ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Transkript

1 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Hany Veberové a soudců JUDr. Jitky Hroudové a Mgr. Marka Bedřicha v právní věci žalobce: FTV Prima, spol. s r.o., se sídlem Praha 8, Na Žertvách 24/132, IČ: , proti žalovanému: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného ze dne 22.září 2009, sp.zn. 2008/495/vav/FTV, č.j. vav/6686/09, t a k t o : I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 22.září 2009, sp.zn. 2008/495/vav/FTV, č.j. vav/6686/09, se z r u š u j e a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je p o v i n e n nahradit žalobci náklady řízení ve výši 2.000,- Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. O d ů v o d n ě n í : Žalobou podanou u Městského soudu v Praze se žalobce domáhal zrušení rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále též žalovaného správního orgánu) ze dne 22.září 2009, kterým byla žalobci uložena pokuta ve výši ,- Kč za porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, v platném znění (dále jen zákon o vysílání), za zařazení obchodního sdělení na produkt GE Money Bank, produkt Hypotéky (mutace 13) označený účastníkem jako sponzor reklamní znělky do vysílání, přičemž tato obchodní sdělení, která

2 pokračování 2 naplňují definiční znaky reklamy, nebyla zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělena od ostatních částí programu. Žalobce v podané žalobě namítal, že rozhodnutí je nezákonné, trpí procesními vadami a v důsledku toho odporuje zákonu a je vadné. V první námitce žalobce namítá, že žalovaný nerespektoval závazný právní názor soudu vyslovený v rozsudku ve věci sp.zn. 11 Ca 434/2008, kterým bylo zrušeno původní rozhodnutí žalovaného o udělení pokuty ze dne , ve kterém Městský soud konstatoval, že v napadených rozhodnutích je sice zkonstatován rozsah, tj. počet odvysílaných repríz, není však zřejmé, že by se tato skutečnost projevila ve výši uložené pokuty. Žalobce poukázal na to, že dne žalovaný vydal celkem 6 správních rozhodnutí o opětovném uložení pokuty, ve kterých ale opět dle žalovaného počet odvysílání neměl na výši sankcí absolutně žádný vliv, když sám žalovaný v rozhodnutí uvedl, že Rada při ukládání výše pokuty nepovažovala počet repríz, k jejichž odvysílání došlo na programu účastníka řízení, za rozhodný. Ve druhé námitce žalobce namítá, že pokutu nebylo možno uložit z důvodu prekluze, neboť došlo k uplynutí roční subjektivní prekluzivní lhůty dle 61 odst. 1 zákona o vysílání. Žalobce poukázal na to, že žalovaný monitoruje obsah rozhlasového a televizního vysílání, takže již v momentu odvysílání se dozvídá, co provozovatelé celoplošného vysílání vysílali. Pokud by s tímto závěrem soud nesouhlasil, poukázal žalobce na to, že činnost Úřadu Rady je činností Rady, a pokud se cokoli dozví Úřad Rady, dozví se to ve smyslu zákona Rada. V této souvislosti pak žalobce doplnil, že žalovaný zakrývá okamžik seznámení se s obsahem vysílání tím, že do správního spisu nezakládá o tomto okamžiku vůbec žádný podklad. Přitom je evidentní, že znalost žalovaného o obsahu vysílání musí předcházet pořízení materiálu, na jehož základě je rozhodováno o zahájení správního řízení. Žalobce poukázal na to, že v napadeném rozhodnutí je uvedeno, že správní delikt sestával ze 4 skutků, že prekluzivní doba musí běžet pro každý ze skutků zvlášť a minimálně pro první případy odvysílání již uplynula. Rozhodnutí je také nepřezkoumatelné z toho důvodu, že ve výroku III žalovaný současně uvádí, že se jednalo o pokračující správní delikt, i to, že delikt se sestával z více skutků, což má vliv na běh prekluzívní lhůty. Ve třetí námitce vytýká procesní vady, které mohly mít a měly za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že ve věci nikdy nebylo nařízeno ústní jednání, je nezbytné, aby správní spis obsahoval všechny dokumenty, které jsou podkladem rozhodnutí, tedy v případě provedení důkazu zhlédnutím záznamu i protokol o zhlédnutí záznamu či přečtení listiny. Žalobce spatřuje podstatnou vadu řízení v tom, že mu při zahájení správního řízení nebylo sděleno, že žalovaný má za to, že žalobce upozornil na předchozí porušení zákona ve smyslu 59 odst. 1 a 3 a co konkrétně za taková upozornění na porušení zákona považuje. Upozornění citovaná v napadeném rozhodnutí nejsou součástí správního spisu a závěr o tom, že žalobce již byl upozorněn, nemá žádnou oporu ve správním spisu. Žalobce dále vytýká žalovanému, že ignoroval vyjádření žalobce ze dne s tím, že bylo doručeno po stanovené lhůtě správním řádem, i když žalobce ve vyjádření současně žádal o prominutí zmeškání sedmidenní lhůty. S touto žádostí o prominutí zmeškání lhůty se žalovaný nijak nevypořádal. Opatřit podklady ale bylo ze strany žalobce s ohledem na jejich obsah časově náročné. Žalobce dále vytýká žalovanému, že neměl možnost vyjádřit se ke všem podkladům rozhodnutí, že se nemohl účastnit provádění důkazů promítnutím zvukově-obrazového záznamu a podat námitky proti způsobu provedení (pokud k takovému

