PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

Transkript

1 *UOHSX0078ETS* UOHSX0078ETS PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R263/2014/VZ-27406/2015/322/DRu Brno 11. září 2015 V řízení o rozkladu ze dne doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne zadavatelem Statutární město Hradec Králové, IČO , se sídlem Československé armády 408/51, Hradec Králové, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S374/2014/VZ /2014/524/LSt ze dne vydanému ve správním řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem Rekonstrukce nám. 28. října a ulic S. K. Neumanna a Dukelská v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne pod ev. č a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č. 2012/S , a na kterou byla dne uzavřena smlouva, jsem podle 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

2 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S374/2014/VZ /2014/524/LSt ze dne a věc r u š í m v r a c í m Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jenž je podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1, příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele Statutárního města Hradec Králové, IČO , se sídlem Československé armády 408/51, Hradec Králové (dále jen zadavatel ), při zadávání veřejné zakázky s názvem Rekonstrukce nám. 28. října a ulic S. K. Neumanna a Dukelská v otevřeném řízení, jehož oznámení o zakázce bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách zveřejněno dne pod ev. č a v Úředním věstníku Evropské unie dne pod ev. č. 2012/S , na kterou zadavatel uzavřel dne smlouvu s vybraným uchazečem (dále jen veřejná zakázka ). 2. Po přezkoumání obsahu dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v 6 zákona, v návaznosti na 44 odst. 11 zákona, když při sestavování dokumentace použil odkaz se specifickou formulací příznačnou pro určitý výrobek určitého výrobce. 3. Dne bylo zadavateli Úřadem doručeno oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S374/2014/VZ-8359/2014/524/ASt a tímto dnem bylo podle 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), zahájeno toto správní řízení z moci úřední. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS- S374/2014/VZ-8372/2014/524/ASt z téhož dne stanovil lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. 4. Dopisem ze dne vyjádřil zadavatel v řízení své stanovisko, v němž uvedl, že podmínky pro umožnění relevantního odkazu podle 44 odst. 11 zákona byly splněny. Dle zadavatele byla v technické zprávě, která byla součástí projektové dokumentace, specifikována požadovaná velkoformátová dlažba pouze technickými parametry, přičemž specifikace odkazy na konkrétní typ dlaždic v projektové dokumentaci obsaženy 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu 26 zákona v návaznosti na 158 odst. 1 a 2 zákona. 2

3 nebyly. Odkaz na konkrétní typ dlaždice (typ SCADA) se administrativní chybou objevil pouze ve výkazu výměr, kde bylo toto označení uvedeno z důvodu, že v době zpracování relevantní projektové dokumentace byl znám pouze jediný typ velkoformátové betonové dlažby o rozměrech 100 x 100 x 12 cm, která byla požadována v architektonickém návrhu, a to právě uvedený typ SCADA. 5. Zadavatel namítal, že příslušný odkaz použil pouze za účelem vymezení technických charakteristik požadovaného plnění a pouze z toho důvodu, že nebyl schopen jinak popsat požadované technické a kvalitativní požadavky tak, aby bylo vyhověno zvolenému architektonickému návrhu a současně aby bylo požadované plnění popsáno dostatečně přesně a jednoznačně. Zadavatel zdůrazňuje, že v bodě 2.8 zadávací dokumentace odkazem na relevantní ustanovení zákona současně výslovně umožnil použití jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení za respektování zpracovaného architektonického projektu. Takto stanovené podmínky a technické specifikace dle zadavatele naplňují ustanovení zákona a nevedly k vytvoření jakékoliv konkurenční výhody žádného z uchazečů. Dle zadavatele následně v době realizace stavby začali požadovaný typ velkoformátových betonových dlaždic vyrábět i jiní výrobci. Z toho důvodu mohl vybraný uchazeč nabídnout totožný typ výrobku v souladu s technickými požadavky na dlažbu i od jiných výrobců. II. Napadené rozhodnutí 6. Dne vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S374/2014/VZ-14089/2014/524/LSt (dále jen napadené rozhodnutí ). 7. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s 44 odst. 11 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v 6 zákona, když v zadávací dokumentaci, konkrétně ve výkazu výměr a v projektové dokumentaci, neodůvodněně použil ke specifikaci části předmětu veřejné zakázky odkazy na specifická označení zboží, která platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a mohlo vést ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. 8. V odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel nebyl dle zákona oprávněn takový odkaz použít, neboť to nebylo odůvodněno žádnou ze zákonných výjimek dle 44 odst. 11 zákona, tj. předmětem veřejné zakázky, nemožností dostatečně přesného a srozumitelného popisu předmětu veřejné zakázky postupem dle 45 a 46 zákona, ani nebylo prokázáno, že použití odkazu u stavebních prací nepovede k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže. Skutečnost, že zadavatel při vlastní realizaci veřejné zakázky umožnil použití jiného výrobku, nemůže zhojit fakt, že zadavatel postupoval při vymezení zadávacích podmínek nesprávně. 9. Úřad bodu 34 napadeného rozhodnutí uvedl, že všeobecný zákaz uvádět v zadávacích podmínkách a zejména technických podmínkách požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo 3

