Nekalá soutěž v soukromém a veřejném právu

Transkript

1 Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva Diplomová práce Nekalá soutěž v soukromém a veřejném právu Lucie Šmídová 2009/2010

2 Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: Nekalá soutěž v soukromém a veřejném právu zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury...

3 Obsah 1. Úvod Vývoj právní úpravy nekalé soutěţe v ČR Zákon proti nekalé soutěţi Porevoluční vývoj Soukromoprávní úprava Obchodní zákoník Generální klausule Skutkové podstaty nekalé soutěţe Insolvenční zákon Veřejnoprávní úprava Zákon o ochraně spotřebitele Zákon o regulaci reklamy Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání Zákon o ochraně hospodářské soutěţe Trestní zákoník Prostředky ochrany proti nekalosoutěţnímu jednání Soukromoprávní prostředky ochrany Ochrana podle ObčZ Ochrana podle ObchZ Jiné soukromoprávní prostředky ochrany Veřejnoprávní prostředky ochrany Mimoprávní prostředky ochrany proti nekalé soutěţi Závěr a návrhy de lege ferenda Summary Pouţité prameny

4 1. ÚVOD Problematika nekalé soutěţe je jednou z těch, která je blízká naprosté většině společnosti. Nejen ţe se s jejími projevy setkáváme v rámci hospodářské soutěţe dennodenně jako spotřebitelé, nebo dokonce jako soutěţitelé, ale s její modifikací se (bez znaku v rámci hospodářské soutěţe ) setkáváme i v rámci mezilidských vztahů, kde jde často rovněţ o jakousi soutěţ o přízeň druhých. Vţdyť veškeré lidské jednání je ve své podstatě jednáním soutěţním, byť na různých polích. Tato práce se pokusí pohlédnout na nekalou soutěţ komplexně, v jejích různých projevech v soukromém i veřejném právu, v předpisech, které se její úpravy neměly prvoplánově dotknout. První kapitola se bude zabývat vývojem nekalosoutěţní úpravy a jejího pojetí na území českého státu od jejích prvních pokusů o právní regulaci, aţ po sofistikované implementace evropských směrnic do relativně propracované vnitrostátní úpravy. Dále představí základní kámen nekalé soutěţe v českém právu generální klausuli nekalé soutěţe, jiţ představuje ustanovení 44 zák. č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (dále jen ObchZ). Po jejím krátkém rozboru podpořeném i vybranými soudními rozhodnutími bude zmíněn účel konkrétních skutkových podstat nekalé soutěţe, kterými se však vzhledem k jejich obsáhlosti tato práce nebude zabývat jednotlivě. Následně se budou zmíněny i další právní předpisy, které se nekalé soutěţe dotýkají byť jen lehce, nejprve ve sféře soukromoprávní, následně ve sféře veřejnoprávní. Vzhledem k nedostatku vhodné judikatury zůstane rozbor veřejnoprávních předpisů pouze na teoretické bázi. Prostředky právní ochrany proti nekalé soutěţi budou představovat další, samostatnou kapitolu. Vedle sebe budou uvedeny a porovnány prostředky soukromoprávní, veřejnoprávní i prostředky mimoprávní. 4

5 Primárním účelem právní úpravy nekalé soutěţe je ochrana účastníků hospodářské soutěţe, a tedy i poskytnutí řádné obrany vůči jejím projevům. Objekt ochrany spotřebitele představuje jakýsi společný a spojovací prvek soukromoprávní a veřejnoprávní úpravy, a je mu tím jako nejslabší straně poskytnuta obecná i zvláštní ochrana. I proto budou prostředky ochrany proti nekalé soutěţi uvedeny v samostatné kapitole a nikoli jako součást úpravy, k níţ patří. V poslední části práce budou předloţeny některé návrhy právní úpravy nekalé soutěţe de lege ferenda, které by dle mého názoru mohly přispět k lepší účelnosti, zjednodušení a zefektivnění úpravy nekalé soutěţe. 5

6 2. VÝVOJ PRÁVNÍ ÚPRAVY NEKALÉ SOUTĚŽE V ČR Vznik nekalé soutěţe se dá bezesporu datově přiřadit ke vzniku soutěţe samotné tedy k samým lidským počátkům. Důkazy o pokusech o regulaci trhu jsou objevovány i při zkoumání starých civilizací jakou byla Římská říše, Byzantská říše nebo Čína. Vznik nekalé soutěţe v dnešním pojetí je však připisován ke vzniku rozvinuté hospodářské soutěţe. Tomuto rozvoji ve středověku bránila zejména existence cechů, které měly na hospodářskou soutěţ podobný vliv jako dnešní kartely. Volný trh, svobodná soutěţ a obchod v Evropě počíná v 18. století. Tato svoboda se však začala projevovat i negativně ve formě nekalé soutěţe a ozývaly se tak poţadavky na její právní regulaci. První pokusy právní úpravy nebyly příliš propracovány a nedokázaly pojmout a upravit veškerá nekalá počínání např. nařízení proti odloudění zákaznictva z roku 1758, či dvorský dekret bránící přehánění v reklamě z roku V českém, resp. rakouském právním řádu se pokusy o širší právní úpravu datují na přelom 19. a 20. století. Jednalo se o různé speciální zákony, které se nekalé soutěţe však dotýkaly jen nepřímo. Tyto zákony se zabývaly především ochranou subjektivních práv vyvoditelných z právního řádu a veřejným zájmem ohroţeným určitými jevy souvisejícími s hospodářskou soutěţí. Mimořádnou důleţitost mělo uzavření tzv. Paříţské unijní úmluvy na ochranu průmyslového vlastnictví z března Tato úmluva stanovila svým členským státům povinnost zajistit ochranu před nekalosoutěţním jednáním, a tedy přijmout zákonné normy proti nekalé soutěţi. Nekalá soutěţ zde byla charakterizována jako kaţdá soutěţní činnost, která odporuje poctivým zvyklostem v průmyslu nebo v obchodě. Nekalá soutěţ se tak projevovala dvěma znaky činnost se musela odehrávat v rámci soutěţe a musela odporovat poctivým zvyklostem v průmyslu či obchodu. Rakousko-uherská monarchie byla členem Paříţské úmluvy. 6

