nekalé soutěže. Dále je třeba vzít v úvahu skupinu osob, které sice samy nekalou soutěží dotčeny nebyly, nicméně zákon jim přesto přiznává určitá práva podobná právům osob dotčených nekalou soutěží. 5

6 Ze současně platné právní úpravy obsažené v českém ObchZ lze dovodit, že rušiteli mohou být v prvé řadě soutěžitelé, kterými jsou dle ust. 41 ObchZ fyzické i právnické osoby, které se účastní hospodářské soutěže, i když nejsou podnikatelé ve smyslu 2 odst. 2 ObchZ ; mimo ně však mohou být za rušitele považovány i jiné osoby, které ObchZ zmiňuje ve speciálních skutkových podstatách. Osobami oprávněnými v nekalosoutěžních vztazích mohou být předně soutěžitelé, spotřebitelé a jiné osoby, jejichž práva byla porušena nebo ohrožena nekalou soutěží; všechny tři skupiny osob jsou z tohoto titulu oprávněny uplatnit veškeré zákonem stanovené žalobní nároky, a to ve všech případech nekalé soutěže. S omezenými nároky a jen v určitých případech nekalé soutěže, mohou v roli oprávněného subjektu vystupovat právnické osoby oprávněné hájit zájmy soutěžitelů nebo spotřebitelů ( 54 odst. 1 ObchZ) Soutěžitel Hospodářskými soutěžiteli jsou všichni ti, mezi nimiž na základě objektivní povahy jejich zboží či služeb (soutěžitelé v užším slova smyslu) nebo na základě vlastní aktivity (soutěžitelé v širším slova smyslu) dojde na trhu k ekonomickému zájmovému střetu. Pod pojem soutěžitel v užším i širším slova smyslu řadíme podnikatele ve smyslu ObchZ a ostatní subjekty, které se účastní hospodářské soutěže a jejichž činnost je do určité míry podnikatelská, např. stát, územně samosprávné celky, veřejnoprávní či kulturní instituce, nadace, svobodně tvořící umělci apod. Jinou kategorizaci soutěžitelů navrhuje v rámci nového pojetí účastníků hospodářské soutěže p. profesor Hajn, když rozlišuje na 1. soutěžitele na nabídkové straně trhu, 2. soutěžitele na poptávkové straně trhu, a to buď trvalé účastníky nebo účastníky ad hoc, 3. monopolní výrobce a 4. neziskové organizace Spotřebitel Spotřebitele lze za subsidiárního použití ObčZ definovat jako osobu, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti (ust. 52 odst. 3 ObčZ). Interpretace daného ustanovení nás přivádí k závěru, že spotřebitelem může být jakákoli osoba, která platně uzavírá spotřebitelské smlouvy. Spotřebitelskými smlouvami 6

7 jsou podle 52 odst. 1 ObčZ smlouvy kupní, smlouvy o dílo, příp. jiné smlouvy uzavírané podle části osmé ObčZ, jejichž účastníky jsou na jedné straně spotřebitel a na straně druhé dodavatel. Institut spotřebitelských smluv zdomácněl v českém právním řádu teprve v 90. letech minulého století, tedy souběžně s rozvojem svobodných tržních vztahů. Svoboda podnikání s sebou ovšem přinesla i úrodnější půdu pro nejrůznější podvody spojené s obcházením či nedodržováním zákona v jednání se zákazníkem. Spotřebitel nebyl dostatečně poučen a podnikatel toho bezmezně využíval také z toho důvodu vznikla potřeba regulovat spotřebitelské vztahy. Spotřebitel je v ČR v současnosti chráněn předpisy soukromého ( 52 a násl. ObčZ), trestního ( 121 trestního zákona) i veřejného práva (zejm. zákon na ochranu spotřebitele). Zatímco ObčZ, jakožto soukromoprávní předpis, reguluje podmínky uzavírání a plnění spotřebitelských smluv a vyvažuje tak poměr sil mezi stranami, zákon na ochranu spotřebitele, jakožto veřejnoprávní předpis, stanoví některé podmínky podnikání, úkoly veřejné správy a oprávnění spotřebitelů. Spotřebitelé zaujímají v nekalé soutěži postavení osob, které jsou podle 53 ObchZ legitimovány podat žalobu proti rušiteli, jenž se dopustil nekalé soutěže dle nebo 52 ObchZ, jestliže jim byla takovou nekalou soutěží způsobena újma nebo jim alespoň určitá újma hrozí. Využije-li spotřebitel v takto specifikovaných případech svého žalobního práva, dochází k obrácení důkazního břemene ve spotřebitelův prospěch tzn. že rušitel je v těchto případech vždy povinen prokázat, že se jednání v nekalé soutěži nedopustil ( 54 odst. 2 ObchZ). Řešení sporů z nekalé soutěže si postupem času vyžádalo také konkrétní vymezení pojmu průměrný spotřebitel. Vzhledem k tomu, že většina koncepčních úvah o průměrném spotřebiteli vznikala postupně na půdě institucí Evropské unie, rozhodl jsem se zařadit samostatný výklad týkající se této otázky další kapitoly, která je věnována problematice soudobého Evropského práva proti nekalé soutěži. 7

8 2. Klamavá reklama 2.1 Reklama Definice pojmu reklama Reklama je jakákoliv propagace (obvykle placená, někdy i klamavá) výrobku, služby, společnosti, obchodní značky nebo myšlenky mající za cíl především zvýšení prodeje. Reklama může být televizní, novinová, rozhlasová, plakátová nebo jiná. Reklama je také známá pod moderním pojmem marketingová kampaň tento výraz se používá, když obchodník (obecněji nabízející) využije několik komunikačních kanálů zároveň nebo jejich kombinaci. Například rozhlasová reklama může vysvětlovat televizní spot apod Omezení reklamy právem a etickou samoregulací 1. Veřejnoprávní omezení reklamy čl 17 Ústavy ČR svoboda projevu a právo na informace zák. č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy komplexní veřejnoprávní úpravou reklamy obsahuje omezení: obecná, která platí pro všechnu reklamu nezávisle na jejím obsahu a nosiči speciální, která jsou různá pro různé druhy produktů (tabák, hračky pro děti, léky apod.) a různé druhy nosičů (reklama v rozhlasu, plakáty apod.) 2. Soukromoprávní omezení reklamy zák. 513/1991 Sb., obchodním zákoníku - zakazuje zejména nekalou soutěž, tedy jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže (!liší se od obecných dobrých mravů podle zákona o regulaci reklamy!) a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům další soukromoprávní normy zákon o televizním a rozhlasovém vysílaní apod. 3. Samoregulace reklamy typ samosprávy sdružuje subjekty, které se pohybují v oblasti reklamy 8

