Univerzita Palackého v Olomouci Právnická fakulta

Transkript

1 Univerzita Palackého v Olomouci Právnická fakulta Monika Remešová Švarcsystém Diplomová práce Olomouc 2013

2 Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Švarcsystém vypracovala samostatně a citovala jsem všechny použité zdroje. V Olomouci dne 22. listopadu

3 Děkuji vedoucímu mé diplomové práce Doc. JUDr. Petru Hůrkovi, Ph.D. a JUDr. Bc. Patrikovi Matyáškovi, Ph.D. za odborné rady a připomínky, které mi poskytli při psaní mé diplomové práce. Rovněž děkuji Mag. Dr. iur. Eliasu Feltenovi za cenné rady při studiu problematiky na Paris Lodron Universität Salzburg. 3

4 Obsah Seznam použitých zkratek Úvod Pojem švarcsystém Pojem závislá práce Vymezení pojmu švarcsystém Historické aspekty vzniku švarcsystému Švarcsystém v kontextu vývoje právních předpisů Vývoj právní úpravy Současná právní úprava Kontrola a právní následky Správněprávní odpovědnost Trestněprávní odpovědnost Švarcsystém a daňové aspekty Legalizace švarcsystému z pohledu zaměstnavatele Švarcsystém versus outsourcing - pojem outsourcing a srovnání se švarcsystémem Právní úprava na úrovni Evropské unie Srovnání se zahraniční právní úpravou Slovenská právní úprava Rakouská právní úprava De lege ferenda Závěr Seznam použitých zdrojů Abstrakt Klíčová slova / key words

5 Seznam použitých zkratek zákoník práce zákon č. 262/2006 Sb., zákoník práce, v. z. p. p. zákon o zaměstnanosti zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, v. z. p. p. OZ zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, v. z. p. p. ObZ zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v. z. p. p. NOZ ZOK zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech v. z. p. p. ve znění pozdějších předpisů ÚS NSS OSVČ Ústavní soud Nejvyšší správní soud osoba samostatně výdělečně činná 5

6 1. Úvod Tématem mé diplomové práce je švarcsystém. Při volbě tématu jsem chtěla využít své praktické znalosti z této oblasti spolu s osobní náklonností k pracovnímu právu. Pracovní právo jsem si oblíbila během studia pro jeho provázanost s běžným životem, kdy jsem byla často dotazována svým okolím na nejrůznější právní rady související právě s touto tematikou. Mezi nejčastější dotazy patřily práva a povinnosti zaměstnanců a otázky spojené se zánikem pracovního poměru. Stejně tak i já jsem se často s pracovním právem setkávala i mimo zdi naší alma mater v rámci přivýdělku, a to nejčastěji ve spojitosti s dohodou o provedení práce. Neméně důležitým kritériem při volbě tématu pro mě byla vazba na praxi. Chtěla jsem se zabývat aktuální problematikou, jejíž výskyt není ojedinělý a často ovlivňuje běžný život osob. Tato kritéria mě svedla právě k tématu švarcsystém. Ve své diplomové práci chci analyzovat současnou právní úpravu pracovního práva v kontextu zákazu švarcsystému s přihlédnutím k jejímu vývoji. Budu se zabývat i jejími problematickými aspekty, které se poté odrážejí v jednání subjektů pracovněprávních či soukromoprávních vztahů. V rámci studia tématu zohledním i relevantní judikaturu, která by měla napomoci k aplikaci a výkladu zákona, a tímto usnadnit rozlišování pracovněprávních a obchodněprávních vztahů zaměstnavatelům a podnikatelům. Nedílnou součástí mé práce bude srovnání se zahraniční úpravou dané problematiky, a to na úrovni Evropské unie, Slovenska a Rakouska. Tyto dva zahraniční státy jsem si zvolila nejen z důvodu naší blízkosti z hlediska geografického, ale i z hlediska právního systému. V rámci výše uvedeného si vymezuji jako hlavní cíl své práce objasnit příčinu vedoucí ke skutečnosti, že se českému právnímu řádu nedaří nastavit legislativně takové prostředí, ve kterém by takto masivně nedocházelo k zastřeným pracovněprávním vztahům jako dnes. Po objasnění uvedené příčiny na základě mého studia problematiky švarcsystému přistoupím k návrhu legislativní úpravy de lege ferenda. Obsahově bude má práce členěna do jednotlivých systematicky řazených kapitol a podkapitol. V začátku práce vymezím pojem švarcsystém prostřednictvím závislé práce a historických aspektů vzniku tohoto pojmu. Dále se budu zabývat právní úpravou švarcsystému a jejím vývojem až do současnosti. Na dané naváži kapitolou týkající se kontroly pracovněprávních vztahů a následků spojených se zastřenými soukromoprávními vztahy, ať už v rovině správněprávní či trestněprávní. Následující 6

7 kapitolu zaměřím na souvislosti švarcsystému a daňového práva, a to konkrétně na pojem závislá činnost. V dalších částech své práce se budu zabývat faktickým jednáním subjektů pracovního práva jako reakcí na změnu právní úpravy zákazu švarscystému a jejich snaze vyhnout se případnému uložení pokut za nelegální práci, jež byly znatelně zvýšeny. Následně se dotknu tématu outsourcingu a v závěrečné části diplomové práce rozeberu výše zmíněnou zahraniční problematiku, popř. se pokusím navrhnout legislativní řešení do budoucna. Jak vyplývá z rozdělení kapitol, snažím se práci členit logicky od obecného ke zvláštním a konkrétnějším úpravám. Užívám při psaní své práce především metodu analýzy, tedy rozkládání celku na jednotlivé části, dále také metodu dedukce spočívající na předpokladu, že pokud jsou pravdivé premisy, bude pravdivý i závěr z nich vyplývající. Neméně důležitou bude jistě i metoda zobecňující abstrakce. V závěru své práce, kde se zabývám zahraničními právními úpravami, najde své místo i metoda mezinárodní komparace. 1 Co se týče zpracování mého tématu, podotkla bych, že se jedná o frekventované téma často se objevující nejen v odborné literatuře, ale i běžně v médiích. V rámci studia švarcsystému budu samozřejmě primárně vycházet ze zákona č. 262/2006 Sb., zákoníku práce, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákoník práce ) a zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o zaměstnanosti ), zpočátku se zaměřím na odbornou literaturu zabývající se pracovním právem jako celkem, tedy učebnice, komentáře a další monografie. Následně se budu soustředit na články v odborných časopisech a neopomenutelně taktéž na internetové zdroje a judikaturu NSS a ÚS. Zpracování tématu švarcsystému je sice časté, ale třeba dodat, že nezachází nikterak do hloubky a osobně postrádám komplexnost pohledu na toto téma včetně uvedení souvislostí i s jinými právními odvětvími než je pracovní právo. Vždyť právě díky těmto souvislostem je toto téma tolik diskutované a aktuální. Právě ucelený pohled na problematiku by měla přinést má diplomová práce. 1 KNAPP, Viktor. Vědecká propedeutika pro právníky. Praha: Eurolex Bohemia s. r. o., 2003, s