7 2.1. ZÁKON PROTI NEKALÉ SOUTĚŢI V r vypracovala rakouská vláda první osnovu zákona proti nekalé soutěţi, jejímţ základem byl princip kazuistiky s vyloučením generální klauzule. Osnova byla podrobena obsáhlé expertíze ze strany všech průmyslových odvětví, ţivností, výroby, různých odborových organizací a zástupců vědy a národního hospodářství. Zainteresované strany se zásadně postavily proti výlučné kazuistice a poţadovaly smíšený systém, tj. kazuistiku s podpůrnou generální klauzulí. 1 V roce 1906 proto došlo k vypracování druhé osnovy, která jiţ obsahovala generální klausuli i s výčtem kazuistických případů. K jejímu schválení však kvůli rozpuštění říšské rady nedošlo a válkou byly veškeré legislativní práce zastaveny. Po vyhlášení samostatné Československé republiky Československo výslovně přistoupilo k Paříţské unijní úmluvě a zavázalo se tak včlenit do svého právního řádu i ochranu proti nekalé soutěţi. Dále bylo Československo vázáno Madridskou úmluvou o potlačování falešných údajů o původu zboţí z r a různými obchodními smlouvami, kterými se zavázalo učinit opatření na ochranu některých výrobků proti nekalé soutěţi. První osnova zákona proti nekalé soutěţi byla vypracována podle francouzského vzoru roku 1923 na principu výlučné generální klausule, která v podstatě zakazovala jednání příčící se dobrým mravům. Pro svou neurčitost a přílišnou pruţnost generální klausule byla tato osnova zamítnuta. Druhá osnova se inspirovala osvědčeným zákonem německým a rakouským a převzala smíšený systém, tedy kazuistiku s podpůrnou generální klausulí. Tato verze jiţ byla schválena a Zákon proti nekalé soutěţi č. 111/1927 Sb. z. a n. (dále jen z.p.n.s.) nabyl účinnosti dne 28. ledna Ustanovení tohoto zákona se inspirovala i Paříţskou unijní úmluvou generální klausule 1 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s

8 obsahovala znaky definice nekalé soutěţe úmluvy, překrývaly se zásady a skutkové podstaty. Za nekalou soutěţ mohl být podle ustanovení 1 ţalován kaţdý, kdo se dostal v hospodářském styku do rozporu s dobrými mravy soutěţe jednáním způsobilým poškodit soutěţitele. Tato definice nekalé soutěţe jiţ vykazuje tři znaky v podstatě totoţnými s dnešní právní úpravou obchodního zákoníku (dále jen ObchZ). Oproti Paříţské úmluvě zde přibyl prvek způsobilosti jednání poškodit soutěţitele. Zákon proti nekalé soutěţi obsahoval pět hlav - v prvních třech hlavách byla zpracována ochrana soukromoprávní, trestní a správní, v hlavě čtvrté ustanovení všeobecná a v páté ustanovení závěrečná. Soukromoprávní ochrana podle z.p.n.s. umoţňovala vyuţití ţaloby zdrţovací, odstraňovací, na náhradu škody a odškodného za utrpěné příkoří a jiné osobní újmy. Ochrana trestní spočívala hlavně v uplatnění soukromé ţaloby pro přestupky a přečiny. Správní ochranou bylo zabezpečeno administrativní stíhání přestupků a přestupků nařízení vydaných na základě 7 aţ 41 z.p.n.s. 2 Díky nekonečnému počtu forem nekalosoutěţního jednání zákon proti nekalé soutěţi postihoval svými sankcemi jen speciální kazuistické případy, konkretizované typy. Zvláštní povšechná norma pak postihovala všechny ostatní případy, které nebyly podřaditelné pod speciální skutkové podstaty. Touto povšechnou normou byla samozřejmě generální klausule, která měla subsidiární význam. Jednalo se tak o smíšený kazuistický systém se subsidiární generální klausulí. Protoţe je nekalá soutěţ velmi širokou oblastí, zůstala i nadále v platnosti speciální ustanovení jiných právních předpisů (např. obchodního zákoníku, patentového zákona, zákona o ochraně známek, zákona o ochraně vzorků a modelů pro průmyslové výrobky, zákona o ochraně původských práv k dílům literatury, umění a fotografie, občanského zákoníku, ţivnostenského řádu, zákona o výprodejích, zákona o úplatkářství a 2 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 19 8

9 porušování úředního tajemství, apod.) i po vydání zákona proti nekalé soutěţi. 3 Zákonem se mělo docílit, aby se na poli hospodářské soutěţe bojovalo jen prostředky poctivými a čestnými a nedovolené činy byly stíhány danými sankcemi. Tohoto se mohli dovolat nejen čeští příslušníci, ale i cizinci, kteří měli na našem území závod či podnik, nebo v případě, ţe jejich domovský stát poskytoval ochranu obdobnou našemu z.p.n.s. Zákon proti nekalé soutěţi platil na území našeho státu do roku 1950, kdy byl zrušen zákonem č. 141/1950 Sb., občanským zákoníkem, který se nekalosoutěţním jednáním zabýval pouze ve svém ustanovení 352, které mělo povahu generální klausule a zakazovalo protikonkurenční jednání v rozporu s dobrými mravy soutěţe. Československý právní řád tak dostál svým mezinárodním závazkům dané Paříţskou úmluvou. Toto ustanovení však nebylo téměř pouţito, zejména pro neexistenci volné hospodářské soutěţe, která byla nahrazena socialistickým plánovitým hospodářstvím, jeţ nedává příliš důvodů k nekalosoutěţnímu jednání. Ustanovení 352 bylo přejato i následujícím občanským zákoníkem (zák. č. 40/1964 Sb.), navíc byl přijat i zákon č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník, jenţ upravoval vztahy mezi socialistickými hospodářskými organizacemi. Tím vznikla dvojí úprava soutěţní problematiky občanskoprávní a hospodářskoprávní. Tato právní úprava nekalé soutěţe zůstala v platnosti aţ do konce roku 1991, kdy byl přijat zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (s účinností k ) s vlastní úpravou nekalé soutěţe. 3 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s. 21 9

10 2.1. POREVOLUČNÍ VÝVOJ Nekalá soutěţ je v obchodním zákoníku definována jako jednání v hospodářské soutěţi, které je v rozporu s dobrými mravy soutěţe a je způsobilé přivodit újmu soutěţitelům nebo spotřebitelům. Z definice jsou tak patrné tři prvky nekalosoutěţního jednání, obdobné zákonu proti nekalé soutěţi. Mnohá z ustanovení o nekalé soutěţi, obsaţená v obchodním zákoníku připomínají svými pojmy a spojeními dikci ustanovení o soukromoprávní ochraně ze zákona proti nekalé soutěţi. Těţiště celé úpravy nekalé soutěţe je v obchodním zákoníku v ustanovení 44 odst. 1 ObchZ (tzv. generální klauzuli), která má jako obecné ustanovení podchytit jednání nekalé soutěţe neuvedená v ustanoveních 45 aţ 52, tj. nepojmenované případy nekalé soutěţe. Účelem úpravy nekalé soutěţe v ObchZ je zákaz nekalé soutěţe. Na rozdíl od prvorepublikového zákona proti nekalé soutěţi poskytuje ObchZ ochranu vedle soutěţitelů také samotným spotřebitelům. Obchodní zákoník umoţňuje stíhat nekalou soutěţ vhodnými sankcemi. 4 Pro komplexní pochopení dnešní nekalosoutěţní úpravy obchodním zákoníkem je tak třeba vycházet nejen ze soudobé, ale i z prvorepublikové judikatury a literatury. V posledních letech je nutno rovněţ přihlédnout k evropským směrnicím, s nimiţ musí být česká právní úprava v souladu. Směrnic souvisejících s nekalou soutěţí bylo hned několik. První směrnicí dotýkající se nekalé soutěţe byla směrnice č. 84/450/EHS o sbliţování právních a správních předpisů členských států týkající se klamavé reklamy ze dne 10. září Oproti české úpravě, která nekalosoutěţní právo pojímala primárně jako nástroj soutěţitelů, byla tato směrnice výrazněji zaměřena na spotřebitele a ve výčtu chráněných subjektů jej uváděla vţdy na prvním místě. Následující směrnice pouze pozměnila a doplnila směrnici o 4 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s

