UNIVERZITA KARLOVA. Určování otcovství

UNIVERZITA KARLOVA Právnická fakulta Barbora Mrlinová Určování otcovství Diplomová práce Vedoucí diplomové práce: doc. JUDr. Michaela Hendrychová, CSc. Katedra občanského práva Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): 29.5.2017

Prohlašuji, že předloženou diplomovou práci jsem vypracovala samostatně a že všechny použité zdroje byly řádně uvedeny. Dále prohlašuji, že tato práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu. V Praze dne 29.5.2017 Barbora Mrlinová

Děkuji paní doc. JUDr. Michaele Hendrychové, CSc., vedoucí mé diplomové práce za cenné připomínky a vzácné rady, za pomoc při zpracování práce, a především za vstřícný přístup.

Obsah Úvod... 1 1. Rodina a rodičovství... 3 1.1 Rodina... 3 1.2 Rodičovství... 4 1.2.1 Právní rodičovství... 5 2. Určování rodičovství dříve a dnes... 8 2. 1 Historický exkurz... 8 2.1.1 Římské právo... 8 2.1.2 Všeobecný občanský zákoník... 9 2.1.3 Zákon o právu rodinném... 11 2.1.4 Zákon o rodině... 12 2. 2 Určování rodičovství dnes... 14 3. Určování mateřství... 16 3.1 Surrogační mateřství... 16 3.2 Utajené porody... 18 3.3 Anonymní porody... 19 3.4 Babyboxy... 20 4. Určování otcovství... 23 4.1 Obecně k určování otcovství... 23 4.2 Domněnka otcovství manžela matky... 24 4.3 Domněnka otcovství dítěte narozeného po zahájení řízení o rozvod manželství... 26 4.4 Domněnka otcovství dítěte narozeného z umělého oplodnění... 29 4.5 Domněnka otcovství založeného souhlasným prohlášením... 32 4.5.1 Obecné podmínky... 32 4.5.2 Souhlasné prohlášení učiněné osobou, která není plně svéprávná... 35 4.5.3 Překážky na straně matky... 36

4.5.4 Obecná ustanovení o právním jednání a neplatnost... 37 4.6 Domněnka otcovství muže, který s matkou dítěte souložil v kritické době... 38 4.6.1 Obecně... 38 4.6.2 Překážky na straně účastníků řízení o určení otcovství podle této domněnky... 40 5. Popírání otcovství... 43 5.1 Obecně k popírání otcovství... 43 5.2 Popření otcovství manžela matky... 44 5.3 Popření otcovství k dítěti narozenému z umělého oplodnění... 48 5.4 Popření otcovství založeného souhlasným prohlášením... 51 5.4.1 Obecně... 51 5.4.2 Řízení zahájené bez návrhu... 52 5.5 Prominutí zmeškání lhůty k popření otcovství... 54 6. Procesní hledisko určování a popírání otcovství... 57 6.1 Obecně... 57 6.2 Řízení o určení otcovství souhlasným prohlášením... 57 6.2.1. Předmět a účel řízení... 57 6.2.2 Zahájení a průběh řízení... 58 6.3 Řízení o určení a popření otcovství... 60 6.3.1 Předmět a účel řízení... 60 6.3.2 Příslušnost... 60 6.3.3 Účastníci řízení... 61 6.3.4 Spojení řízení... 62 6.3.5 Zahájení řízení... 63 6.3.6 Průběh řízení a důkazní prostředky... 63 6.3.7 Zastavení řízení... 66 6.3.8 Rozhodnutí a opravné prostředky... 66 7. Pohled do zahraničí... 68 7.1 Dánsko... 68

7.1.1 Zapsání manžela matky jako otce dítěte... 68 7.1.2 Zapsání partnera matky jako otce dítěte... 69 7.1.3 Uznání otcovství... 69 7.1.4 Řízení před statsamtet... 70 7.1.5 Řízení před soudem... 71 7.1.6 Obnova řízení... 71 7.2 Japonsko... 72 8. Problémy při určování a popírání otcovství a jejich možné řešení (úvahy de lege ferenda) 75 Závěr... 80 Seznam zkratek... 83 Seznam použité literatury a právních předpisů... 85 Knižní publikace... 85 Odborné stati... 87 Internetové odkazy... 89 Právní předpisy... 90 Judikatura... 92 Resumé... 93 Abstract... 95 Název práce v anglickém jazyce... 97 Klíčová slova... 97 Key words... 97