3 pokračování 3 promítání vůbec došlo). Žalovaný sice dne oznámil, že Rada ukončila dokazování a následně bylo zjištěno, ale dne provedl ještě další důkaz zhlédnutím záznamu Označení sponzora reklamní znělky. Dle žalobce není možno promítat pouze označení sponzora, ale je nutné promítat také příslušnou reklamní znělku a že je nutné promítnout všechny znělky, ke kterým bylo oznámení o sponzorování žalovanou v tvrzených dnech a časech připojeno, neboť se mohou lišit. V napadeném rozhodnutí pak žalovaný uvádí údaje ohledně sledovanosti programu Prima televize, neuvádí ale zdroj, ze kterého žalovaný údaje o sledovanosti čerpal, a rozhodnutí tedy v tomto směru nelze přezkoumat. Z napadeného rozhodnutí navíc nelze zjistit, jak a zda žalovaný zjistil obsah, počet a čas premiérového a reprízovaných zařazení obchodního sdělení. Ve čtvrté námitce pak žalobce vytýká žalovanému, že skutkový stav, který vzal správní orgán za základ napadeného rozhodnutí, je v rozporu se spisy. Pokuta byla uložena za to, že předmětné obchodní sdělení nebylo zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově odděleno od ostatních částí programu. Žalovaný ale připustil, že obchodní sdělení nějak odděleno bylo, ale že nebylo odděleno jako reklama. Žalobce tedy zákonnou povinnost zřetelně oddělit od ostatních částí programu ve skutečnosti splnil. Žalobce v páté námitce vytýká žalovanému, že neúplně a nesprávně vyhodnotil povahu příslušného obchodního sdělení jako reklamu, ač mělo být vyhodnoceno jako oznámení o sponzorování, neboť ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání dopadá právě a jen na reklamu a teleshoping a nikoli na sponzoring. Posuzovaný vzkaz dle žalobce nenaplňuje znaky reklamy dle ustanovení 2 odst. 1 písm. n), ale znaky sponzorského vzkazu dle písm. s) zákona o vysílání. V šesté námitce žalobce vytýká žalovanému, že provedl výklad zákona pro rozhlasové a televizní vysílání nepřípustným rozšiřujícím způsobem, když žalobce uvádí, že reklamní znělka může být pořadem svého druhu. Žalobce má za to, že sponzorovat je možno jakékoli části televizního vysílání, s výjimkou pořadu politicko-publicistických a zpravodajských. Rozšiřující výklad ustanovení 53 odst. 2 zákona o vysílání provedla Rada, když uzavřela, že je možno sponzorovat pouze pořady (přičemž zároveň nesprávně uzavřela, že reklamní znělka pořadem není). Dle žalobce lze dovodit, že zákonodárce sponzorství znělky, resp. reklamní znělky, kterou lze chápat jako servisní informaci, upozorňující diváka na to, že bude následovat blok reklam, výslovně nevyloučil. V sedmé námitce vytýká žalobce žalovanému, že rozhodoval bez znalosti věci, neboť Rada příslušnou znělku u premiéry, tím méně pak znělky u repríz, nezhlédla, neboť z obsahu protokolu o zhlédnutí obchodního sdělení vyplývá, že se zde hovoří pouze o záznamu obchodního sdělení, nikoli znělky samotné. Osmá námitka pak směřuje proti postupu žalovaného při ukládání pokut, když žalovaný rozšířil taxativní výčet kritérií významných pro uložení pokuty. Nad rámec stanovených kritérií žalovaný při rozhodování o výši pokuty přihlédl k tomu, že žalobce porušil povinnost dle 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání opakovaně. Kritérium závažnosti věci dle žalobce žalovaný vyhodnotil chybně, neboť zákon neklade žádné zvláštní požadavky na zpracování reklamní znělky a závažnost věci je nulová, což mělo být při stanovení výše pokuty zohledněno. V souvislosti s kritériem závažnost věci žalovaná vyšla ze zjištění, že žalobce si prakticky navýšil reklamní čas, což nemá ve spise žádný podklad. Žalovaný dle žalobce chybně vyhodnotil i kritérium míry zavinění, když uvedl, že ke správnímu deliktu došlo vědomě a úmyslně. Naopak žalobce při vysílání postupoval v souladu se zákonem, vždy jasně

4 pokračování 4 a srozumitelně označil sponzora a sponzorovaný vzkaz. Nesprávně také žalovaný vyhodnotil postavení provozovatele vysílání na mediálním trhu, když skutečnost, že Prima televize je pouhým komerčním, převážně zábavným programem, nemůže být opomenuta v souvislosti s rozhodováním o výši sankce jako polehčující okolnost. Údaje uvedené v napadeném rozhodnutí nepředstavují dostatečně ucelenou analýzu postavení žalobce na mediálním trhu, přičemž skutečné zjištění postavení žalobce na mediálním trhu je dle názoru žalobce velmi důležité. Žalobce také vytýká žalovanému, že při ukládání pokuty postupoval v rozporu se zásadami správního trestání, když zastírá výši sankcí, které uděluje, umělým rozdělováním věci do mnoha správních řízení. Pokud byly ve stejném měsíčním období vysílány různé mutace sponzorského vzkazu ve prospěch téhož sponzora, jednalo se o jediný skutek v rámci téhož obchodního případu. V ostatních případech šlo o vícečinný stejnorodý souběh. Ani v jednom případě však nelze ukládat sankce tak, že by mohla být překročena horní hranice sazby pokuty. Žalobce dovozuje, že v daném případě měla být aplikována absorpční zásada při ukládání pokut a rozdělení věci a kumulace pokut je ve výrazném rozporu s pravidly, dle kterých se vymezuje skutek, a s absorpční zásadou. Pro případ, že by se soud s námitkami žalobce neztotožnil, žádal žalobce, aby v rámci moderačního práva soud od trestu upustil, event. aby pokutu snížil, neboť žalobce v žádném případě nespáchal správní delikt úmyslně, když poukazuje jednak na vyjádření žalobce v rámci správního řízení a na skutečnost, že žalobce konzistentně zpochybňuje názor žalovaného, že reklamní znělku není možno sponzorovat. Navíc žalobce, přestože s přístupem