11 klamavé reklamě, neobsahovala ţádnou vlastní úpravu. Jedná se o směrnici 97/55/ES o srovnávací reklamě, která do předcházející směrnice začlenila kromě klamavé reklamy i úpravu reklamy srovnávací. Z odůvodnění směrnice jasně vyplývá uvědomění si pozitivních přínosů srovnávací reklamy a snaha liberalizovat úpravu ve státech, které reklamní srovnávání dosud zakazovaly. Absolutní zákazy srovnávací reklamy sice vymizely, ale na jejich místo nastoupila spletitá síť podmínek a omezení. Srovnávací reklama se tak stala za dodrţení přísně stanovených podmínek reklamou přípustnou. Další směrnicí, jeţ zásadním způsobem zasáhla do práva nekalé soutěţe na komunitární úrovni je Směrnice Evropského parlamentu a rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu 5. Cílem směrnice bylo sjednocení právních úprav nekalých praktik jednotlivých členských států, které mohly vést k výrazným narušením hospodářské soutěţe a fungování vnitřního trhu. Směrnice 2005/29/ES proto sbliţuje právní předpisy členských států o nekalých obchodních praktikách (včetně klamavé reklamy), jeţ přímo poškozují ekonomické zájmy spotřebitelů, a tím nepřímo i zájmy oprávněných soutěţitelů. Směrnice zahrnuje kromě základních ustanovení generální klausule, speciálních skutkových podstat a tzv. blacklistu (taxativní seznam velice konkrétně definovaných nekalých praktik, jeţ by měly být zakázány za kaţdých okolností) i seznam základních definičních pojmů, kodexů chování a regulaci vynucování. Tato směrnice obsahuje poměrně ucelenou úpravu vztahů soutěţitel spotřebitel. Je tedy zaměřena na ochranu spotřebitele a zároveň pozměňuje směrnici 84/450/EHS tak, ţe v článku 1 nově stanoví: Účelem této směrnice je 5 Celým názvem Směrnice Evropského parlamentu a rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu a o změně směrnice Rady 84/450/EHS, směrnic Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/

12 chránit obchodníky proti klamavé reklamě a jejím nekalým účinkům 6 Směrnice 2005/29/ES je tak novým obecným lex generalis pro ochranu spotřebitele v rámci Evropské unie. Spotřebitel je chráněn odděleně od soutěţitelů, kaţdý z nich jinými směrnicemi - ochranu spotřebitele má zajišťovat směrnice 2005/29/ES a ochranu soutěţitele směrnice 84/450/EHS (resp. směrnice 2006/114/ES, která tuto nahradila). Směrnice 2005/29/ES byla do českého právního řádu implementována zákonem č. 36/2008 Sb., kterým došlo k novelizaci zákona o ochraně spotřebitele, zákona o regulaci reklamy, obchodního zákoníku a jiných právních předpisů. V největší míře se však směrnice dotkla zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele (dále jen ZOS). Do českého právního řádu přinesla několik změn, mezi nimiţ budou zmíněny jen ty nejpodstatnější. Základní změnou je zavedení druhé, veřejnoprávní metody regulace mezi podnikateli a spotřebiteli. Směrnice (a nyní i ZOS) obsahuje konkrétní výčet zakázaných obchodních praktik, čímţ sniţuje nepředvídatelnost výkladu jednotlivých ustanovení. Pro adresáty je nyní snadnější zjistit, zdali jednání je nekalou praktikou či nikoliv. Implementací směrnice tak došlo k rozdělení úpravy nekalosoutěţní problematiky podle účastníků jedná-li se o střet dvou soutěţitelů, nebo o střet soutěţitele a spotřebitele. Tento dvojí přístup byl doposud patrný pouze v ustanovení 54 ObchZ, které nabízí otočení důkazního břemena v neprospěch podnikatele vůči soutěţitelům v případě některých skutkových podstat. Směrnice se tak výhradě zabývá ochranou spotřebitele. Poslední významnou změnou je pak snazší postihování nekalých praktik, kdyţ např. v případě ZOS v řízení nepostupuje poškozený subjekt, nýbrţ určený správní orgán. Vzhledem k tomu, ţe směrnicí 2005/29/ES došlo jiţ ke třetí významné novelizaci směrnice 84/450/ES, byla nově vydána směrnice Evropského 6 Původní text: Účelem této směrnice je chránit spotřebitele, osoby provozující obchod, ţivnost, nebo řemeslo nebo vykonávající svobodné povolání, jakoţ i zájmy široké veřejnosti proti klamavé reklamě 12

13 parlamentu a Rady 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě v kodifikovaném znění ze dne 12. prosince Směrnice neobsahuje na hmotněprávní úrovni nic nového, pouze začlenila všechny změny, ke kterým u prvotní směrnice došlo, a napomohla k zpřehlednění úpravy. 13

14 3. SOUKROMOPRÁVNÍ ÚPRAVA Alfou a omegou soukromoprávní úpravy nekalé soutěţe jsou ustanovení obchodního zákoníku zařazená do jeho první části Všeobecná ustanovení, hlavy V Hospodářská soutěţ, dílu II Nekalá soutěţ. Tato úprava nahradila dvojí úpravu nekalé soutěţe v občanském zákoníku a hospodářském zákonu z předrevoluční doby a navázala tak na precizní prvorepublikovou úpravu zákona proti nekalé soutěţi. V posledních letech je tato právní úprava obohacována i o vliv evropského zákonodárství. Přestoţe obchodní zákoník představuje jeden ze základních předpisů soukromého práva, můţe postihovat i taková jednání, která jsou upravena předpisy veřejnoprávními. Při zkoumání podmínek naplnění generální klauzule nekalé soutěže není samo o sobě rozhodné, zda tvrzeným závadným jednáním byly či nebyly porušeny předpisy z určitého odvětví práva jiného než té části, která upravuje horizontální vztahy při podnikání, tedy zda jsou porušovány předpisy veřejného práva či práva soukromého, rovněž není rozhodné, zda daná konkrétní oblast práva zároveň upravuje kontrolní mechanismy a prostředky k nápravě včetně sankcí, směřujících k porušovateli těchto předpisů. Rozhodné naopak je, zda tvrzené jednání, které je v rozporu s právními předpisy, má kauzální vztah k hospodářské soutěži a dopad v soutěži. 7 7 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. 3 Cmo 253/97 ze dne