Úvod V životě téměř každého člověka nastane chvíle, kdy si přeje se svým manželem či manželkou, partnerem či partnerkou, založit rodinu, tedy zplodit dítě. Určení rodičovství se tak dotkne dříve či později skoro každého z nás. S problematikou určování a popírání otcovství jsem se setkala v rámci Specifického vysokoškolského výzkumu, kdy jsem se jako řešitelka projektu Aktuální otázky civilního a trestního řízení se zaměřením na rekodifikaci občanského soudního řádu a trestního řádu ve světle principů demokratického a právního státu zabývala jednak domněnkou otcovství dítěte narozeného po zahájení řízení o rozvod manželství, jednak domněnkou otcovství k dítěti narozenému z umělého oplodnění. Tyto otázky mě zaujaly natolik, že jsem při volbě tématu diplomové práce neváhala a vybrala si právě problematiku určování otcovství. V době, kdy se rodí více než 40 % 1 dětí mimo manželství a vztahy mezi mužem a ženou nejsou tak stabilní, jak tomu bylo před léty, je systém domněnek určování otcovství velice významným institutem soukromého práva. Přestože se jedná o institut mající původ již ve starověkém Římě, jedná se o problematiku stále aktuální. Založení právního vztahu mezi dítětem a matkou a dítětem a otcem má dalekosáhlé následky, jako je vznik rodičovské odpovědnosti, vyživovací povinnosti apod. Jelikož vztah mezi dítětem a rodičem představuje právní postavení dítěte, tj. jeho právní status, je žádoucí, aby tyto vztahy byly postaveny na jisto co nejrychleji, a proto je mj. třeba, aby pravidla pro určení rodičovství byla konstruována jednoznačně a srozumitelně. Cílem mé diplomové práce je komplexní vysvětlení otázky určování otcovství. Tuto problematiku ale dost dobře nelze oddělit od dalších souvisejících problémů. V práci se proto budu stručně věnovat i určování mateřství, a zmíním se také o asistované reprodukci. V neposlední řadě pojednám o důkazních prostředcích, kterých se užívá v řízení o určování a popírání otcovství. 1 Dostupné z WWW: https://www.czso.cz/csu/czso/porodnost-a-plodnost-2011-2015 1

V první kapitole své práce se budu zabývat pojmem rodiny a rodičovství obecně. Důležitost vymezení těchto pojmů spočívá v tom, že ač nejsou výslovně definovány, občanský zákoník s nimi operuje. Z toho důvodu jsou pro výklad otázky určování otcovství určující. Ve druhé kapitole se čtenář seznámí s historií určování otcovství od dob starověkého Říma přes Všeobecný občanský zákoník, zákon o právu rodinném až po zákon o rodině. Tento výklad bude uzavřen nastíněním mezinárodního právního rámce určování rodičovství v současnosti. Následující kapitola bude pojednávat o problémech spojených s určováním mateřství. Je totiž třeba vidět, že není-li určena matka dítěte, nelze určit otce, neboť je to právě matka, kdo zprostředkovává vztah dítěte k otci. Čtvrtá kapitola společně s kapitolou pátou budou tvořit stěžejní část mé práce. V kapitole nazvané určování otcovství se budu zabývat jednotlivými způsoby, jakými je možné založit otcovství. Hodlám podrobně analyzovat celý systém domněnek, od domněnky otcovství svědčící manželu matky až k domněnce otcovství svědčící muži, který s matkou dítěte v rozhodné době souložil. Na to pak v páté kapitole se budu věnovat popírání otcovství. Jak jsem zmínila výše, pokud je mým cílem, aby práce byla, pokud jde o rozbor problematiky určování otcovství, co možná komplexní, musím zmínit i procesněprávní úpravu určování a popírání otcovství. O tomto tématu pojedná kapitola šestá. Na tomto místě do výkladu zahrnu i důkazní prostředky, kterých je možné v rámci řízení o určování a popírání otcovství využít. V sedmé kapitole porovnám právní úpravu určování a popírání otcovství Dánska a Japonska s úpravou českou. V závěrečné osmé kapitole se budu věnovat problémům, které mohou nastat při určování a popírání otcovství, a pokusím se o jejich možné řešení. 2

1. Rodina a rodičovství 1.1 Rodina Instituce rodiny se v průběhu staletí vyvíjela od polygamního soužití celého rodu, kdy původ dětí nebyl důležitý, protože patřily rodu stejně jako majetek, přes matriarchální (doba pravěku) a patriarchální uspořádání rodiny (ve starověkém Římě), až k podobě dnešní. Ačkoli je pojem rodina často používán v právních předpisech a odborné literatuře, jeho definice není jednotná. Lze na něj pohlížet z různých oborových hledisek, například z hlediska sociologie a psychologie. Sociálněpsychologická definice rodinu charakterizuje jako institucionalizovanou biosociální skupinu, která je vytvořena přinejmenším ze dvou členů odlišného pohlaví, mezi nimiž neexistuje pokrevní pouto, a z jejich dítěte. 2 Z této sociálněpsychologické definice plyne, že rodinu v dnešním slova smyslu tvoří především žena a muž, kteří spolu žijí, a jejich dítě. Manželství mezi mužem a ženou není nezbytnou podmínkou pro to, aby vznikla rodina. Nezbytnou podmínkou je narození dítěte tomuto páru. Rodinu podle výše uvedené definice tedy nemohou vytvořit bezdětná manželství, osoby, které spolu žijí ve společné domácnosti a nemají spolu dítě a ani homosexuální páry. Tato definice je dnes dle mého názoru překonána. Ovšem jiná definice uvádí, že rodina je sociální skupina, která je tvořena jedním nebo dvěma dospělými a dítětem, o které pečují. 3 V rodině tedy musí být zastoupeny dvě generace. Nezáleží na počtu dospělých osob ani na jejich pohlaví. O rodinu půjde také v případě, kdy se svobodná matka provdá a manžel chce přijmout dítě za své, ač není jeho biologickým otcem. V občanském zákoníku (zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, dále jen OZ ) je tedy umožněno, aby příbuzenství vzniklo nejen na základě pokrevního pouta, ale také právního pouta, tj. osvojením ( 771 OZ). 2 VÝROST, Jozef, SLAMĚNÍK, Ivan, ed.. Aplikovaná sociální psychologie. Portál, Praha, 1998, s. 304 3 Dictionary. Dictionary [online]. [cit. 2017-02-12]. Dostupné z: http://www.dictionary.com/browse/family 3