8 2. Pojem švarcsystém 2.1. Pojem závislá práce Vymezení pojmu závislá práce je nezbytné pro následující vysvětlení švarcsystému a jeho posuzování. Tyto instituty od sebe nemůžeme oddělit, naopak musíme neustále mít na paměti, že posouzení závislé práce je klíčové pro posouzení švarcsystému. Pojem závislé práce je zmíněn již v prvním ustanovení zákoníku práce, které ohraničuje předmět úpravy a vymezuje pracovněprávní vztahy. Zákoník práce stanovuje pracovněprávními vztahy mimo jiné vztahy vznikající právě při výkonu závislé práce mezi zaměstnanci a zaměstnavateli. Přímo pojem závislé práce jako takový vymezuje zákoník práce v ustanovení 2 odst. 1. Jedná se o ustanovení kogentní povahy, od kterého se nelze dohodou smluvních stran nikterak odchýlit. Jednotlivé definiční znaky, dle kterých posuzujeme závislou práci, jsou čtyři: vztah nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, výkon práce jménem zaměstnavatele, podle jeho pokynů a osobní výkon práce zaměstnance pro zaměstnavatele. V odstavci druhém tohoto ustanovení normuje zákoník práce podmínky výkonu závislé práce, a to tak, že závislá práce musí být vykonávána za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě. 2 3 Dále zákoník práce uvádí, že závislou práci lze vykonávat pouze výlučně v základním pracovněprávním vztahu, není-li upravena zvláštními právními předpisy. Základním pracovněprávním vztahem rozumíme pracovní poměr a právní vztahy založené dohodami o pracích konaných mimo pracovní poměr. Pracovní poměr se zakládá pracovní smlouvou, jak uvádí ustanovení 33 odst. 1 zákoníku práce. Co se týče dohod konaných mimo pracovní poměr, jedná se o dohodu o provedení práce a dohodu o pracovní činnosti. V rámci těchto základních pracovněprávních vztahů hovoříme o výkonu závislé práce i v případě tzv. agenturního zaměstnávání upraveném v ustanovení 307a a 2 KUDRHALT SUCHÁ, Barbora. Činnost profesionálního sportovce výkon nezávislého povolání, nebo pracovněprávní vztah? [online]. epravo.cz, 12. ledna 2012 [cit. 3. října 2012]. Dostupné na < 3 BIČÁKOVÁ, Olga. "Švarcsystém" versus nelegální práce. Mzdová účetní, 2012, č. 9, s

9 násl. zákoníku práce. Agentura práce zde jako zaměstnavatel dočasně přiděluje svého zaměstnance k výkonu práce jinému zaměstnavateli. 4 Jako příklad právní úpravy závislé práce ve zvláštních právních předpisech lze uvést zákon č. 218/2002 Sb., o službě státních zaměstnanců ve správních úřadech a o odměňování těchto zaměstnanců a ostatních zaměstnanců ve správních úřadech (služební zákon), ve znění pozdějších předpisů a také zákon č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění pozdějších předpisů. Zákonodárce tímto chtěl vyjádřit, že služební poměr státních zaměstnanců je závislou prací. Dále se zákoník práce vztahuje na postavení státních zástupců, právních čekatelů, justičních čekatelů, úředníků územních samosprávných celků, akademických pracovníků vysokých škol, advokátních, notářských a exekutorských koncipientů a dalších. Na všechny tyto vztahy se užije zákoník práce na základě principu subsidiarity, tedy pokud zvláštní zákon nestanoví jinak. 5 Pokud se podíváme na zákonem uvedené znaky blíže, jako první nalezl své místo vztah nadřízenosti a podřízenosti neboli subordinace. Typicky je tento znak představován hierarchicky vyšším postavením zaměstnavatele, jeho právem udělovat pokyny k výkonu práce a provedenou práci kontrolovat. Podnikatel vůči objednateli takovéto postavení nemá, zpravidla je povinen dokončit dílo do určitého termínu, dodržet určitý rozpočet ale není oprávněn určovat způsob provedení práce. Znak, že je práce vykonávaná jménem zaměstnavatele, znamená, že zaměstnanec nevykonává práci jménem svým, práva a povinnosti z činnosti vznikají zaměstnavateli. Dalším rysem závislé práce je vázanost pokyny zaměstnavatele, která velmi souvisí s principem subordinace. Zaměstnanec musí vykonávat práci tak, jak si zaměstnavatel přeje. Odchýlit od jeho pokynů se může, pokud by bylo ohroženo jeho zdraví. Povinností zaměstnance je vykonávat práci osobně, nemůže delegovat výkon práce na třetí osobu. Naopak podnikatel zásadně může nechat práci provést jinou osobou, ale je také potom za takovéto provedení zodpovědný. 6 Odměna bývá v pracovním poměru většinou uváděna za časovou jednotku, zpravidla za hodinu, a vyplácí se zpravidla periodicky za určité období, tradičně za kalendářní měsíc. Zaměstnanci náleží příplatky za práci přesčas, o víkendu, ve 4 JAKUBKA, Jaroslav. In ANDRAŠČÍKOVÁ, Maria (ed). Zákoník práce s komentářem. 1. vydání. Olomouc: Anag, 2012, s ( 2 zákoníku práce). 5 BĚLINA, Miroslav. In BĚLINA, Miroslav (ed). Zákoník práce: komentář. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, s ( 3 Zákoníku práce). 6 HŮRKA, Petr, NOVÁK, Ondřej, VRAJÍK, Michal. Aktuální pracovněprávní judikatura s podrobným komentářem. Olomouc: ANAG, 2012, s

10 svátek a v noci. Zaměstnanec má nárok na minimálně čtyři týdny placené dovolené. Podnikatel v tomto směru na žádné příplatky nárok nemá, stejně tak nemá nárok na dovolenou a odměňován bývá zpravidla za provedené dílo. Dalším znakem je výkon práce na náklady zaměstnavatele, jedná se o náklady na energie, náklady na pořízení materiálu a také vynaložené náklady na pomůcky a předměty. Podnikatel si na rozdíl od zaměstnance takové náklady nese sám. Práci zaměstnanec vykonává na odpovědnost zaměstnavatele, což znamená, že pokud je způsobena nějaká škoda při výkonu závislé práce, zaměstnanec odpovídá pouze při zavinění a pouze do určité výše. Závislá práce musí být vykonávána v dohodnuté pracovní době, kdy má zaměstnanec právo na přestávky v práci, doby odpočinku a na to, aby byla jeho pracovní doba ze strany zaměstnavatele dodržována. Podnikatel těmito omezeními není vázán, může být ale vázán termínem, dokdy musí být práce provedena. Jako poslední znak zákon uvádí výkon práce na pracovišti zaměstnavatele, nebo na jiném dohodnutém místě. Podnikatel zpravidla nevykonává svou činnost na pracovišti objednatele, a pokud ano, může ho mít v pronájmu, anebo jeho přítomnost zde vyplývá přímo z povahy věci, např. stavba, obklady v koupelně. 7 Toto byly blížeji vymezené zákonné znaky závislé práce, ale můžeme určit i další podpůrné znaky, které vyplývají i z judikatury. Pro pracovní poměr je typické, že zaměstnanec pracuje pod jedním zaměstnavatelem, ale v případě podnikatele je charakteristická činnost pro více objednatelů. Další odlišnost nalezneme ve sféře dlouhodobosti pracovního poměru, zde je typická spolupráce osob v řádech let až po dobu neurčitou. Naopak podnikatelé zpravidla spolupracují s objednateli v krátkodobějších časových úsecích. Zaměstnanec, ve srovnání s podnikatelem, který bývá často označován jako externista, bývá zahrnut v organizační struktuře podniku. O zaměstnancích vede zaměstnavatel osobní složky, kde nalezneme osobní údaje zaměstnanců. Toto se v případě vztahu podnikatel objednatel nestává. 8 Znaky závislé práce jsou opačné ke znakům podnikání uvedených v ustanovení 2 ObZ, jedná se o soustavnost, samostatnost, výkon činnosti za účelem dosažení zisku, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost a osobou s patřičným oprávněním. Od 1. ledna nalezneme relevantní právní úpravu v ustanovení 420. Oproti dnešní 7 Tamtéž, s Tamtéž, s

