ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

Transkript

1 *UOHSX00E75UG* UOHSX00E75UG ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Spisová značka: ÚOHS-S0144/2020/VZ Číslo jednací: ÚOHS-39356/2020/500/JBě Brno Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou zadavatel Dopravní podnik města Jihlavy, a.s., IČO , se sídlem Brtnická 1002/23, Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO , se sídlem Helfertova 2040/13, Brno, navrhovatel Bammer trade a.s., IČO , se sídlem Emila Škody 2922/1, Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne advokátkou JUDr. Petrou Buzkovou, ev. č. ČAK 11271, VKS Legal advokátní kancelář, s. r. o., IČO , se sídlem V celnici 1040/5, Praha 1, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky Parciální trolejbusy v Jihlavě II v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č. Z , ve znění opravy uveřejněné dne , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2020/S , ve znění opravy uveřejněné dne pod ev. č. 2020/S , rozhodl takto:

2 Návrh navrhovatele Bammer trade a.s., IČO , se sídlem Emila Škody 2922/1, Plzeň ze dne se podle ustanovení 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Dopravní podnik města Jihlavy, a.s., IČO , se sídlem Brtnická 1002/23, Jihlava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO , se sídlem Helfertova 2040/13, Brno (dále jen zadavatel ) jakožto veřejný zadavatel při zadávání sektorové veřejné zakázky podle 4 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), zahájil podle zákona dne odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky Parciální trolejbusy v Jihlavě II, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne pod ev. č. Z , ve znění opravy uveřejněné dne , a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2020/S , ve znění opravy uveřejněné dne pod ev. č. 2020/S (dále jen veřejná zakázka ). 2. Z bodu 3.1 Předmět plnění veřejné zakázky zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je dodávka 6 ks nových dvounápravových nízkopodlažních třídveřových parciálních trolejbusů, určených pro provoz v městské hromadné dopravě osob. Předmět plnění veřejné zakázky dále zahrnuje dopravu, dodání příslušné dokumentace a dokladů, zaškolení obsluhy a další požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci. 3. Z bodu 3.7 Předpokládaná hodnota veřejné zakázky zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši ,- Kč bez DPH. 4. Z bodu 13.1 Lhůta pro podání nabídek zadávací dokumentace vyplývá, že lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem stanovena v rámci formuláře Oznámení o zahájení zadávacího řízení uveřejněného ve Věstníku veřejných zakázek pod ev. č. Z Z citovaného formuláře vyplývá, že lhůta pro podání nabídek končí dne ve 23:59 hod. 5. Z vysvětlení zadávací dokumentace č. 1 ze dne (dále jen vysvětlení ZD č. 1 ) vyplývá, že zadavatel tímto vysvětlením zadávací dokumentace provedl změnu bodu 5.5 přílohy č. 2 Kvalifikační dokumentace zadávací dokumentace (dále jen KD ) a doplnění nového bodu 5.8 KD. Citovaným vysvětlením ZD č. 1 zadavatel současně rozhodl o prodloužení lhůty pro podání nabídek do do 23:59 hod. 6. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídky 2 dodavatelů. 7. Dne podal dodavatel Bammer trade a.s., IČO , se sídlem Emila Škody 2922/1, Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne advokátkou JUDr. Petrou Buzkovou, ev. č. ČAK 11271, VKS Legal advokátní kancelář, s. r. o., IČO , se sídlem V celnici 1040/5, Praha 1 (dále jen 2

3 navrhovatel ) námitky z téhož dne (které byly téhož dne podáním navrhovatele doplněny) proti zadávacím podmínkám předmětné veřejné zakázky ve znění po provedeném vysvětlení ZD č. 1. Citované námitky navrhovatele obdržel zadavatel téhož dne. 8. Rozhodnutím ze dne zadavatel výše uvedené námitky navrhovatele ze dne odmítl. Uvedené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval vyřízení svých námitek za učiněné v souladu se zákonem, podal dne k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Stejnopis návrhu byl zadavateli doručen téhož dne. II. OBSAH NÁVRHU NAVRHOVATELE 10. Dne Úřad obdržel od navrhovatele návrh na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky v jejich podobě po vysvětlení ZD č Navrhovatel se v prvé řadě vyjadřuje k otázce jeho aktivní legitimace k podání námitek proti zadávací dokumentaci a k následnému podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, kterou rozporuje zadavatel v rámci svého rozhodnutí o odmítnutí námitek ze dne Navrhovatel je dle svého názoru plně způsobilý k plnění veřejné zakázky, disponuje k tomu veškerými veřejnoprávními oprávněními a nabízí služby a dodávky, jež jsou předmětem veřejné zakázky. V daném případě dle navrhovatele nehraje roli, že navrhovatel dle registru smluv neuzavřel žádnou smlouvu na dodávku trolejbusů, neboť v registru smluv nejsou uveřejňovány soukromoprávní smlouvy. K tomu navrhovatel dodává, že je autorizovaným servisem, disponuje odborným certifikovaným personálem a od roku 2018 vyrobil cca 20 trolejbusů na základě smluvních vztahů s privátními partnery. Navrhovatel tvrdí, že zvažoval účast v předmětném zadávacím řízení zejména jako společník společnosti dle 2716 a násl. zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen občanský zákoník ), případně jako poddodavatel. Navrhovatel zastává názor, že dle jím citované rozhodovací praxe Úřadu tato skutečnost nemůže mít vliv na posouzení jeho aktivní legitimace. Navrhovatel současně konstatuje, že dle dlouhodobé rozhodovací praxe Úřadu má být posouzení aktivní legitimace navrhovatele co nejméně restriktivní a maximálně benevolentní, přičemž tento směr by měl být zejména akcentován v případě námitek proti zadávací dokumentaci před podáním nabídky. Navrhovatel má dále za to, že bez dalšího splnil svoji povinnost tvrdit újmu, která mu hrozí na základě protizákonného nastavení zadávacích podmínek, přičemž dle odborné literatury a rozhodovací praxe Úřadu postačí jen obecné vyjádření o hrozící újmě například v podobě nemožnosti stěžovatele realizovat danou veřejnou zakázku, k čemuž navrhovatel dodává, že újma nemusí zahrnovat jen materiální škodu a nemusí být vyčíslena. K argumentaci zadavatele zpochybňující aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek v návaznosti na skutečnost, že navrhovatel nemá výlučně zaknihované akcie, navrhovatel uvádí, pokud je zákonem dovoleno podat nabídku dodavateli, který je akciovou společností a nemá zaknihované akcie (srov. ust. 48 odst. 7 zákona, dle něhož zadavatel může takového dodavatele vyloučit), nemůže být tato skutečnost jakoukoliv překážkou, aby takový dodavatel podal námitky proti zadávací dokumentaci, a to s přihlédnutím k preferovanému benevolentnímu výkladu aktivní legitimace dodavatelů. Nadto navrhovatel uvádí, že byl pro tento případ připraven proces 3