15 3.1. OBCHODNÍ ZÁKONÍK Generální klausule Generální klausule, jeţ je vyjádřena ustanovením 44 odst. 1 ObchZ, představuje základní a obecný zákaz nekalé soutěţe: Nekalou soutěţí je jednání v hospodářské soutěţi, které je v rozporu s dobrými mravy soutěţe a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům. Nekalá soutěţ se zakazuje. 8 Druhý odstavec téhoţ ustanovení pak do pojmu nekalé soutěţe zahrnuje jednotlivé dílčí skutkové podstaty nekalosoutěţního jednání, a to klamavou reklamu, klamavé označování zboţí a sluţeb, vyvolávání nebezpečí záměny, parazitování na pověsti podniku, výrobků či sluţeb jiného soutěţitele, podplácení, zlehčování, srovnávací reklamu, porušování obchodního tajemství a konečně ohroţování zdraví spotřebitelů a ţivotního prostředí. Tyto konkrétní skutkové podstaty však nemají ke generální klausuli poměr speciality, jak by se na první pohled mohlo zdát. Jsou pouze jakýmsi omezeným demonstrativním výčtem moţného druhu porušení zákazu nekalé soutěţe. Všechny konkrétní skutkové podstaty musí vţdy splňovat podmínky dané generální klausulí, ale naopak jednání, jeţ nenaplňuje ţádnou uvedenou dílčí skutkovou podstatu nekalosoutěţního jednání, můţe být jednáním zakázaným, a to právě kdyţ splňuje obecnou generální klausuli tedy tři podmínky: - jedná se o činnost v rámci hospodářské soutěţe - činnost je v rozporu s dobrými mravy soutěţe - činnost je způsobilá přivodit újmu jiným soutěţitelům či spotřebitelům odst. 1 zák. č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 15

16 Tyto nejobecnější podmínky tak musí být splněny vţdy, aby se jednalo o nekalou soutěţ. Bude-li při posouzení jednání absentovat byť jen jediná sloţka obsaţená v generální klausuli, nelze takové jednání prohlásit za nekalosoutěţní a nemá tak ani cenu zkoumat další naplnění konkrétních skutkových podstat. Generální klausule proti nekalé soutěţi tak dovoluje, aby okruh jednání postihovaných z důvodu nekalé soutěţe byl podstatně širší, neţ by vyplývalo ze speciálních skutkových podstat nekalé soutěţe, ale aby byl zároveň i uţší, neţ by se podávalo z pouhého textu těchto skutkových podstat. 9 I výklad ustanovení 44 obchodního zákoníku však musí být proveden s ohledem na ústavně garantovaná práva. Ačkoliv Listina základních práv a svobod primárně garantuje základní práva, která představují subjektivní veřejná práva a působí přímo pouze mezi jednotlivcem a veřejnou mocí, působí v některých případech základní práva tak, že jednoduchým právem prozařují. Tak je tomu ve vztazích horizontálních, tedy ve vztazích, které nejsou založeny na nadřízenosti a podřízenosti, tj. ve vztazích, v nichž jsou si jejich účastníci rovni. Úprava nekalé soutěže, jak je provedena v obchodním zákoníku, je navázána zejména na ustanovení čl. 26 Listiny základních práv a svobod, které zaručuje svobodné podnikání. Toto ustanovení přímo chrání jednotlivce toliko před zásahy ze strany veřejné moci, avšak ovlivňuje i výklad zákonné úpravy, která má sloužit k ochraně podnikatelské činnosti před škodlivými zásahy jednotlivců (tj. v horizontální rovině). Právo na svobodné podnikání podle čl. 26 Listiny základních práv a svobod, jež v tomto případě působí jako objektivní hodnota ovlivňující výklad podústavního práva, je navíc nutné vykládat spolu se zásadou materiálního právního státu zakotvenou v čl. 1 odst. 1 Ústavy. Takto vyloženo dává uvedené ustanovení obecným soudům povinnost poskytnout ochranu podnikatelské činnosti, pokud je do ní zasaženo způsobem, který se příčí elementárním pravidlům férovosti a dobrým mravům soutěže. Ústavně konformní výklad ustanovení 44 obchodního zákoníku by totiž měl 9 HAJN, P. Nové pohledy na generální klauzuli proti nekalé soutěţi. Právní rozhledy, 2002, č. 11, s

17 podnikateli v co možná nejvyšší míře zaručit právo na podnikání v prostředí nezatíženém korupcí a klientelismem. 10 Obecná konstrukce ustanovení umoţňuje soudcům při posuzování právních sporů vnesení přirozenoprávního hlediska a prvku spravedlnosti dle vlastního uváţení a tím i moţnost určitého dotváření práva, případně vyplňování právních mezer. Zákonodárce tak umoţnil postihovat i velmi vynalézavé praktiky, jeţ se tváří jako soutěţní kreativita hranice mezi nimi je přesto často velmi neostrá a rozhodující roli zde proto sehrává soudcovské uváţení. Na druhou stranu obecná konstrukce umoţňuje, ale zároveň pro úspěch ve sporu vyţaduje u zástupců jednotlivých stran rozvinutější argumentaci a vynikající formulační schopnosti k obhájení svých tvrzení. Obava o ohroţení právní jistoty a tedy nepředvídatelnost soudních rozhodnutí není v tomto případě na místě. Judikatura, její postupný vývoj a praxe v hospodářské soutěţi samotné samy naznačují hranice přijatelnosti a postiţitelnosti konkurenčního boje. Jednání v hospodářské soutěţi První podmínkou naplnění generální klausule je skutečnost, ţe jde o jednání v rámci hospodářské soutěţe. Odborná literatura se shoduje na tom, ţe takové jednání předpokládá existenci nejméně dvou soupeřících subjektů a tím i existenci soutěţního vztahu. Do jednání v hospodářské soutěţi však nespadá soupeření dvou soků v lásce, soupeření politické či sportovní. Pojem hospodářská soutěţ není pojmem ze skupiny snadno definovatelných. Tento výraz se stal tématem mnoha pojednání a polemik, přesto uspokojivá definice nebyla nalezena. Odborná veřejnost se shoduje na tom, ţe do soupeření musí být zahrnut jistý hospodářský aspekt. Nejčastěji jde tak o 10 Nález Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 27/09 ze dne

18 jednání soupeřících hospodářských subjektů - obchodních společností, podnikatelů v souvislosti s předmětem jejich činnosti ve vazbě na spotřebitele. Aby subjekty byly navzájem soupeři, předpokládá se, ţe budou výrobci stejného nebo alespoň zaměnitelného produktu nebo poskytovateli stejných nebo zaměnitelných sluţeb. Těţko by se za soupeřící subjekty dal povaţovat např. prodejce ojetých vozů a prodejce čerstvého mléka. Přesto se však i vzdálené a zdánlivě nezaměnitelné subjekty mohou stát konkurenty, a to například při boji o zákazníka shánějícího dárek k Vánocům. Soutěţitelé tak nacházejí cestu k prodeji svých produktů nejen pro jejich funkci a účel, ale i cestou vhodné příleţitosti k jejich koupi. Kosmetiku tak dokáţe substituovat stolní hra, přestoţe nikdo neočekává, ţe by měla přispět ke zlepšení hygieny. Z toho plyne, ţe hospodářskou soutěž nelze zúžit pouze na soupeření přímo si konkurujících výrobců či poskytovatelů služeb pravidelně (nikoli tedy ojediněle) stejné či obdobné výroby nebo služby nabízejících. 11 Nicméně na druhou stranu nelze za vzájemné konkurenty povaţovat soutěţitele, kteří si nekonkurují ani teoreticky: Pokud je soutěžní vztah účastníků dovozován shodným předmětem podnikání zapsaným v obchodním rejstříku, pak po výmazu rozhodné činnosti nejsou dány podmínky k vyhovění žalobě o zdržení se jednání nekalé soutěže a odstranění závadného stavu, když po změně zápisu podnikají účastníci v natolik rozdílných oblastech, že lze vyloučit jejich společnou účast na shodné straně nabídky v konkrétní části trhu. 12 Dalším znakem hospodářského soutěţního jednání je soutěţní záměr. Pro úvahu, zda jednání konkrétního subjektu je jednáním v hospodářské soutěži ( 44 odst. 1 obch. zák.), není rozhodné, že jde o podnikatele, nýbrž to, zda šlo o jednání uskutečněné za účelem soutěžního záměru, a nikoliv záměru jiného. 13 Existují situace, kdy mezi hospodářskými subjekty sice existuje soutěţní vztah (např. komunikační média), ale jednání je vedeno jiným neţ soutěţním záměrem 11 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. 3 Cmo 328/94 ze dne Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. R 3 Cmo 63/98 ze dne Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 29 Odo 106/2001 ze dne