11 úpravě se mění formální pojetí směrem k faktickému, v prvé řadě bude záležet na skutečné povaze činnosti a až druhořadě na podnikatelském oprávnění. 9 K aplikaci definice závislé práce a k obsahu tohoto pojmu se často vyjadřuje Nejvyšší správní soud (dále jen NSS ). Ve svém rozhodnutí ze dne 29. listopadu 2011 se zabýval činností profesionálního sportovce a mimo jiné i tím, zda tuto činnost můžeme podřadit pod pojem závislé práce ve znění zákoníku práce účinném do 31. prosince NSS dospěl k závěru, že nikoli. Zohlednil specifika tohoto povolání a jeho výkonu, např. i když se musel sportovec řídit pokyny svého smluvního partnera a měl dostávat sjednanou odměnu, nelze přehlížet ostatní požadavky zákoníku práce, které by byly v rámci tohoto povolání těžko realizovatelné jako výkon práce v pracovní době, na pracovišti zaměstnavatele nebo na jiném sjednaném místě. NSS se zde také zabýval způsobem odměňování, který je u sportovců velice specifický a který v té době účinné znění definice závislé práce uvádělo jako definiční znak. Sportovec nebývá odměňován za provedenou práci ani za odpracované hodiny, jak předpokládá zákoník práce, ale např. za dosažení určitého počtu bodů nebo za dosažení úspěšnosti týmu jako celku. 10 Od 1. ledna 2012 došlo nicméně ke změně definice závislé práce a mzda, plat či odměna za práci již není definičním znakem závislé práce, ale podmínkou jejího výkonu. Za těchto okolností by se posuzování činnosti profesionálního sportovce mohlo změnit a tato činnost by teoreticky jako závislá práce být posuzována mohla. Záleží však na okolnostech daného případu a jeho konkrétním posuzování. 11 Obecně můžeme říci následující: pokud hodnotíme natolik specifickou činnost, že ji nemůžeme bez obav podřadit pod pracovněprávní vztah nebo naopak pod vztah obchodněprávní, je možné ponechat zvolení si druhu právního vztahu na smluvních stranách, protože legálně obstát mohou obě možnosti. 12 S touto problematikou souvisí další rozhodnutí NSS ze dne 23. března 2012, 13 které se zabývá otázkou, zda můžeme podřadit pod závislou práci výkon dobrovolnické činnosti. Opět zde byla posuzována jako v předchozím případě 9 BĚLOHLÁVEK, A. J., F. ČERNÝ, M. JUNGWIRTHOVÁ, P. KLÍMA, T. PROFELDOVÁ a E. ŠROTOVÁ. Nový občanský zákoník: Srovnání dosavadní a nové občanskoprávní úpravy včetně předpisů souvisejících. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o., 2012, s Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. listopadu 2011, sp. zn. 2 Afs 16/ KUDRHALT SUCHÁ, Barbora. Činnost profesionálního sportovce 12 HŮRKA, Petr, NOVÁK, Ondřej, VRAJÍK, Michal. Aktuální pracovněprávní judikatura s podrobným komentářem. Olomouc: ANAG, 2012, s Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. března 2012, sp. zn. 4 Ads 175/

12 definice závislé práce účinná do 31. prosince Dle NSS závislá práce nemůže být vykonávána bez nároku na odměnu a pracovněprávní vztah bez nároku na odměnu nemůže vzniknout. Výkon dobrovolnické činnosti žalobkyně tedy nelze považovat za závislou práci. 14 V obou výše zmíněných rozhodnutích se Nejvyšší správní soud zaměřil na znak závislé práce týkající se odměňování. Tyto dva rozsudky NSS vycházejí z definice závislé práce účinné do 31. prosince Od 1. ledna 2012 došlo ke změně v definici anebo spíše k její konkretizaci. Definice byla rozdělena do dvou odstavců, kdy v prvním nalezneme znaky závislé práce a v odstavci druhém podmínky jejího výkonu. Kloním se k názoru, že se jedná pouze o kosmetickou či systematickou úpravu stávající definice, která nic nemění na jejím významu. 15 S vymezením pojmu závislá práce souvisí i postavení statutárního orgánu obchodních společností a družstev. Vztah mezi členem statutárního orgánu a obchodní společností, popř. družstvem, nemůže být nikdy vztahem pracovněprávním, jestliže se jedná pouze o výkon funkce statutárního orgánu. Obdobně se nebude jednat o vztah pracovněprávní, pokud budeme mít na mysli vztah statutárních orgánů obchodních společností či družstva a prokuristy při výkonu prokury. Je nutné ovšem poznamenat, že řada zákonů vyhrazuje výkon funkce statutárního orgánu pracovnímu poměru, jedná se např. o výkon funkce generálního ředitele České televize dle zákona č. 483/1991 Sb., o České televizi, ve znění pozdějších předpisů. Odlišná situace může ale nastat, pokud se bude jednat o výkon jiného druhu práce než výkonu funkce statutárního orgánu nebo prokury. V takovém případě by pracovněprávní vztah mohl být uzavřen. Výkon funkce statutárního orgánu by se řídil podle smlouvy mandátní či smlouvy o výkonu funkce a výkon jiného druhu práce by spadal pod pracovněprávní úpravu. 16 Co se týče právní úpravy účinné od 1. ledna 2014, relevantní ustanovení najdeme v zákoně č. 90/2012 Sb., o obchodních společnostech a družstvech (dále jen ZOK ) v ustanovení 59 a násl. ZOK zde upravuje určitá specifika smlouvy o výkonu funkce a dále uvádí, že práva a povinnosti mezi obchodní korporací a členem jejího orgánu se řídí přiměřeně ustanoveními občanského zákoníku o příkazu. 14 ŠKUBAL, Jaroslav, LIŠKUTÍN, Tomáš. Dobrovolnická činnost není nelegální práce [online]. epravo.cz, 15. srpna 2012 [cit. 4. října 2012]. Dostupné na < 15 BĚLINA, Miroslav, PICHRT, Jan. Nad návrhem novelizace zákoníku práce (včetně vazby na návrh nového občanského zákoníku). Právní rozhledy, 2011, č. 17, s. 605 an. 16 BĚLINA, Miroslav. In BĚLINA, Miroslav (ed). Zákoník práce., s. 34 ( 2 Zákoníku práce). 12