4 ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků neplatí, je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky a není-li popis předmětu veřejné zakázky postupem podle 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. Dle Úřadu vymezení předmětu veřejné zakázky použití takového odkazu na betonovou dlažbu SCADA neodůvodňovalo, neboť z charakteristiky tohoto produktu ani ze specifik či povahy plnění předmětu veřejné zakázky nevyplývá, proč by v rámci vymezeného předmětu veřejné zakázky měl být použit právě tento produkt. 10. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí podle 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši ,- Kč. III. Námitky rozkladu 11. Dne bylo napadené rozhodnutí doručeno zadavateli. Dne obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne Rozklad zadavatele byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě. 12. Zadavatel v rozkladu namítá, že 44 odst. 11 zákona sice omezuje možnost formulovat požadavky obsažené v zadávací dokumentaci odkazem na označení příznačná pro určitého dodavatele, toto omezení však nebylo absolutní. Uvedené ustanovení dle zadavatele výslovně připouští, že takovýto odkaz je možný, pokud nevede ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků a v případě, že není popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle 45 a 46 zákona dostatečně přesný a srozumitelný. Zadavatel v takovém případě umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. 13. Podmínky stanovené zákonem pro umožnění takového odkazu byly dle názoru zadavatele splněny, neboť v době zpracování projektové dokumentace pro veřejnou zakázku byl zadavateli znám pouze jediný typ velkoformátové betonové dlažby o rozměrech 100 x 100 x 12 cm, která byla požadována v architektonickém návrhu zádlažby řešeného prostoru náměstí, a to právě uvedený typ SCADA. Zadavatel v této souvislosti vycházel z tvrzení autora projektové dokumentace, přičemž neměl důvod pochybovat o správnosti těchto závěrů. Zadavatel použil příslušný odkaz pouze za účelem vymezení technických charakteristik požadovaného plnění a pouze z toho důvodu, že nebyl schopen jinak popsat požadované technické a kvalitativní požadavky tak, aby bylo vyhověno vítěznému architektonickému návrhu a současně aby bylo požadované plnění popsáno dostatečně přesně a jednoznačně. Zadavatel zároveň výslovně umožnil použití jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení za respektování zpracovaného architektonického projektu, a to v bodě 2.8. zadávací dokumentace, kde uvedl odkaz na relevantní ustanovení zákona. 14. Zadavatel namítá, že mezi uchazeči nebyla pochybnost o tom, že by na trhu existoval i jiný druh požadované velkoformátové betonové dlažby, všichni uchazeči zpracovali nabídkovou cenu dle požadavku zadavatele tedy ocenili soupis stavebních prací a vyplnili výkaz výměr a ke specifikaci navržené dlažby nebyl ze strany uchazečů vznesen žádný dotaz, ani nebyla podána žádná námitka do zadávacích podmínek. 15. Zadavatel brojí proti závěrům Úřadu, že použití odkazu na konkrétní výrobek vedlo k neodůvodněnému omezení hospodářské soutěže, případně mohlo shledaným pochybením 4