9 legislativu doplňuje o ta etická pravidla, na něž se legislativa nevztahuje dobrovolná dohoda o dodržování určitých principů a pravidel slušnosti, která jsou obecně společností uznávána instituce Rada pro reklamu, která vydává Kodex reklamy hlavním cílem: prosazování čestné, legální, pravdivé a decentní reklamy 2.2 Klamavá reklama Klamavá reklama je upravena v 45 ObchZ a spočívá v šíření údajů (tj. sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem) o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch (to znamená, že taková újma ani prospěch nemusí ve skutečnosti nastat, postačí, že nastat mohou) na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Za klamavý se považuje i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může vést v omyl Vývoj právní úpravy a východiska klamavé reklamy v ČR Právní úpravu klamavé reklamy lze nalézt již v ZPNS. Zde však zákonodárce k problematice právní úpravy v této oblasti přistupoval poněkud praktičtěji než je tomu v současné době a konkrétní skutkovou podstatu pojmenoval nekalá reklama. Podle 2 ZPNS se klamavou reklamou rozumělo veřejné učinění nebo rozšiřování údajů o poměrech vlastního nebo cizího podniku, které jsou způsobilé oklamati a zjednati tím tomu podniku na úkor jiných soutěžitelů přednost při soutěži. Takto široce pojatá skutková podstata mohla zahrnovat poměrně velké množství různých nekalosoutěžních jednání. Dále ve svém 2 odst. 2 ZPNS stanovil výčet možných údajů, které jsou způsobilé oklamati. Současná právní úprava nekalé reklamy, tedy jakékoliv reklamy splňující znaky nekalé soutěže, není jednoduchá. Problémem je roztříštěnost úpravy do právních předpisů různého charakteru a zejména neexistence logické struktury a pojmové čistoty. Těžištěm právní úpravy nekalé reklamy je ObchZ. Podřazení konkrétního případu nekalé reklamy pod některou ze skutkových podstat vyjmenovaných v ObchZ je mnohdy velmi nesnadné. Reklama, která naplňuje všechny znaky generální klauzule, avšak současně nesplňuje všechny podmínky dané konkrétní skutkovou podstatou bude posuzována jako tzv. nepojmenované nekalousoutěžní jednání podle generální klauzule nekalé soutěže. Z naší zákonné úpravy, 9

10 která pro jednání, podřazené pod zvláštní skutkovou podstatu požaduje kumulativně i naplnění znaků generální klauzule, v podstatě vyplývají tři možné případy nekalosoutěžní reklamy: jestliže určitá reklama naplňuje znaky generální klauzule a současně i všechny podmínky zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže klamavé reklamy, může být označena za klamavou reklamu; splňuje-li určitá srovnávací reklama podmínky generální klauzule, avšak nesplňuje všechny podmínky přípustnosti srovnávací reklamy dle zvláštní skutkové podstaty, může být kvalifikována jako nekalá srovnávací reklama; jestliže splňuje určitá reklama podmínky generální klauzule, ale nesplňuje podmínky zvláštní skutkové podstaty nekalé soutěže (např. klamavé reklamy), může být podřazena pouze pod generální klauzuli a půjde o případ nekalé reklamy. Mnohé z projevů reklamy v sobě obsahují prvek klamavosti, a proto souhlasím s prof. Hajnem, který uvádí, že: Nebude vždy snadné od sebe odlišit reklamu klamavou a reklamu jinak nekalou. Jedním z východisek z výše uvedené komplikované situace by mohlo být přejmenování speciální skutkové podstaty klamavá reklama zpět na původní název nekalá reklama, přičemž by měla být nekalá reklama upravena i co se obsahové stránky týče. To by zajistilo možnost podřazovat mnohem více případů pod pojem nekalá reklama než je nyní možné činit s pojmem klamavá reklama Výklad legální definice a pojmové znaky klamavé reklamy Legální definice klamavé reklamy obsažená v 45 ObchZ je jako jedna ze speciálních skutkových podstat nekalé soutěže zařazena hned za ustanovení generální klauzule nekalé soutěže, což vypovídá o jejím velmi častém využívání. Toto ustanovení stanoví podmínky, které musí konkrétní jednání splnit pro to, aby mohlo být pod skutkovou podstatu klamavé reklamy podřazeno (ovšem za předpokladu, že naplňuje všechny znaky uvedené v generální klauzuli). Ustanovení 45 ObchZ tedy stanoví: 1) Klamavou reklamou je šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů. 10

11 2) Za šíření údajů se považuje sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem. 3) Klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl. Uvedená definice reklamy, vyplývající z první věty odstavce 1, je jejím vymezením pouze pro účely tohoto zákona. Jedná se o koncepci poměrně širokou, která se jen částečně kryje např. s vymezením ekonomickým, jež zpravidla vyžaduje další znaky jako úplatnost, určitý okruh adresátů a vyvolání zájmu vedoucího ke koupi. Tomuto vymezení se spíše blíží definice reklamy tak jak ji podává Kodex reklamy vydávaný Radou pro reklamu (blíže viz kapitola 3.2. Definice pojmu reklama, co je to reklama). Dále bych zmínil definici klamavé reklamy tak jak ji podává směrnice 84/450/EHS ve znění směrnice 97/55/ES, která ve svém článku 2 odst. 2 stanoví klamavou reklamou" se rozumí každá reklama, která jakýmkoli způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele. Ze zákonného ustanovení 45 ObchZ lze tedy vysledovat jednotlivé znaky, které musí být naplněny pro kvalifikaci určitého jednání jako klamavé reklamy: údaje o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích nebo výkonech; jejich šíření, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a způsobilost tohoto jednání zjednat vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů Údaje o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích nebo výkonech Pojem údaj není v ObchZ nijak definován. Definici, která si ovšem zachovává platnost dodnes si můžeme vypůjčit již od prvorepublikového autora Skály, který za údaj označuje každý projev nebo prohlášení vnímatelné smysly, přičemž nezáleží na formě nebo způsobu tohoto projevu. Protože se jedná o reklamu, musí jít pouze o údaje pochvalné, nikoliv hanlivé, které jsou reprobovány 50 ObchZ týkajícím se zlehčování. Ostatně takovouto konstrukci znal již ZPNS, dle kterého podle 2 půjde v případě nekalé reklamy o údaje chlubivé, pochvalné, ježto údaje hanlivé a snižující zakládají zlehčování podle 10 a dále 11

