Analýza. 1. Výchozí podmínky zpracování. 1.1 Předmět analýzy

Transkript

1 Analýza zachování charakteristiky in-house dodavatele dle zákona č. 136/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, společnosti OVANET a.s. vyčleněním komerčních aktivit poskytovaných třetím osobám 1. Výchozí podmínky zpracování 1.1 Předmět analýzy Statutární město Ostrava je 100 % akcionářem akciové společnosti OVANET a.s., IČ: , se sídlem Hájkova 1100/13, Ostrava Přívoz (dále jen společnost Ovanet ). Společnost Ovanet dosahuje podstatné části svých příjmů tato část osciluje kolem 80 % ročně z prostředků Statutárního města Ostravy, která je nepochybně veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení 2 odst. 2 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále pouze zákon o veřejných zakázkách ). Uvedené příjmy pochází z IT služeb, které společnost Ovanet poskytuje Statutárnímu městu Ostrava na základě obchodních smluv, které byly uzavřeny mimo režim zákona o veřejných zakázkách s využitím tzv. in-house výjimky podle 18 odst. 1 písm. j) tohoto zákona. Užití této výjimky je opodstatněno právě výše uvedenými skutečnostmi, že Statutární město Ostrava je jediným akcionářem společnosti Ovanet a že společnost Ovanet vykonává podstatnou část své činnosti v její prospěch. Společnost Ovanet vnímá, že narůstající podíl příjmů plynoucích od třetích osob, tedy od jiných osob než od jediného akcionáře Statutárního města Ostrava (dále jen komerční aktivity ), může ohrozit dosud výhodně fungující vztah mezi in-house zadavatelem a inhouse dodavatelem. Pokud by společnost Ovanet přestala vykonávat podstatnou část své činnosti ve prospěch svého jediného akcionáře, a to při zvýšení podílu komerčních aktivit zaměřených na třetí osoby, podmínky pro uplatnění in-house výjimky by již nebyly naplněny. Přetrvávání in-house výjimky by totiž mohlo vést k narušení hospodářské soutěže mezi společností Ovanet (podporovanou ze strany Statutárního města Ostrava) a ostatními IT podniky na relevantním trhu. Úkolem této analýzy je proto navrhnout vhodné řešení, jak zachovat uvedenou in-house výjimku i za předpokladu rostoucích komerčních aktivit společnosti Ovanet. Přitom je třeba zejména rozebrat, zdali může být vhodným řešením založení nové dceřiné obchodní společnosti, která by se orientovala výlučně na třetí osoby, zatímco mateřská společnost Ovanet by nadále poskytovala v podstatné části služby výhradně Statutárnímu městu Ostrava. strana 1

2 1.2 Použité podklady a údaje Pro potřeby této analýzy byly dále použity tyto materiály: Analýza naplnění podmínek pro tzv. in-house zadání veřejné zakázky ve vztahu mezi Statutárním městem Ostravou a společností OVANET, a.s., ze dne Analýza podmínek pro naplnění charakteristiky veřejného zadavatele dle zákona č. 136/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ze strany společnosti OVANET a.s. Nexia AP a.s., Analýza struktury a efektivnosti obchodních společností SMO, část II: Analýza rizik neslučitelné (nedovolené) veřejné podpory a narušení hospodářské soutěže (dále jen analýza rizik veřejné podpory ) Rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen ESD ) ze dne , C-29/04, Komise Evropských společenství proti Rakouské republice (dále jen Komise proti Rakousku ); Rozsudek ESD ze dne , C-107/98, Teckal Srl a Comune di Viano, Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia (dále jen Teckal ); Rozsudek ESD ze dne , C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna (dále jen Stadt Halle a RPL Lochau ); Rozsudek ESD ze dne , C-340/04, Carbotermo SpA a Consorzio Alisei proti Comune di Busto Arsizio a AGESP SpA (dále jen Carbotermo a Consorzio Alisei ). 