Druhá zmíněná definice tedy vyvrací závěr první zmíněné definice, že se o rodinu nejedná v případě homosexuálních párů a dítěte jednoho z nich. Na podporu svého tvrzení uvádím rozsudek Evropského soudu pro lidská práva (dále jen ESLP ) 4 ve věci X a další v. Rakousko z 19. 2. 2013, č. 19010/07, kdy ESLP posoudil jako diskriminační situaci, kdy si žena z homosexuálního páru nemohla adoptovat dítě své partnerky v návaznosti na povolení adopce nesezdanými heterosexuálními páry. V odůvodnění ESLP uvádí, že vláda nedokázala prokázat, že by dítě, které bylo vychováváno párem stejného pohlaví nebo mělo, pro právní účely, dvě matky nebo dva otce, utrpělo újmu. ESLP dále konstatuje, že vláda neuvedla žádný konkrétní argument nebo vědeckou studii nebo jiný z důkazů, které ukazují, že rodina se dvěma rodiči stejného pohlaví by v žádném případě nedokázala dostatečně zajistit potřeby dítěte. Rozpad manželství či partnerského vztahu dnes není neobvyklým jevem a je nutné zmínit, že rodiče dále navazují vztahy s novými partnery a vytváří tak jakousi novou rodinu. Pro rodinu vzniklou z dvou rozvedených rodin se vžil v zahraniční literatuře termín patchwork-family. 5 U nás se užívá obecný termín sociální rodina. 1.2 Rodičovství Rodičovství lze charakterizovat jako vztah mezi rodičem a dítětem určující jejich status, role, práva a povinnosti. 6 Rodičovství jako vztah mezi dítětem a rodičem má dva aspekty: vztah dítěte s matkou (mateřství) a vztah dítěte s otcem (otcovství). O rodičovství lze hovořit ve třech různých významech, a to o rodičovství biologickém, sociálním a právním. Původně biologické a právní rodičovství splývalo, ovšem dnes tyto 4 Evropský soud pro lidská práva se sídlem ve Štrasburku založený v roce 1959 za účelem projednání porušení Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod 5 Urban Dictionary. Urban Dictionary [online]. [cit. 2017-02-12]. Dostupné z: http://www.urbandictionary.com/define.php?term=patchwork%20family 6 ŠÍNOVÁ, Renáta: Úvodní výklad k 775 an. OZ. In MELZER, Filip, TÉGL, Petr a kol. Občanský zákoník: velký komentář. Praha: Leges, 2016, Svazek IV/1, s. 848 4

kategorie rozlišujeme z důvodu technického a medicínského pokroku, kdy je možné počít dítě umělým oplodněním, a rozvoje genetické vědy, kdy lze s téměř stoprocentní jistotou zjistit biologický původ osoby. Biologické rodičovství je určeno zákonitostmi reprodukce lidského rodu. Tudíž matkou je žena, která dítě porodila, a otcem je muž, který s matkou dítě počal. 7 Pod pojmem sociální rodičovství si lze představit rodičovství osob, které se o dítě starají a vychovávají je jako vlastní, ačkoli realita může být jiná. Právní rodičovství označuje, která žena je matkou dítěte a který muž je otcem dítěte podle práva. Na základě těchto právních norem vzniká mezi určitou ženou a dítětem a mezi určitým mužem a dítětem příbuzenský právní vztah, jehož obsahem jsou vzájemné povinnosti a práva, které jsou ex lege s existencí tohoto právního mateřského či otcovského příbuzenského vztahu spojeny. 8 Na základě právních norem má určená matka či určený otec právní postavení rodiče, a nesou tudíž práva a povinnosti s tímto statusem spojená. V některých případech je vznik příbuzenství podmíněn další právní skutečností, a to například souhlasným prohlášením nebo rozhodnutím soudu (srov. kap. 4. této práce). 1.2.1 Právní rodičovství 9 Významnou skutečností pro tvorbu právních norem o určení rodičovství je respektování rodičovství biologického. Respektive pravidla pro určování otcovství mají být vytvořena tak, aby panoval soulad mezi rodičovstvím právním a biologickým. To samozřejmě nevylučuje skutečnost, že při určování rodičovství může dopadnout právní pravidlo na osobu, která biologickým rodičem není (především na otce). Proto zákon dovoluje rodičovství popřít (srov. kap. 5. této práce). 7 FRINTOVÁ, Dita. In: ZUKLÍNOVÁ, Michaela, DVOŘÁK, Jan, ŠVESTKA, Jiří a kolektiv. Občanské právo hmotné 2. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2016, s. 69 8 FRINTOVÁ, Dita. In: ZUKLÍNOVÁ, Michaela, DVOŘÁK, Jan, ŠVESTKA, Jiří a kolektiv. Občanské právo hmotné 2. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2016, s. 69 9 FRINTOVÁ, Dita. In: ZUKLÍNOVÁ, Michaela, DVOŘÁK, Jan, ŠVESTKA, Jiří a kolektiv. Občanské právo hmotné 2. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2016, s. 70-72 5