12 údaj nemůže být současně nekalou reklamou i zlehčováním. Údaj je možné učinit nejen pozitivně, ale i negativně, tedy mlčením. Údaji lze rozumět jakoukoliv výpověď soutěžitele o určitých skutečnostech nebo hodnocením týkajících se vlastního nebo cizího podniku, vlastních nebo cizích výrobků, nebo kterou je možno použít k účelům reklamy a která je objektivně způsobilá vyvolat o nich klamnou představu. Není nezbytně nutné aby se jednalo o údaje nepravdivé, ba naopak, mohou to být i údaje naprosto pravdivé, ale způsob, jakým jsou tyto údaje učiněny, musí být zavádějící. A jak již bylo řečeno výše, nezáleží na prostředku, způsobu či formě, kterou se tato výpověď uskutečňuje. Za pozornost jistě stojí i tzv. redakční reklama. Je to specifický způsob reklamy, kterou tvoří reklamní články zařazené do neinzertní části novin nebo časopisu a neoznačené zřetelně jako reklama. U čtenáře pak takovéto články budí dojem serióznosti, čtenář si myslí, že je mu podávána objektivní informace a ztrácí svou ostražitost vůči tvrzením obsaženým v takovém článku. Údaje o cizím podniku nebo cizích výrobcích a výkonech přicházejí v úvahu zejména u reklamních agentur, tisku, rozhlasu, televize, ale i u obchodníků, kteří se nějakým způsobem podílejí na reklamní činnosti svého dodavatele. Zásady etické reklamní praxe mluví o přiměřeném použití na nekomerční subjekty a subjekty jednající z jejich pověření; o praxi se zde zmiňuji z toho důvodu, že tato problematika není v obecné právním předpise výslovně upravena. Převládá obecný názor, že prostředníky mezi zadavatelem reklamy a jejím publikovaným výsledkem nelze z odpovědnosti vyloučit Šíření údajů Jak je zřejmé z ustanovení 45 ObchZ zákon rozumí šířením údajů sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem. Takto pojatý výčet nelze označit z hlediska logického za zcela přesný, neboť jsou v něm do jedné řady stavěny některé obecnější prostředky lidského sdělování (mluvené nebo psané slovo, tisk, vyobrazení, fotografie) a některá komunikační media (tisk, rozhlas, televize). V tomto pojetí pak není vůbec jasné kam zařadit a jaký obsah dávat slovům zákona jiný sdělovací prostředek. Další, co není z textu zákona zcela jasné je, zda musí být klamavé reklamní údaje učiněny veřejně. Nekalé, resp. klamavé reklamy se lze dopustit i sdělením učiněným vůči jednotlivým adresátům. V současné právní úpravě (na rozdíl od předválečné úpravy) není podmínka veřejnosti kladena a neměla by být proto vyžadována. Uvedené má i velký praktický význam. V běžném hospodářském životě je časté, 12

13 že určité zboží či zejména dílo je určeno pro jediného kupujícího či objednatele. Individuálně činěné osobní nabídky či přesvědčování, které mají klamavý charakter pak mohou být posuzovány jako klamavá reklama. Problematickou se též jeví zákonná formulace 45 odst. 1 ObchZ Klamavou reklamou je šíření údajů. Pravděpodobně byl vhodnější úpravou ZPNS, který si ve svém 2 odst. 2 vystačil nikoli s šířením údajů, ale i s veřejným učiněním To znamená, že stačil i pouhý jediný projev, jednou učiněný údaj. Nynější právní úprava je v tomto nešťastně formulována, když pro kvalifikaci jednání jako klamavé reklamy požaduje přímo šíření údajů Způsobilost údajů vyvolat klamnou představu Dalším znakem klamavé reklamy, který vypočítává 45 ObchZ odst. 1 je způsobilost vyvolat klamnou představu. Klamavost definujeme jako způsobilost vyvolat představu, která v rozporu s objektivní skutečností (i když definovat objektivní skutečnost by bylo jistě velmi obtížné). Z uvedeného je patrné, že způsobilost klamat musí být dána objektivně. Dle odstavce 3 45 ObchZ je ovšem klamavým i údaj, který je sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl. Zajímavým se jeví v daném kontextu soudní rozhodnutí (které je dodnes uplatňováno českými soudy) Vážný č (tr.) 1, podle kterého při posuzování klamavosti jest vycházeti z hlediska zákazníka (odběratele výrobku) ani příliš prozíravého ani naprosto nepozorného. Jsou-li odběrateli odborníci, musí se u nich předpokládat větší znalost věci a ostřejší pozorování a důkladnější zkoumání. Z hlediska klamavosti údaje není bez významu na jaké zákaznické kruhy (jak vzdělané, v daném sortimentu orientované spotřebitele) se reklama obrací. Toto rozhodnutí dle mého názoru stanovuje nutnost posuzování klamavosti z hlediska tzv. průměrného spotřebitele. To potvrzuje i další soudní rozhodnutí Vážný č (tr.) 2, ve kterém se dočteme: Za základ řešení otázky způsobilosti oklamat dlužno vzít dojem, kterým obsah údaje v jeho celistvosti a souvislosti působí na průměrného čtenáře. Takovou tendenci je možno sledovat i v jiných vyspělých zemích jako v USA, Itálii, 1 Citováno z Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno : Masarykova univerzita, 2000, s Citováno z Eliáš, K., Dvořák, T. a kol. Obchodní zákoník. Praktické poznámkové vydání s výběrem judikatury od roku přepracované a rozšířené vydání podle stavu k Praha : Linde Praha a.s., 2006, s