1.3 Relevantní právní úprava Pro posouzení věci je podstatné ustanovení 18 odst. 1 písm. j) zákona o veřejných zakázkách, které upravuje výjimku určenou pro in-house zadávání takto: [Zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky, jestliže ] jejich předmětem je poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací veřejnému zadavateli osobou, která vykonává převážnou část své činnosti ve prospěch tohoto veřejného zadavatele a ve které má veřejný zadavatel výlučná majetková práva; veřejný zadavatel má výlučná majetková práva v určité osobě, zejména pokud disponuje sám veškerými hlasovacími právy plynoucí z účasti v takové osobě nebo pokud taková osoba má právo hospodařit s majetkem veřejného zadavatele, nemá vlastní majetek a výlučně veřejný zadavatel vykonává kontrolu nad hospodařením takové osoby 2. Vlastní analýza Zákon o veřejných zakázkách provádí evropský právní rámec režimu veřejného zadávání, zejména směrnici Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby. Pro jeho výklad je tedy zásadní judikatura ESD. strana 2

3 Platná právní úprava v souladu s rozhodovací praxí ESD stanoví pro uplatnění in-house výjimky v zásadě dvě klíčové podmínky. (1) Veřejný zadavatel musí mít v dodavateli výlučná majetková práva, což je splněno právě díky tomu, že je Statutární město Ostrava jediným akcionářem společnosti Ovanet. Tato podmínka je tedy na okraji zájmu této analýzy. (2) Dodavatel musí vykonávat převážnou část své činnosti ve prospěch veřejného zadavatele s výlučnými majetkovými právy. Přitom je třeba se zabývat otázkou, jak evropská judikatura nahlíží na různé, dále popsané způsoby vyčlenění komerčních aktivit in-house dodavatele. Obecně lze zopakovat, že se evropská judikatura ustálila na následujícím stanovisku. Veřejný zadavatel není povinen uveřejnit výzvu k účasti v soutěži, i když je druhá smluvní strana subjektem právně odlišným od zadavatele, v případech, kdy veřejný orgán, který je zadavatelem, (1) vykonává nad dotčeným odlišným subjektem kontrolu obdobnou kontrole, kterou vykonává nad vlastními organizačními složkami, a když (2) tato entita vykonává většinu své činnosti s veřejným orgánem nebo orgány, které jej vlastní (rozsudek Komise proti Rakousku, odst. 34; rozsudek Teckal, odst. 50; rozsudek Stadt Halle a RPL Lochau, odst. 49) Podmínka výkonu většiny činnosti pro zadavatele pochází původně z rozsudku Teckal, kde soud hovořil o podstatné části jeho činnosti [dodavatele] s ovládajícím místním orgánem [oficiální překlad: většině své činnosti s obcí, která jej vlastní; v originále: essential part of its activities with the controlling local autority]. Tato v podstatě velmi stručně formulovaná podmínka byla později vyjasněna v rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei následujícím způsobem: 62. Je rovněž třeba, aby plnění tohoto podniku [dodavatele] byla z podstatné části určena pouze této obci. Za takových omezení se jeví odůvodněné, aby se tento podnik vyhnul omezením směrnice 93/36 [někdejší směrnice o veřejných zakázkách], které jsou dány snahou chránit hospodářskou soutěž, která v tomto případě není odůvodněná. 63. V rámci použití těchto zásad nelze mít za to, že dotčený podnik uskutečňuje většinu své činnosti s obcí, která ji vlastní, ve smyslu výše uvedeného rozsudku Teckal, pouze tehdy, když činnost tohoto podniku je vyhrazena hlavně této obci, přičemž jakákoli jiná činnost má pouze okrajový charakter. 64. Pro posouzení, zda tomu tak je, musí příslušný soudce zohlednit všechny okolnosti konkrétního případu, ať kvalitativní, nebo kvantitativní. Podstatnou část činnosti tedy dodavatel pro veřejného zadavatele vykonává pouze tehdy, pokud má jeho další činnost pouze okrajový charakter, což je velmi tenká a snadno překročitelná hranice. Přestože ESD nikde nestanovil, co se rozumí okrajovým charakterem činnosti, objevují se i názory, že cca % objem výkonů společnosti Ovanet dosahovaných v období v rámci komerčních aktivit již definici marginality strana 3