13 Zajímavou otázkou v souvislosti s výkonem závislé či nezávislé práce je postavení obchodních zástupců či realitních makléřů. Ti často vykonávají svou činnost jako osoby samostatně výdělečně činné prostřednictvím mandátních smluv nebo smluv o obchodním zastoupení. V zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník (dále jen NOZ ) nalezneme celý díl týkající se závazků ze smluv příkazního typu, konkrétně se bude jednat o příkaz, zprostředkování a obchodní zastoupení. Pokud se podíváme na jednotlivé znaky závislé práce dle zákoníku práce, dojdeme k závěru, že některé znaky při výkonu této činnosti naplněny zajisté budou, např. typicky vztah nadřízenosti a podřízenosti mezi zástupcem a zastoupeným, osobní výkon práce a také výkon činnosti jménem zastoupeného a podle jeho pokynů. Naopak u dalších znaků nalezneme spornost vázanou na konkrétní případ, a to v otázce odměňování. Pokud bude obchodní zástupce měsíčně přijímat určitou fixní platbu, přiblíží se výkon jeho činnosti závislé práci. Stejně tak pokud bude vykonávat svou činnost na pracovišti zaměstnavatele, tedy zastoupeného, a také v rámci pevné pracovní doby. 17 Pokud bych měla sumarizovat výše uvedené, základem zjištění závislé práce je subsumování dané činnosti pod výše uvedené čtyři definiční znaky dané legislativou. Pokud zjistíme jejich naplnění, jedná se o závislou práci. Jako další věc můžeme poté zkoumat podmínky jejího výkonu, které musí být vždy při výkonu závislé práce naplněny. Tuto právní úpravu závislé práce shledávám jako dobrou, stručnější vymezení a menší počet znaků, které musí být naplněny, vede ke zjednodušení a k posilnění postavení zaměstnanců. Čím menší počet znaků musí být dle zákona naplněn, aby se jednalo o závislou práci, tím více případů činností bude jako závislá práce hodnoceno Vymezení pojmu švarcsystém V předchozí kapitole jsem vymezila zákonnou definici pojmu závislá práce, jejímž opakem je přirozeně práce nezávislá. Za nezávislou práci považujeme výkon práce na základě živnostenského oprávnění nebo také na základě jiných právních předpisů, bude se jednat např. o činnost advokáta, notáře či daňového poradce. 17 MANDÁT, Jan. K některým otázkám působení obchodních zástupců [online]. epravo.cz, 12. dubna 2012 [cit. 8. října 2013]. Dostupné na < 13

14 Rozlišení práce na závislou a nezávislou má výrazné dopady v oblasti veřejnoprávních předpisů, a to zejména v oblasti daně z příjmů a v oblasti sociálního a zdravotního pojištění. Obecně můžeme říci, že finančně výhodnější pro subjekt najímající si práci je práce nezávislá. Právě ekonomický aspekt je hlavním důvodem jednání, které označujeme za švarcsystém (tento pojem získal svůj název po podnikateli Miroslavu Švarcovi a často bývá mylně spojován se souslovím práce na černo ). 18 Zaměstnavatel takovýmto uspořádáním právních vztahů snižuje vedlejší náklady na práci jako jsou odvody na sociální a zdravotní pojištění a také zjednoduší svou situaci v případě, kdy by chtěl skončit vztah s osobou vykonávající pro něho práci. 19 Švarcsystémem rozumíme výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah, neboli činnost, kdy jsou uzavírány obchodní smlouvy s osobami vlastnícími živnostenské oprávnění namísto pracovního poměru. 20 Jaké jsou mezi těmito dvěma smluvními situacemi odlišnosti? Základní odlišnost můžeme spatřit v obsahu smlouvy, pracovní smlouva upravuje závislou práci, vztah vzniklý zejména na základě pracovní smlouvy a s tím související specifická práva a povinnosti zaměstnance a zaměstnavatele. Obchodní smlouvy, např. smlouva o dílo dle ObZ, takovéto záležitosti upravovat nebudou. Další významnou odlišností bude fakt, že zaměstnavatel může v pracovněprávním vztahu stanovovat jednostranně řadu pracovních podmínek (např. rozvržení pracovní doby nebo čerpání doby odpočinku). Další odlišnost můžeme spatřovat v požadavku rovnosti smluvních stran, která je charakteristická pro soukromoprávní vztahy. Postavení stran pracovní smlouvy se vyznačuje nestejnou vyjednávací silou, která poté vede zákonodárce k intervenci v legislativním procesu směrem k ochraně zaměstnance. Jako poslední odlišnost bych zmínila podřízenost pracovních smluv smlouvám kolektivním, jež při sjednávání obchodněprávních smluv nenalezne své místo. 21 Neopomenutelným odlišujícím znakem pracovněprávního vztahu od občanskoprávního či obchodněprávního je také smluvní vůle stran. Pokud vůle smluvních stran směřovala k úpravě závislé práce, bude se jednat o vztah pracovněprávní, pokud ale vůle směřovala k výkonu práce nezávislé, bude se jednat o vztah občanskoprávní či obchodněprávní. Samozřejmě tato smluvní volnost musí 18 Prací na černo je míněno nelegální zaměstnávání cizinců bez pracovního povolení nebo bez povolení k pobytu a také případ občanů České republiky, kteří pracují bez pracovní smlouvy nebo dohody. Více v JOUZA, Ladislav. Práce na černo. Práce a mzda. 2011, č. 2, s BEZOUŠKA, Petr. Závislá práce. Právní rozhledy, 2008, roč. 16, č. 16, s BĚLINA, Miroslav. In BĚLINA, Miroslav (ed). Zákoník práce., s. 30 ( 2 Zákoníku práce). 21 Tamtéž s ( 2 Zákoníku práce). 14