14 Španělsku, Belgii apod. S tímto také souvisí obvyklé posuzování toho, jakou pozornost veřejnost (tedy i průměrný spotřebitel) reklamě věnuje. Prof. Eliáš uvádí, že se vychází z poznatku, dle kterého veřejnost zvlášť detailně nestuduje např. texty reklamních plakátů a že rozhoduje celkový dojem, jaký reklamní sdělení vyvolává. Zároveň se bere zřetel i na sociologicky ověřený fakt, že pozornost zákazníků je ve vztahu k reklamě tím méně intenzivní, oč tuctovější je předmět reklamní nabídky. Způsobilost údajů k vyvolání klamné představy nelze však ztotožňovat s nepravdivostí těchto údajů. Ostatně to je patrné už z dikce ustanovení 45 odst. 3 ObchZ, které uvádí klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl. Toto je dobře možné demonstrovat na příkladu kdy je často zdůrazňováno, že cena uvedeného zboží je včetně DPH, jako by to bylo něco zvláštního a kupující proto může nabýt dojmu, že zboží dostane za výhodnější cenu. Klamání často používá i běžnou demagogickou taktiku, kdy se operuje s jednotlivými pravdivými údaji, které jsou však vybrány z celkového spektra údajů tak, že je poskytováním celkově nepravdivá informace. Zároveň je však třeba říci, že i údaje nepravdivé nemusí vykazovat způsobilost ke klamání a je možné je proto v reklamě používat. Jedná se zejména o takzvané obvyklé reklamní přehánění. K uvedenému se dobře hodí soudní rozhodnutí Vážný č , ve kterém soud uvádí: Reklamě nelze ukládati takové meze, aby se vůbec stala nemožnou. Nutno připustiti příkrasy a nadsázky, poněvadž by každá reklama přestala býti působivou, zůstala by nepovšimnuta a nebyla by reklamou. Reklama se však nesmí dotýkat zájmu jiných soutěžitelů tak dalece, aby ti ve vlastní soutěži byli ohroženi. Tak tomu není, pokud se reklama omezí jen na tvrzení zcela povšechná nepřipouštějící srovnání s jinými výrobky, a proto vylučující klamavost. K použití nadsázky však přistupuje korektiv v podobě posuzování jevu či vlastnosti, jehož se nadsázka týká. Půjde zejména o údaje o jakosti zboží, bonitě podniku. Zvláštní pozornost si zaslouží nepochybně případy, které se týkají např. lidského zdraví či dětí. Jak bylo řečeno výše, obvyklé reklamní přehánění není v praxi posuzováno jako přečin proti zákonům hospodářské soutěže a nadsázka je naopak v reklamě dovolena. Projevuje se zejména používáním slov jako nejlepší, nejlevnější či první. Takováto reklama bývá označována za reklamu tzv. superlativní. Je-li však míra přehánění vystupňována až do pouťové razance, hovoříme o tzv. reklamě dryáčnické, neboli barnumské. Ani tento typ reklamy však není zákonem zapovězen. 14

15 Z dikce ustanovení 45 odst. 1 ObchZ, který uvádí šíření údajů, které je způsobilé.. lze dovodit, že při absenci formulace šíření klamavých údajů postačuje pouze způsobilost těchto údajů být klamavými, nemusí ve skutečnosti ke klamání dojít. Klamavost údajů nemusí vždy spočívat jen v jejich obsahu, ale často se projevuje ve způsobu jejich technické prezentace. Tím je míněno například jak velkými písmeny je sdělení vyobrazeno, kde je umístěno apod. ZPNS ve svém 2 odst. 3 tuto problematiku upravoval takto: Způsobilé oklamati mohou být i údaje správné hledíc k jejich zvláštní úpravě. Důvodová zpráva dále upřesňovala: bývá ve výkladu uvedena cena zboží sice správně, ale takovým způsobem, že část oné ceny jest z ulice neznatelná a teprve v obchodě přesvědčí se zákazník o svém omylu. Prostřednictvím formulace v 45 odst. 3 ObchZ, který výslovně zmiňuje okolnosti a souvislosti, za nichž byl údaj učiněn, je v dnešní době možné stíhat především případy, kdy určitý údaj klamavé povahy je vyobrazen velkým písmem a údaj upřesňující naopak písmem velmi drobným. Zákon zcela mlčí o tom, jak rozsáhlý musí být soubor těch, kdo mohou být oklamáni, aby bylo možné určité jednání kvalifikovat jako klamavou reklamu dle ObchZ. Jednoznačné je to u individuální reklamy, kde z povahy věci postačí způsobilost k oklamání jediného subjektu. U reklamy masového charakteru není vyžadována způsobilost k oklamání všech, které tato reklama oslovuje. Plně postačí, aby takto mohla být oklamána jejich nikoli nevýznamná část. Uvedené hledisko se může v jednotlivých státech lišit a je zřejmě na empirických výzkumech a soudní praxi, aby ho konkretizovali. Například v Německu bývá považováno za nikoli nevýznamnou část % z dotčeného okruhu spotřebitelů. Co se České republiky týče, zdá se, že v praxi se v tomto případě české soudy spíše vydávají cestou vlastního volného uvážení. Je však dlužno dodat, že ve světle komunitární úpravy obsažené především ve směrnici 2005/29/ES je nejnovějším trendem v oblasti ochrany spotřebitele posuzování z hlediska průměrného spotřebitele, který má dostatek informací a je v rozumné míře pozorný a opatrný. Zaměřuje-li se určitá obchodní praktika na určitou skupinu spotřebitelů, jako jsou například děti, je žádoucí, aby se dopad takové obchodní praktiky hodnotil z pohledu průměrného člena dané skupiny. Pro stanovení typické reakce průměrného spotřebitele v daném případě budou muset vnitrostátní soudy a orgány vycházet z vlastního úsudku, s přihlédnutím k judikatuře Evropského soudního dvora. 15