4 nenaplňuje, jak dokládá bod analýzy rizik veřejné podpory, přičemž podle našeho názoru je tento pohled velmi opatrný. Velká opatrnost tohoto názoru je zřejmá zejména s ohledem na konkrétní znění 18 odst. 1 písm. j) zákona o veřejných zakázkách, který hovoří o převážné části činnosti dodavatele, což odráží vývoj evropské judikatury od rozsudku Teckal, kde ESD hovořil o podstatné části činnosti pro zadavatele často vykládané jako více než 50 % pro zadavatele a rozsudkem Carbotermo a Consorzio Alisei, kde se soud výraz podstatný pokusil z opačné strany objasnit tak, že komerční aktivity musí být provozovány okrajově. Nikdy však nebyly stanoveny absolutní hodnoty, odrážející změnu procentních poměrů od podstatné míry po okrajový charakter. I nadále tedy musí příslušný orgán dozoru vždy přihlédnout ke všem podstatným skutkovým okolnostem a z určitého procenta tržeb nelze bez dalšího dovodit, že se in-house výjimka ve vztahu mezi konkrétním dodavatelem a veřejným zadavatelem dále neuplatní. Jisté riziko přísného hodnocení je zde vždy, jak jsme sami v předchozích našich analýzách upozorňovali. Zároveň však lze stále dobře argumentovat tím, že až 80 % tržeb společnosti Ovanet tvoří tržby podle dvou velkých smluv se Statutárním městem Ostrava a že ostatní zákazníci jsou oproti dominantnímu zadavateli objemem velmi malí, což připouští v bodě i analýza rizik veřejné podpory. Společnost Ovanet však oprávněně vnímá existující rizika, přestože je nepovažujeme za natolik vysoká, jak se podává z analýzy rizik veřejné podpory, a usiluje o jejich řešení, která jsou dále nastíněna v této analýze. Při hledání řešení existujícího rizika je především třeba vzít v úvahu, že podle evropské judikatury se do činnosti vykonávané pro veřejného zadavatele započítávají všechny činnosti uskutečňované na základě zakázky zadané zadavatelem, a to nezávisle na tom, kdo tuto činnost odměňuje, ať se jedná o samotného zadavatele, nebo uživatele poskytovaných plnění, přičemž území, kde je činnost vykonávána, není relevantní. První možností, jak tedy udržet druhou podmínku pro využití in-house výjimky splněnou, může být zadávání tzv. koncesí podle zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení, ve znění pozdějších předpisů (dále jen koncesní zákon ). Podstata koncese vyplývá z definice koncesní smlouvy podle 16 odst. 1 koncesního zákona: Koncesní smlouvou se koncesionář zavazuje poskytovat služby nebo i provést dílo a zadavatel se zavazuje umožnit koncesionáři brát užitky vyplývající z poskytování služeb nebo z využívání provedeného díla, popřípadě spolu s poskytnutím části plnění v penězích. Koncesní smlouvou se tedy v zásadě dodavatel zaváže vůči zadavateli, že bude poskytovat nějakou obecně prospěšnou službu, například provoz místní internetové wi-fi sítě, nebo že vytvoří nějaké dílo, například postaví sportovní stadion, přičemž v podstatné části ponese riziko návratnosti této investice koncesionář. To znamená, že na úhradě koncesní zakázky se budou podílet v převážné míře uživatelé poskytovaných plnění. strana 4