4 zaknihování svých akcií zahájit, přičemž vzhledem k tomu, že navrhovatel má jediného akcionáře, proces zaknihování akcií je pro něj realizovatelný v řádu týdnů. 12. Navrhovatel konstatuje, že zadavatel úpravou KD (konkrétně změnou čl. 5.5 písm. b) KD a doplněním čl. 5.8 KD) do znění po vysvětlení ZD č. 1 porušil 6 odst. 2 zákona, neboť nastavením těchto požadavků dochází k diskriminaci a znevýhodnění dodavatelů působících v Evropské unii (dále jen EU ). Konkrétně má navrhovatel za to, že změnou čl. 5.5 písm. b) KD zadavatel připustil, aby se daného zadávacího řízení účastnil dodavatel, který doposud nepůsobil na trhu EU, přičemž uvedená změna je věcně neopodstatněná, neboť předmět plnění bude podléhat rozsáhlým legislativním požadavkům EU. Zadavatel měl tudíž dle navrhovatele naopak vyžadovat kvalifikaci dodavatele, že jím nabízené plnění těmto legislativním požadavkům EU odpovídá. Znevýhodněni jsou dle navrhovatele dodavatelé působící na trhu EU, kteří již prošli procesem homologace a vynaložili s tím spojené náklady, zatímco ostatní dodavatelé tyto náklady nevynaložili a referují zadavateli plnění odlišné od předmětu plnění veřejné zakázky. Navrhovatel dále uvádí, že v nově doplněném čl. 5.8 KD zadavatel požaduje buď předložení rozhodnutí správního orgánu členského státu EU o tom, že nabízené plnění splňuje legislativní, technologické, bezpečnostní a environmentální požadavky EU, a je tedy způsobilé k provozu v České republice, nebo podomácku dodavatelem vyrobený dokument harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla před příslušným Drážním úřadem v České republice nebo jiném členském státě, který jakkoliv zadavateli nezaručuje, že dané plnění legislativní a jiné požadavky bude splňovat, a že nabízený trolejbus daným procesem schválení úspěšně projde. Předložený harmonogram tak bude dle navrhovatele založený pouze na domněnkách a fikcích, přičemž jde o nezávazný a irelevantní dokument. Tímto podle navrhovatele dochází k diskriminaci a znevýhodnění těch dodavatelů, kteří již rozhodnutí o schválení typu vozidla v rámci EU mají, tedy prošli časově náročným a nákladným procesem, zatímco dodavatelé předkládající výše zmíněný harmonogram se o absolvování tohoto procesu mohou rozhodnout teprve na základě výsledku zadávacího řízení. Navrhovatel poukazuje na skutečnost, že zadavatel sám v rozhodnutí o námitkách přiznává, že hlavním účelem stanoveného kritéria je, aby dodavatel prokázal, že se orientuje v procesu schvalování drážních vozidel a tím i v závazných technických a právních normách EU. Dle názoru navrhovatele je však účelem 79 odst. 2 písm. k) zákona ověřit, zda zboží určené k dodání splňuje požadavky zadavatele na plnění veřejné zakázky, nikoli ověření osobnostních vlastností dodavatele. S ohledem na výše uvedené skutečnosti se navrhovatel rovněž domnívá, že zadávací dokumentace v aktuálním znění nesplňuje požadavky 36 odst. 1 zákona, když poskytuje konkurenční výhodu určitým dodavatelům. 13. V souvislosti s doplněním čl. 5.8 KD dle navrhovatele dále došlo k porušení 36 odst. 3 zákona, neboť zadávací podmínky nejsou stanoveny v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení a umožnují podání neporovnatelných nabídek. Navrhovatel konstatuje, že na základě požadavků zadavatele uchazečům není zřejmé, jak přesně má být předkládaný harmonogram sestaven či co má obsahovat. Zadávací podmínky proto nelze považovat za dostatečně určité pro účely toho, jak má být nabídka podána, aby splňovala kvalifikační předpoklady. Neporovnatelnost nabídek bude dle navrhovatele dána tehdy, pokud jeden z uchazečů podá nabídku, v rámci níž předloží rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla dle čl. 5.8 písm. a) KD a druhý uchazeč bude prokazovat splnění kvalifikace předložením harmonogramu dle písm. b) citovaného článku KD. Navrhovatel se domnívá, že 4

5 zatímco u první nabídky bude mít zadavatel potvrzeno a garantováno, že nabízené plnění jeho požadavky splňuje, u druhé nabídky mu bude předložen pouze časový odhad toho, kdy by nabízené plnění jeho požadavky splňovat mohlo, a to bez jakékoliv záruky a garance. Navrhovatel dále cituje závěry judikatury Krajského soudu v Brně, dle které musí být nabídky porovnatelné v okamžiku jejich hodnocení, pročež považuje navrhovatel za irelevantní tvrzení zadavatele, že ačkoliv je předkládaný harmonogram nezávazný, nesplnění legislativních požadavků EU je zajištěno smluvní pokutou. Dle názoru navrhovatele nebylo v šetřeném případě třeba danou technickou kvalifikaci vůbec požadovat, když uvedenou povinnost spočívající v dodržení legislativních požadavků EU stačilo zajistit smluvní pokutou. 14. Navrhovatel dále opakovaně zdůrazňuje, že doplnění čl. 5.8 písm. b) KD je ve světle tvrzení zadavatele v jeho rozhodnutí o námitkách ze dne v rozporu s 79 odst. 2 písm. k) zákona, když účelem harmonogramu nemá být potvrzení vlastností dodávaného zboží, ale pouze ověření osobnostních vlastností dodavatele co do jeho schopnosti orientovat se ve schvalovacím procesu drážního vozidla, jakkoli je tato skutečnost sama o sobě ve vztahu k poptávaným dodávkám irelevantní. Navrhovatel současně podotkl, že v návaznosti na informace sdělené zadavatelem v rozhodnutí o odmítnutí námitek navrhovatele ze dne považuje navrhovatel výše uvedený postup zadavatele spočívající v nastavení technické kvalifikace za rozporný rovněž se zásadou transparentnosti a rovného zacházení. 15. Jako diskriminační shledává navrhovatel rovněž požadavek zadavatele stanovený čl. 1.1 přílohy č. 4 Specifikace předmětu plnění zadávací dokumentaci, dle něhož je možné dodávat pouze třídveřové trolejbusy bez možnosti nabídnout čtyřdveřovou variantu trolejbusu. Dle navrhovatele na trhu existuje i varianta čtyřdveřových trolejbusů splňující ostatní technické požadavky zadavatele, kdy navíc tato varianta může být levnější a komfortnější pro cestující, než poptávané třídveřové trolejbusy. Argument zadavatele, že město Jihlava je malé, proto postačí třídveřové provedení, je dle navrhovatele lichý, neboť v Jihlavě je nástup a výstup cestujících založen na tzv. check-in/check-out systému, což znamená povinnost řidiče otevírat všechny dveře najednou, a tím pádem se varianta čtyř dveří jeví jako vhodnější, jelikož by přední dveře mohly zůstat vyhrazeny řidiči, což považuje navrhovatel vzhledem k současné pandemii opodstatněné. Argument zadavatele, že čtyřdveřové trolejbusy mají vyšší náklady na údržbu, je dle navrhovatele pouhá domněnka, přičemž pokud chtěl zadavatel náklady na údržbu hodnotit, pak je měl dle navrhovatele stanovit jako hodnotící kritérium. Navrhovatel odmítá rovněž argument zadavatele ohledně nákladů na úpravu infrastruktury, jelikož čtyřdveřové verze trolejbusů splňují evropské normy, tudíž jejich dopad na infrastrukturu zadavatele je nulový. Ohledně obsaditelnosti čtyřdveřových trolejbusů, tj. rozvržení sedadel, navrhovatel uvádí, že se dá nastavit jakkoliv dle požadavků zadavatele, a to i tak, aby odpovídala třídveřové variantě. 16. Na základě výše uvedených skutečností se navrhovatel domáhá, aby Úřad konstatoval porušení příslušných ustanovení zákona zadavatelem a uložil nápravné opatření dle 263 zákona spočívající ve zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Současně s tím požádal navrhovatel o nařízení předběžného opatření, jímž Úřad zakáže zadavateli uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku. 5