16 Způsobilost zjednat podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů Posledním znakem, jehož naplnění je nutné k tomu, aby bylo možné určité jednání kvalifikovat jako klamavou reklamu je v 45 odst. 1 ObchZ uvedená způsobilost zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor 3 jiných soutěžitelů či spotřebitelů. ; je třeba ovšem připomenout nutnost kumulativního naplnění znaků generální klauzule nekalé soutěže. Na první pohled je zřejmé, že zde zákonodárce opět použil formulaci jiných soutěžitelů či spotřebitelů. Důležité je, že klamavé údaje musí být schopny přinést prospěch tomu, kdo je šíří nebo tomu, v jehož zájmu jsou šířeny. Pouhá způsobilost přivodit újmu soutěžiteli či spotřebiteli (jako u generální klauzule) není dostačující. Na druhou stranu však postačí pouhá způsobilost k získání prospěchu, samo dosažení prospěchu není podmínkou k naplnění znaku speciální skutkové podstaty klamavé reklamy. Získání prospěchu v hospodářské soutěži typicky spočívá ve větším podílu na trhu, v získání dalších zákazníků. Může se však jednat i o prospěch nehmotné povahy (klamavá reklama vytváří ve veřejném mínění lepší představu o soutěžiteli, než by odpovídalo skutečnosti a může tím neoprávněně oslabovat dobrou pověst jeho konkurentů). V každém případě ale musí jít o prospěch, jež je nebo má být získán v hospodářské soutěži. 4 Pokud však někdo šíří klamavé údaje způsobem, který prokazatelně vyvolává antipatie spotřebitelské veřejnosti a spíš mu zákazníky odrazuje, než aby je přitahoval, nemůže být dle 45 ObchZ postihován. Zde se ovšem projeví funkce generální klauzule nekalé soutěže, podle níž by bylo možné takové jednání postihovat. Mohlo by totiž vyvolávat nepříznivý dojem o celém hospodářském odvětví a tím být způsobilé přivodit újmu ostatním soutěžitelům. 5 Pro správnou interpretaci 45 odst. 1 ObchZ je důležité uvědomit si i slovo tím, které vyjadřuje relaci (příčinnou souvislost) mezi šířením údajů vyvolávajícím klamnou představu a způsobilostí zjednat vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů. 3 K tomu JUDr. Večerková uvádí, že výraz na úkor musí být chápán rozšiřujícím způsobem, označuje totiž újmy materiální i nehmotné; Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vydání. Brno : Masarykova univerzita, 2005, s Hajn, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vydání. Brno : Masarykova univerzita, 2000, s Hajn, P. Právo nekalé soutěže. 1. vydání. Brno : Masarykova univerzita, 1994, s

17 2.3. Regulace reklamy v ČR Na tomto místě uvedu právní normy, týkající se reklamy v České republice. V České republice funguje relativně moderní systém regulace reklamy, který využívá jak nástrojů práva veřejného a soukromého, tak i systém institucionalizované etické reklamní samoregulace. Regulací reklamy je zde myšlena regulace obsahu reklamního sdělení, tedy toho co smí či nesmí být v reklamě řečeno, zobrazeno či jinak prezentováno. Související právní záležitosti, jakými jsou například stavební řízení při umístění billboardu vedle silnice ponecháme zcela stranou. Jednou ze základních zásad právního řádu České republiky je zásada, podle které vše, co není zákonem zakázáno, je povoleno a tato zásada se uplatňuje i v oblasti reklamy. Z toho vyplývá způsob studia právních restrikcí reklamy; nelze zjišťovat, co se smí, neboť právní řád stanoví pouze, co se v reklamě objevit nesmí. Nejdůležitějšími platnými předpisy dotýkajícími se reklamy z oblasti veřejného práva jsou: zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání trestní zákon č. 140/1961 Sb. a přestupkový zákon č. 200/1990 Sb., které stanoví zákazy obecně platné pro každé lidské jednání; některé z těchto zákazů je v krajním případě možné porušit i reklamou; zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele; a dále zákony č. 126/1992 Sb., o ochraně znaku a názvu Červeného kříže;č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování; č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách; č. 101/2000 Sb., o ochraně osobních údajů;č. 60/2000 Sb., o ochraně olympijských symbolik; č. 110/1997 Sb., o potravinách a tabákových výrobcích; č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích; č. 247/1995 Sb., o volbách do Parlamentu České republiky; č. 3/1993 Sb., o státních symbolech České republiky;č. 68/1990 Sb., o užívání státních symbolů České republiky a vyhláška ČNB č. 36/1994 Sb., o reprodukování bankovek. Nejdůležitějšími platnými předpisy z oblasti soukromého práva jsou: obchodní zákoník, č. 513/1991 Sb., zejména 41 až 54, upravující nekalou soutěž; občanský zákoník, č. 40/1964 Sb., zejména 9 až 11, zakotvující tzv. ochranu osobnosti. 17

18 Základním samoregulačním aktem je etický Kodex Rady pro reklamu a případně etické kodexy dalších sdružení Směrnice EHS resp. ES směrnice EU týkající se klamavé reklamy Z početného množství předpisů ES se klamavé reklamy přímo týká především směrnice 84/450/EHS ve znění směrnice 97/55/ES a dále také směrnice 2005/29/ES. Směrnice 84/450/EHS o klamavé a srovnávací reklamě ve znění směrnice 97/55/ES je nejvýznamnější úpravou, týkající se klamavé a srovnávací reklamy v rovině komunitárního práva. Za svůj cíl si v první fázi tato směrnice stanovila harmonizovat vnitrostátní právo jednotlivých členských států v oblasti týkající se klamavé reklamy, neboť tyto jednotlivé národní právní úpravy byly značně od sebe odlišné. Ve druhé fázi přistoupila úprava srovnávací reklamy v podobě novelizace této směrnice směrnicí 97/55/ES (jejím promítnutím je zakotvení 50a ObchZ). V této podobě poskytovala stále směrnice ochranu spotřebitelům i obchodníkům, nyní jí zbyla pouze ochrana obchodníků. Spotřebitelům poskytuje ochranu směrnice 2005/29/ES. Tato směrnice v žádném případě nemá ambice nahradit národní právo právem komunitárním, právě naopak ponechává úpravu klamavé reklamy na úrovni národní. Obsahuje nezbytné minimum ochrany, pod jehož úrovní nesmí být národní úprava členských států a poskytuje spíše určité schéma, návod jak by národní úprava měla vypadat. Samozřejmě nevylučuje možnost, aby národní úpravou byla zakotvena přísnější a ochranu rozšiřující ustanovení. Pokud jde o naši současnou právní úpravu klamavé reklamy v ObchZ, ta by měla být s evropskou úpravou kompatibilní. Dle mého názoru současná česká právní úprava s evropskou úpravou kompatibilní je. Svůj závěr opírám o vlastní srovnání naší národní úpravy a evropské úpravy při zpracovávání této práce. Podobný názor zaujímají např. i někteří autoři, když uvádějí, že úprava klamavé reklamy je českými právními předpisy v souladu s požadavky direktiv plně kryta. Je však třeba říci, že názory na tento problém se různí. 18