5 Výhodou koncesní smlouvy je, že plnění podle ní poskytované se pro účely in-house výjimky považuje za plnění ve prospěch veřejného zadavatele, ačkoli jde fakticky o plnění, z nichž nemá veřejný zadavatel žádný reálný prospěch, ale pouze jakýsi prospěch ideální (např. spokojenost obyvatel města). Nevýhodou je častý konflikt s jinými předpisy na ochranu hospodářské soutěže, protože v případě vysoce konkurenčních trhů, jakým je například právě zmiňované internetové připojení, se mohou ostatní dodavatelé internetového připojení oprávněně bránit, že jde o skrytou a nepřípustnou veřejnou podporu koncesionáře. První možnost pro zachování in-house výjimky se nám tedy nejeví být nejvhodnější, zvláště pokud dále uvážíme, že koncesionářský vztah neumožňuje koncesionáři skutečně volné podnikání ani rychlou reakci na potřeby zákazníků nebo tržní příležitosti, neboť jde spíše o rigidní vztah odvíjející se od obsahu koncesní smlouvy. Druhou možností, jak tedy udržet druhou podmínku pro využití in-house výjimky splněnou, je pak již výše zmíněné vytvoření nového podnikatelského subjektu. Podle našeho názoru je třeba v první řadě rozhodnout, jak bude nový podnikatelský subjekt založen a v jakém postavení bude působit. Vycházíme z toho, že nová obchodní společnost, například pod firmou Ovanet Commercial, bude svou činnost na rozdíl od společnosti Ovanet soustředit na komerční aktivity a tedy zákazníky odlišné od Statutárního města Ostrava. Rovněž analýza rizik veřejné podpory v bodě písm. a) pokládá vyčlenění komerčních aktivit do samostatného subjektu, tedy nové obchodní společnosti, za vhodné. Předně je možné vytvořit společnost, která bude mít vůči společnosti Ovanet postavení sesterské společnosti. Komerční aktivity zaměřené na třetí osoby by byly ze společnosti Ovanet vyčleněny do Ovanet Commercial prostřednictvím přeměny odštěpením nebo vkladem části podniku společnosti Ovanet do nově zakládané společnosti, popřípadě by došlo k jejich převodu jiným vhodným a vyzkoušeným způsobem. Tak by se dosáhlo ideálního stavu, kdyby společnost Ovanet jednak byla ze 100 % vlastněná Statutárním městem Ostrava, jednak by Statutárnímu městu Ostrava poskytovala 100 % svých služeb, čímž by in-house výjimka byla jen těžko zpochybnitelná. Ve vztahu k Ovanet Commercial by samozřejmě in-house výjimka byla nepoužitelná. Ovanet Commercial by však mohl být za podmínek obvyklých v obchodním styku subdodavatelem společnosti Ovanet. Dále je možné založit Ovanet Commercial jako dceřinou společnost společnosti Ovanet. Zde je však nezbytně nutné klást si otázku, zda se bude objem aktivit Ovanet Commercial připočítávat k objemu aktivit společnosti Ovanet jako mateřské společnosti při určení, zda společnost Ovanet vykonává podstatnou část činnosti pro Statutární město Ostrava a zda jakákoli jiná činnost má pouze okrajový charakter. Ohrožující je z tohoto pohledu zejména závěr odstavce 64 rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei, podle kterého musí příslušný soudce pro posouzení, zda je činnost dodavatele vyhrazena hlavně ovládající obci, přičemž jakákoli jiná činnost má pouze okrajový charakter, zohlednit všechny okolnosti konkrétního případu, ať kvalitativní, nebo kvantitativní. To strana 5

6 naznačuje, že uvedený přezkum musí proběhnout mimo formální kritéria a zohledňuje se hlavně faktická stránka celé věci v její úplnosti. V judikatuře ESD nenajdeme přímou odpověď na otázku, zdali se aktivity dceřiné společnosti při posuzovaní všech kvalitativních nebo kvantitativních okolností konkrétního případu musí připočíst do aktivit mateřské společnosti a případně za jakých podmínek. Je však třeba znovu poukázat na rozsudek Carbotermo a Consorzio Alisei, v němž byla řešena otázka, zdali italská obec Busto Arsizio může těžit z in-house výjimky při zadání zakázky společnosti AGESP, která byla 100 % dceřinou společností společnosti AGESP Holding, vlastněné několika obcemi (přitom Busto Arsizio drželo 99,98 % akcií). Samozřejmě, že tím se neodpovídá přímo na výše položenou otázku, zda se činnost dceřiné společnosti připočítává k činnosti mateřské společnosti. Uvedený rozsudek