19 (např. informace určená veřejnosti). Dalšími příklady takových nekalosoutěţních jednání mohou být článek nebo spotřebitelský test v tisku, rozhovor s odborníkem v televizi pochvalně se vyjadřující o určité osobě aj. Nejde tedy o jednání v hospodářské soutěţi, ani o nekalou soutěţ, pokud není jednající subjekt veden soutěţním záměrem, a to ani v případě, ţe např. informace byla nepravdivá. 14 Zjištění, zda v určité situaci existuje soutěţní záměr, pomáhá řešit poměrně časté případy, kdy podnikateli vznikla soutěţní újma tím, ţe o něm byla uveřejněna nepříznivá novinová kritika nebo byl nepříznivě hodnocen ve spotřebitelském testu. Jestliţe určitý článek představoval tak zvané plnění zpravodajské povinnosti a chtěl pouze informovat a chránit konzumenty, nejedná se o jednání v hospodářské soutěţi, a proto zde nelze uplatnit ani generální klausuli proti nekalé soutěţi. 15 Soutěţní záměr jednání si lze představit snadno u dvou konkurentů podnikatelů. Za soutěţitele se ale podle judikatury povaţuje i osoba, která se na podnikání a aktivní účast v hospodářské soutěţi teprve připravuje: Soutěžní vztah nelze omezovat pouze na vztah dvou podnikatelských subjektů s totožným obchodním zaměřením, soutěžní vztah je dán již mezi osobou či kolektivem fyzických osob připravujících založení nového podnikatelského subjektu a konkurujícím subjektem (tedy vytvoření výhodných podmínek pro nově vznikající subjekt na úkor existujícího soutěžitele). Soutěžní vztah však bude dán i při jednání soutěžitele vůči jinému, který se sice určitou obchodní činností dosud nezabývá, avšak vzhledem ke všem okolnostem lze výkon takové činnosti u něho postupem doby s největší jistotou předpokládat (tedy odstranění možné konkurence). 16 S přípravou k zahájení samostatné podnikatelské činnosti souvisí i další rozhodnutí Vrchního soudu v Praze: Pokud zaměstnanec svým jednáním ještě před tím, než zahájí svou vlastní samostatnou podnikatelskou činnost, si připravuje výhodnější podmínky, které by jinak při zahájení podnikání neměl, na úkor svého zaměstnavatele, 14 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí. 1. vyd. Praha: LINDE Praha, a.s., 1995, s Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 3 Cmo 36/92 ze dne

20 pak jde o jednání soutěžní, a jeho jednání, pokud splňuje i další zákonné podmínky, může být hodnoceno jako jednání nekalé soutěže. 17 Rozpor s dobrými mravy soutěţe Rozpor s dobrými mravy soutěţe představuje druhou ze tří podmínek, kterou musí naplňovat jednání pro to, aby mohlo být kvalifikováno jako jednání nekalosoutěţní. Přestoţe zákon uţil tohoto pojmu (myšleno dobré mravy soutěţe ), nijak jej nedefinoval (stejně jako mnoho dalších uţívaných pojmů) a jeho výklad tak nechal na právní teorii a soudních rozhodnutích. Zda jest jednání v rozporu s dobrými mravy soutěže, jest otázkou právní, již náleží řešiti výhradně soudu, při čemž jest mu přihlížeti i k tomu, jak se na jednání pohlíží mezi soutěžiteli, co o něm soudí veřejnoprávní korporace, které mají podle svého určení dbáti společných oprávněných zájmů soutěžitelů, a jaké důvody uvádějí pro svůj názor. 18 Posuzování soutěţní mravnosti se vyvíjí, a proto ve starší prvorepublikové judikatuře můţeme najít i rozhodnutí z dnešního hlediska nepouţitelná, například rozhodnutí Nejvyššího soudu z roku 1933 Nepříčí se dobrým mravům soutěže, naléváno-li zboží určité firmy do nádob firmy jiné. 19 by dnes s nejvyšší pravděpodobností bylo posouzeno jinak. Pouţitelná jsou proto prvorepubliková soudní rozhodnutí formulovaná spíše obecně. Při výkladu pojmu dobré mravy soutěţe je třeba klást důraz na slovo soutěţ. Účelem generální klausule není slouţit k prosazování obecné mravnosti k takovým účelům slouţí normy jiné, zejm. občanskoprávní normy uţívající pojmu dobré mravy dobré mravy jsou měřítkem hodnocení konkrétních situací, odpovídajícím obecně uznávaným pravidlům slušnosti v souladu s obecnými morálními zásadami demokratické společnosti 20. Generální klausule touto druhou podmínkou nekalosoutěţního jednání má za cíl zajišťovat a 17 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. R 3 Cmo 260/97 ze dne Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. R I 1100/32 ze dne Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. Rv II 1065/33 ze dne Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 30 Cdo 664/2002 ze dne

21 udrţovat čistotu a slušnost soutěţních postupů. Jsou jednání, jež jsou sice podle zásad obecné morálky nezávadná, mohou však býti závadná s přísnějšího hlediska dobrých mravů soutěže; naproti tomu nesmí však ani při obchodním styku ani při soutěži jednání a zvyklosti odporovati požadavkům občanské morálky. Jest posuzovati podle poměrů, co se srovnává s dobrými mravy vůbec a s dobrými mravy soutěže. Měřítkem v podstatě budou mravní názory a obyčeje, zvyklosti, usance a pod., které zachovávají všichni spravedlivě, poctivě, četně a svědomitě jednající účastníci soutěžního zápasu. Pokud jest dbáti zájmů soutěžitelských a zájmů zákaznických. Solidarita soutěžitelská nesmí sahati tak daleko, aby znemožňovala ochranu spotřebitelů a volnost soutěže. 21 Dobré mravy soutěţe proto nelze plně ztotoţňovat s obecnou etikou, byť i obecná etika reguluje soutěţní projevy, zejm. reklamu to se však děje samoregulačním nástrojem, konkrétně Kodexem Rady pro reklamu. Stejně tak se však dobré mravy soutěţe nedají ztotoţnit se zvyklostmi soutěţe. Existují totiţ i zvyklosti značně problematické, které zatím nikdo nepostihuje podle zásady kde není ţalobce, není soudce. Jakmile však přece někdo proti sporným, byť tolerovaným zvyklostem zasáhne, nelze se vţdy s úspěchem bránit tvrzením: Dělají to i ostatní. Naopak soutěţní jednání, které bylo aţ dosud neobvyklé, nemusí odporovat zákonu. Dobré mravy soutěţe nejsou mravy konzervativní. Nápaditý reklamní postup, čistý trik je rovněţ druhem tvůrčího výkonu a přispívá k celkovému hospodářskému růstu. 22 V dnešním moderním, zrychleném a vysoce konkurenčním obchodním světě se na nové obchodní taktiky klade velký důraz. Originalita, schopnost zaujmout je poţadována často i na úkor opravdového uţitku z produktů, a tedy jejich kvality. Dobré mravy soutěţe se tak musí vypořádávat dennodenně s obchodními novinkami, určovat tak svoje hranice a selektovat takové obchodní praktiky, které jsou jiţ za hranicí. 21 Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. Rv I 1625/31 ze dne HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí. 1. vyd. Praha: LINDE Praha, a.s., 1995, s