19 3. Klamavé označení zboží a služeb 3.1. Vymezení pojmu, legislativa Klamavým označením zboží a služeb je podle obchodního zákoníku 46, odst.1-4 každé označení, které je způsobilé vyvolat v hospodářském styku mylnou domněnku, že jím označené zboží nebo služby pocházejí z určitého státu, určité oblasti či místa nebo od určitého výrobce, anebo že vykazují zvláštní charakteristické znaky nebo zvláštní jakost. Nerozhodné je, zda označení bylo uvedeno bezprostředně na zboží, obalech, obchodních písemnostech apod. Rovněž je nerozhodné, zda ke klamavému označení došlo přímo nebo nepřímo a jakým prostředkem se tak stalo. Ustanovení 45 odst. 3 platí obdobně.) Klamavým označením je i takové nesprávné označení zboží nebo služeb, k němuž je připojen dodatek sloužící k odlišení od pravého původu, jako výrazy druh, typ, způsob a označení je přesto způsobilé vyvolat o původu nebo povaze zboží či služeb mylnou domněnku.) Klamavým označením není uvedení názvu, který se v hospodářském styku již všeobecně vžil jako údaj sloužící k označování druhu nebo jakosti zboží, ledaže by k němu byl připojen dodatek způsobilý klamat o původu, jako například pravý, původní apod. Tímto ustanovením nejsou dotčena práva a povinnosti ze zapsaného označení původu výrobků, ochranných známek, chráněných odrůd rostlin a plemen zvířat, stanovená zvláštními zákony. 6 Zásadní rozdíl oproti klamavé reklamě spočívá ve skutkových podstatách obou těchto případů nekalé soutěže. U klamavého označení není podmínkou způsobilost ke zjednání prospěchu a plně postačí obecná způsobilost vycházející z generální klauzule tj. způsobovati újmu jiným soutěžitelům či spotřebitelům. Dalším rozdílem i to je to, že se klamavé označení až na výjimky nevztahuje na samo klamavé označení podnikatelského subjektu. 7 Výjimkami jsou myšleny např. klamavá 6 Obchodní zákoník, Podstatný rozdíl spočívá i v tom, že skutková podstata klamavého označení zboží a služeb (jak již vyplývá z jejího názvu) se nevztahuje na samo klamavé označení podnikatelského subjektu. Nicméně existují i taková klamavá označení podnikatelského subjektu, která vlastně splývají s označením samotné služby tímto subjektem poskytované. 7 Hajn, P. Právo nekalé soutěže. 1. vydání. Brno : Masarykova univerzita, 1994, s

20 označení firmy, které zároveň klamavě označují i poskytované služby např. užívání označení, která je mají jevit jako vysokoškolskými tituly v názvu firmy, bez získání příslušné odbornosti např. architekt apod. Klamavé označení lze třídit na dvě skupiny a to dle demonstrativního výčtu v zákoně tj. na zboží, obalech, obchodních písemnostech a na případy, které zákon výslovně neuvádí nicméně lze předpokládat, že to bude psané slovo, vyobrazení, fotografie, barevné kombinace a i prostředky působící na čich a sluch 8 s tím, že v těchto případech zákon ponechává značný prostor volnému soudcovskému uvážení Možné následky klamavého označení zboží Díky klamavému označení může vzniknout nebezpečí záměny užitím firmy nebo názvu osoby nebo zvláštního označení podniku užívaného již po právu jiným soutěžitelem, užitím zvláštních označení podniku nebo zvláštních označení či úpravy výrobků, výkonů anebo obchodních materiálů podniku, které v zákaznických kruzích platí pro určitý podnik nebo závod za příznačné (např. i označení obalů, tiskopisů, katalogů, reklamních prostředků), napodobením cizích výrobků, jejich obalů nebo výkonů, ledaže by šlo o napodobení v prvcích, které jsou již z povahy výrobku funkčně, technicky nebo esteticky předurčeny, a napodobitel učinil veškerá opatření, která od něho lze požadovat, aby nebezpečí záměny vyloučil nebo alespoň podstatně omezil, nebo pokud jsou tato jednání způsobilá vyvolat nebezpečí záměny nebo klamnou představu o spojení s podnikem, firmou, zvláštním označením nebo výrobky anebo výkony jiného soutěžitele. 8 Hajn, P. Právo nekalé soutěže. 1. vydání. Brno : Masarykova univerzita, 1994, s

21 Jako klamavé bude každé označení, které se vyznačuje následujícími znaky: je způsobilé vyvolat v hospodářském styku mylnou domněnku, mylná domněnka se týká jednak toho, že označené zboží nebo služby pocházejí z určitého státu, oblasti, místa nebo výrobce, jednak toho, že označené zboží nebo služby vykazují zvláštní charakteristické znaky nebo zvláštní jakost. Přitom nerozhoduje, zda k označení došlo: bezprostředně na zboží, obalech, obchodních písemnostech, cenících, etiketách aj., přímo nebo nepřímo, tím či oním způsobem vyvolat mylnou domněnku o původu a znacích zboží nebo služeb může i takové jejich označení, které obsahuje údaj sice pravdivý, přesto však způsobilý uvést v omyl. Naopak za klamavé nelze považovat označení natolik zjevně nadsazené či nepravdivé, že to vylučuje možnost oklamání soutěžitelů či spotřebitelů. 21