žalovaného nesouhlasí, praxi sponzorování reklamních znělek již ukončil. Současně žalobce poukazuje na nepředvídatelnost pokuty a její nepřiměřenost, když žalovaný posuzuje obdobné případy různě a závisí pouze na jeho uvážení, pod jakou z kategorií oznámení o sponzorování podřadí. Dále žalobce namítá, že pokuta ve výši ,- Kč, kterou dává do kontextu dalších pokut udělených v řízení vedených pod sp.zn. 2008/495 až 500/vav/FTV (celková výše pokuty činí ,- Kč) a v kontextu celkové výše pokuty za sponzorované reklamní znělky 28, ,- Kč, je ve zřetelném nepoměru k jakémukoli myslitelnému škodlivému následku, když navíc odvysílání oznámení o sponzorování nezpůsobilo žádný škodlivý následek. Domnívá se navíc, že žalovaný není povolán k tomu, aby sankcionoval provozovatele televizního vysílání z důvodu jeho příjmů, které mohou být jediným důsledkem odvysílání oznámení. Žalovaný navíc ukládá v rámci rozhodování o porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání pokuty v různé výši od ,- do 1, ,-, aniž by to nějak odůvodnil. Závěrem pak poukázal žalobce na novelu zákona o vysílání, která bude platit v době rozhodování soudů, která bude implementovat směrnici Evropského parlamentu a Rady č. 207/65/ES, dle které je dovoleno vysílat v rámci tzv. dalších částí vysílání libovolný počet neoddělených oznámení o sponzorování (je výslovně dovoleno sponzorovat program jako celek). Z toho důvodu je zřejmé, že dané jednání žalobce není společensky škodlivé. Dle novely pak v rámci sponzorování mohou zaznít dokonce i nepřímé pobídky k nákupu produktů. Žalobce tedy žádal, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a žalobci nahradil náklady řízení. Žalovaný ve vyjádření k podané žalobě navrhl zamítnutí podané žaloby jako nedůvodné a uvedl, že žalovaný trvá na svém rozhodnutí o uložení pokuty v předmětném případě, neboť došlo k porušení zákona tím, že žalobce nedodržel povinnost stanovenou v ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání. K námitce žalobce, že Rada nerespektovala právní názor soudu vyjádřený v předchozím rozsudku Městského soudu, uvedl, že Rada v odůvodnění uvedla, že počet repríz v daném případě nepovažuje za rozhodující kritérium pro ukládání výše pokuty, a to zejména s ohledem na neprokázaný finanční prospěch za jednotlivá uvedení

5 pokračování 5 obchodního sdělení, jejichž cena se může lišit v řádech tisíců i desetitisíců. I z tohoto důvodu přistoupila k uložení pokuty při spodní hranici zákonem stanovené sazby. Námitku prekluze ve smyslu ustanovení 61 odst. 1 zákona o vysílání žalovaný považuje za nedůvodnou, když za počátek běhu jednoroční prekluzívní lhůty považuje datum zahájení správního řízení. V okamžiku odvysílání spotu, přestože je program monitorován, není ještě jasné, zda došlo k porušení povinnosti. Teprve až po vyhodnocení je možné říci, že se Rada dozvěděla o porušení povinnosti, a to Rada jako kolektivní orgán. K tvrzeným procesním vadám žalovaný uvedl, že žalobce měl dostatek informací o uložených upozorněních a k jejich legitimitě měl dost času se vyjádřit, neboť v daném případě se jedná již o druhé rozhodnutí ve věci, ve kterém jsou uvedena některá dosud vydaná upozornění. Protokol o zhlédnutí záznamu obchodního sdělení se nachází ve spise a Rada rozhodovala na základě znalosti konkrétní věci. Dále žalovaný upozornil na to, že reklamní znělka není a nemůže být pořadem, přičemž nezáleží na jejím obsahu, což již bylo judikováno. Žalovaný dále považuje požadavek žalobce na promítání všech repríz znělek za požadavek překračující meze rozumného požadavku žalobce. Rada se seznámila se všemi materiály, jejichž relevance byla ve většině případů nulová. Pokud jde o údaje o sledovanosti, ty vycházejí ze všeobecně známých a veřejně dostupných údajů společnosti, která se zabývá sledovaností jednotlivých programů na českém mediálním trhu. Žalovaný je přesvědčen, že tyto údaje není nutné prokazovat dalšími důkazy. Pokud se žalobce domnívá, že spot byl zřetelně oddělen od ostatních částí programu nápisem Sponzor reklamní znělky a upozorňuje, že pokud má být reklama zřetelně oddělena od ostatních částí programu, znamená to současně zřetelné oddělení od označení sponzorů. K námitce, že Rada nesprávně a neúplně vyhodnotila povahu spotu jako reklamu, ač měla být vyhodnocena jako sponzoring, který je formou příspěvku a je jedním z druhu reklamy, přičemž v případě vysílání jsou pro sponzoring a reklamu upravena odlišná pravidla, když není vyloučeno, aby označení sponzora obsahovalo reklamní prvky, za předpokladu, že jako reklama bude odděleno od ostatních částí vysílání uvedl žalovaný, že smyslem sponzorování ve vysílání je přispět na výrobu pořadů, s čímž je pro sponzora spjata možnost a právo prezentovat svou značku, firmu, produkt nebo službu a tím se vtěsnat do povědomí diváka, a pro provozovatele povinnost takový pořad jako sponzorovaný označit. Předmětný spot byl zaměřen primárně na výrobek a jeho kvality, a proto se Rada přiklání k názoru, že se jedná o reklamu, nikoli pouze označení sponzora. K námitce žalobce, že Rada provedla výklad zákona o vysílání nepřípustným rozšiřujícím způsobem, a to zejména pokud jde o definici pořadu, poukázal na rozsudky Městského soudu v Praze, kterými bylo přisvědčeno výkladu Rady, že reklamní znělka není ani pořadem ani servisní informací a jako taková tedy je vyloučena jako předmět sponzorování. Ani tuto námitku nepovažuje za důvodnou. Žalovaný se dále domnívá, že se podrobně a pečlivě zabýval stanovenými kritérii pro ukládání pokut, zhodnotil jak kritéria přitěžující tak i polehčující pro účastníka řízení. Při konstatování, že žalobce jednal vědomě a úmyslně, vycházel žalovaný z ustanovení o tom, že provozovatel vysílání je za své vysílání plně odpovědný, včetně jeho obsahu, a žalobce tak vědomě a úmyslně vložil do vysílání dané obchodní sdělení. Postavení žalobce na mediálním trhu také řádně zhodnotil. Nesouhlasil ani se snížením uložené pokuty. Zmiňovaná novelizace