15 odpovídat zákonu a nesmí mu nikterak odporovat, nelze tedy uzavírat jiné než pracovněprávní smlouvy k výkonu závislé práce, která může být vykonávána pouze v základním pracovněprávním vztahu (ustanovení 3 zákoníku práce). 22 Pokud by se smluvní strany snažily zastřít pracovní smlouvu, popř. dohodu o pracích konaných mimo pracovní poměr, bylo by namístě aplikovat ustanovení 41a odst. 2 OZ. Toto ustanovení říká, že pokud bude právním úkonem zastřen právní úkon jiný, bude platit tento úkon, ale musí to odpovídat vůli stran a musí být splněny všechny jeho náležitosti. 23 Subjekty právního vztahu by tedy uzavíraly smlouvu obchodněprávní jako zastřený právní úkon, ve skutečnosti by se ale jednalo o smlouvu pracovní. Právní úprava této problematiky účinná od 1. ledna 2014 je víceméně shodná a nalezneme ji v ustanovení 555 NOZ. Odlišností je, že zde odpadá podmínka souladu s vůlí účastníků. 24 K otázce zastřeného právního úkonu se vyjádřil Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí, ve kterém judikoval, že smluvní strany uzavřením smluv o dílo nezastíraly jiný právní úkon Pokud se smluvní strany rozhodnou, v souladu s obecnými principy (smluvní svoboda, dobrá víra, nezneužívání ekonomicky silnějšího postavení apod.) do právního vztahu vstoupit se všemi důsledky z toho plynoucími a dojde k jeho skutečné realizaci, nejedná se o právní úkon zastřený. Jinak by tomu ovšem bylo, pokud by stěžovatel např. přiměl k uzavření smluv o dílo druhou smluvní stranu za pomoci ekonomického nátlaku, zneužívaje jejich faktické ekonomické závislosti, a přiměl je tak uzavřít takovou smlouvu, kterou ve skutečnosti neměli zájem uzavřít. 25 Záleží tedy vždy jen na subjektech právního vztahu, jak se rozhodnou svoji spolupráci řešit, samozřejmě v mezích zákona. Závislá práce nemůže být nikdy vykonávána jinak než v pracovněprávním vztahu Historické aspekty vzniku švarcsystému Slovo švarcsystém je relativně mladým pojmem, jehož používání a význam takřka zlidověl. Toto označení nese jméno bývalého podnikatele ve stavebnictví Miroslava 22 BĚLINA, Miroslav. In BĚLINA, Miroslav (ed). Zákoník práce., s. 33 ( 2 Zákoníku práce). 23 Tamtéž s. 30 ( 2 Zákoníku práce). 24 BĚLOHLÁVEK, A.J., F. ČERNÝ, M. JUNGWIRTHOVÁ, P. KLÍMA, T. PROFELDOVÁ a E. ŠROTOVÁ. Nový občanský zákoník: Srovnání dosavadní a nové občanskoprávní úpravy včetně předpisů souvisejících. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s.r.o., 2012, s Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. ledna 2009, sp. zn. 7 Afs 72/

16 Švarce. Miroslav Švarc zajišťoval výkon veškeré své práce nikoli zaměstnanci, ale podnikateli na základě smlouvy o dílo. Založil společnost Švarc, s.r.o. a díky nulovým odvodům za zaměstnance, které de iure neměl, ušetřil nejen za odvody, ale i např. za administrativní síly. Zbylé prostředky mohl investovat do podnikání, a i proto se mu dařilo poskytovat nejlepší cenové nabídky či odměňovat pracovníky mnohem lépe ve srovnání s konkurencí. Stal se z něj významný podnikatel v oboru stavebnictví a společensky významná postava. Jako první podnikatel v České republice investoval milionové sumy jako sponzor fotbalového klubu. Zřejmě vzhledem k velkému úniku finančních prostředků ze státního rozpočtu a předpokladu jeho dalšího zvětšování, které by šlo ruku v ruce s rozšiřováním švarcsystému, byl v roce 1992 novelou zákona o zaměstnanosti švarcsystém zakázán. Miroslavu Švarcovi se nevydařila velká investice, chyběly mu prostředky na daně a odvody za zaměstnance dle nové právní úpravy, jeho společnost skončila v konkurzu a sám podnikatel byl obviněn z trestného činu zpronevěry dávek sociálního zabezpečení. V roce 1999 byl odsouzen k nepodmíněnému trestu odnětí svobody a dnes žije v ústraní společenského života ŠTĚTKA, Jan. Ten, který rozjel švarcsystém a skončil na dlažbě [online]. ihned.cz, 15. července 2011 [cit. 5. října 2012]. Dostupné na < 27 HŮRKA, Petr, NOVÁK, Ondřej, VRAJÍK, Michal. Aktuální pracovněprávní judikatura s podrobným komentářem. Olomouc: ANAG, 2012, s ŠTĚTKA, Jan. Ten, který rozjel švarcsystém 16

17 3. Švarcsystém v kontextu vývoje právních předpisů 3.1. Vývoj právní úpravy Jednání, které nazýváme švarcsystémem, jsme si vymezili v předchozí kapitole včetně okolností jeho vzniku. Motiv osob, které jednají tímto způsobem, je v prvé řadě ekonomický, jedná se o úsporu nákladů na zaměstnance. Ekonomickým aspektem byl motivován i stát a zákonodárce, a to s ohledem na znatelný únik financí, které by byly v případě zaměstnaneckého poměru odvedeny a staly by se prostředky veřejných zdrojů. 29 Zásahem zákonodárce tedy došlo s ohledem na výše uvedené k zakotvení zákazu švarcsystému v zákoně č. 1/1991 Sb., o zaměstnanosti. Pokud se podíváme na právní úpravu v novele účinné od 1. října 1999 (která je shodná s úpravou problematiky od počátku účinnosti tohoto zákona), mohli jsme tento zákaz nalézt hned v ustanovení 1 odst. 6 tohoto zákona, které normuje, že právnická nebo fyzická osoba je povinna plnění běžných úkolů vyplývajících z předmětu její činnosti zajišťovat svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovních vztazích podle zákoníku práce (mimo běžných úkolů, které fyzická osoba zajišťuje sama nebo s pomocí svého manžela nebo dětí anebo právnická osoba prostřednictvím svých společníků nebo členů). Běžnými úkoly zákon rozumí takové úkoly, které vyplývají z předmětu činnosti, jako úkoly související se zajištěním výroby nebo poskytováním služeb. Novelou zákona o zaměstnanosti účinnou od 22. listopadu 2000 bylo ustanovení 1 odst. 6 doplněno o další výjimku, kdy se nemusí jednat o pracovněprávní vztah, a to tehdy, je-li plnění běžných úkolů právnickou nebo fyzickou osobou svěřeno jiné právnické nebo fyzické osobě, která je povinna toto plnění zajišťovat svými zaměstnanci, které k tomuto účelu zaměstnává v pracovních vztazích podle zákoníku práce. Jinou právnickou nebo fyzickou osobou se pro tyto účely rozumí pouze osoba, jejíž předmět činnosti zahrnuje i činnosti, které ve smyslu věty druhé má svými zaměstnanci v pracovních vztazích zajišťovat. Dne 1. října 2004 nabyl účinnosti nový zákon č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti. V tomto zákoně jsme relevantní úpravu mohli nalézt v ustanovení 13 odst I 29 BĚLINA, Miroslav. In BĚLINA, Miroslav (ed). Zákoník práce., s. 30 ( 2 Zákoníku práce) (1) Právnická nebo fyzická osoba je povinna plnění běžných úkolů vyplývajících z předmětu její činnosti zajišťovat svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovněprávních vztazích podle zákoníku práce. 17