22 4. Mobilní trh v ČR Na českém trhu momentálně působí 4 firmy, které můžeme označit za mobilní operátory. První a nejstarší firmou je Telefonica O2 firma působí pod tímto názvem od roku 2006 a vznikla spojením mobilního operátora EuroTel Praha s.r.o. a největšího provozovatele pevných linek v ČR Český Telecom a.s. Nutno dodat, že firma Český Telecom a.s. byla zároveň i vlastníkem EuroTelu, takže spojení firem pod jednu značku bylo víceméně kosmetickou záležitostí, která vznikla prodejem státního podílu těchto firem současným španělským vlastníkům. Tato firma, jakožto nestarší operátor (mobilní služby začal poskytovat již v roce 1991 se svou sítí NMT) a má stále největší podíl na trhu v segmentu velkých firemních zákazníků, kteří jsou pro mobilní operátory velmi lukrativní klientelou. Tato firma dosahovala až dosud ze všech mobilních operátorů nejvyššího zisku a je druhá v celkovém počtu zákazníků. Druhou firmou, která vznikla v roce 1996, je T-Mobile Czech Republic a.s. Tato firma začínala na českém mobilním trhu pod názvem Paegas a znamenala ve své době svěží vítr do světa mobilní komunikace, jelikož představovala prvního konkurenta síti Eurotel, která do té doby byla jediným poskytovatelem mobilních služeb.. Paegas začal v roce 1996 poskytovat služby na bázi sítě GSM, kterou ve stejném roce spustil i konkurenční EuroTel a síť paegas znamenala pro zákazníky reálnou finanční dostupnost mobilních služeb, neboť do té doby platil mobilní telefon spíše za luxusní věc pouze pro movité jedince z řad podnikatelů. Operátor Paegas po celou dobu své působnosti platil za inovátora, který přinášel nové služby na trh. V roce 2002 po koupi majoritního počtu akcií německým konsorciem Deutche Telecom byla síť Paegas přejmenována na T-Mobile a tato síť dosáhla na českém trhu velkého úspěchu, neboť momentálně má T-Mobile v ČR největší počet zákazníků a jen těsně zaostává v ziskovosti za společností Telefonica O2 a snaží se i v poslední době přinášet nové a revoluční služby (např. plánovaná televize v mobilních telefonech atd.) Třetím mobilním operátorem je Vodafone. Tento operátor začínal na českém trhu se svou sítí Oskar a podobně jako Paegas ve své době znamenal výrazné oživení trhu a zlevnění některých služeb zákazníkům. I tento operátor poskytuje své služby na standardu GSM. Od 22

23 roku 2006 byla prodeji druhému největšímu poskytovateli mobilních služeb na světě (společnosti Vodafone) síť Oskar přejmenována na Vodafone. Vodafone má sice momentálně nejmenší počet zákazníků, nicméně vzhledem k největšímu procentu tarifních zákazníků dosahuje největšího průměrného zisku z 1 zákazníka (ARPU) a v poslední době zaznamenává i solidní úspěchy v procentuálním počtu nových zákazníků oproti ostatním dvěma zmíněným operátorům. Jelikož se jedná o firmu poměrně mladou a má tudíž z výše zmiňovaných firem nejméně zákazníků, její reklamní kampaně jsou často laděny bojovně až agresivně a snahou této firmy je odlišit se od ostatních operátorů a zaujmout tímto přístupem své zákazníky. Ostatní dva operátoři mají až na výjimky v posledních letech reklamy převážně neútočného charakteru vůči svým konkurentům a zaměřují se zejména na prezentaci svých produktů a případně na budování image o svých značkách. Čtvrtým mobilním operátorem je síť U:fon, která působí na českém trhu zhruba rok a až do června 2008 poskytovala pouze internetové připojení a volání přes pevné linky a teprve v tomto měsíci spustila síť pro volání z mobilních telefonů. Tato síť nefunguje na obecném standardu GSM ale na bázi CDMA, která vyžaduje jiná koncová zařízení než mají její konkurenti, takže je tímto trocho handicapována, ale snaží se nahradit tuto nevýhodu poměrně zajímavou nabídkou volání ve vlastní síti zdarma a bude zajímavé sledovat jaký úspěch bude mít tato novinka. Tento operátor se pokud je mi známo do žádného nekalosoutěžního sporu nedostal a je to logické vzhledem k jeho krátkému působení na trhu Současná praxe u nekalosoutěžních sporů mobilních operátorů Spory ohledně nekalosoutěžního jednání v oblasti mobilních služeb jsou vedeny až na naprosté výjimky mezi jednotlivými konkurenty, tj. návrh na předběžné opatření a následnou žalobu podává v praxi jeden operátor proti druhému. Jen zcela výjimečně se stává, že by stranu, která se dopouští domnělého nekalosoutěžního jednání žaloval subjekt chránící zájmy spotřebitelů či regulátor a neznám jediný případ kdy by tuto žalobu podal v této oblasti spotřebitel tedy zákazník. Spory tedy vedou konkurenti mezi sebou a bylo by jistě zajímavé zjistit zda by soudy rozhodovaly v těchto otázkách stejně pokud by namísto konkurenta podával žalobu na nekalosoutěžní jednání zákazník. Dle mého názoru by v takovémto případě 23