6 III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 17. Úřad obdržel návrh navrhovatele dne a tímto dnem bylo podle 249 zákona ve spojení s 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele vedené pod sp. zn. S0144/2020/VZ. 18. Účastníky správního řízení podle ustanovení 256 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel. 19. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení přípisem č. j. ÚOHS /2020/541/PDz ze dne , ve kterém mimo jiné uvedl, že v souladu s 251 odst. 5 zákona mohou účastníci řízení v zákonem stanovené lhůtě navrhovat důkazy, uvádět skutečnosti a činit jiné návrhy. 20. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-10252/2020/541/PDz ze dne Úřad zamítl návrh navrhovatele ze dne na nařízení předběžného opatření, jímž by mělo být zadavateli podle 61 odst. 1 správního řádu zakázáno uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku. Vyjádření zadavatele ze dne Dne obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel nejprve k otázce aktivní legitimace navrhovatele k podání námitek a následného návrhu uvedl, že navrhovatel není dodavatelem schopným splnit veřejnou zakázku. Byť navrhovatel tvrdí, že vyrobil cca 20 trolejbusů v rámci spolupráce s privátními partnery, tak dle zadavatele zjevně tyto trolejbusy nebyly dodány konečnému uživateli, tedy provozovateli městské hromadné dopravy, kteří jsou v České republice výlučně veřejnými zadavateli. K tvrzení navrhovatele, že mohl v rámci předmětné veřejné zakázky vystupovat jako poddodavatel, zadavatel odkazuje na rozhodovací praxi Úřadu, dle které se Úřad k aktivní legitimaci poddodavatele k podání námitek/návrhu staví negativně. K navrhovatelem citovanému rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. R0021/2019/VZ zadavatel uvádí, že navrhovatel v této souvislosti opomenul zvýraznit a vzít na vědomí podstatný závěr, že proti zadávacím podmínkám může brojit kdokoli, kdo má zájem na podání nabídky a prokáže jej, přičemž dle zadavatele navrhovatel zjevně zájem na podání nabídky nemá. Zadavatel konstatuje, že navrhovatel v šetřeném zadávacím řízení začal figurovat až v den konce lhůty pro podání nabídek, a to tím způsobem, že podal námitky, které z velké části přebírají argumentaci dodavatele ŠKODA ELECTRIC a.s., IČO , se sídlem Průmyslová 610/2a, Plzeň (dále jen dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s. ) z jeho žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace č. 2, z čehož je zjevné propojení obou subjektů. Zadavatel je rovněž přesvědčen, že navrhovateli nemohla reálně vzniknout újma, neboť není způsobilým dodavatelem, který by měl zájem získat veřejnou zakázku pro sebe. Jediná jemu hrozící újma dle zadavatele spočívá v tom, že veřejnou zakázku nezíská s ním propojená osoba dodavatel ŠKODA ELECTRIC a.s., k čemuž zadavatel dodává, že se jedná o osoby spojené stejným vlastníkem (ovládající osobou), a to PPF Beer Topholdco B.V. Na základě toho se zadavatel domnívá, že v případě postupu navrhovatele došlo ke zneužití práva ve smyslu 8 občanského zákoníku, a to v souvislosti se snížením kauce za podání návrhu, neboť pokud by návrh k Úřadu podával dodavatel ŠKODA 6