5 zadavatele dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V souladu se zadávací dokumentací měli uchazeči možnost ve svých nabídkách ocenit i jiné srovnatelné položky, než jaké zadavatel uvedl ve výkazu výměr, přičemž taková nabídka by zadavatelem nebyla ze soutěže vyřazena. Naopak, jestliže by uchazeči v ocenění výkazu výměr použili jiný kvalitativně a technicky srovnatelný druh velkoformátové betonové dlažby, než na který bylo odkazováno, mohl by kterýkoli z nich předložit nejnižší nabídkovou cenu a v zadávacím řízení veřejné zakázky by uspěl. 16. Zadavatel se v této souvislosti domnívá, že i pokud by v zadávací dokumentaci žádný odkaz na specifické označení velkoformátové betonové dlažby neuvedl, lze reálně předpokládat, že ve většině případů by uchazeči přesto zvolili stejný typ dlažby, neboť jiný typ v té době na trhu rozšířen nebyl. Až následně v době realizace stavby zřejmě začal být požadovaný typ velkoformátových betonových dlaždic šířeji vyráběn a dodáván i jinými výrobci, a z tohoto důvodu mohl vybraný uchazeč nabídnout totožný typ výrobku v souladu s technickými požadavky na velkoformátovou betonovou dlažbu i od jiných výrobců. 17. Zadavatel rovněž nesouhlasí s výší uložené pokuty, když má za to, že je nepřiměřeně vysoká. Již samotné řízení před Úřadem má na zadavatele preventivní účinek, když zavedl opatření, která mají zamezit tomu, aby se ve výkazech výměr případně v zadávacích dokumentacích objevily odkazy na obchodní firmy nebo specifická označení zboží a služeb. Tato opatření spočívají především v důsledné několikastupňové kontrole veškerých dokumentů, souvisejících s veřejnými zakázkami, zejména pak výkazů výměr, které však leckdy obsahují tisíce položek, jejichž kontrola je velice časově i personálně náročná. 18. Zadavatel se neztotožňuje s odůvodněním, které Úřad použil v souvislosti se stanovením výše uložené sankce, konkrétně, že by zadavatel spáchal tentýž správní delikt opakovaně. Odkazované rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S37/2011/VZ-6060/2011/540/MKr ze dne se skutkově zcela odlišuje od pochybení, které je zadavateli vytýkáno v tomto řízení. Závěr rozkladu 19. Zadavatel navrhuje předsedovi Úřadu, aby napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil. 20. V případě, že předseda Úřadu shledá postup Úřadu jako správný, tedy že Úřad postupoval při právním posouzení věci v souladu se zákonem a správním řádem, navrhuje zadavatel, aby předseda Úřadu využil své pravomoci znovu posoudit výši uložené pokuty a tuto následně přiměřeně snížil. IV. Řízení o rozkladu 21. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle 87 správního řádu a podle 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu 22. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného 5