6 pokračování 6 směrnice o audiovizuálních mediálních službách nemění dle žalovaného dosavadní nahlížení na reklamní znělku jako specifikou část vysílání, která je vyjmuta z předmětu sponzorování. Reklamní znělka netvoří programovou specifikaci vysílání, nemá vliv na zaměření konkrétního programu. Uvádí současně, že audiovizuální mediální služba je televizní vysílání ( v daném případe lineární) a audiovizuální obchodní sdělení, přičemž televizní vysílání definuje jako službu poskytovanou poskytovatelem mediálních služeb pro simultánní sledování pořadu na základě programové skladby, z čehož také nelze dovodit změnu v přístupu zákazu sponzorování reklamních znělek stejně, jako tomu bylo před novelizací. Z obsahu spisového materiálu byly zjištěny následující, pro rozhodnutí ve věci samé podstatné skutečnosti: Správní spis obsahuje CD označené GE Money Bank, Hypotéka (mutace 13), na němž je zachycen obsah sponzorského vzkazu. Spisový materiál dále obsahuje materiál analytického odboru ze dne 12.března 2008, v němž je uvedeno, že při kontrole reklamních dat za měsíc únor 2008 bylo zjištěno, že 6 označení sponzora bylo sponzorem reklamní znělky. Jedná se mj. o spot GE Money Bank, produkt Hypotéky sponzor reklamní znělky (mutace 13), délka spotu 5 sekund, premiéra v 18.03:08 hodin na programu Prima televize, 3 reprízy na tomtéž programu do konce února 2008, který je předmětem této žaloby. Oznámením ze dne zahájila Rada pro rozhlasové a televizní vysílání se žalobcem správní řízení z moci úřední pro možné porušení ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, kterého se mohl dopustit tím, že odvysílal označení sponzora GE Money Bank, produkt Hypotéky (sponzor reklamní znělky, mutace 13), které mohlo být neoddělenou reklamou. Žalobce zaslal žalovanému správnímu úřadu dne vyjádření, ve kterém žádal, aby řízení ve věci bylo zastaveno, neboť daný skutek nelze považovat za porušení zákona o vysílání. Analytický odbor předložil na 14. zasedání Rady ve dnech zprávu, ve které Radě navrhl, aby za odvysílání předmětného spotu byla žalobci uložena pokuta za porušení ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb. Rozhodnutím ze dne sp.zn. 2008/495/vav/FTV, č.j. vav/6908/08, byla žalobci uložena pokuta ve výši ,- Kč za porušení povinnosti stanovené pro vysílání reklamy, teleshopingu a sponzorovaných pořadů v 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, k němuž došlo zařazením reklamy na produkt GE Money Bank, Hypotéky (mutace 13), označenou účastníkem jako sponzor reklamní znělky, do vysílání programu Prima televize v premiéře dne v 18:03:08 hodin a posléze reprízovaná v měsíci únoru 2008 na programu Prima televize celkem třikrát. O žalobě podané proti tomuto rozhodnutí rozhodl dne Městský soud v Praze, když spojil ke společnému řízení žaloby proti 17 napadeným rozhodnutím ze dne a tímto rozsudkem mj. zrušil i rozhodnutí Rady sp.zn. 2008/495/vav/FTV, čj. vav/6908/08 a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. Soud v tomto rozsudku dospěl k závěru, že reklamní znělku nelze podřadit pod pojem pořad ani samostatné servisní informace, a tudíž ji nelze sponzorovat podle ustanovení 53 odst. 2 zákona, když současně poukázal na to, že v daném případě nebyla žalobci uložena pokuta proto, že došlo ke sponzorování reklamní znělky, tedy ke sponzorování nikoli pořadu, ale proto, že obsah spotu byl posouzen jako

7 pokračování 7 reklama.uložil žalovanému konkretizovat v odůvodnění rozhodnutí, zda a proč považuje obsah spotu za reklamu, a to detailněji z hlediska všech znaků definice reklamy, jak jsou uvedeny v zákoně. Žalovaný dne oznámil žalobci, že došlo k doplnění spisu a že bylo ukončeno dokazování, a současně umožnil žalobci zaslat vyjádření a další důkazní návrhy do 7 dnů. K tomu se vyjádřil žalobce dne a dne následně zaslal žalobce důkazy k prokázání jím tvrzených skutečností, a to výsledky výzkumu o vnímání sponzorování a reklamy zpracovaného STEM/MARK, a.s., a fakturu od společnosti DREAM On SARL na cenu za znělky užívané v předmětném období. Dne provedl žalovaný důkaz zhlédnutím označení sponzora reklamní znělky. Žalovaný znovu rozhodl ve věci napadeným rozhodnutím ze dne , kterým za porušení povinnosti uvedené v 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání uložil žalovanému pokutu ve výši ,- Kč. Rozhodnutí je odůvodněno stejnými důvody jaké uvedl žalovaný ve vyjádření k podané žalobě. Vypraveno bylo dne Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí a jemu předcházející řízení před správním úřadem z hlediska žalobních námitek uplatněných v podané žalobě a při přezkoumání vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době vydání napadeného rozhodnutí (ustanovení 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudního řádu správního, ve znění pozdějších předpisů dále jen s.