7 ELECTRIC a.s., musel by složit kauci ve výši 1 % ze své nabídkové ceny, přičemž v takovém případě by byla kauce o cca 700 tis. Kč vyšší, než v případě podání návrhu navrhovatelem. Zadavatel současně uvádí, že tvrzení navrhovatele, že měl zájem o podání nabídky jako společník společnosti podle 2716 občanského zákoníku, je ryze účelové, navíc toto tvrzení mělo zaznít již v námitkách navrhovatele při specifikaci vzniklé či hrozící újmy. K tomu zadavatel dodává, že náležitosti námitek nelze doplňovat až následně v podaném návrhu. 22. K navrhovatelem namítanému diskriminačnímu nastavení zadávacích podmínek zadavatel uvádí, že úpravou KD naopak významně rozšířil okruh možných dodavatelů o zahraniční subjekty, které dosud nemají relevantní reference na dodávky parciálních trolejbusu do zemí EU, EHS a Švýcarska, a dokonce ani nemají schválený typ nabízeného vozidla. Zadavatel tímto postupem dle svého názoru maximálně otevřel hospodářskou soutěž pro nové soutěžitele. 23. Co se týká tvrzení navrhovatele ohledně skutečnosti, že nově včleněný požadavek zadavatele dle čl. 5.8 KD nelze podřadit pod kritérium technické kvalifikace dle 79 odst. 2 písm. k) zákona, neboť účelem harmonogramu nemá být potvrzení vlastností dodávaného zboží, nýbrž pouze ověření osobnostních vlastností dodavatele, zadavatel uvádí, že i pokud by nebyl oprávněn podřadit uvedený požadavek pod kritérium technické kvalifikace dle 79 odst. 2 písm. k) zákona, neznamená to porušení zákona, pokud samy o sobě jsou požadavky přípustné a splňují požadavky dle 73 odst. 6 zákona. Předmětný požadavek lze dle zadavatele navíc považovat za jako zvláštní podmínku plnění veřejné zakázky ve smyslu 37 odst. 1 písm. d) zákona, kdy předložení takového dokladu lze v nabídce požadovat. Zadavatel dodává, že při zadávání sektorové veřejné zakázky je navíc v souladu s 167 zákona oprávněn stanovit i jiná kritéria kvalifikace, než která jsou uvedena v části čtvrté zákona. Zadavatel rovněž uvedl, že požadavky na kvalifikaci správně podřadil pod 79 odst. 2 písm. k) zákona, když to, co požadoval, byl popis činností vztahující se k výrobku dodávanému trolejbusu. 24. Zadavatel konstatuje, že nepožaduje, aby k okamžiku podání nabídky měli dodavatelé typ nabízeného vozidla schválen. Zadavatel umožnil, aby se zadávacího řízení zúčastnili i dodavatelé, kteří nemají dokončený vývoj vozu, a tedy ani příslušnou homologaci. Pokud některý z dodavatelů předloží nabídku s rozhodnutím drážního úřadu o schválení typu nabízeného vozidla, má dle názoru zadavatele oproti dodavateli, který předloží zpracovaný harmonogram, nespornou výhodu v tom smyslu, že již nemusí během lhůty pro plnění schvalovat typ vozu, ale pouze vozidla vyrábí a schvaluje konkrétní kusy k provozu. Naproti tomu dodavatel, který nemá nabízené vozidlo dosud schváleno, předkládá v rámci nabídky zpracovaný harmonogram (jehož příprava je dle zadavatele nepochybně náročnější než předložení rozhodnutí drážního úřadu) a v průběhu lhůty pro dodání předmětu plnění musí dokončit vývoj, schválit typ nabízeného vozidla, vyrobit příslušný počet kusů a ty konečně nechat schválit k provozu. Zadavatel dodává, že nesplní-li tito dodavatelé předestřené nebo další povinnosti, čekají je úplně stejné sankce. Stvrzení dodavatelem předložené kvalifikace prostřednictvím smluvních mechanismů je pak dle zadavatele naprosto standardní součástí zadávacích podmínek veřejných zakázek. 25. Dle názoru zadavatele není pravdou, že v případě předložení harmonogramu některým dodavatelem je takovému dodavateli umožněno splnit kritérium technické kvalifikace později, jak dovozuje navrhovatel. Toto kritérium bude dle zadavatele dodavatelem splněno již v nabídce, a to předložením harmonogramu v podrobnosti na jednotlivé zkoušky ověřující 7

8 provozní a technické vlastnosti typu drážního vozidla. Zadavatel má za to, že smluvní pokuta nemá jakýkoliv dopad na splnění podmínek účasti v zadávacím řízení. 26. Zadavatel se ztotožňuje se závěry navrhovatelem citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně v tom smyslu, že nabídky musí být porovnatelné k okamžiku jejich hodnocení. K tomu však zadavatel uvádí, že zdejší nabídky k okamžiku jejich hodnocení porovnatelné jsou. Zadavatel konstatuje, že nabídky na předmětnou veřejnou směřují na dodávku nízkopodlažních trolejbusů, které musí být k okamžiku dodání schváleny k provozu nabídky jsou tedy na stejné plnění jak v případě na již schválený typ vozidla, tak v případě nabídky na vozidlo, jež bude schváleno v budoucnu. Navrhovatel dle zadavatele jednak zaměňuje pojmy neporovnatelnost nabídek (která je nepřípustná) s neporovnatelností technické kvalifikace dodavatelů, přičemž současně zastává absurdní názor, že všechny nabídky musí být stejné. Zadavatel je však dle svého tvrzení oprávněn nastavit minimální parametry a následně přijmout nabídky, které budou tyto minimální parametry v různém rozsahu splňovat. 27. Zadavatel uvádí, že podle 73 odst. 3 zákona technickou kvalifikaci dle čl. 5.8 KD ani žádnou jinou vůbec nemusel požadovat, přičemž v takovém případě by navrhovatelem tvrzená neporovnatelnost nabídek nastala úplně stejně, jako když zadavatel tuto kvalifikaci stanovil. Pokud by navrhovatel chtěl tvrdit, že zadávací podmínky je možné nastavit pouze tak, že všichni dodavatelé musí nabízenými vozidly vč. jejich homologace disponovat již k okamžiku podání nabídky, takovou tezi je dle zadavatele nutné odmítnout, neboť dojde k bezdůvodné konzervaci trhu, a především budou bezdůvodně diskriminováni potenciální dodavatelé. Myšlenka, že způsobilým k plnění veřejné zakázky je pouze ten, kdo svůj typ vozidla již schválil, považuje zadavatel za zcela absurdní. 28. Všichni dodavatelé musí dle zadavatele při přípravě nabídky kalkulovat své náklady, přičemž zadavatel shledává jako iracionální myšlenku navrhovatele, aby všichni dodavatelé museli kalkulovat stejné náklady a rizika. Zadavatel je přesvědčen, že každý dodavatel zná pouze své položky, které musí ocenit, přičemž navrhovatel nezná cenotvorbu zahraničních dodavatelů, pro které zadavatel otevřel tuto soutěž. Veškeré tyto úvahy navrhovatele jsou však podle názoru zadavatele zbytečné, neboť dodavatelé se za svou cenu zavazují dodat předmět plnění veřejné zakázky a stran porovnatelnosti nabídek je lhostejné, jakým způsobem k této ceně dospěli. 29. Zadavatel dále odmítá tvrzení navrhovatele, že harmonogram požadovaný v rámci čl. 5.8 KD je nezávazný a sankcionovaný až dle smlouvy, neboť v případě, že účastník zadávacího řízení nepředloží ve své nabídce řádně zpracovaný harmonogram, může být ze zadávacího řízení vyloučen úplně stejně jako za nepředložení rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla. K tomu zadavatel dodává, že dodavatel disponující příslušným rozhodnutím o schválení typu drážního vozidla je v zadávacím řízení oprávněn předložit v souladu s čl. 5.8 KD namísto rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla i výše uvedený harmonogram, byť se tento postup zadavateli jeví jako nepravděpodobný, neboť zadavatel nepředpokládá, že by si takový dodavatel přidával náklady spojené s administrací nabídky. 30. K namítané diskriminaci dodavatelů s čtyřdveřovým provedením trolejbusu zadavatel odkazuje na rozhodnutí ve věci sp. zn. S0332/2017/VZ, v němž bylo ve vztahu k autobusům konstatováno, že na požadavky nízkopodlažnosti, počtu dveří a jejich šířky nelze nazírat jako na požadavky nepřiměřené, resp. excesivní. Zadavatel dále odkazuje na rozhodovací praxi 8