24 některé rozsudky by pravděpodobně doznaly změny. Vzhledem k tomu, že žádný takový případ dosud nenastal, je toto ale pouhá fikce. V praxi mobilní operátoři požadují v návrzích svých žalob hlavně to, aby se žalovaná strana zdržela nekalosoutěžního jednání, omluvu a úhradu nákladů řízení. Finanční náhrada škody (příp. bezdůvodné obohacení) je v oblasti reklam mobilních operátorů v reálu velmi těžko vyčíslitelná a proto je až na výjimky operátoři většinou ani ve svých žalobách nepožadují. Jedením z případů, kdy tato náhrada škody požadována je, je kauza Parohy kterou se pokusím nastínit níže v jednom z praktických případů. Běžná délka řízení o ochranu před nekalou soutěží před civilním soudem je 2-3 roky. V praxi to tedy znamená, že pokud se některý soutěžitel údajně dopustí nekalé soutěže dle Obch. zákoníku, tak pravomocný rozsudek nabude právní moci po dvou letech od domnělého nekalosoutěžního jednání a žalobce pokud mu soud dá rozsudkem za pravdu, se tedy žalobce dočká uveřejnění požadované omluvy po několika letech. Dle mého názoru je navíc v některých případech minimálně sporné to, zda stojí žalobci z obchodního a taktického hlediska za to, aby se objevila na stránkách novin (popř. na internetu atd.) omluva, která odkazuje na reklamu, která jej poškodila např. před třemi lety a která tuto klamavou reklamu opět připomene spotřebitelům. Čímž samozřejmě nezpochybňuji význam omluvy jako satisfakčního prostředku, nicméně uvítal bych, kdyby bylo v praxi možné této omluvy dosahovat rychleji než současná praxe umožňuje. V těchto případech je proto tedy velmi důležité, aby žalobce v případě nekalosoutěžního jednání co nejrychleji podal návrh na předběžné opatření aby tím zamezil konkurentovi v tom, aby v nekalosoutěžním jednání (tedy v rozporované reklamní kampani) i nadále pokračoval. Vzhledem k tomu, že v těchto sporech mezi jednotlivými operátory je praxe taková, že se často jedná o komplikované případy, ve kterých je dokazování velmi složité, soudci se rádi zbaví návrhu na předběžné opatření zejména z formálních důvodů či z důvodu nejasně formulovaného petitu a z těchto důvodů návrh zamítnou a žalobce v takovémto případě musí následně návrh na předběžné opatření pozměňovat a podávat znovu, což vede k časovým prodlevám, které umožňují konkurenci pokračovat i nadále v nekalosoutěžním jednání. Proto je velmi důležité aby návrh byl právním oddělením žalobce formulován pečlivě, tak aby byl návrh případně schválen soudcem na první pokus a aby bylo konkurenci zamezeno pokračovat v nekalosoutěžní kampani či reklamě v co nejkratším časovém horizontu. Lhůta, kterou má případný narušitel k dispozici je i tak poměrně dlouhá, neboť poté co žalobce zjistí nekalosoutěžní jednání konkurenta, tak je schopen zformulovat návrh na předběžné opatření 24

25 do druhého dne, nicméně časová prodleva vzniká nutností složit ,- Kč zálohu na účet soudu (soudy nepřijímají hotovost) a následně soud má 7 dní na rozhodnutí + lhůtu na doručení a tedy případný konkurent má v praxi min. 14 dní, ve kterých může inzerovat svou klamavou reklamu či klamavě označovat své zboží či služby. Dá se tedy říci, že pokud některý z operátorů připraví agresivní či jinak závadnou reklamní kampaň o které se domnívá, že ji jeho konkurenti napadnou jako nekalosoutěžní, může kalkulovat s onou minimálně 14ti denní lhůtou, kterou má pro svou kampaň k dispozici. Osobně toto považuji na neetické a nemorální, nicméně v praxi se toto stát může a v minulosti k tomu i došlo viz. kauza Parohy V případě schváleného návrhu na předběžné opatření vzniká následně časový problém žalované straně v dané lhůtě se zdržet nekalosoutěžního jednání, neboť stáhnout televizní či rozhlasovou reklamní kampaň je poměrně snadnou záležitostí, která se dá stihnout do 24 hodin, nicméně například přelepení billboardů je záležitost v případě masivní kampaně minimálně nekolikadenní. Po schválení či neschválení předběžného návrhu probíhá již samotné zmíněné soudní řízení, které jak již bylo zmíněno je ukončeno pravomocným rozsudkem, který je nicméně často vydán v horizontu několika let. 25

26 4.2. Příklady nekalosoutěžních sporů mobilních operátorů Na následujících stránkách si dovolím popsat a okomentovat několik nekalosoutěžních sporů z oblasti mobilní komunikace z posledních let. Některé z mnou komentovaných případů, vzhledem k již výše zmiňované délce, bohužel ještě nejsou pravomocně rozsouzeny či u nich probíhá v současné době odvolací řízení a to i přesto že se jedná o případy z let 2005 a 2006, ale domnívám se, že by bylo na škodu tyto případy zde neuvést a nevyjádřit se k nim a budu napjatě sledovat budoucí rozhodnutí soudů v těchto případech, zda se budou shodovat s mými závěry či nikoliv Internet 4G Zde bych se pokusil poměrně stručně nastínit poměrně složitou kauzu (zejména z technického hlediska druhy sítí ve světě mobilních komunikací atd.), ve které jeden z mobilních operátorů pojmenoval své mobilní internetové připojení Internet 4G. Mobilní sítě se postupem let samozřejmě vyvíjejí a celkem logicky sebou přinášejí i nové služby. První mobilní sítí bylo tzv. NMT to jest analogová síť, kterou na území naší republiky provozoval pouze Eurotel (předčíslí 601xxxxxx). Další mobilní sítí, která zmiňované NMT prakticky vytlačila z trhu je GSM tj. sít, kterou dnes provozují všichni tři mobilní operátoři. Tato síť oproti předchozí síti je plně digitální a umožňuje psaní SMS, připojení mobilních zařízení na internet pomocí technologií GPRS popř. EDGE (vysvětlím níže) a další služby. Třetí sítí, která funguje v ČR je tzv. UMTS tj. síť která umožňuje vysokorychlostní připojení k internetu a pokud se jedná o formu UMTS FDD tak i videohovory. Tento druh mobilní sítě u nás provozují dva ze tří mobilních operátorů. Tato síť pracuje na jiné frekvenci než GSM, nicméně investice do výstavby této sítě jsou obrovské, a zájem veřejnosti o videohovory a služby podobného rázu jsou minimální, takže v tuto chvíli jeden z mobilních operátorů A používá tuto síť spíše jako doplňkovou službu k síti GSM videohovory a rychlý internet fungují pouze na minimální části ČR a druhý operátor B zvolil technologii UMTS TDD, která neumožňuje volání ani videohovory a tuto síť používá k mobilnímu internetovému připojení, které nazval právě Internet 4G a k hlasový hovorům podobně jako ostatní dva konkurenti používá síť GSM. Třetí operátor C vzhledem k obrovským nákladům licenci na technologii UMTS na rozdíl od svých konkurentů neprovozuje vůbec. 26