ř.s.). Soud ve věci rozhodl o žalobě bez nařízení jednání, neboť dospěl k závěru, že žalovaný se neřídil vysloveným právním názorem soudu uvedeným ve zrušujícím rozsudku, což vedlo k tomu, že rozhodnutí žalovaného ze dne je v důsledku vad řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, nezákonné. Soud shledal důvodnou již první námitku žalobce, ve které žalobce namítá, že žalovaný nerespektoval závazný právní názor soudu vyslovený v rozsudku ve věci sp.zn. 11 Ca 434/2008, kterým bylo zrušeno původní rozhodnutí žalovaného o udělení pokuty ze dne Soud ve zrušujícím rozsudku ze dne shledal zčásti důvodnou námitku, ve které žalobce namítal nesprávný postup žalovaného při stanovení výše pokuty, a to zejména v té části, v níž je namítáno nezohlednění počtu odvysílaných repríz. Soud současně konstatoval, že hledisko počtu repríz daných spotů je podstatným kritériem a mělo by být jako takové vzato v úvahu při uvážení o výši sankce. Při mechanickém pokutování stejnou částkou bez ohledu na počet repríz spotu může žalovaný snadno dospět ke zřejmě nespravedlivým závěrům, když je zřejmé, že počet repríz se projeví v závažnosti věci, která bude jiná v případě, že spot byl vysílán pouze jednou, oproti případu, kdy došlo k repríze ve stovkách případů. Soud konstatuje, že žalovaný skutečně v odůvodnění napadeného rozhodnutí, v rozporu se závazným názorem soudu, pouze uvedl, že počet repríz v daném případě nepovažuje za rozhodující kritérium pro ukládání výše pokuty, a to zejména s ohledem na neprokázaný finanční prospěch za jednotlivá uvedení obchodního sdělení, jejichž cena se může lišit v řádech tisíců i desetitisíců. Žalovaný tedy pochybil, pokud se při uložení pokuty nezabýval všemi kritérii stanovenými v 61 odst. 3 zákona č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání ( dále jen zákon o vysílání ), zejména rozsahem závadného vysílání s ohledem na počet repríz a nezabýval ani se vlivem počtu repríz na další kritérium, kterým je závažnost věci. Žalovaný postupoval v rozporu s ustanovením 78 odst. 5 s.ř.s., dle kterého je právním názorem, který vyslovil soud ve zrušujícím rozsudku, v dalším řízení správní orgán vázán.

8 pokračování 8 V pořadí druhá uplatněná námitka, ve které žalobce namítá, že pokutu nebylo možno uložit z důvodu prekluze, neboť došlo k uplynutí roční subjektivní prekluzivní lhůty dle 61 odst. 1 zákona o vysílání důvodná není. Žalobce vycházel z názoru, že žalovaný monitoruje obsah rozhlasového a televizního vysílání a již v momentu odvysílání se tedy dozvídá, co provozovatelé celoplošného vysílání vysílali. Současně poukázal na to, že činnost úřadu Rady je činností Rady, a pokud se cokoli dozví úřad Rady, dozví se to ve smyslu zákona Rada. V této souvislosti pak žalobce doplnil, že žalovaný zakrývá okamžik seznámení se s obsahem vysílání tím, že do správního spisu nezakládá o tomto okamžiku vůbec žádný podklad. Také poukázal na to, že v napadeném rozhodnutí je uvedeno, že správní delikt sestával ze 4 skutků, že prekluzivní doba musí běžet pro každý ze skutků zvlášť a minimálně pro první případy odvysílání již uplynula. Žalovaný naopak za počátek běhu jednoroční prekluzívní lhůty považuje datum zahájení správního řízení. V okamžiku odvysílání spotu, přestože je program monitorován, není ještě jasné, zda došlo k porušení povinnosti, případně jasné. Teprve až po vyhodnocení je možné říci, že se Rada dozvěděla o porušení povinnosti, a to Rada jako kolektivní orgán. Při posuzování důvodnosti námitky uplynutí jednoroční prekluzivní lhůty soud vycházel i z rozhodnutí Ústavního soudu, č.j. IV. ÚS 946/09 ze dne , ve kterém Ústavní soud poukázal na to, že Rada pro rozhlasové a televizní vysílání je správní orgán, který sice vydává rozhodnutí kolektivní formou, ale není možné odvozovat běh správních lhůt výhradně od jejích zasedání. Žalovaný tedy vychází z nesprávných závěrů. Soud s ohledem na obsah ustanovení 61 odst. 1 zákona o vysílání a závěr Ústavního soudu zjišťoval, kdy se žalovaný dozvěděl o porušení povinnosti oznámením určitého a věrohodného obsahu ( viz. judikát Vrchního soudu v Praze sp. zn. 7 A 167/94). V daném případě dospěl k závěru, že tímto okamžikem nebyl, jak se domnívá žalovaný, den zahájení správního řízení, ani den, kdy byl spot odvysílán ( dle žalobce), ale den, kdy analytický odbor vysílání vyhodnotil a dospěl k závěru, že mohlo dojít k porušení 48 odst. 4 písm.a) zákona o vysílání, tedy kdy bylo řádným rozborem nevyvolávajícím pochybnosti zjištěno možné porušení povinnosti. Tímto dnem je dle soudu datum zpracování zprávy analytického odboru dne Vzhledem k tomu, že žaloba byla u soudu podána dne a zrušující rozsudek nabyl právní moci dne , zbývalo žalovanému na rozhodnutí 79 dnů. Žalovaný rozhodnutí ze dne doručil žalobci dne Pravomocně tedy uložil žalobci pokutu ještě před uplynutím subjektivní prekluzivní lhůty, tedy včas a námitka je nedůvodná. Vzhledem k učiněnému závěru ohledně počátku běhu prekluzivní lhůty se již soud jako nadbytečnou nezabýval námitkou žalobce, že