9 Úřadu a správních soudů, dle které je oprávněn nastavit si zadávací podmínky tak, aby odpovídaly jeho potřebám, které jen on sám nejlépe zná, a reflektovaly požadavky na předmět plnění veřejné zakázky, k čemuž zadavatel dodává, že není povinen přizpůsobit předmět plnění veřejné zakázky konkrétnímu dodavateli na úkor svých potřeb. Zadavatel s odkazem na rozhodovací praxi konstatuje, že nesmí vymezit předmět plnění veřejné zakázky skutečně extenzivně, tj. když bez objektivního důvodu (zejm. technického nebo ekonomického charakteru) nepřiměřeně omezí hospodářskou soutěž. Zadavatel tvrdí, že technickou podmínku veřejné zakázky spočívající v tom, že dodávané trolejbusy musí být třídveřové, nastavil na základě svých provozně technických a ekonomických potřeb. Zadavatel dále uvádí, že i kdyby čtyřdveřová varianta měla nabídnout stejný počet míst k sezení jako varianta třídveřová, bude to na zase na úkor počtu míst ke stání. Čtvrté dveře totiž dle zadavatele logicky v trolejbusu zabírají další místo, které nemůže být využito jako prostor pro přepravované osoby. Zadavatel zdůrazňuje, že jeho prioritou není dosáhnout co největší kapacity při nástupu a výstupu cestujících, jako je tomu u velkých aglomerací, ale maximálního komfortu cestujících, a zejména pak osob se zvýšenou invaliditou nebo důchodců, kterým třídveřová varianta umožňuje snadnější nástup a výstup, neboť má širší dveře. Jako další a podstatný provozně technický důvod zadavatel uvádí, že jeho infrastruktura (například zastávky) je uzpůsobena na třídveřové provedení, přičemž čtyřdveřové provedení by zadavateli v tomto smyslu způsobilo zbytečné náklady. Dle zadavatele není pravdou, že třídveřové a čtyřdveřové provedení mají stejné užitné vlastnosti a parametry, neboť nároky a náklady na údržbu jsou pochopitelně vyšší u čtyřdveřové varianty (větší počet dveří, více systémů pro otevírání). Na základě těchto provozně technických důvodů je zadavatel dle svého tvrzení oprávněn stanovit si podmínku, že trolejbusy musí být třídveřové. Jako účelový a nepoctivý shledává zadavatel argument, kde navrhovatel zneužívá k propagaci čtyřdveřové varianty aktuální pandemické situace. Zadavatel k tomu uvádí, že v době zahájení předmětného zadávacího řízení pandemie nebyla, navíc trolejbusy budou v souladu s obchodními podmínkami veřejné zakázky dodány nejdříve za více než rok a budou sloužit po dobu více než jedné dekády. Zadavatel proto nepovažuje za smysluplné upravovat předmětné zadávací podmínky kvůli situaci, která trvá v řádu měsíců. Závěrem zadavatel konstatuje, že dodavatel, který disponuje schválenou verzí čtyřdveřového trolejbusu, se v souladu s KD může daného zadávacího řízení zúčastnit, když v souladu s odst. 5.8 písm. b) KD předloží za účelem prokázání splnění kvalifikace harmonogram procesu schválení vozidla se třemi dveřmi a svůj trolejbus pouze modulárně upraví. 31. Na základě shora uvedeného zadavatel neshledává důvod pro přijetí jakéhokoli nápravného opatření navrhovaného navrhovatelem a navrhuje, aby Úřad podaný návrh zamítl. Další průběh správního řízení 32. Usnesením č. j. ÚOHS-11338/2020/541/PDz ze dne Úřad zadavateli podle 39 odst. 1 správního řádu určil lhůtu k provedení úkonu podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení ve smyslu 216 odst. 1 zákona pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu. 9

10 33. Usnesením č. j. ÚOHS-13440/2020/541/PDz ze dne Úřad určil zadavateli lhůtu k provedení úkonu zaslání písemné žádosti zadavatele adresované Drážnímu úřadu, v rámci níž zadavatel žádal o sdělení, zda je podle názoru Drážního úřadu správní řízení o schválení typu drážního vozidla časově možné stihnout tak, jak uvádí vybraný dodavatel Sdružení firem Trolejbusy Jihlava, se sídlem V Zátiší 810/1, Ostrava (dále jen vybraný dodavatel ) v jím předloženém Předběžném harmonogramu typových zkoušek trolejbusu T70120, kterým prokazoval splnění technické kvalifikace podle 79 odst. 2 písm. k) zákona, požadované v bodě 5.8 KD předmětné veřejné zakázky, včetně vyjádření Drážního úřadu zaslaného v reakci na tuto žádost zadavatele. 34. Dne obdržel Úřad od zadavatele v reakci na výše citované usnesení Úřadu požadované dokumenty. Z přiloženého přípisu Žádost o vyjádření ze dne vyplývá, že zadavatel v rámci tohoto přípisu požádal Drážní úřad o vyjádření k vybraným dodavatelem předloženému harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla (trolejbusu) před Drážním úřadem v České republice ve smyslu 43 zákona č. 266/1994 Sb., o dráhách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o dráhách ). Zadavatel v rámci citovaného přípisu uvedl: Především prosíme o sdělení, zda je podle názoru Drážního úřadu správní řízení o schválení typu drážního vozidla časově možné stihnout tak, jak účastník zadávacího řízení uvádí v předloženém harmonogramu, tj. v průběhu 12 měsíců. Případně prosíme též o sdělení, jaká je obvyklá délka procesu schválení typu drážního vozidla (trolejbusu) před drážním úřadem v České republice. Z přiloženého Stanoviska DÚ k harmonogramu schvalování trolejbusu T70120 ze dne vyplývá, že Drážní úřad v reakci na výše citovanou žádost zadavatele uvedl následující: Předložený harmonogram procesu schvalování drážního vozidla trolejbusu z hlediska obsahové náplně zkoušek splňuje všechny podmínky pro schválení typu drážního vozidla trolejbusu v České republice. Časové údaje pro jednotlivé zkoušky musí zodpovědět výrobce, neboť jsou závislé na okamžitých kapacitních možnostech zkušeben a právnických osob provádějících vyhodnocení. Ze zkušenosti s již proběhlými řízeními ve věci schvalování typu jsou uvažované termíny proveditelné. Nedílnou součástí schvalovacího procesu je úspěšné provedení zkoušek za jízdy s drážním vozidlem, které v případě trolejbusů činí kilometrů. Část zkoušek bude uskutečněna bez cestujících (cca až 8 000), zbytek s cestujícími. Doba potřebná k ujetí uvedeného počtu kilometrů závisí na provozním nasazení zkoušeného vozidla. 35. Usnesením č. j. ÚOHS-14156/2020/541/PDz ze dne Úřad účastníkům řízení podle 261 odst. 3 zákona stanovil lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Výše uvedená lhůta byla usnesením č. j. ÚOHS-14636/2020/541/PDz ze dne účastníkům řízení na žádost navrhovatele Úřadem prodloužena. 36. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-14678/2020/541/PDz ze dne Úřad zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku. Vyjádření zadavatele ze dne Dne obdržel Úřad vyjádření zadavatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž zadavatel předně uvedl, že trvá na svých závěrech učiněných v rozhodnutí o námitkách ze dne a ve svém vyjádření k obdrženému návrhu ze dne Zároveň zadavatel uvedl, že jednání navrhovatele nadále považuje za účelové, obstrukční a zjevně zneužívající práva, jehož jediným cílem je zabránit uzavření smlouvy s vybraným 10