22 Institut dobrých mravů soutěţe prosazuje jak určité morální principy v hospodářském soutěţení, tak stanoví i jistá technická pravidla, která jsou morálně neutrální. Zákon zejména nevyţaduje, aby jednání v rozporu s dobrými mravy soutěţe bylo jednáním zaviněným ať jiţ úmyslně nebo z nedbalosti. Postačí, kdyţ se octne v nesouladu s objektivními soutěţními principy. 23 Pro naplnění skutkové podstaty nekalosoutěžního jednání se nevyžaduje v žádné jeho formě a ani jednotlivé nároky plynoucí z porušení práv nekalou soutěží se nepodmiňují subjektivní stránkou na straně narušitele. 24 Újma soutěţitelů a spotřebitelů Třetí a poslední podmínkou nekalosoutěţního jednání je dle generální klausule nekalé soutěţe způsobilost přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům. Průvodním jevem kaţdé soutěţe je vznik újmy. Boj o zákazníka přináší pravidelně situace, kdy úspěchu jednoho odpovídá neúspěch (újma) ostatních. Pokud by právo zakazovalo způsobit jakoukoliv újmu, přestala by existovat volná soutěţ. Pod výrazem újma je třeba chápat v souvislosti s jednáním v hospodářské soutěţi pouze takové druhy ztrát, které byly způsobeny zneuţitím účasti v soutěţi, nekalým soutěţním jednáním, příp. nedovoleným omezováním hospodářské soutěţe např. pomocí kartelových dohod dochází k vytlačení konkurentů z trhu a následná moţnost cenového diktátu monopolisty můţe znamenat likvidaci svobody volby konkurentů i spotřebitelů a iniciaci násilí, proti které se tak brojí. 25 Způsobení újmy musí být v rámci hospodářské soutěţe provedeno v rozporu s dobrými mravy soutěţe. Pro zjištění, zda se jedná o rozpor s dobrými mravy soutěţe, však nestačí sama tato orientace na soutěţní úspěch 23 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000, s Rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci sp. zn. 4 Cmo 161/96 ze dne BEJČEK, J. Škodí hospodářské soutěţi její ochrana? Právní rádce, 2000, č. 10, s

23 jednoho (a soutěţní poráţku druhého); z hlediska práva proti nekalé soutěţi jsou důleţité metody, jimiţ má být tohoto cíle dosaţeno. Jestliţe je druhým působena hospodářská újma takovými prostředky, které jsou v hospodářském boji povaţovány za soutěţně slušné (to nevylučuje určitou dávku soutěţní agresivity, soutěţní lstivosti), nelze z toho vyvozovat protiprávnost takového jednání. Poţadavek soutěţního boje v souladu s právem by tak mohl znít škodit druhým jen právem dovolenými metodami. 26 Způsobilost přivodit újmu spotřebiteli je u kaţdého spotřebitele jiná. Někteří z nás vţdyť kaţdý z nás se dennodenně, takřka nepřetrţitě, ocitá v roli spotřebitele inklinují k iracionálnímu chování zapříčiněnému vhodným reklamním tahem, zahráním na tu správnou strunu. Takové iracionální investice, kterých později litujeme, nám přinášejí jak újmu majetkovou představující cenu produktu nebo sluţby, tak újmu nemajetkovou představující byť jen splín z faktu, ţe jsme opět naletěli. Sklony k iracionálnímu chování se u kaţdého liší, avšak jedinci intelektuálně podprůměrní mají k takovému chování sklony přímo abnormální. Soutěţitel, jenţ v rámci mezí vhodně zveličuje vlastnosti svého produktu, proto nemůţe být odpovědný za to, ţe mu podprůměrný spotřebitel bezmezně věřil. Slovo spotřebitel pouţité v generální klauzuli se proto pro potřeby hospodářské i soudní praxe překládá jako normální spotřebitel. Jde o konzumenta, který nemusí být zvlášť bystrý a pozorný, ale má projevovat určitou spotřebitelskou soudnost a neměl by se nalézat v pásmu hlubokého intelektuálního podprůměru. 27 Pro kvalifikaci nekalé soutěţe však není nutné újmu přímo přivodit. Stačí zde pouhá způsobilost k přivození újmy soutěţitelům či spotřebitelům. Tato způsobilost však musí být moţností reálnou, ne moţností vysoce nepravděpodobnou a maximálně teoretickou. 26 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2000, s HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí. 1. vyd. Praha: LINDE Praha, a.s., 1995, s

24 Újmu je třeba rozlišovat od škody, jelikoţ škoda zahrnuje na rozdíl od zdejší újmy pouze újmu majetkovou újma je tedy pojmem širším právě o újmu nehmotného charakteru. Pojem přivodit újmu, jenž je obsažen v ust. 44 odst. 1 obch. z., je pojem širší než pojem škoda a je třeba pod něj zahrnovat újmu materiální a imateriální. 28 Majetková újma spočívá v majetkové sféře fyzické nebo právnické osoby a občanským zákoníkem je pojímána široce. Škoda spočívá v újmě na věci a na zdraví (pouze u fyzické osoby). Vzniká v důsledku porušení právní povinnosti a je vyţadován kauzální nexus. Zákon pak hovoří o škůdci a poškozeném. Na druhou stranu újma nemajetková vzniká porušením povinnosti v jiné neţ majetkové sféře osoby takto postiţené. Ke vzniku odpovědnosti rušitele za nemajetkovou újmu je třeba příslušný kauzální nexus, který se váţe k protiprávnímu jednání rušitele. Obsah nemajetkové újmy není právně vymezen a je tak nechán na pospas doktrinálnímu výkladů a rozhodovací činnosti soudní. Vţdy však musí jít o obsah jiný neţ majetkový. Tato odpovědnost se uplatňuje nejen v případě porušení příslušných práv, ale i v případě jejich pouhého ohroţení. V případě nemajetkové újmy se pouţívají pojmy rušitel a postiţený. 29 Do újmy nehmotného charakteru můţeme zařadit např. poškození dobré pověsti u soutěţitele a u spotřebitele obecně vše, co mu bere čas (nevyţádané reklamní působení) nebo klid (reklamy vzbuzující strach či neklid) Skutkové podstaty nekalé soutěţe Ve vztahu generální klauzule a jednotlivých skutkových podstat platí, ţe znaky uvedené v generální klauzuli musejí být naplněny i v jednotlivých případech speciálních skutkových podstat. To znamená, ţe pokud jednání 28 Rozhodnutí Nejvyššího soudu sp. zn. 6 Tdo 72/2003 ze dne VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s