ovšem dobře ilustruje obecný přístup ESD k vazbám mezi jednotlivými kapitálovými obchodními společnostmi, které jsou samostatnými právnickými osobami a které pojí pouze podíl na základním kapitálu. Je totiž možné argumentovat následovně. Ze stejného důvodu, jako u naplnění podmínek pro uplatnění in-house výjimky soudu nestačí pouhý fakt 100 % majetkové účasti veřejného zadavatele na společnosti dodavatele (vyžaduje se kontrola obdobná kontrole, kterou veřejný zadavatel vykonává nad vlastními organizačními složkami), tak za obdobných podmínek bude respektována samostatnost dceřiné společnosti, a to zejména pokud bude mít dceřiná společnost velký prostor pro samostatné obchodní vedení a nebude ze strany zadavatelem kontrolované mateřské společnosti jakkoli subvencována (nebude kontrolována obdobně organizační složce). Soud konkrétně v rozsudku Carbotermo a Consorzio Alisei uvedl: 38. Ze spisu ve věci vyplývá, že stanovy AGESP Holding a AGESP představenstvu každé z těchto společností propůjčují nejširší pravomoci v oblasti běžného a mimořádného řízení společnosti. Tyto stanovy obci Busto Arsizio nevyhrazují žádnou kontrolní pravomoc nebo zvláštní hlasovací právo za účelem omezení svobody jednání přiznané těmto představenstvům. Kontrola vykonávaná obcí Busto Arsizio nad těmito dvěma společnostmi se v podstatě omezuje na šíři, kterou právo společností přiznává většině akcionářů, což významně omezuje její schopnost ovlivňovat rozhodnutí těchto společností. 39. Krom toho je případný vliv obce Busto Arsizio na rozhodnutí AGESP vykonáván prostřednictvím holdingové společnosti. Zásah takového prostředníka může v okolnostech projednávaného případu oslabit případnou kontrolu vykonávanou zadavatelem nad akciovou společností z pouhého důvodu účasti na jejím kapitálu. Soud se tedy spíše přiklání k tomu, že respektuje nezávislost obchodních společností, a to i v rámci vztahů mezi mateřskou a dceřinou společností. Jestliže bude mít dceřiná společnost strana 6

7 Ovanet Commercial ke společnosti Ovanet jako společnosti mateřské, zejména s ohledem na volnost obchodního vedení, daleko volnější vazby, než má mateřská společnost ke Statutárnímu městu Ostrava jako veřejnému zadavateli, je možné hájit názor, že i při zohlednění všech kvalitativních nebo kvantitativních okolností konkrétního případu se aktivity dceřiné společnosti nepřičtou mateřské společnosti. Přičítání brání právě volnost vztahu, přičemž majetková účast i kdyby byla 100 % není rozhodujícím faktorem. Dále je třeba připomenout, že hlavním cílem pravidel komunitárního práva v oblasti veřejných zakázek je volný pohyb zboží a služeb, jakož i otevření nenarušené hospodářské soutěže ve všech členských státech (rozsudek Stadt Halle a RPL Lochau, odstavec 44). Důvodem výrazného omezení předpokladů pro uplatnění in-house výjimky a stanovení přísným podmínek pro její využití je v podstatě obava před narušením hospodářské soutěže v případech, kdyby se jí mohl účastnit subjekt, který část svých zakázek získává výhodně bez soutěže od veřejného zadavatele, který nad ním vykonává kontrolu. Pokud tedy bude dceřiná společnost, například Ovanet Commercial, fungovat na standardním tržním základě, zejména nebude žádným způsobem zvýhodněna oproti ostatním soutěžitelům na relevantním trhu, například zadáním subdodávek za podmínek v obchodním styku neobvyklých (za subvencovanou, netržní cenu) nebo jakýmkoli jiným způsobem, bude možné proti přičtení aktivit Ovanet Commercial mateřské společnosti Ovanet argumentovat právě také nenarušením hospodářské soutěže. Na podporu názoru, že objem komerčních aktivit dceřiné společnosti se do objemu aktivit mateřské společnosti, který je rozhodující pro stanovení, zda většinu