11 dodavatelem, přičemž tak činí ve spolupráci s (neúspěšným) účastníkem zadávacího řízení ŠKODA ELECTRIC a.s. ve snaze výše zmíněného účastníka zadávacího řízení udržet si své výsadní postavení na českém trhu s parciálními trolejbusy. 39. Zadavatel dále konstatuje, že Úřad bohužel jednání navrhovatele podpořil tím, že prodloužil lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Lhůta uvedená v 261 odst. 3 zákona může být dle zadavatele přiměřeně prodloužena pouze z relevantních důvodů (jimiž může být například složitost případu, rozsah shromážděných podkladů či výskyt státních svátků v době, kdy má proběhnout vyjádření se k podkladům rozhodnutí). Ovšem za relevantní důvod nelze dle zadavatele považovat situaci, kdy navrhovatel žádá o prodloužení lhůty z důvodu, že nahlížení do předmětného správního spisu bude navrhovateli umožněno den před uplynutím původní lhůty, ve které se může vyjádřit k podkladům, a neměl by tak čas se seznámit s předmětnými podklady a zpracovat své vyjádření, když takový termín zřejmě požadoval sám navrhovatel. Pokud měl navrhovatel pochybnosti o nedostatečném časovém prostoru ke zpracování vyjádření, mohl si dle názoru zadavatele zažádat o nahlížení do spisu na dřívější den, než je den před koncem výše zmíněné lhůty. Takové jednání navrhovatele považuje zadavatel jen za pokračování obstrukcí, se kterými se zadavatel ze strany navrhovatele setkává po celou dobu trvání zadávacího řízení. 40. Na základě výše uvedeného je zadavatel toho názoru, že Úřad měl žádost navrhovatele zamítnout pro svou neopodstatněnost a lhůtu k vyjádření se k podkladům rozhodnutí neměl prodlužovat. Vyjádření navrhovatele ze dne Dne obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí z téhož dne, v němž navrhovatel ke své aktivní legitimaci k podání námitek uvedl, že v předmětném zadávacím řízení byl zadavatelem vybrán k uzavření smlouvy vybraný dodavatel, který je rovněž sdružením tvořeným dvěma společníky ve smyslu 2716 občanského zákoníku. Navrhovatel konstatuje, že jedním z těchto společníků je společnost TRAM FOR ENVI s.r.o., IČO , se sídlem V Zátiší 810/1, Ostrava (dále jen společnost TRAM FOR ENVI s.r.o. ), jež stejně jako navrhovatel nemá v registru smluv evidovánu jedinou smlouvu, na základě které by dodala parciální trolejbus provozovateli městské hromadné dopravy. Pokud je tedy způsobilým k plnění veřejné zakázky vybraný dodavatel, pak jím dle názoru navrhovatele musí být bez dalšího i on sám. Navrhovatel k tomu dále uvádí, že nikde nedeklaroval, že by se plnění zakázky účastnil jako poddodavatel, naopak jako primární volbu uvažoval právě účast ve společnosti dle 2716 občanského zákoníku tak, jak je tomu v případě společnosti TRAM FOR ENVI s.r.o. a vybraného dodavatele. Poddodavatelské plnění bylo dle navrhovatele zmíněno pouze jako alternativa. 42. Navrhovatel konstatuje, že nabídku v šetřeném zadávacím řízení nepodal, neboť shledával a shledává zadávací podmínky veřejné zakázky tak, jak byly nastaveny zadavatelem, jako protizákonné. Za takové situace neměl navrhovatel motivaci nabídku podávat či se účastnit jakéhokoli sdružení. Zájem o veřejnou zakázku pak projevil právě podáním námitek proti zadávacím podmínkám a snahou o narovnání zadávacích podmínek do podoby zaručující férovou hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku pro všechny účastníky řízení. 43. K uvedení újmy vzniklé či hrozící navrhovateli tak, jak byla uvedena v námitkách a návrhu, navrhovatel uvádí, že jím uvedená újma je v naprostém souladu se standardem 11