6 rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 23. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že se zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rozporu s 44 odst. 11 zákona a zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v 6 zákona, když v zadávací dokumentaci, konkrétně ve výkazu výměr a v projektové dokumentaci, neodůvodněně použil ke specifikaci části předmětu veřejné zakázky odkazy na specifická označení zboží, která platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo odůvodněno předmětem veřejné zakázky a mohlo vést ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne smlouvu na plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem a za spáchání správního deliktu dle výroku I. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli podle 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši ,- Kč, nerozhodl správně a v souladu s právními předpisy. 24. V další části tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí. V. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí 25. Podle 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci. 26. Podle 89 odst. 2 věty první a druhé správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. 27. V řízení o rozkladu je odvolacímu správnímu orgánu uloženo přezkoumávat soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy ex lege. Tento přezkum zákonnosti je povinností plynoucí přímo ze zákona a není přitom nijak vázán na rozsah námitek uvedených v rozkladu. 28. Podle 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání. K nejednoznačnosti výroku I. napadeného rozhodnutí 29. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí konstatoval, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že postupoval v rozporu s 44 odst. 11 zákona a v rozporu se zásadou zákazu diskriminace zakotvenou v 6 zákona, když v zadávací dokumentaci, konkrétně ve výkazu výměr a v projektové dokumentaci, neodůvodněně použil ke specifikaci části předmětu veřejné zakázky odkazy na specifická označení zboží, která platí pro určitou osobu za příznačné, ačkoliv to nebylo 6

7 odůvodněno předmětem veřejné zakázky a mohlo vést ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. 30. V odůvodnění napadeného rozhodnutí pak Úřad rozvedl, že výkaz výměr, který je součástí zadávací dokumentace, obsahuje jednotlivé položky, specifikované názvy nebo odkazy na konkrétní výrobky a materiály, tak jak je uvedeno výše v položkovém soupisu prací. Zadavatel zde odkázal na existující produkt na trhu - velkoformátové betonové dlaždice SCADA a s tímto produktem spojenou technologii hloubkové ochrany proti znečištění DUROSAVE (uvedený produkt dodává na trh v České republice společnost GODELMANN CZ, s.r.o., IČO , se sídlem Pod Vinicemi 931/2, Plzeň) a spárovací hmotu ROMEX, dále zadavatel v projektové části zadávací dokumentace odkazuje rovněž na aplikaci technologie DUROSAVE a použití zemní kotvy VERSCHI v rámci technologického postupu. Úřad se dále v odůvodnění napadeného rozhodnutí zabýval odkazem ve výkazu výměr na betonovou dlažbu SCADA, která tvořila významnou část veřejné zakázky. 31. Úřad uvedl, že zadavatelem použité formy specifikací nebyly v zadávací dokumentaci konkrétně odůvodněny, přičemž až následně v průběhu správního řízení zadavatel svůj postup odůvodnil administrativní chybou a existencí pouze jednoho dodavatele na trhu v době zpracování projektové dokumentace. 32. Podle 68 odst. 2 správního řádu se ve výrokové části rozhodnutí mimo jiné uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno a označení účastníků podle 27 odst. 1 správního řádu. Z uvedeného vyplývá, že aby byly dodrženy požadavky na obsah výrokové části správního rozhodnutí, musí být v jeho textu obsaženo právní ustanovení, jehož porušení se zadavatel dopustil a zároveň musí být jasné, jakým jednáním se tohoto porušení dopustil, a to tak, aby bylo toto jednání popsáno natolik přesně, aby nebylo zaměnitelné s jiným. 33. K významu jednoznačnosti výroku se vyjádřil Nejvyšší správní soud (dále jen NSS ) v rozsudku sp. zn. 9 Afs 69/2012 či rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 19/2011. V každém z těchto rozsudků je popsáno jiné pochybení pokud jde o jednoznačnost výroku, avšak společným pro ně je fakt, že výrok může obstát pouze tehdy, pokud na něj bude aplikovatelné usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne , č. j. 2 As 34/ , publ. pod č. 1546/2008 Sb. NSS. V tomto usnesení rozšířený senát uzavřel, že V rozhodnutí trestního charakteru, kterým jsou i rozhodnutí o jiných správních deliktech, je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní jednání je subjekt postižen to lze zaručit jen konkretizací údajů obsahující popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Taková míra podrobnosti je jistě nezbytná pro celé sankční řízení, a to zejména pro vyloučení překážky litispendence, dvojího postihu pro týž skutek, pro vyloučení překážky věci rozhodnuté, pro určení rozsahu dokazování a pro zajištění řádného práva na obhajobu ( ) Řádně formulovaný výrok, v něm na prvním místě konkrétní popis skutku, je nezastupitelnou částí rozhodnutí; toliko z něj lze zjistit, zda a jaká povinnost byla porušena a jaké opatření či sankce byla uložena, pouze porovnáním výroku lze usuzovat na existenci překážky věci rozhodnuté, jen výrok rozhodnutí (a nikoliv odůvodnění) může být vynucen správní exekucí apod.. 7