Právní rodičovství je důležité zejména kvůli právům a povinnostem, které s sebou nese vztah mezi rodičem a dítětem. Jde o práva a povinnosti jak z oblasti práva soukromého (např. rodičovská odpovědnost, dědické právo atd.), tak z oblasti práva veřejného (osobní statut člověka, právo na sociální dávky atd.). Z tohoto důvodu je stanovení pravidel pro určení rodičovství základní legislativní povinností zákonodárce, vyplývá také z čl. 7 Úmluvy o právech dítěte (dále jen Úmluva o právech dítěte ) 10. Čl. 7 odst.1 Úmluvy o právech dítěte požaduje, aby každé dítě bylo ihned po narození registrováno, dítě má od narození právo na jméno, právo na státní příslušnost a pokud je to možné, právo znát své rodiče a právo na jejich péči. Odst. 2 téhož článku Úmluvy o právech dítěte zavazuje smluvní státy k zabezpečování těchto práv. Ustanovení OZ upravující osobní stav člověka jsou kogentní (srov. 1 odst. 2 OZ). K určení (a popření) rodičovství může dojít pouze na základě těchto pravidel. I kdyby zde existovala shodná vůle všech zúčastněných, není možné se od rozhodných právních norem odchýlit. V takovém případě by bylo jednání stiženo neplatností ( 588 OZ). Právní vztah mezi dítětem a rodičem vzniká zásadně již právní událostí, kterou zákon předvídá (porod dítěte), výjimečně je založen na volní právní skutečnosti (srov. např. 779 OZ, kdy vzniká otcovství souhlasným prohlášením), nikoliv až zápisem do matriční knihy. Povaha zápisu je pouze deklaratorní. V případech, kdy dochází k určení rodičovství rozhodnutím soudu (srov. kap. 4. této práce), je rozhodnutí onou právní skutečností a má konstitutivní povahu. Následný zápis v matrice má opět povahu deklaratorní. Zákonodárce výjimečně zakládá právní rodičovství jinak - uměle. Rodičovství je v tomto případě konstruováno právní cestou na základě sociálního sblížení, nikoliv na základě existence biologického pouta. Jde o odraz skutečnosti, že se lidé odpradávna starali o cizí děti a vychovávali je. Pokud osoba vychovávala dítě jako vlastní, ale k osvojení nedošlo, mluvilo se o schovanectví. 10 Úmluva o právech dítěte, přijatá v New Yorku 20. listopadu 1989 Valným shromážděním OSN, v platnost vstoupila 2. září 1990, v České republice publikována jako Sdělení federálního ministerstva zahraničních věcí č. 104/1991 Sb., o sjednání Úmluvy o právech dítěte, ve znění oprav sdělením č. 41/2000 Sb. m. s., pro Českou republiku vstoupila v účinnost 6. února 1991. 6

Adopce (osvojení) byla právně upravena již ve starověku, jde o přijetí cizího dítěte za vlastní. Dnes je možné dítě osvojit za předpokladu, že je to v jeho zájmu. Důsledkem je pak vznik vztahu mezi osvojencem a osvojitelem, který odpovídá vztahu mezi dítětem a rodičem ( 795 OZ). Je třeba si uvědomit, že osvojením dítěte zanikají jeho dosavadní příbuzenské vztahy, avšak biologické příbuzenské vztahy nikoliv ( 833 odst. 1 OZ). Rodičovství je v tomto případě založeno rozhodnutím soudu ( 796, 797 OZ). 7

2. Určování rodičovství dříve a dnes 2. 1 Historický exkurz 2.1.1 Římské právo Římské právo rozlišovalo dvojí typ příbuzenství cognatio a agnatio. Kognací se rozumělo příbuzenství založené pouhým pokrevním poutem. Z hlediska práva byla důležitější agnace, což je umělé (právní) příbuzenství založené na mocenském postavení nejstaršího mužského příslušníka římské rodiny, otce rodiny (patera familias). 11 Otec rodiny měl neomezenou moc nad manželkou, nad majetkem a také nad svými dětmi. Obsahem jeho moci bylo právo nad životem a smrtí svých dětí (ius vitae ac necis) a právo odložit dítě na veřejném místě (ius exponendi). 12 Matka dětí na rozdíl od otce k dětem neměla žádná práva a povinnosti, tudíž za ně nenesla zodpovědnost. Otec rodiny však právě z důvodu své moci otcovské odpovídal za jednání dětí a za škody jimi způsobené 13. Moc otcovská (patria potestas) nad dětmi vznikala třemi způsoby. Prvním způsobem je narození dítěte v řádném manželství, kdy se za otce považuje (vyvratitelná domněnka) manžel matky. Druhým způsobem je legitimace nemanželského dítěte. Od 4 stol. n. l. bylo možné, aby dítě narozené v konkubinátě 14 za jistých podmínek bylo legitimováno a tím se dostalo pod moc otce. Legitimace se prováděla buď sňatkem otce s bývalou konkubínou a dospělé dítě se svou legitimací vyslovilo souhlas, nebo na žádost otce povolil legitimaci císař svým 11 SKŘEJPEK, Michal. Římské soukromé právo: systém a instituce. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2011. Vysokoškolské učebnice (Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk), s. 76-77 12 SKŘEJPEK, Michal. Římské soukromé právo: systém a instituce. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, 2011. Vysokoškolské učebnice (Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk), s. 81-82 13 KINCL, Jaromír, SKŘEJPEK, Michal, URFUS, Valentin. Římské právo. Dot. 2. dopl. a přeprac. vyd. (C.H. Beck dot. 1. vyd.). Praha: C.H. Beck, 1997. Beckovy právnické, s. 144 14 Trvalé pohlavní soužití osob svobodných, kdy úmyslem muže není mít manželku, ale jen souložnici. KINCL, Jaromír, SKŘEJPEK, Michal, URFUS, Valentin. Římské právo. Dot. 2. dopl. a přeprac. vyd. (C.H. Beck dot. 1. vyd.). Praha: C.H. Beck, 1997. Beckovy právnické učebnice, s. 135 8