12 aprobovaným Úřadem, podle kterého je popisována jinými stěžovateli a navrhovateli v rámci ochrany proti nesprávnému postupu zadavatelů v jiných zadávacích řízeních. Navrhovatel dále uvádí, že není členem koncernu ŠKODA TRANSPORTATION, nýbrž má pouze totožného konečného vlastníka, a to investiční skupinu PPF, do které patří stovky společností, proto považuje navrhovatel tuto argumentaci zadavatele za irelevantní. 44. Co se týče zadavatelem tvrzeného zneužití práva (kde by však dle navrhovatele bylo otázkou zejména, kdo takové právo zneužívá, zda navrhovatel, či společnost ŠKODA ELECTRIC a.s.), navrhovatel uzavírá, že vzhledem k tomu, že je dodavatelem způsobilým plnit veřejnou zakázku, je jeho legitimním právem podat proti jejím zadávacím podmínkám námitky dle 241 a násl. zákona a následně proti nesprávnému postupu zadavatele brojit podaným návrhem. Dle navrhovatele žádné jiné omezení právní úprava zadávaní veřejných zakázek a navazující rozhodovací praxe neosahuje. V jednání navrhovatele tak dle jeho názoru nelze spatřovat jakékoli zjevné zneužití práva ve smyslu 8 občanského zákoníku, jak se snaží účelově dovodit zadavatel, aby se vyhnul účelu námitek a návrhu, tedy ochraně (i potenciálních) dodavatelů před nesprávným a nezákonným postupem zadavatele. 45. K diskriminačnímu nastavení zadávacích podmínek a neporovnatelnosti nabídek navrhovatel v prvé řadě poukazuje na důsledky nesprávného nastavení zadávacích podmínek napadaných námitkami a návrhem tak, jak se projevily v nabídce vybraného dodavatele. K tomu navrhovatel odkazuje na dva dokumenty obsažené v předmětném správním spisu, a to na vlastní harmonogram předložený vybraným dodavatelem v jeho nabídce ve smyslu čl písm. b) KD a Stanovisko Drážního úřadu k harmonogramu schvalování trolejbusu T70120 ze dne Navrhovatel uvádí, že požadavek na předložení harmonogramu byl zadavatelem požadován dle 79 odst. 2 písm. k) zákona, přičemž technická způsobilost dle tohoto ustanovení zákona má zadavateli sloužit ke zjištění toho, zda výrobky splňují zadavatelem stanovené požadavky, a to logicky v okamžiku podání nabídek, aby byly nabídky dodavatelů porovnatelné. Naproti tomu předložený harmonogram dle navrhovatele splnění jakýchkoli zadavatelem požadovaných parametrů neuvádí, nýbrž pouze předkládá časový nástin toho, jak by měly probíhat ty či ony zkoušky. Zde je pak třeba brát v potaz, že se jedná o předpokládané termíny, a navíc prvních zkoušek. Pokud nebude zkouška úspěšná a nebude vydán předmětný protokol, bude muset být dle tvrzení navrhovatele opakována. 46. Ve vztahu k danému technickému kvalifikačnímu předpokladu (a ve srovnání s druhou zadavatelem akceptovanou alternativou, kterou je rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla v České republice, kdy tento dokument splnění všech technických požadavků deklaruje), je pak podle navrhovatele zavádějící i výše zmíněné vyjádření Drážního úřadu, a to v návaznosti na dotaz zadavatele ze dne Navrhovatel konstatuje, že zadavatel se táže pouze na to, zda je správní řízení o schválení typu drážního vozidla časově možné stihnout tak, jak účastník zadávacího řízení uvádí v předloženém harmonogramu, tj. v průběhu 12 měsíců. K tomu navrhovatel uvádí, že účelem rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla dozajista není potvrzení správnosti časového předpokladu jakéhokoli procesu na straně dodavatele, ale právě deklarace toho, že vozidlo jako předmět veřejné zakázky na dodávky splňuje požadované specifikace, a to v době podání nabídky. Dle názoru navrhovatele pak z vyjádření Drážního úřadu není možné uzavřít nic víc, než že harmonogram je sice proveditelný, ale rovněž že tomu tak být nemusí, neboť velice stručná odpověď Drážního úřadu obsahuje hned několik výhrad. Navrhovatel konstatuje, že Drážní 12

13 úřad dle svého vyjádření časovou proveditelnost uváděnou v harmonogramu (tedy v zásadě jediný parametr, na který se jej zadavatel táže) potvrdit nemůže, neboť to může učinit pouze dodavatel, a to mj. proto, že nutným předpokladem pro proveditelnost harmonogramu je dostupná kapacita zkušeben a z toho vyplývající dostupnost daných protokolů. Další proměnnou co do proveditelnosti harmonogramu je dle navrhovatele doba potřebná k ujetí uvedeného počtu kilometrů, která závisí na provozním nasazení zkoušeného vozidla. Předložený harmonogram tak dle navrhovatele ani ve světle vyjádření Drážního úřadu nedává zadavateli relevantní informaci o dodávaném plnění (zejména ve srovnání s rozhodnutím o schválení typu drážního vozidla v České republice), ale pouze časový odhad toho, kdy by snad v budoucnu dané plnění požadavky zadavatele splňovat mohlo, slovy zadavatele harmonogram pouze ukazuje, jak se daný dodavatel orientuje v procesu schvalování drážních vozidel. V návaznosti na výše uvedené navrhovatel konstatuje, že za situace, kdy jeden dodavatel předloží harmonogram a druhý rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla v České republice, jsou jejich nabídky neporovnatelné, neboť jeden dodavatel prokazuje vlastnosti požadovaných trolejbusů a druhý svou orientaci ve schvalovacím procesu či v závazných technických a právních normách Evropské unie, jakkoli prokázání těchto skutečností není účelem 76 odst. 2 písm. k) zákona. 47. Ohledně tvrzení zadavatele, že i kdyby zadavatel nebyl oprávněný podřadit požadavky na technickou kvalifikaci dle odst. 5.8 KD pod kritérium technické kvalifikace dle 79 odst. 2 písm. k) zákona, neznamená to porušení zákona, pokud samy o sobě jsou požadavky přípustné a splňují požadavky dle 73 odst. 6 zákona, navrhovatel uvádí, že o této právní konstrukci by bylo hypoteticky možné uvažovat, pokud by požadavek na předložení harmonogramu stál v čl. 5.8 KD sám o sobě a nebyl alternován rozhodnutím o schválení typu drážního vozidla v České republice. Právě rozdílný charakter, obsah a účel obou dokumentů akcentuje navrhovatelem namítaná porušení zákona při nastavení zadávacích podmínek. 48. Navrhovatel trvá na svém dosavadním názoru, že daný technický kvalifikační předpoklad podle 79 odst. 2 písm. k) zákona stanovený zadavatelem je v případě rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla prokazován v době podání nabídky, zatímco v případě harmonogramu je odložen dle nezávazného předpokladu zpracovaného vybraným dodavatelem. Ve vztahu ke smluvní pokutě navrhovatel opakovaně uvádí, že se nejedná o žádnou garanci vlastností plnění veřejné zakázky, které si zadavatele má prověřit v rámci technické kvalifikace (tou je pouze rozhodnutí o schválení typu drážního vozidla), ale pouze o soukromoprávní instrument utvrzení (nikoli zajištění) dluhu. K porovnatelnosti nabídek navrhovatel uvádí, že požadavky zadavatele dle čl. 5.8 KD mají ten důsledek, že u jednoho nabízeného plnění může zadavatel konstatovat, zda dané plnění požadovanou specifikaci splňuje, a u druhého nabízeného plnění může konstatovat pouze to, zda se dodavatel v dané problematice schvalovacího procesu orientuje bez záruky toho, kdy plnění dané specifikace skutečně mít bude. 49. K dobrovolnosti stanovení technické kvalifikace navrhovatel uvádí, že ji nerozporuje, nicméně pokud se tak zadavatel již rozhodne, musí tak učinit v souladu se zákonem. Podle navrhovatele nelze přijmout názor, dle kterého pokud zadavatel není povinen technickou kvalifikaci požadovat, tak vlastně nezáleží na tom, jak je stanovena. Navrhovatel dále uvádí, že teoretický postup dodavatele, který sice disponuje rozhodnutím o schválení typu drážního vozidla, avšak stejně se rozhodne překládat harmonogram, je pro pragmaticky smýšlejícího 13