8 34. Proto jsem podrobil výrok I. napadeného rozhodnutí posouzení podle 89 odst. 2 správního řádu ve vztahu k naplnění ustanovení 68 odst. 2 správního řádu i s ohledem na judikaturu správních soudů a dospěl jsem k závěru, že z napadeného rozhodnutí není dostatečně zřejmé, jakého nezaměnitelného porušení zákona se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil, pokud jde o konkretizaci specifických označení uvedených v zadávací dokumentaci. 35. Úřad tak nenaplnil požadavek zakotvený v ustanovení 68 odst. 2 správního řádu vyložený mimo jiné usnesením rozšířeného senátu NSS sp. zn. 2 As 34/2006 ze dne , neboť ve výroku I. napadeného rozhodnutí (o jiném správním deliktu) není skutek specifikován takovým způsobem, aby nemohl být zaměněn s jiným. Z výroku napadeného rozhodnutí není patrné, jakým konkrétním specifickým označením uvedeným v zadávací dokumentaci, konkrétně ve výkazu výměr a v projektové dokumentaci, se zadavatel dopustil správního deliktu porušením 44 odst. 11 zákona a porušením zásady zákazu diskriminace zakotvené v 6 zákona. Výrok napadeného rozhodnutí tedy neobsahuje popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. 36. Při novém projednání věci Úřad posoudí, zda zjištěný stav věci umožňuje aplikaci ustanovení 68 odst. 2 správního řádu, či nikoli, a pokud ano, bude se zabývat eventuální aplikací 68 odst. 2 správního řádu ve světle výkladu výše uvedené judikatury správních soudů. 37. Vzhledem k tomu, že výrok II. napadeného rozhodnutí je výrokem o uložení pokuty, jež tvoří s výrokem I. napadeného rozhodnutí, tj. výrokem o spáchání správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem, nedílný celek, nemohl dle 82 odst. 3 správního řádu výrok II. napadeného rozhodnutí nabýt právní moci. Vzhledem k tomu, že se pokuta dle 120 odst. 2 písm. a) zákona uloží za správní delikt mj. dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, nezbývá než se zrušením výroku I. napadeného rozhodnutí rovněž zrušit výrok II. napadeného rozhodnutí, neboť uložit pokutu může Úřad jen, je-li dán výrok o spáchání správního deliktu. K označení zadavatele veřejné zakázky 38. Podle 68 odst. 2 věta první správního řádu se ve výrokové části uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků podle 27 odst. 1 správního řádu. 39. Podle 27 odst. 1 správního řádu jsou účastníky v řízení z moci úřední dotčené osoby, jimž má rozhodnutí založit, změnit nebo zrušit právo anebo povinnost nebo prohlásit, že právo nebo povinnost mají anebo nemají. 40. Podle 116 zákona je účastníkem řízení zadavatel a v řízení zahájeném na návrh též navrhovatel. Je-li předmětem řízení přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu, je účastníkem řízení též vybraný uchazeč nebo vybraný účastník soutěže o návrh. V řízení o spáchání správního deliktu je účastníkem osoba podezřelá z jeho spáchání. 41. Podle 2 odst. 9 zákona se za jednoho zadavatele pro účely zákona považuje i několik zadavatelů uvedených v odstavci 2, 3 nebo 6 téhož ustanovení, pokud se sdruží či se jinak spojí pro účely společného postupu směřujícího k zadání veřejné zakázky, tzv. sdružení zadavatelů. 8