správní delikt sestával ze 4 skutků a že prekluzivní doba musí běžet pro každý ze skutků zvlášť a minimálně pro první případy odvysílání dle žalobce již uplynula. Ve třetí námitce žalobce vytýká žalovanému procesní vady, které soud shledal částečně důvodnými. Námitka, že ve spise není doklad o provedení důkazu zhlédnutím záznamu ani protokol o zhlédnutí záznamu či přečtení listiny, ale důvodná není, neboť ve spise je založen protokol o provedení důkazu dle 18 správního řádu o zhlédnutí označení sponzora reklamní znělky GE Money bank, produkt Hypotéky ( mutace 13) dne v 10,35 hodin. Další podstatnou vadu řízení spatřuje žalobce v tom, že mu při zahájení správního řízení nebylo sděleno, že žalovaný má za to, že žalobce upozornil na předchozí porušení zákona ve smyslu 59 odst. 1 a 3 a co konkrétně za taková upozornění na porušení zákona považuje. Upozornění citovaná v napadeném rozhodnutí nejsou součástí správního spisu a

9 pokračování 9 závěr o tom, že žalobce již byl upozorněn, nemá žádnou oporu ve správním spisu. Tuto námitku soud považuje za důvodnou. Podle ustanovení 59 zákona o vysílání jestliže provozovatel vysílání a provozovatel převzatého vysílání porušuje povinnosti stanovené tímto zákonem nebo podmínky udělené licence, upozorní jej Rada na porušení tohoto zákona a stanoví mu lhůtu k nápravě. Délka lhůty k nápravě podle předchozího odstavce musí být přiměřená charakteru porušené povinnosti. Dojde-li k nápravě ve stanovené lhůtě, Rada sankci neuloží. Výše uplatněnou námitkou žalobce napadl postup žalovaného, který měl podle názoru žalobce způsobit nezákonnost rozhodnutí, neboť žalobce neupozornil před udělením pokuty na porušení zákona v souladu s ustanovením 59 odst.1 zákona o vysílání. Městský soud ve shodě s rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne , č.j. 6 As 20/ , dostupného na je toho názoru, že smyslem ustanovení 59 zákona o vysílání je nepochybně zajistit, aby provozovatel nebyl trestán za deliktní jednání, jehož si nebyl vědom. Obecně vzato se tímto institutem realizuje preventivní funkce správního trestání. Zákonodárce dává prostor k dobrovolné nápravě závadného jednání provozovatele vysílání. Zákon nijak blíže nespecifikuje charakter upozornění a ani nestanoví, do jaké míry musí být toto upozornění konkretizováno. Podle Nejvyššího správního soudu v takovém případě je třeba vnímat upozornění v materiálním smyslu, tedy předáním informace o tom, že provozovatel porušuje povinnosti stanovené zákonem a že mu hrozí sankce. Nelze proto dovozovat, že by takové upozornění musel žalovaný činit u každého jednotlivého skutku, kterým byla porušena tatáž zákonná povinnost u téhož provozovatele. Pokud by upozornění mělo být validní pouze pro určitý skutek, pak by provozovatel byl nepostižitelný, pokud by pořad nereprízoval. Městský soud vycházel ze setrvale zastávaného názoru Nejvyššího správního soudu, který zdejší soud zaujal například v rozsudcích ze dne , č.j. 6 As 43/ , ze dne , č.j. 6 As 70/ , a ze dne , č.j. 4 As 35/ Namítá-li žalobce nedostatek předchozího upozornění na porušení povinností provozovatele vysílání, že již z předchozí judikatury je zřejmé, že povinnost upozornění podle ustanovení 59 odst.1 zákona o vysílání se váže spíše k porušení zákonné povinnosti než ke konkrétnímu skutku. Nejvyšší správní soud dospěl v rozsudku č.j. 6 As 20/ k závěru, že je věcí soudního přezkumu určit, zda případně správní orgán (žalovaný) nevybočil z mezí povinnosti předchozího upozornění, tj. zda není vazba mezi upozorněním a konkrétním postihovaným skutkem příliš tenká či zda vůbec nechybí. Městský soud v Praze má za to, že upozornění podle ustanovení 59 odstavec 1 zákona o vysílání nemusí předcházet vždy tomu kterému konkrétnímu jednání, v němž správní úřad spatřuje naplnění zákonných znaků porušení právní povinnosti provozovatele televizního vysílání (zde podle ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání), ale pokud má ustanovení 59 zákona o vysílání skutečně plnit svůj účel, musí jít o typově obdobné či shodné skutkové jednání. Teprve je-li tato typová podobnost či shodnost protiprávního jednání provozovatele zjištěna, lze mít za to, že byla splněna i povinnost správního úřadu upozornit provozovatele na porušení právní povinnosti předtím, než mu za typově obdobné či shodné jednání uloží pokutu podle ustanovení 60 zákona o vysílání. V projednávané věci dospěl soud k závěru, že žalobou napadené rozhodnutí je nepřezkoumatelné pro nedostatek odůvodnění i s ohledem na to, že odůvodnění rozhodnutí obsahuje odkaz na určitá předchozí rozhodnutí Rady, aniž by z tohoto odůvodnění bylo zřejmé, co mělo být obsahem předchozího porušení povinností žalobcem a o jaká skutková jednání šlo. Obsah předchozího upozornění, na které Rada měla v případě uložení sankce žalobci napadeným rozhodnutím odkazovat, není zřejmý ani z obsahu předloženého spisového materiálu správního úřadu. Není proto zřejmé, jaké konkrétní jednání či jaké