14 dodavatele natolik iracionální, že z něj nelze vyvozovat žádné logické závěry. V návaznosti na výše uvedené závěry navrhovatel uzavírá, že nadále trvá na svém právním názoru, že nastavení technické kvalifikace dle čl. 5.8 KD je diskriminační, porušující zásadu rovného zacházení a v konečném důsledku může znamenat neporovnatelnost nabídek uchazečů. 50. Ve vztahu k problematice tří nebo čtyř dveřového provedení trolejbusu navrhovatel zastává svoji dosavadní argumentaci uvedenou v jeho námitkách a v návrhu. Striktní požadavek na tří dveřovou variantu je dle navrhovatele skutečně extenzivní a omezující hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku. Alternativní nastavení předmětu plnění veřejné zakázky (obě varianty trolejbusu) by dle názoru navrhovatele splňovalo požadavky zadavatele a v souladu s jeho argumentací otevíralo soutěž více uchazečům. 51. Na základě shora uvedeného trvá navrhovatel na svém procesním návrhu, tedy aby Úřad svým rozhodnutím zadávací řízení k veřejné zakázce zrušil. Rozhodnutí Úřadu ze dne Dne vydal Úřad po posouzení všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-18447/2020/541/PDz (dále jen prvostupňové rozhodnutí ), v jehož výroku I. Úřad konstatoval, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval při stanovení požadavku uvedeného v bodě 5.8 písm. b) KD, v jejím znění po vysvětlení ZD č. 1, v rámci něhož zadavatel požadoval za účelem prokázání splnění technické kvalifikace podle 79 odst. 2 písm. k) zákona předložení dodavatelem zpracovaného harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla před příslušným drážním úřadem v České republice nebo jiném členském státě ve smyslu zákona o dráhách v podrobnosti alespoň na jednotlivé zkoušky ověřující provozní a technické vlastnosti typu drážního vozidla, v souladu se zásadou transparentnosti vymezenou v 6 odst. 1 zákona, neboť výše uvedený harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla požadovaný zadavatelem nepředstavuje vzorky, popisy nebo fotografie výrobků určených k dodání, a nejedná se proto o požadavek na technickou kvalifikaci podle 79 odst. 2 písm. k) zákona, a současně jej nelze považovat ani za transparentně stanovené jiné kritérium kvalifikace dodavatele ve smyslu 167 odst. 1 zákona, v důsledku čehož stanovil zadávací podmínky v rozporu se zákonem. 53. Ve výroku II. prvostupňového rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě postupu zadavatele uvedeného ve výroku I. prvostupňového rozhodnutí podle 263 odst. 3 zákona zrušil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku. 54. Ve výroku III. prvostupňového rozhodnutí Úřad zadavateli podle 263 odst. 8 zákona až do pravomocného skončení předmětného správního řízení uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na šetřenou veřejnou zakázku. 55. Ve výroku IV. prvostupňového rozhodnutí Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši ,- Kč. Rozklad zadavatele ze dne Dne obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne proti prvostupňovému rozhodnutí. 57. Zadavatel v rámci rozkladových námitek namítá nesprávné právní posouzení a nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Zadavatel uvádí, že nesprávné zařazení 14

15 požadavku pod kritérium technické kvalifikace automaticky neznamená stanovení zadávacích podmínek v rozporu se zákonem, přičemž i kdyby byl požadavek na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla zařazen nesprávně, nemůže to mít dopady do průběhu zadávacího řízení stran narušení základních zásad zadávacího řízení. Nadto se zadavatel domnívá, že v napadeném rozhodnutí absentuje dostatek důvodů, proč Úřad nepovažuje harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla za popis výrobku určeného k dodání ve smyslu 79 odst. 2 písm. k) zákona. 58. K tomu zadavatel dále uvádí, že motivy, které jej vedly ke stanovení požadavku na předložení harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla, si nikterak neodporují, naopak na sebe logicky navazují a jsou zcela legitimní. Předmětný harmonogram dle zadavatele ověřuje, zda má dodavatel odborné schopnosti ve schvalovacím procesu, což v napadeném rozhodnutí potvrdil sám Úřad, a tedy zda bude schopen realizovat tuto část předmětu plnění veřejné zakázky. K tomu zadavatel dodává, že harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla ani žádné jiné kritérium kvalifikace nezaručuje absolutně, že požadované plnění bude dodáno ve lhůtě dle zadávacích podmínek. Úřad rovněž dle zadavatele zcela opomenul, že Drážní úřad konstatoval, že harmonogram předložený vybraným dodavatelem v rámci veřejné zakázky je úplný a termíny v něm uvedených zkoušek jsou realizovatelné. 59. Na základě postupu zadavatele ve vztahu k vybranému dodavateli je dle zadavatele evidentní, že zadavatel přesně dosáhl v souvislosti s harmonogramem procesu schválení typu drážního vozidla zamýšleného cíle, kterým bylo zjištění, v jakém stavu je dodavatel s procesem schválení typu drážního vozidla, dále jak se orientuje ve schvalovacím procesu a že má plán, jak tento proces úspěšně realizovat. Zadavatel se proto domnívá, že požadovaný harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla významně zvyšuje pravděpodobnost, že plnění bude řádně a včas dodáno. S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel konstatuje, že jím požadovaný harmonogram procesu schválení typu drážního vozidla je objektivním, srozumitelným a přezkoumatelným kritériem kvalifikace, při jehož stanovení se nedopustil porušení základních zásad dle zákona. 60. Nad rámec shora uvedené argumentace zadavatel uvádí, že Úřad zatížil napadené rozhodnutí nepřezkoumatelností rovněž z toho důvodu, že nevyčerpal předmět řízení, jak byl vymezen navrhovatelem v návrhu, neboť se vůbec nezabýval argumentací navrhovatele a protiargumentací zadavatele uvedenou ve vyjádření k návrhu. Namísto toho se Úřad v napadeném rozhodnutí zabýval otázkou, zda byl požadavek v podobě předložení harmonogramu schválení typu drážního vozidla stanoven v souladu se zásadou transparentnosti a zejména, zda bylo v šetřeném případě možné na základě údajů uvedených v harmonogramu procesu schválení typu drážního vozidla ověřit reálnost dodání předmětu plnění veřejné zakázky ve stanovené dodací lhůtě. Vzhledem k tomu, že Úřad rozhodoval o jiných skutečnostech, než pro které bylo zadávací řízení návrhem napadeno a nevypořádal se s důvody pro zrušení zadávacího řízení, které předložil navrhovatel, zadavatel konstatuje nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne Po projednání rozkladu předseda Úřadu rozhodnutím č. j. ÚOHS-29283/2020/322/LKa ze dne , které nabylo právní moci dne , napadené prvostupňové rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. 15