25 vymezené speciální skutkovou podstatou nekalé soutěţe nenaplňuje současně znaky generální klauzule, tj. nejde o jednání v rámci hospodářské soutěţe, není v rozporu s dobrými mravy nebo není způsobilé přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům, nejedná se o nekalou soutěţ. Zároveň však platí, ţe pokud konkrétní jednání nenaplňuje znaky ţádné ze speciálních skutkových podstat upravených v ustanoveních obchodního zákoníku, avšak naplňuje znaky generální klauzule, můţe být takové jednání stíháno jako nekalosoutěţní. Výčet speciálních skutkových podstat je pouze demonstrativní a za nekalosoutěţní jednání můţe být povaţováno i jiné jednání, které je v rozporu s dobrými mravy a je schopno přivodit újmu jiným soutěţitelům a spotřebitelům. 30 Ustanovení o speciálních skutkových podstatách se tak jeví jako nadbytečná a i nahlédnutí do soudní judikatury nekalé soutěţe nám ukazují jednoznačnou dominanci generální klausule, kdy se soudy zabývají zejména splněním tří základních podmínek a kvalifikaci jednání jako speciální skutkové podstaty konstatují jakoby mimochodem, bez jakýchkoli právních důsledků. Byť některé ze speciálních skutkových podstat vyţadují odlišné formy zavinění či další speciální znaky, nebo se jinak liší svými poţadavky na kvalifikaci, sankce za ně se od sankcí za jednání proti generální klausuli nikterak neliší a zkoumání splnění dalších podmínek předepsaných konkrétní skutkovou podstatou je tak naprosto zbytečné. Otázka naplnění těchto dalších podmínek můţe mít svou váhu při aplikaci jiných, zejména veřejnoprávních předpisů, jeţ se zabývají činností, která je posuzována podle těchto předpisů, zároveň však naplňuje i skutkovou podstatu ObchZ. Touto podvojnou úpravou je například úprava klamavé reklamy, klamavého označení zboţí a sluţeb, nebezpečí vyvolání záměny apod. 30 DOLEČEK, Marek, Nekalá soutěţ, Dostupné z: < orientace-v-pravnich-ukonech/nekala-soutez-opu/ /49059/#b2> 25

26 3.2. INSOLVENČNÍ ZÁKON Pojem nekalé soutěţe je definován velmi obecně a spadat pod něj mohou i další jednání speciálně upravená jinými právními předpisy. Takovým příkladem můţe být i jednání upravené ustanovením 147 zák. č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), které se zabývá obranou při nespravedlivém podání insolvenčního návrhu. Takový neoprávněně podaný návrh na zahájení insolvenčního řízení můţe mít za následek nejen omezení podnikatele (proti němuţ insolvenční návrh směřuje) v nakládání s majetkovou podstatou a s majetkem, který do ní náleţí, ale i nepříznivý dopad na jméno firmy, dobrou pověst podnikatele, důvěru obchodních partnerů, veřejnosti a zaměstnanců, a další činnost podnikatele. Insolvenční řízení je zahájeno aktem doručení návrhu a soud, aniţ by byl povinen zkoumat oprávněnost takového návrhu, nejpozději do dvou hodin tuto skutečnost veřejnosti oznámí vyhláškou. Vzhledem ke skutečnosti, ţe insolvenční rejstřík je dnes veřejnosti přístupný na internetu, můţe být způsobení újmy dotčenému podnikateli otázkou velmi krátkého časového úseku. Přestoţe je dluţníkovi zákonem (konkrétně ustanovením 33 insolvenčního zákona) dána moţnost, aby se k návrhu vyjádřil a dokázal tak, ţe nejsou naplněny podmínky pro vyslovení dluţníkova úpadku, způsobená újma, k níţ došlo ve spojitosti se zahájením insolvenčního řízení, jiţ můţe být nezvratná. Insolvenční zákon v 147 stanoví ochranu podnikatele, který byl postiţen neoprávněně podaným tzv. šikanózním insolvenčním návrhem 31. K naplnění daného ustanovení je tak třeba, aby byl neoprávněně podán insolvenční návrh, který insolvenční soud odmítl, zamítl, či řízení zastavil, 31 Jestliţe řízení o insolvenčním návrhu bylo zastaveno nebo insolvenční návrh byl zamítnut či odmítnut vinou insolvenčního navrhovatele, má dluţník nebo jiný dluţníkův věřitel proti insolvenčnímu navrhovateli právo na náhradu škody nebo jiné újmy, která mu vznikla zahájením insolvenčního řízení a opatřeními přijatými v jeho průběhu. Jde-li o odpovědnost vůči dluţníku, má se v pochybnostech za to, ţe insolvenční navrhovatel zastavení insolvenčního řízení nebo odmítnutí insolvenčního návrhu zavinil. 26

27 dále aby podnikateli vznikla škoda a samozřejmě, aby mezi touto škodou a podáním návrhu byla prokázána příčinná souvislost. Takový šikanózní insolvenční návrh bezesporu naplňuje znaky nekalé soutěţe podle ustanovení 44 ObchZ jednání v rámci hospodářské soutěţe, jeţ je v rozporu s dobrými mravy soutěţe a je způsobilé přivodit soutěţiteli újmu. Poškozený podnikatel je tak oprávněn domáhat se i prostředků ochrany proti nekalé soutěţi poskytované obchodním zákoníkem. Z konkrétních skutkových podstat upravených v ObchZ by se pak takové jednání nejvíce blíţilo nekalé soutěţi v podobě zlehčování. 27

28 4. VEŘEJNOPRÁVNÍ ÚPRAVA Nekalé soutěţe jako jednání definovaném v ObchZ jako soukromoprávním předpise se lze vzhledem k její obecné definici dopustit i jednáním upraveném předpisy veřejnoprávními. Jednání nekalé soutěţe se ve veřejnoprávních předpisech objevuje v různých formách a podobách. Zařazeno je do konkrétního zákona vţdy podle objektu chráněného zájmu. Mezi zákony, které se dotýkají práva nekalé soutěţe, patří např. zákon o ochraně spotřebitele, zákon o regulaci reklamy, zákon o ochraně hospodářské soutěţe, ale i zákon o veřejných zakázkách aj. Z hlediska chráněného objektu zájmu můţe pak docházet k podvojným právním úpravám. Takovým typickým příkladem je regulace reklamy, které se dotýkají nejen nekalosoutěţní ustanovení ObchZ, ale i zákon o regulaci reklamy, zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání či zákon o ochraně spotřebitele. Regulace reklamy je zcela jistě vhodná. Je třeba mít však na paměti, ţe přijímání informací je zásadou, pravidlem a jejich omezování jako omezování svobody projevu by mělo být jevem výjimečným. K tradičním výkladovým zásadám práva pak patří, ţe výjimky z obecného pravidla je, v případě pochybností, nezbytné vykládat spíše zuţujícím neţ rozšiřujícím způsobem. V případě oprávněných pochybností bude proto na místě přiklonit se k tomu, ţe šíření určitých reklamních informací je povolené, nikoli zakázané. Státní regulace právem by měla nastoupit aţ v případě selhání samoregulačních mechanismů daného profesního prostředí. V tomto směru přísluší nezastupitelná úloha Radě pro reklamu, která stanoví mantinely řešení řady problémů, včetně a zejména její etičnosti. 32 Jednotlivá ustanovení např. zákona o regulaci reklamy, zákona o ochraně spotřebitele a zákona o provozování rozhlasového a televizního 32 ROZEHNAL, A. Mediální zákony, Komentář. Praha. Nakladatelství ASPI, 2007, s