činnosti mateřská společnost koná pro veřejného zadavatele, lze tedy argumentovat následovně. ESD respektuje samostatnost obchodního vedení i hospodářskou samostatnost obchodních společností navzdory jejich majetkovému propojení, jak ukazuje rozsudek Carbotermo a Consorzio Alisei. Dále pokud zvážíme, že hlavím cílem úpravy veřejného zadávání je existenční ochrana hospodářské soutěže, jak se podává z rozsudku Stadt Halle a RPL Lochau, jsou komerční aktivity dceřiné společnosti se zachováním in-house výjimky pro mateřskou společnost možné za podmínky, že existence majetkových vazeb mezi in-house dodavatelem a jeho dceřinou společností nepovede k narušení hospodářské soutěže, zejména nebude docházet k otevřenému nebo skrytému subvencování dceřiné společnosti. 3. Závěry Tato analýza se dotýká výlučně problematiky naplnění druhé ze dvou podmínek pro uplatnění tzv. in-house výjimky podle zákona o veřejných zakázkách. Touto druhou podmínkou je, že činnosti dodavatele je vyhrazena hlavně veřejnému zadavateli, který nad dodavatelem vykonává kontrolu, přičemž jakákoli jiná činnost dodavatele má pouze okrajový charakter. Určitým řešení, které je ovšem nevýhodné z hlediska jiných předpisů na ochranu hospodářské soutěže, které výrazně omezují možnost veřejné podpory, je zadat služby poskytované třetím osobám prostřednictvím koncese, neboť i koncese se pro účely in-house výjimky počítají do rámce činnosti poskytované zadavateli. strana 7

8 Dalším řešením je založení nové obchodní společnosti, která může být sesterská nebo dceřiná. Za nejvhodnější a z hlediska zákona o veřejných zakázkách nejjistější považujeme založení společnosti, do které budou převedeny stávající komerční aktivity společnosti Ovanet, takže společnosti Ovanet bude jednak ze 100 % vlastněná Statutárním městem Ostrava, jednak by Statutárnímu městu Ostrava poskytovala 100 % svých služeb. Komerční aktivity nejlépe vyčlenit do společnosti, která bude mít vůči společnosti Ovanet podstavení společnosti dceřiné. Při posuzování skutečnosti, zda i za těchto podmínek bude mít komerční činnost společnosti Ovanet pouze okrajový charakter, tedy zdali bude komerční aktivita dceřiné společnosti přičtena společnosti Ovanet jako mateřské společnosti, bude třeba jednak poskytnout dceřiné společnosti volnost v obchodním vedení a zároveň bude třeba se zdržet jakékoli skryté nebo otevřené podpory dceřiné společnosti. Jen za těchto podmínek bude možné argumentovat, že přes majetkové propojení jedná dceřiná společnost z hlediska obchodního vedení nezávisle a že hospodářská soutěž není narušena, čímž se lze bránit výše uvedenému přičítání aktivit a čímž lze mateřské společnosti zachovat in-house výjimku. Vyčlenění komerčních aktivit do společnosti sesterské je taktéž možné, ale sesterská společnost bude vždy mnohem více svázaná s mateřským městem a rozvolněné vztahy se budou prokazovat obtížněji, což nemusí být s ohledem na výše popsané nejvhodnější. Upozorňujeme ovšem, že při současném zachování in-house výjimky a provozu komerčních aktivit dceřiné společnosti se budou všechny zúčastněné subjekty pohybovat na relativně tenké hraně. Bude proto velmi pečlivě třeba dbát zejména na to, aby bylo vždy prokazatelné, že dceřiná společnost není subvencována a její výlučná pozice nevede k narušení hospodářské soutěže, což patrně bude nejčastější a nejhlasitější argument konkurentů dceřiné společnosti. Zároveň je třeba upozornit, že výše nastíněné argumenty na podporu zachování dosavadní výhodné kombinace komunálních a komerčních aktivit nemusí být příslušnými orgány dozoru z jakéhokoli důvodu akceptovány, a to přestože vychází z judikatury Soudního dvora Evropské unie. JUDr. Milan Vašíček advokát strana 8