10 pokračování 10 konkrétní skutkové okolnosti byly Radou považovány za protiprávní v rámci předchozího upozornění podle ustanovení 59 odst.1 zákona o vysílání. K námitce, že sponzorský vzkaz byl oddělen od ostatních částí vysílání nápisem sponzor reklamní znělky a divák musel vědět a věděl, že jde o obchodní sdělení, je nutno konstatovat, že sankce nebyla žalobci uložena proto, že nebyl oddělen sponzorský vzkaz (obchodní sdělení), ale proto, že spot nebyl oddělen od dalších částí vysílání jako reklama. Označení nápisem sponzor reklamní znělky nelze považovat za oddělení spotu jako reklamy, neboť nebyl jako reklama ani označen. Žalobce dále vytýká žalovanému, že ignoroval jeho vyjádření ze dne s tím, že bylo doručeno po stanovené lhůtě správním řádem a žalovaný se s touto žádostí nijak nevypořádal i přesto, že žalobce ve vyjádření současně žádal o prominutí zmeškání sedmidenní lhůty. Tato námitka je důvodná. Dle ustanovení 41 odst. 2 správního řádu může účastník požádat o prominutí zmeškání úkonu do 15 dnů ode dne, kdy pominula překážka, která podateli bránila úkon učinit. S požádáním je třeba spojit zmeškaný úkon, jinak se jím správní orgán nezabývá. Podle odst. 6 o prominutí zmeškání úkonu rozhoduje usnesením správní orgán, který v době požádání o prominutí zmeškání úkonu vede řízení. V případě, že správní orgán promine zmeškaný úkon, doplní řízení ve smyslu úkonu, jehož zmeškání bylo prominuto. Žalovaný tedy pochybil, pokud nerozhodl o žádosti žalobce o prominutí lhůty. Oznámení o doplnění spisu a ukončení dokazování spolu se stanovením sedmidenní lhůty pro vyjádření obdržel žalobce dne Vyjádření k oznámení o doplnění spisu a ukončení dokazování zaslal žalobce žalovanému dne a současně požádal o prominutí a prodloužení lhůty do O této žádosti, jak bylo shora uvedeno, ale žalovaný nerozhodl. Stejně tak žalovaný pochybil, pokud provedl důkaz zhlédnutím označení sponzora reklamní znělky až dne , tedy po té, co oznámil žalobci, že dokazování bylo skončeno a vyzval jej k vyjádření k podkladům. K provedenému důkazu se tak již žalobce vyjádřit nemohl, čímž byl na svých procesních právech zkrácen. Před hodnocením důvodnosti dalších námitek soud předesílá, že již ve zrušujícím rozsudku ze dne , č.j. 11 Ca 434/ uvedl, že pod pojem pořad nelze podřadit reklamní znělku, neboť tato nevykazuje určující znaky pořadu a nelze ji proto ani sponzorovat, čímž shledal závěr žalovaného v souladu se zákonem. Nepřisvědčil ani námitce žalobce, že ji lze podřadit pod pojem samostatná servisní informace. Těmito námitkami se tedy již soud znovu již nyní nezabýval, neboť žalovaný byl v rozhodnutí závazným názorem soudu vysloveným v rozsudku vázán a vycházel z něho. Současně Městský soud v Praze v citovaném rozsudku upozornil na to, že pokuta nebyla uložena proto, že došlo ke sponzorování reklamní znělky, tedy ke sponzorování nikoli pořadu, ale proto, že obsah spotů byl posouzen jako reklama a uložil žalovanému, aby se podrobně zabýval charakterem a rozdílem sponzorování a reklamy. V další námitce žalobce vytýká žalovanému právě neúplné a nesprávné hodnocení povahy obchodního sdělení jako reklamy, ač mělo být dle žalobce vyhodnoceno jako oznámení o sponzorování, na který nedopadá ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání. Městský soud při posouzení důvodnosti této námitky vyšel ze závěrů rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne , čj: 7 As 75/ , v němž je řešena otázka, jakým způsobem může (a naopak nesmí) vypadat sponzorský vzkaz. Tato otázka je klíčová i pro posouzení zákonnosti napadeného rozhodnutí. Nejvyšší správní soud v uvedeném

11 pokračování 11 rozsudku deklaroval, že základním účelem sponzorování je vytvoření dobrého jména, pověsti právnické či fyzické osoby či jeho výrobku (takzvaný goodwill). Tento účel slouží jako odlišující kritérium pro reklamu a sponzorování. Sponzorováním si sponzor vytváří goodwill, povědomí u diváka, prezentuje svou existenci, předmět činnosti a výsledek tohoto předmětu, aby ho následně reklamou přesvědčil ke koupi konkrétního výrobku. Pokud by však ke koupi určitého výrobku sponzora pořadu vybízel sponzorský vzkaz, nejednalo by se již o sponzorský vzkaz, nýbrž o reklamu. Nejvyšší správní soud dovodil, že obsah sponzorského vzkazu může být tvořen nejenom obchodní firmou, logem, ochrannou známkou, známkou služeb identifikující sponzora, což jsou prvky výslovně zmíněné v ustanovení 53 odst. 1 zákona, ale též dalšími prvky, neboť zákon v citovaném ustanovení jejich použití nezakazuje. Obsahem sponzorského vzkazu tak může být např.označení (jméno) výrobku sponzora pořadu nebo slogan, tj. určité slovní spojení charakterizující podnikatele či jeho výrobek, zboží nebo službu. Takové slovní spojení může být předmětem známkoprávní ochrany. Klasickým příkladem sponzorského vzkazu vytvořeného podle zákona o vysílání tak dle Nejvyššího správního soudu bude grafická prezentace loga sponzora či jeho výrobku doprovázená sloganem charakterizujícím sponzora či výrobek, spíše statického charakteru, s uvedením, že se jedná o sponzora konkrétního pořadu. V žádném případě však nemůže jít o takové ztvárnění, kde by ústředním motivem bylo přesvědčit diváka ke koupi určitého výrobku zdůrazňováním jeho kvalit, srovnáváním s podobnými výrobky či nějaký reklamní příběh, tj. dynamický charakter vysílaného sdělení. Městský soud v Praze proto dospěl k závěru, že námitka žalobce vytýkající žalovanému, že na předmětný spot nelze nahlížet jako na reklamu, není důvodná. Obsahem sporného spotu je prezentace produktu Hypotéky od GE Money bank, která přesvědčuje