reskriptem, nebyl-li sňatek možný. Třetím způsobem bylo osvojení, kdy panovala obecná zásada Adoptione naturam imitatur (osvojením se napodobuje příroda). 15 Nemanželské děti, které se narodily z právem neuznávaného vztahu, měly pokrevní příbuzenský vztah pouze k rodině matky, s otcem si příbuzné nebyly. Děti tak neměly žádné agnátské příbuzné a biologický otec je nemohl ani osvojit, protože platilo pravidlo, že nelze osvojit vlastní nemanželské dítě. Římské právo vytvořilo zásady, které ovlivnily tvorbu právních norem ve Všeobecném občanském zákoníku (dále jen ABGB ) a které jsou důležité i pro dnešní právní úpravu. Tak se v recentních právních úpravách promítá zejména zásada Mater semper certa est, pater semper incertus est 16, jejímž důsledkem je např. možnost otcovství popřít. 2.1.2 Všeobecný občanský zákoník Všeobecný občanský zákoník (Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch, zkratka ABGB) platil v českých zemích od počátku roku 1812 až do roku 1950, v Rakousku a Lichtenštejnsku platí dodnes. O právech a povinnostech mezi rodiči a dětmi pojednává třetí hlava dílu prvního ( 137 a násl. ABGB). ABGB striktně rozlišuje děti narozené v manželství a mimo ně. Poměr mezi rodiči a dětmi manželskými upravuje v 137 až 154, zatímco o dětech nemanželských je pojednáno v 155 až 171 ABGB. Je výslovně stanoveno, že děti nemanželské nepožívají stejných práv jako děti manželské (srov. 155 ABGB). Ovšem oproti římskému právu dostalo nemanželské dítě rodné jméno matky a mělo být zaopatřeno a vychováváno ( 165 věta první a 166 ABGB). Vztah mezi matkou a dítětem vzniká narozením dítěte, tedy událostí porodu. Vycházelo se ze zásady římského práva, že matka je vždy jistá. V případě určení otcovství je nutné rozdělit výklad na dvě části kvůli rozdílu mezi manželskými a nemanželskými dětmi. Za otce je považován manžel matky, pokud se dítě narodilo 180 dní po uzavření manželství a nejpozději uplynutím 300. dne po smrti manžela či úplném zrušení manželského svazku 15 KINCL, Jaromír, SKŘEJPEK, Michal, URFUS, Valentin. Římské právo. Dot. 2. dopl. a přeprac. vyd. (C.H. Beck dot. 1. vyd.). Praha: C.H. Beck, 1997. Beckovy právnické učebnice, s. 147 16 Matka je vždy jistá, otec je vždy nejistý. 9

(tj, rozlukou, 138 ABGB). Za nemanželské dítě se považovalo dítě, které matka porodila před uplynutím 180. dne od uzavření manželství, ale pouze v případě, že manžel o těhotenství před uzavřením sňatku nevěděl a podal odpor u krajského soudu do tří měsíců od doby, kdy se dozvěděl o narození dítěte. 17 Další pravidlo pro určení otce nemanželského dítěte dopadá na muže, který byl usvědčen způsobem předepsaným v soudním řádu, že souložil s matkou dítěte v době, od níž až do porodu neuplynulo méně než 180 dnů a více než 300 dnů nebo který se i mimo soud dozná ( 163 ABGB). V těchto dvou skutečnostech můžeme vidět předchůdce dnešních domněnek otcovství, a to domněnky otcovství založeného souhlasným prohlášení putativního otce a domněnky o tom, že otcem je muž, který s matkou dítěte v inkriminované době souložil. Pokud muž doznal své otcovství, byl zápis do matriky činěný matkou dítěte podmíněn otcovým souhlasem, svědectvím duchovního správce a kmotra dítěte ( 164 ABGB). 18 Je nutné zdůraznit, že účelem ABGB nebylo zjištění biologického rodičovství, ale zjištění manželského či nemanželského původu dítěte, což potvrzují slova Sedláčka v Komentáři k Československému obecnému zákoníku občanskému a občanské právo platné na Slovensku a v Podkarpatské Rusi 19, který v komentáři k 163 ABGB říká: V poslední době připouští se také zkouška krve, ačkoliv tento průvodní prostředek v našem civ. řádu soudním z pochopitelných příčin uveden není, nehledě k tomu, že podle nynějšího stavu zkouška tato je ještě dosti pochybná; je také pochybno, zda důkaz tento je vůbec podle našeho 17 FRINTOVÁ, Dita, FRINTA, Ondřej: Určování a popírání rodičovství vývoj právní úpravy a judikatury v 19. a 20. století. In DVOŘÁK, Jan, MALÝ, Karel, ADAMOVÁ, Karolina a kol. 200 let Všeobecného občanského zákoníku. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 452-453 18 FRINTOVÁ, Dita, FRINTA, Ondřej: Určování a popírání rodičovství vývoj právní úpravy a judikatury v 19. a 20. století. In DVOŘÁK, Jan, MALÝ, Karel, ADAMOVÁ, Karolina a kol. 200 let Všeobecného občanského zákoníku. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 453-454 19 ROUČEK, František, SEDLÁČEK, Jaromír (eds.). Komentář k československému obecnému zákoníku občanskému a občanské právo platné na Slovensku a v Podkarpatské Rusi. Reprint původního vydání. Praha: ASPI publishing, 2002, sv. 1. 10