18 když se co do obsahu změnila právní úprava minimálně, jednalo se určitě o krok správným směrem, neboť toto ustanovení je mnohem přehlednější než dřívější právní úprava. Hned následující novela zákona o zaměstnanosti účinná od 27. května 2005 se tohoto ustanovení opět dotkla, týkala se posledních dvou odstavců tohoto ustanovení, které víceméně sloučila v jedno a upřesnila. 31 S přijetím nového zákoníku práce účinného od 1. ledna 2007 bylo nutné rozsáhle novelizovat také zákon o zaměstnanosti. Změny se dotkly i probírané problematiky, ustanovení 13 zákona o zaměstnanosti bylo zrušeno, tedy zákonný zákaz švarcsystému. Tento zákaz byl od svého počátku postupnými novelami oslabován, až došlo k jeho úplnému odstranění v současné právní úpravě. Zákonodárce dal přednost při úpravě této problematiky definici závislé práce a úpravě jejího výkonu Současná právní úprava Dnešní právní úpravu týkající se švarcsystému nalezneme v zákoníku práce i v zákoně o zaměstnanosti. Zákoník práce tuto problematiku upravuje v ustanovení 2 prostřednictvím definice závislé práce a příkazem, že závislá práce může být (2) Běžnými úkoly vyplývajícími z předmětu činnosti právnické nebo fyzické osoby se rozumí úkoly přímo související se zajištěním výroby nebo poskytováním služeb a obdobnou činností podle zvláštních právních předpisů, které právnická nebo fyzická osoba provádí v zařízeních určených pro tyto činnosti nebo na místech obvyklých pro jejich výkon, vlastním jménem a na vlastní odpovědnost. (3) Povinnost stanovená v odstavci 1 neplatí v případech, kdy plnění běžných úkolů a) zajišťuje fyzická osoba sama nebo s pomocí svého manžela nebo dětí, nebo právnická osoba prostřednictvím svých společníků nebo členů, b) zajišťuje právnická nebo fyzická osoba dočasně přidělenými zaměstnanci agentury práce ( 66), nebo c) právnická nebo fyzická osoba svěří jinému zaměstnavateli. (4) Plnění běžných úkolů podle odstavce 3 písm. c) lze svěřit jen zaměstnavateli, který má činnosti (úkoly), které mu mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu své činnosti a bude je zajišťovat svými zaměstnanci, které k tomu účelu zaměstnává v pracovněprávních vztazích podle zákoníku práce (3) Povinnost stanovená v odstavci 1 neplatí v případech, kdy plnění běžných úkolů a) zajišťuje fyzická osoba sama nebo s pomocí svého manžela nebo dětí, nebo právnická osoba prostřednictvím svých společníků nebo členů, b) zajišťuje právnická nebo fyzická osoba dočasně přidělenými zaměstnanci agentury práce ( 66), nebo c) právnická nebo fyzická osoba svěří 1. jiné právnické nebo fyzické osobě, která má činnosti, které jí mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu své činnosti a bude je zajišťovat svými zaměstnanci, nebo 2. jiné fyzické osobě, která má činnosti, které jí mají být svěřeny, zahrnuty v předmětu činnosti a nebude svěřené úkoly zajišťovat v zastřeném pracovněprávním vztahu. Provozování svěřené činnosti musí naplňovat znaky podnikání ve smyslu 2 odst. 1 obchodního zákoníku. Ustanovení písmene a) zde platí obdobně. 32 BĚLINA, Miroslav. In BĚLINA, Miroslav (ed). Zákoník práce., s. 30 ( 2 Zákoníku práce). 18

19 vykonávána pouze v základním pracovněprávním vztahu s výjimkou úpravy zvláštních právních předpisů, např. zákona č. 218/2002 Sb., o službě státních zaměstnanců ve správních úřadech a o odměňování těchto zaměstnanců a ostatních zaměstnanců ve správních úřadech (služební zákon), ve znění pozdějších předpisů, zákona č. 361/2003 Sb., o služebním poměru příslušníků bezpečnostních sborů, ve znění pozdějších předpisů. Podrobný rozbor závislé práce nalezneme v předchozí kapitole. Zákon o zaměstnanosti v ustanovení 5 vymezuje některé pojmy a jedním z nich je i nelegální práce. Za nelegální práci zákon v tomto ustanovení v bodě 1 považuje právě výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah. Důsledkem takovéhoto jednání je správněprávní odpovědnost, popřípadě i odpovědnost trestněprávní. 19

20 4. Kontrola a právní následky 4.1. Správněprávní odpovědnost Sedmá část zákona o zaměstnanosti nese název Kontrolní činnost. Právě zde nalezneme relevantní právní úpravu týkající se kontroly výkonu závislé a nelegální práce. Zákon normuje, že kontrolu těchto pracovněprávních vztahů vykonávají Státní úřad inspekce práce nebo oblastní inspektoráty práce. Postup při provádění kontroly se dle ustanovení 129 zákona o zaměstnanosti řídí zvláštním právním předpisem, a to zákonem č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, v. z. p. p. (od 1. ledna 2014 bude nahrazen zákonem č. 255/2012 Sb., o kontrole, tzv. kontrolním řádem). Tyto orgány nicméně neprovádějí pouze činnost kontrolní, ale působí i jako orgány poskytující poradenství ve vztahu k zaměstnavatelům a pracovníkům. 33 Zaměstnanci orgánu kontroly mají povinnost se při kontrole prokázat služebním průkazem. Co se týče naopak jejich oprávnění, mohou vstupovat na pracoviště, požadovat předložení dokladů, podání zpráv, informací a vysvětlení, dále mohou vyžadovat poskytnutí potřebné součinnosti tak, aby kontrola proběhla nerušeně a rychle. Při samotné kontrole na pracovišti jsou kontroloři oprávněni ověřit totožnost pracujících osob a žádat prokázání pracovněprávního vztahu nebo činnosti na základě jiné smlouvy. Za nesplnění těchto povinností může správní orgán uložit pořádkovou pokutu až do výše Kč, a to i opakovaně, celkově maximálně do výše Kč. Kontroly nemusí být předem ohlášeny, musí být o nich sepsán protokol a při odhalení nelegální práce bude zahájeno správní řízení o uložení pokuty. V případě vynesení rozhodnutí o uložení pokuty je možné se odvolat do 15 dnů. Důkazní břemeno leží na správním orgánu, který je povinen prokázat, že se jedná o zastřený pracovněprávní vztah. 34 Často diskutovaným tématem se stalo ustanovení 136 zákona o zaměstnanosti, které normuje povinnost právnické či fyzické osoby mít v místě pracoviště kopie dokladů prokazujících existenci pracovněprávního vztahu. K jednotnému výkladu tohoto ustanovení vydal Státní úřad inspekce práce pokyn pro své inspektory, který uvádí, že pokud podnikatel příslušné dokumenty nepředloží, bude práce kvalifikována jako nelegální. Dále je třeba poznamenat, že ani dodatečné předložení 33 BURDA, Zdeněk. "Švarcsystém" v podmínkách roku Bulletin Komory daňových poradců České republiky, 2012, č. 2, s Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. prosince 2003, sp. zn. 6 A 45/