9 42. Úřad v odstavci 5 napadeného rozhodnutí označil za účastníka řízení zadavatele. V záhlaví výroků napadeného rozhodnutí Úřad za zadavatele označil Statutární město Hradec Králové, IČO , se sídlem Československé armády 408/51, Hradec Králové. 43. V zadávací dokumentaci k veřejné zakázce, jakož i v písemné zprávě je za zadavatele veřejné zakázky označeno sdružení zadavatelů, a sice Statutární město Hradec Králové a Dopravní podnik města Hradec Králové, a.s. Z napadeného rozhodnutí nevyplývá důvod, pro který Úřad označil jako zadavatele pouze Statutární město Hradec Králové a nikoli sdružení zadavatelů Statutárního města Hradec Králové a Dopravní podnik města Hradec Králové, a.s. 44. Pokud došlo k pominutí účastníka správního řízení Dopravního podniku města Hradec Králové, a.s., jedná se o vadu řízení, která zakládá nezákonnost napadeného rozhodnutí a lze ji zákonně odstranit pouze v prvostupňovém řízení. 45. Při novém projednání věci Úřad ve výroku rozhodnutí ve věci odpovídajícím způsobem vymezí účastníky správního řízení v souladu s 27 odst. 1 správního řádu a s 116 zákona, dostatečně odůvodní, proč považuje právě tyto účastníky za účastníky správního řízení a umožní jim uplatnění jejich procesních práv ve správním řízení. K obsahu správního spisu 46. Podle 17 odst. 1 správního řádu věty druhé a třetí tvoří spis zejména podání, protokoly, záznamy, písemná vyhotovení rozhodnutí a další písemnosti, které se vztahují k dané věci. Přílohou, která je součástí spisu, jsou zejména důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. 47. Podle 50 odst. 1 správního řádu mohou být podklady pro vydání rozhodnutí zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé. 48. V době vydání napadeného rozhodnutí byla přílohou správního spisu zadávací dokumentace k veřejné zakázce. Mimo jiné byl součástí správního spisu bod 2.8 zadávací dokumentace, na nějž Úřad odkazuje v bodě 35 napadeného rozhodnutí, a dále dodatečné informace k zadávacím podmínkám ze dne , na něž Úřad odkazuje v bodě 26 napadeného rozhodnutí. 49. S ohledem na skutečnost, že zadávací dokumentace k veřejné zakázce, jejíž součástí jsou i dodatečné informace k zadávacím podmínkám ze dne , a která je toho času přílohou správního spisu, resp. podkladem pro vydání rozhodnutí, bude po pravomocném skončení správního řízení vrácena zadavateli, stalo by se nově vydané rozhodnutí ve věci nepřezkoumatelným, jelikož by závěry tvrzené a odůvodněné v nově vydaném rozhodnutí ve věci neměly oporu ve správním spisu, učiní Úřad při dalším posouzení věci součástí správního spisu (nikoli pouze součástí přílohy správního spisu) veškeré podklady rozhodnutí, na něž bude Úřad v nově vydaném rozhodnutí ve věci odkazovat. 50. Jelikož jsem v rámci přezkumu zákonnosti zjistil, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, není možné ve věci postupovat jiným způsobem, a tedy ani přezkoumávat správnost rozhodnutí v rozsahu námitek podaného rozkladu. 9

10 51. Při novém projednání věci vezme Úřad v úvahu námitky podaného rozkladu a bude-li to nově potřeba, v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede způsobem podle 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při jejich vypořádání. VI. Závěr 52. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí nespecifikoval deliktní jednání zadavatele takovým způsobem, aby nemohlo být zaměněno s jiným, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí nepostavil Úřad na jisto, kdo je zadavatelem veřejné zakázky a po zjištění, že podklady rozhodnutí nejsou součástí správního spisu, jsem dospěl k závěru, že jsou dány předpoklady 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s 90 odst. 1 písm. b) správního řádu pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání Úřadem. 53. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal, že nastaly zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: Statutární město Hradec Králové, Československé armády 408/51, Hradec Králové Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 10