práva přípustný, když přece konec konců nezjišťuje se fysiologické zplození, nýbrž nemanželské otcovství. 20 2.1.3 Zákon o právu rodinném Zákonodárce podlehl při tvorbě zákona o právu rodinném (zákon č. 265/1949 Sb., dále jen ZPR ) trendu vývoje rodinného práva na přelomu čtyřicátých a padesátých letech v lidově demokratických státech střední a východní Evropy, kdy se oddělilo právo rodinné od práva občanského jako odraz diskontinuity se soukromým (buržoazním) právem. Právo se nerozdělovalo na právo veřejné a soukromé, ale členilo se podle společenských vztahů. 21 ZPR je důležitým mezníkem v historii rodinného práva. Právě tento zákon znamenal zásadní průlom v chápání a pojetí rodiny. V návaznosti na Ústavu 9. května (ústavní zákon č. 150/1948 Sb., Ústava Československé republiky, dále jen Ústava 9. května ), která zakotvovala rovné postavení žen a mužů v rodině i ve společnosti ( 1 odst. 2 Ústavy 9. května), bylo pozitivní změnou přiznání práv a povinností matce dítěte, kdy ZPR říká, že rodičovská moc náleží oběma rodičům ( 55 odst. 1 ZPR). Institut moci otcovské byl odstraněn a na jeho místo byla uzákoněna moc rodičovská náležející oběma rodičům nezletilého dítěte. 22 Ústava 9. května již dříve zrovnoprávnila manželské a nemanželské děti ( 11 odst. 2 Ústavy 9. května). V tomto ustanovení uvádí, že původ dítěte nesmí být jeho právům na újmu. Nadále se tedy nezkoumal původ dítěte, nýbrž biologické otcovství muže. Určení matky bylo nadále odvozováno od objektivní skutečnosti porodu. V tomto období ještě nebylo nutné zásadu explicitně kodifikovat v zákoně, metody asistované 20 ROUČEK, František, SEDLÁČEK, Jaromír (eds.). Komentář k československému obecnému zákoníku občanskému a občanské právo platné na Slovensku a v Podkarpatské Rusi. Reprint původního vydání. Praha: ASPI publishing, 2002, sv. 1, s. 826 21 RADVANOVÁ, Senta, ZUKLÍNOVÁ, Michaela. Kurs občanského práva: instituty rodinného práva. Praha: C.H. Beck, 1999. Právnické učebnice (C.H. Beck), str. 7 22 FRINTOVÁ, Dita, FRINTA, Ondřej: Určování a popírání rodičovství vývoj právní úpravy a judikatury v 19. a 20. století. In DVOŘÁK, Jan, MALÝ, Karel, ADAMOVÁ, Karolina a kol. 200 let Všeobecného občanského zákoníku. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2011, s. 456 11

reprodukce, které známe dnes a jsou běžně používané, nebyly ani zdaleka uskutečnitelné. Otec dítěte byl určován na základě domněnek otcovství, které s různými odchylkami používáme dodnes. První domněnka otcovství zůstala nezměněna, otcem dítěte je manžel matky ( 42 odst. 1 ZPR). Druhá (za otce je považován muž, který otcovství uzná nebo jehož otcovství zjistí soud, 43 ZPR) a třetí (za otce je považován muž, který souložil s matkou dítěte v rozhodné době, 74 odst. 2 ZPR) domněnka vycházela z domněnky obsažené v ABGB. Nerovnost mezi rodiči ovšem trvala při možnosti popření otcovství. Ženě sice bylo přiznáno právo popřít otcovství podle domněnky první ( 51 ZOR), muž však mohl popřít otcovství založené kteroukoliv domněnkou. Popěrná lhůta byla stanovena na šest měsíců ( 48 odst. 1 ZPR). 2.1.4 Zákon o rodině S přijetím nové Ústavy z roku 1960 (Ústavní zákon č. 100/1960 Sb.), která proklamovala dosažení socialismu, je spojeno i přijetí zákona o rodině (zákon č. 94/1963 Sb., dále ZOR ). Matce bylo přiznáno právo popřít otcovství muže, jež bylo založeno souhlasným prohlášením ( 61 odst. 2 ZOR). ZOR byl od 1. 1. 1964 do roku 1998 změněn pouze dvakrát (z. č. 132/1982 Sb. a z. č. 234/1992 Sb.), šlo však pouze o méně podstatné nebo dílčí novelizace. Ovšem z. č. 91/1998 Sb., kterým se mění a doplňuje zákon č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění pozdějších předpisů a o změně a doplnění dalších zákonů (dále jen z. č. 91/1998 Sb. ) byl podstatnou a rozsáhlou novelou ZOR. Na přípravě novely se pracovalo od počátku devadesátých let. U řady ustanovení jde o značné změny nejen věcné, ale i koncepční a teoretické, kdy narušují navyklé stereotypy při výkladu jednotlivých ustanovení. 23 23 HRUŠÁKOVÁ, Milana: Předmluva. In HRUŠÁKOVÁ, Milana a kol. Zákon o rodině: Zákon o registrovaném partnerství: komentář. 4. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009. Beckova edice komentované zákony., s. V 12