21 dokumentů nebude mít na situaci žádný vliv. Ministerstvo práce a sociálních věcí tento striktní postup potvrdilo. Kopie dokladů by se měly nacházet na pracovišti, tedy na místě výkonu práce. Pokud by takovéto místo bylo vymezeno široce, bude postačovat přítomnost dokladů na pracovišti nadřízeného. Akceptovatelná bude i jejich přítomnost v elektronické podobě, což je dle mého názoru nejlepším řešením. 35 Pokud je závislá práce vykonávána mimo základní pracovněprávní vztah, jedná se o porušení zákazu nelegální práce a je na místě uplatnění odpovědnosti za správní delikt. Může dojít v základu ke třem situacím: 1. Pokud umožní fyzická osoba jako nepodnikatel nelegální práci, riskuje pokutu až do výše 5 milionů korun s tím, že zákon nestanovuje spodní hranici. 2. Pokud se bude jednat o fyzickou osobu podnikatele anebo právnickou osobu, může být za umožnění výkonu nelegální práce potrestána nejpřísněji, a to pokutou do výše 10 milionů korun, jejíž dolní hranice je zde zákonem stanovena, a to ve výši Kč. 3. V posledním případě se bude jednat o pokutovanou fyzickou osobu na opačné straně, tedy v postavení jakoby zaměstnance při výkonu nelegální práce. Takovéto osobě hrozí udělení pokuty bez stanovené dolní hranice, maximálně do výše Kč. K této pokutě je jako další sankce v tomto případě stanoveno vyřazení z evidence uchazečů o zaměstnání. 36 Ačkoli právě problematika výše pokut za výkon nelegální práce a potírání švarcsystému byla médii v souvislosti s novelou zákona o zaměstnanosti často vzpomínána, hlavním cílem novely bylo zapracování unijního práva. Rozporuplnou otázkou zůstává stanovení dolní hranice pokuty v bodě 2 v minimální výši Kč. Na správní trestání můžeme vztáhnout principy a zásady, které jsou užívány v rámci trestního práva. Vzhledem k materializovanému formálnímu pojetí trestného činu se bude v našem případě jednat zejména o zásadu subsidiarity trestní represe, kdy ustanovení 12 odst. 2 trestního zákoníku normuje, že trestní odpovědnost se uplatní pouze v případech společensky škodlivých, kde nepostačuje uplatnění 35 Švarcsystém z právního a daňového pohledu [online]. epravo.cz, 3. prosince 2012 [cit. 23. října 2013]. Dostupné na < html>. 36 BURDA, Zdeněk. "Švarcsystém" v podmínkách roku Bulletin Komory daňových poradců České republiky, 2012, č. 2, s

22 odpovědnosti podle jiného právního předpisu. Trestní právo by tedy mělo být prostředkem ultima ratio, poslední instance. Výše uvedené tedy můžeme uplatnit i v případech správního trestání, které by mělo probíhat pouze v případech nezbytných, kdyby jiné prostředky a nástroje byly nedostatečnými. Co se týče trestu a sankcí, zohledňujeme i ve správním právu individuální a generální prevenci trestu s tím, že přiměřeností sankce máme na mysli sankci ve výši, která je nezbytná k dosažení účelu trestu. 37 NSS se vyjádřil ve svém rozhodnutí k výši sankce a její intenzitě. Zdůraznil potřebu přihlédnutí k osobním a majetkovým poměrům pachatele. Dále zmínil i hledisko likvidační výše pokuty, které označil za nepřijatelnou. Výši sankce je třeba v individuálním případě nastavit tak, aby byla na jednu stranu sankcí citelnou a na druhou stranu sankcí bez likvidačních účinků. Za likvidační NSS označuje takovou sankci, která je schopna sama o sobě přivodit platební neschopnost, donutit osobu k ukončení podnikatelské činnosti nebo pokud splácení pokuty může podnikatele či jeho rodinu uvést do existenčních potíží. 38 Nejedná se ale o úplné vyloučení uložení likvidační sankce, nicméně její velice ojedinělou a řádně odůvodněnou aplikaci. 39 Minimální výše pokuty Kč rozhodně může být likvidační, zejména pro menší podnikatele. Zákon nedává možnost správnímu orgánu k tomu, aby rozhodl o spáchání deliktu a přitom pokutu neuložil s ohledem na naplnění účelu trestu už samotným projednáním věci. Jedinou možností, jak se vyhnout uložení tak vysoké pokuty v případech, které jsou bagatelní, je pouze konstatování inspekce práce, že účelu již bylo dosaženo provedením kontroly, během níž byly nedostatky vytknuty. Důvodová zpráva neuvádí přesný motiv této změny a hlubším zkoumáním legislativního procesu bychom zjistili, že uzákonění této minimální výše se stalo na popud poslanecké iniciativy. Důvodová zpráva pouze obecně uvádí, že hlavním cílem změn týkajících se nelegální práce bylo zlepšení její prokazatelnosti a spolu se zvýšením hranic ukládaných pokut posílení preventivních účinků ve smyslu odrazení od páchání této činnosti. 40 K minimálním výším sankcí daných zákonem se vyjádřil i Ústavní soud ve svých nálezech. Upozorňuje na to, že výše jakékoliv sankce musí umožňovat zohlednění majetkových a osobních poměrů jednotlivce, aby 37 PICHRT, Jan, MORÁVEK, Jakub. O lidové tvořivosti a sankcích za výkon nelegální práce. Právní rozhledy, 2013, č. 3, s Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 20. dubna 2010, sp. zn. 1 As 9/ PICHRT, Jan, MORÁVEK, Jakub. O lidové tvořivosti, s Tamtéž. 22

23 nedocházelo uložením pokuty byť i v minimální výši k likvidačním následkům. 41 S uvedeným také souvisí aplikace principu proporcionality, kdy k zásahu do lidských práv při kolizi právních principů by mělo docházet způsobem, který umožňuje zásah co nejmenší. 42 Likvidační zásah do majetkové sféry jednotlivce takovýmto ospravedlnitelným zásahem nebude. Pokud bychom se zde podívali na pokutu v minimální výši Kč, dospějeme k jasnému závěru, že výše takovéto pokuty je naprosto rozporná s tímto nálezem. Ve svém jiném rozhodnutí ÚS vyjádřil, že pokud výše pokuty umožňuje zásah do majetkových poměrů osoby se značnou intenzitou, nejedná se o zásah přiměřený, protože může mít i likvidační následky. 43 Ve svém pozdějším nálezu ÚS navázal na předchozí rozhodnutí a nikterak se od nich neodchýlil, spíše problematiku minimální výše pokut dále rozvedl. Absolutně nevyloučil možnost určení minima pokuty, ale zohlednil jeho výši, např. minimální výše pokuty Kč je dle něj naprosto přijatelná s ohledem na cenové a výdělkové poměry. 44 Problematikou výší pokut se zabýval i Evropský soud pro lidská práva v rozhodnutí Mamidakis v. Řecko a také dospěl k závěru, že pokuta nemůže být likvidační a musí být přiměřená. 45 Při shrnutí výše uvedeného bychom měli mít na paměti ekonomickou rozličnost fyzických a právnických osob. Takovouto rozmanitost, mám na mysli zejména hospodářskou situaci daného subjektu, by měla logicky kopírovat i škála možných uložených sankcí. Z jednotné judikatury vyplývá neústavnost zakotvené pokuty v minimální výši Kč, takováto pokuta omezuje správní uvážení správního orgánu. 46 Pokud zákonodárce chce normovat minimální výši, měla by být řádově mnohem nižší, aby nepůsobila automaticky likvidačním způsobem pro menší podnikatele Nález Ústavního soudu ze dne 13. července 2002, sp. zn. Pl. ÚS 3/02 42 MELZER, Filip. Metodologie nalézání práva: úvod do právní argumentace. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2011, s Nález Ústavního soudu ze dne 10. března 2004, sp. zn. Pl. ÚS 12/03 44 Nález Ústavního soudu ze dne 25. října 2011, sp. zn. Pl. ÚS 14/09 45 Rozsudek Evropského soudu pro lidská práva ze dne 11. ledna 2007, stížnost č /04 46 KOLMAN, Petr. Boj proti švarcsystému: "less is more". Právní rozhledy, 2012, č. 9, PICHRT, Jan, MORÁVEK, Jakub. O lidové tvořivosti, s