29 vysílání se často překrývají, prolínají a stanovují na reklamu obdobné poţadavky. Takové prolínání se děje nejen mezi těmito veřejnoprávními ustanoveními, ale navzájem i s ustanoveními soukromoprávními (například klamavou reklamu ObchZ), či mimoprávními (viz Kodex Rady pro reklamu). Tyto úpravy nemusejí být nutně navzájem opsané pocházejí z různých zdrojů jako výsledek samostatného českého právního vývoje, jako výsledek implementace evropských směrnic, či kodifikace etických norem. Ačkoliv se pak právní regulace reklamy můţe zdát nepřehlednou, výhodou takové mnohostranné úpravy je, ţe reklama je regulována hned z několika směrů, díky kterým nabízí i různé prostředky ochrany, různé záchranné sítě. Tato kapitola se pro mnoţství souvisejících předpisů bude zabývat pouze vybranými zákony ZÁKON O OCHRANĚ SPOTŘEBITELE Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele zapracovává příslušné předpisy Evropských společenství a stanoví některé podmínky podnikání významné pro ochranu spotřebitele, úkoly veřejné správy v oblasti ochrany spotřebitele a oprávnění spotřebitelů, sdruţení spotřebitelů nebo jiných právnických osob zaloţených k ochraně spotřebitele 33. Svou úpravou se zákon přímo dotýká nekalé soutěţe v její veřejnoprávní rovině. Po implementaci směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu ZOS mimo jiné obsahuje definici nekalé, klamavé a agresivní obchodní praktiky a zákaz diskriminace spotřebitele, upravuje obchodní nakládání s různými specifickými výrobky a stanovuje prodávajícím vůči spotřebitelům nespočet povinností odst. 1 zák. č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů 29

30 Nekalou obchodní praktikou rozumí zákon o ochraně spotřebitele (konkrétně ustanovením 4) takové jednání podnikatele vůči spotřebiteli, které je v rozporu s poţadavky odborné péče a je způsobilé ovlivnit jeho rozhodování tak, ţe můţe učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. Zvlášť zranitelná skupina spotřebitelů (duševně slabší jedinci) se hodnotí z hlediska průměrného člena takové skupiny. Mezi nekalé obchodní praktiky se zahrnují zejména klamavé a agresivní praktiky a jako takové se tímto zákonem zakazují. Obchodní praktika je praktika uţitá v soutěţi, proto se domnívám, ţe nekalá obchodní praktika je v tom případě zahrnuta i v pojmu nekalá soutěţ. I jejich zákonné definice vykazují jisté podobnosti, i kdyţ nejsou zcela zaměnitelné. Nekalá soutěţ jako pojem obecnější vyţaduje jednání v hospodářské soutěţi, nekalá obchodní praktika jako jednání podnikatele vůči spotřebiteli hospodářský styk bezesporu představuje. Rozpor s poţadavky odborné péče lze rovněţ podřadit pod dobré mravy soutěţe. Pouze poslední znak představuje větší rozdíl. ObchZ vyţaduje způsobilost vzniku újmy, zatímco ZOS vyţaduje alespoň způsobilost učinit rozhodnutí, které by dotyčný jinak neučinil. Takové rozhodnutí pak nemusí přivodit dotyčnému ovlivněnému újmu, naopak mu můţe být ku prospěchu, přesto však bude posouzeníhodné jako nekalá soutěţní praktika v tomto smyslu představuje poslední znak podmínku širší, neţ jakou poţaduje ObchZ, a právě tím je docíleno vyšší ochrany spotřebitele. Těţko si lze ale představit případ, kdy by se takový spotřebitel bránil získanému prospěchu soukromoprávní ţalobou proti nekalé soutěţi. Z blízkosti obou definic je tedy souvislost mezi úpravou ZOS a nekalosoutěţní úpravou ObchZ zřejmá. Ustanovení 5 a 5a ZOS představují velmi obsáhlou definici klamavé a agresivní obchodní praktiky, tedy těch, jeţ jsou za nekalé obchodní praktiky povaţovány. Mezi základních pět typů klamavé obchodní praktiky jsou zahrnuty ty, které jako by obchodnímu zákoníku z oka vypadly (zejm. klamavá reklama/praktika, klamavé označení zboţí a sluţeb). V dalších 22 30

31 bodech přílohy č. 1 k ZOS jsou uvedeny případy obchodních praktik, které jsou vţdy povaţovány za klamavé. Agresivní obchodní praktikou je dle ustanovení 5a ZOS taková praktika, která s přihlédnutím ke všem okolnostem svým obtěţováním, donucováním, včetně pouţití síly nebo nepatřičným ovlivňováním výrazně zhoršuje moţnost svobodného rozhodnutí spotřebitele 34. V potaz se při posuzování agresivity praktiky bere zejména načasování, místo a doba trvání obchodní praktiky (představme si nabídku pohřebních sluţeb v prostorách nemocnice), způsob jednání, jeho výhruţnost a uráţlivost, vědomé vyuţití nepříznivé situace spotřebitele (vzpomeňme agresivní praktiky podnikatelů v místech zasaţenými povodněmi), nepřiměřené překáţky pro uplatnění práv spotřebitele, nebo hrozba protiprávním jednáním. Tento výčet představuje demonstrativní nástin okolností, jeţ mohou být v případě agresivních obchodních praktik posuzovány. Taxativní výčet naopak opět nabízí příloha č. 2 k ZOS. V mnoha ustanoveních zákona o ochraně spotřebitele dochází i k nepřímé regulaci reklamy. Lze spatřit ochranu překrývající se s ochranou poskytovanou nekalosoutěţní úpravou obchodního zákoníku (viz klamavá reklama, klamavé označení zboţí a sluţeb, nebezpečí záměny, apod.). V tomto důsledku je pak na spotřebiteli, jestli bude uplatňovat přímé, soukromoprávní prostředky ochrany, nebo prostředky veřejnoprávní, skrze veřejnoprávní instituce. V porovnání se soukromoprávní úpravou pak ZOS představuje detailnější a popracovanější ochranu poskytovanou právě a pouze spotřebitelům, a nikoliv jiným soutěţitelům. 34 5a odst. 1 zák. č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů 31