S pokrokem medicíny bylo potřeba novelizovat ZOR v souvislosti s asistovanou reprodukcí, přesněji se surrogačním mateřstvím (srov. kap. 3.1. této práce), kdy bylo nutné výslovně vyjádřit zásadu, že matkou je žena, která dítě porodila ( 50a ZOR). K včlenění tohoto ustanovení došlo zákonem č. 91/1998 Sb. Největší novinkou cit. novely v rámci určování a popírání otcovství bylo zavedení popěrného práva nejvyššího státního zástupce. Nejvyšší státní zástupce je oprávněn před uplynutím lhůty stanovené pro popření otcovství podat návrh na popření otcovství muže, který nemůže být otcem dítěte, a jehož otcovství bylo založeno souhlasným prohlášením rodičů, ovšem jen je-li to ve zřejmém zájmu dítěte a v souladu s ustanoveními zaručující základní lidská práva ( 62a ZOR). Toto právo nejvyššího státního zástupce jej postavilo na roveň rodičů, do jejichž subjektivních práv je tímto citelně zasahováno. Nejvyšší státní zástupce totiž v podstatě popírá otcovství proti jejich vůli (jinak by popěrné právo uplatnili sami). Cit. ustanovení mělo však ochránit dítě, k němuž bylo určeno otcovství (ovšem ne biologického otce) v rozporu s jeho zájmy. 24 Právo nejvyššího státního zástupce mělo zabránit obcházení zákona k nezákonnému adoptování dítěte a možnému následnému obchodu s ním (Čl. 1 pokynu obecné povahy nejvyššího státního zástupce ze dne 5. listopadu 2003, o postupu státních zástupců při prošetřování předpokladů žaloby podle 62 nebo 62a zákona č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění zákona 91/1998 Sb., publikován pod č. 6/2003, dále jen pokyn obecné povahy nejvyššího státního zástupce ). Souhlasím s názorem Králíčkové, že pokyn obecné povahy nejvyššího státního zástupce je nadměrně determinován trestněprávní pohledem na věc (např. zanedbání povinné výživy). 25 Novela provedená zákonem č. 227/2006 Sb. (Zákon o výzkumu na lidských embryonálních kmenových buňkách a souvisejících činnostech a o změně některých souvisejících zákonů, dále ZVKB ) rozšířila okruh osob, které mohou umělé oplodnění podstoupit, respektive umožnila, aby proceduru podstoupily i neplodné nesezdané páry. 24 RADVANOVÁ, Senta, ZUKLÍNOVÁ, Michaela. Kurs občanského práva: instituty rodinného práva. Praha: C.H. Beck, 1999. Právnické učebnice (C.H. Beck), s. 84 25 KRÁLÍČKOVÁ, Zdeňka. Popírání otcovství nejvyšším státním zástupcem a subjektivní přirozená práva dítěte. In: Bulletin advokacie, 2007, č. 5, s. 32 13

Odrazem je ustanovení 54 odst. 3 ZOR, které stanoví, že je-li dítě počato umělým oplodněním ženy z asistované reprodukce podle zvláštního právního předpisu 26, považuje se za otce muž, který dal k umělému oplodnění ženy podle tohoto zvláštního předpisu souhlas, pokud by se neprokázalo, že žena otěhotněla jinak. Pouze na okraj je nutné uvést, že do ZOR bylo novelou zavedeno ustanovení o pozdějším manželu matky ( 51 odst. 2 ZOR, srov. kap. 4. této práce). 2. 2 Určování rodičovství dnes Na základě článku 10 Ústavy České republiky jsou vyhlášené mezinárodní smlouvy, k jejichž ratifikaci dal Parlament souhlas a jimiž je Česká republika vázána, součástí právního řádu ČR. Jednou z těchto smluv je i Úmluva o právech dítěte publikovaná jako Sdělení federálního ministerstva zahraničních věcí pod č. 104/1991 Sb.. V čl. 7 této Úmluvy je zakotveno právo dítěte znát svůj původ. Další velice důležitou mezinárodní smlouvou je Úmluva o ochraně lidských práv a základních svobod publikovaná pod č. 209/1992 Sb. (dále jen ÚLPZS ), která ve svém čl. 8 zakotvuje právo na respektování soukromého a rodinného života. Základní práva a svobody jsou v českém zákonodárství vyslovena v Listině základních práv a svobod (publikovaná pod č. 2/1993 Sb., dále jen Listina ). Listina garantuje zákonnou ochranu rodičovství a rodiny, ženě v těhotenství zaručuje zvláštní péči, dětem narozeným v manželství i mimo ně přiznává stejná práva a především deklaruje, že péče o děti a jejich výchova je právem rodičů a že děti mají naopak právo na rodičovskou výchovu a péči (čl. 32 Listiny). K ochraně dítěte je stanoveno, že lze práva rodičů omezit a nezletilé děti mohou být od rodičů odloučeny proti jejich vůli jen rozhodnutím soudu na základě zákona. Rodinněprávní problematika byla opět začleněna do OZ. Úpravou rodičovství se podrobně zabývá ve své hlavě II, dílu druhém, oddílu 1 v 775 až 793. Zákonodárce vyšel ze ZOR a jeho novelizací, kdy tuto úpravu přebral a částečně doplnil a pozměnil. 26 Zákon č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu 14