diváka, že využitím konkrétního prezentovaného produktu může získat nové bydlení. Prezentace navíc využívá i dynamické prvky. Z popisu spotu, který nebyl nikým zpochybňován soud zjistil, že se ve spotu tlačí rodina, kterou tvoří tři generace, na jednom gauči. Pak následuje slogan, resp. otázka Více místa? a Hypotéky od GE Money bank. Soud si je vědom toho, že hranice mezi sponzorským vzkazem a reklamou je v řadě případů obtížně postižitelná. Jak již bylo konstatováno Nejvyšším správním soudem, sponzorský vzkaz může ve svém důsledku obsahovat reklamní sdělení v širším slova smyslu, tj. sdělení veřejně propagující obchodní firmu, výrobek, zboží či službu a dále i slogan, tj. určité slovní spojení charakterizující podnikatele či jeho výrobek zboží nebo službu. V daném případě však nelze říct, že sporný spot seznamuje diváka pouze s existencí konkrétního výrobku sponzora. Naopak daný spot vybízí a přesvědčuje diváka ke zvolení si produktu Hypotéky právě od GE Money bank v případě, že potřebuje řešit otázku lepšího bydlení. Soud proto dospěl k závěru, že spot obsahuje reklamní prvky a že je tedy při jeho vysílání nutno dodržet povinnosti provozovatelů vysílání při vysílání reklamy, tedy i povinnost zakotvenou v ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona, což žalobce neučinil, a proto bylo udělení pokuty za to, že obchodní sdělení, které naplňuje definiční znaky reklamy, nebylo zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově odděleno od ostatních částí programu, zcela na místě. Pokud žalobce namítá, že žalovaný postupoval v rozporu se zákonem při ukládání pokuty, když rozšířil taxativní výčet kritérií, poukazuje soud na to, že již při vypořádání se s první námitkou žalobce uvedl, že žalovaný pochybil, pokud se při uložení pokuty nezabýval všemi kritérii stanovenými v 61 odst. 3 zákona č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání ( dále jen zákon o vysílání ), zejména rozsahem závadného vysílání s ohledem na počet repríz a nezabýval ani se vlivem počtu repríz na další kritérium, kterým je závažnost věci. Soud připomíná, že se touto námitkou zabýval již ve zrušujícím rozsudku ze dne , č.j. 11 Ca 434/ , kdy uvedl že z ustanovení 61

12 pokračování 12 odstavec 3 zákona vyplývá, že jedním z hledisek pro úvahu o výši pokuty je rozsah závadného vysílání. V napadených rozhodnutích je sice rozsah, tj. počet odvysílaných repríz, konstatován, není však již zřejmé, že by se tato skutečnost projevila ve výši uložené pokuty. Naopak, jak je uvedeno výše, napadenými rozhodnutími, která byla předmětem zrušujícího rozsudku, byla žalobci uložena stejná pokuta, ačkoliv počet odvysílaných repríz byl v jednotlivých případech v rozmezí od jednotek do stovek repríz. Tato skutečnost se ve výši pokut neprojevila a ani není z odůvodnění rozhodnutí patrno, že by byla hodnocena. Ačkoliv počet repríz neznamená, že by měla být výše pokuty matematicky zvyšována či snižována, je nutno konstatovat, že hledisko počtu repríz daných spotů podstatným kritériem a mělo by být jako takové vzato v úvahu při uvážení o výši sankce. Nikoliv zanedbatelným faktorem je i skutečnost, že v souvislosti s počtem repríz daného spotu zásadním způsobem stoupá i zisk provozovatele z této nedovolené činnosti. Při mechanickém pokutování stejnou částkou, bez ohledu na počet repríz spotu, může žalovaná snadno dospět ke zřejmě nespravedlivým závěrům, když je zřejmé, že počet repríz se projeví i v závažnosti věci, která bude jiná v případě, že spot byl vysílán pouze jednou, oproti případu, kdy došlo k repríze ve stovkách případů. Žalovaný skutečně v odůvodnění napadeného rozhodnutí, v rozporu se závazným názorem soudu, pouze uvedl, že počet repríz v daném případě nepovažuje za rozhodující kritérium pro ukládání výše pokuty, a to zejména s ohledem na neprokázaný finanční prospěch za jednotlivá uvedení obchodního sdělení, jejichž cena se může lišit v řádech tisíců i desetitisíců. Vzhledem k tomu, že se ani v napadeném rozhodnutí žalovaný s kritériem počtu repríz řádně nevypořádal, shledal soud i tuto námitku důvodnou. S odkazem na výše uvedené skutečnosti Městský soud v Praze podle ustanovení 76 odst. 1 písm. c) s.ř.s. žalobou napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V něm bude žalovaný vázán právním názorem soudu (ustanovení 78 odst. 5 s.ř.s.) odstraní vytčené vady řízení, znovu posoudí, zda je k dispozici v minulosti vydané upozornění podle ustanovení 59 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb., které je nutným předpokladem případného následného sankčního postihu a řádně odůvodní uloženou pokutu i s ohledem na množství odvysílaných repríz. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce byl ve věci plně úspěšný, soud mu proto přiznal právo na náhradu nákladů řízení, které jsou v tomto případě tvořeny zaplaceným soudním poplatkem ve výši 2.000,- Kč. Poučení : Proti tomuto rozsudku l z e podat kasační stížnost za podmínek uvedených v ustanovení 102 a násl. s.ř.s. u Městského soudu v Praze do dvou týdnů po doručení rozsudku. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem, to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. V Praze dne 23. září 2010 JUDr. Hana Veberová, v.r. předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Kotlanová