24 4.2. Trestněprávní odpovědnost Co se týče konsekvencí v rámci trestního práva, bude se jednat spíše o ojedinělé případy, neboť zde nalezne uplatnění již zmíněná zásada subsidiarity trestní represe. Trestní právo se může uplatnit až jako poslední prostředek, kdy nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. V drtivé většině případů týkajících se švarcsystému bude právě tím prostředkem správní právo a odpovědnost z něj vyplývající. Pokud by se jednalo o natolik závažnou činnost, že by jednání subjektu bylo charakterizováno jako trestný čin, považuji za nutné zmínit i trestní odpovědnost právnických osob. U této odpovědnosti není nutné zavinění konkrétní osoby, postačuje přičitatelnost jednání dané právnické osobě, která bude poté i sankcionována. Bude se jednat převážně o trestné činy hospodářské, konkrétně daňové ( 240 a násl. zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, v. z. p. p.). 24

25 5. Švarcsystém a daňové aspekty V rámci daňového práva bychom pojem závislé práce hledali marně. Naopak zákonodárce použil pojem jiný, a to termín závislé činnosti, který nalezneme v ustanovení 6 zákona č. 586/1992 Sb., o daních z příjmů, v. z. p. p. Toto ustanovení uvádí výčet činností, které zákon považuje za příjmy ze závislé činnosti. Ač byl pojem závislé práce mnohokrát novelizován a upřesňován, u legální definice závislé činnosti se tak nestalo. Zejména nedošlo k reflexi Doporučení č. 198 o pracovním poměru Mezinárodní organizace práce, které doplňuje Úmluvu č. 187 o podpůrném rámci pro bezpečnost a ochranu zdraví při práci. I když toto Doporučení není právně závazným, obsahuje důležitá interpretační vodítka a Vláda České republiky ho svým stanoviskem vzala na vědomí. Zmíněné doporučení mimo jiné uvádí, že by národní politika měla bojovat proti skrytým pracovněprávním poměrům, měla by podporovat jasné rozhraničení a určení existence pracovněprávního poměru. 48 Na danou situaci zareagovalo Ministerstvo financí vydáním Pokynu D-285, který vymezuje kritéria, dle nichž můžeme hodnotit, zda se bude jednat pro daňové účely o činnost závislou či nikoli. A to bez ohledu na to, jestli se jedná o vztah občanskoprávní, obchodněprávní nebo jakým právním jednáním byla činnost založena. 49 Obsahově Pokyn vychází z legislativy a judikatury Nejvyššího správního soudu a Ústavního soudu. Zdůrazňuje materiální hledisko činnosti, tedy její výkon nikoli na vlastní účet, pod vlastním jménem a na vlastní odpovědnost poplatníka, ale naopak podle pokynů plátce, který vyplácí odměnu za vykonanou práci. Dle zákona se nebude jednat pouze o příjmy z pracovněprávního poměru, ale i poměru obdobného, kdy poplatník má povinnosti dbát příkazů plátce. Není tedy důležité, na jakém právním jednání je vztah formálně založen, rozhodující je již výše zmíněné materiální hledisko. Protože legislativní vymezení obdobného poměru se v praxi ukázalo nedostatečným, přináší Pokyn D-285 materiální znaky a okolnosti, které poukazují na výkon závislé činnosti. Jedná se o ukládání úkolů, řízení a kontrolu fyzické osoby ze strany plátce. Fyzická osoba má také ve vztahu k plátci příjmu obdobné postavení 48 DZURILLA, Branislav. Ve stínu "švarcsystému": zapomenutý pojem "závislá činnost". Právní rozhledy. 2012, č. 21, s Tamtéž. 25

26 jako zaměstnanec, dále se jedná o způsob výpočtu odměny za práci, který je obdobný jako v pracovněprávním vztahu, např. dle délky pracovní doby. Následujícími kritérii jsou poskytování materiálu, pracovních pomůcek a dalších zařízení fyzické osobě plátcem příjmu a to, že se jedná o vztah dlouhodobý, který fyzická osoba vykonává osobně. Zjednodušením a zobecněním výše uvedeného můžeme vytyčit dva základní znaky (kritéria), a to povinnost dbát příkazů plátce a zařazení (integrace) do obchodního organismu podniku plátce. Nesmíme nicméně uvedená kritéria brát jako neměnný ukazatel v kterémkoli případě, ale naopak vždy pozorně posuzovat s ohledem na individuální případ. Zaměřím se na ukazatel povinnosti dbát příkazu plátce. Pokud se bude jednat o výkon jednoduché činnosti, ke které není nutno dávat další příkazy a pokyny už z její povahy, musíme tuto činnost posoudit tak, že zde fyzická osoba stejně podléhá povinnosti dbát příkazu plátce, jako tzv. tiché autority, zejména v případě kontroly práce. Stejně tak v případě, pokud fyzická osoba vykonává práci pro více plátců příjmu, není vyloučena možnost být v poměru závislé činnosti vůči jen jednomu z nich nebo i vůči všem, obdobně není vyloučeno uzavření více pracovních poměrů anebo souběh pracovního poměru a samostatně výdělečné činnosti u též osoby. 50 Bohatá judikatura NSS nám může pomoci i dalšími kritérii, jež dovodila. O závislou činnost se bude jednat v případě dlouhodobější činnosti, při které mělo dojít k uzavření pracovního poměru s ohledem na zájem této osoby, neboť neuzavření takového vztahu její právní sféru může poškodit. O závislou činnost se naopak jednat nebude při vysoce kvalifikované práci, úzce specializované, jež bude zpravidla vykonávána krátkodobě a nikoli soustavně (např. sezónní práce). 51 V jiném rozhodnutí uvádí NSS, že důležitým ukazatelem je povaha vykonávané činnosti, a to práce vykonávaná na jednom místě, pro jednoho zaměstnavatele, dlouhodobě a na odpovědnost plátce. Konkrétně se jednalo například o to, že fakturované částky byly zasílány na účet plátce daně, nikoliv na účet fyzické osoby a že osoby samostatně výdělečně činné jednaly dle pokynů plátce daně. Za další neopominutelnou skutečnost považuje NSS fakt, že takováto činnost bývá zpravidla vykonávána v zaměstnaneckém poměru, popř. ji fyzická osoba v zaměstnaneckém poměru již vykonávala. 52 Jiné rozhodnutí NSS uvádí další výše nezmíněné konkrétní ukazatele 50 Tamtéž. 51 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 24. února 2005, sp. zn. 2 Afs 62/ Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. ledna 2009, sp. zn. 7 Afs 72/