Bylo zrušeno právo nejvyššího státního zástupce podat návrh na popření otcovství. Ale tento institut nezmizel úplně, státnímu zástupci byla ponechána možnost zahájit paternitní řízení (srov. kap. 5. této práce). Novinkou je také prominutí zmeškání popěrné lhůty (srov. kap. 5. této práce). Procesněprávní normy byly pokud jde o problematiku rodinněprávní - od 1.1.2014 z Občanského soudního řádu (zákon č. 99/1963 Sb., dále jen OSŘ ) vyděleny do zákona o zvláštních řízeních soudních (zákon č. 292/2013 Sb., dále ZŘS ). ZŘS se úpravou řízení ve věcech rodinněprávních zabývá v části druhé, hlavě V., v 367 až 513. S problematikou rodičovství je spojen také zákon o matrikách, jménu a příjmení a o změně některých souvisejících zákonů (zákon č. 301/2000Sb., dále jen matriční zákon ) a zákon o specifických zdravotních službách (zákon č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách, dále jen z. o specifických zdravotních službách ). 15

3. Určování mateřství Důvodem pro začlenění této kapitoly je, že matka dítěte zprostředkovává vztah k otci. Proto bych se ráda alespoň krátce zabývala problémy spojenými s určováním mateřství. Vztah mezi matkou a dítětem je založen objektivní skutečností porodu. OZ výslovně stanovuje, že matkou dítěte je žena, která je porodila ( 775 OZ). Potřeba vyjádřit tuto zásadu explicitně vznikla s tzv. nájmem dělohy, kdy si objednatelský pár zjedná, ať už úplatně či bezúplatně, ženu, která bude artificiálně inseminována 27 (většinou mužem z objednatelského páru) nebo které bude implantováno embryo obstarané objednatelským párem. Tato žena následně dítě odnosí, porodí a předá objednatelům. U nás se pro tuto metodu vžilo označení surrogační mateřství. 28 3.1 Surrogační mateřství Surrogační mateřství (náhradní mateřství) představuje proces, kdy je embryo biologických rodičů vloženo do dělohy náhradní matky. Náhradní matka je žena, která odnosí plod a porodí dítě pro biologické rodiče a která souhlasila s tím, že se po narození vzdá rodičovských práv a povinností k tomuto dítěti a biologickým rodičům umožní, aby si dítě nezrušitelně osvojili (adoptovali ho). 29 27 Arteficiální neboli umělá inseminace je technika, kterou můžeme léčit některé typy neplodnosti. Během této procedury je mužské sperma dopraveno lékařským nástrojem přímo do děložního krčku, dělohy či vejcovodů. Citováno z IUI a IVF: dvě podobné zkratky, ovšem různé metody umělého oplodnění. Ženská neplodnost [online]. [cit. 2017-02-08]. Dostupné z: http://www.zenska-neplodnost.cz/novinky/iui-a-ivf-dvepodobne-zkratky-ovsem-ruzne-metody-umeleho-oplodneni-1096 28 RADVANOVÁ, Senta, ZUKLÍNOVÁ, Michaela. Kurs občanského práva: instituty rodinného práva. Praha: C.H. Beck, 1999. Právnické učebnice (C.H. Beck), s. 76 29 Citováno z: Surogátní (náhradní) mateřství. IVF Zlín Czech Republic [online]. [cit. 2017-02-08]. Dostupné z: http://www.ivf-zlin.cz/24903-surogatni-materstvi 16

Prvním právním problémem je, že vložení embrya do těla náhradní matky se stává její úplnou součástí. Pro určení mateřství v tomto případě není genetický původ embrya rozhodný. Z hlediska práva je rozhodná objektivní událost porodu, což je vyjádřením zásady partus non ovum facit maternitatem 30. Jak bylo řečeno výše, normy upravující určování rodičovství jsou kogentní povahy a není tedy možné, aby smlouvy odchylující se od nich byly právně závazné a vynutitelné. I když došlo k uzavření smlouvy mezi genetickými rodiči (objednateli) a náhradní matkou, náhradní matku nemůže nikdo donutit, aby se dítěte po porodu vzdala. 31 Dalším právním problémem je případ, kdy se dítě narodí s vadou a biologičtí rodiče je odmítnou přijmout za své. Náhradní matka je k převzetí dítěte na základě smlouvy nemůže donutit. Ona je právně matkou. Surrogační mateřství není v našem právním řádu výslovně upraveno, což znamená, že není explicitně zakázáno. Zakázáno trestněprávními předpisy je pouze stát se náhradní matkou za účelem zisku. To se netýká výdajů účelně vynaložených nákladů vzniklých v souvislosti s těhotenstvím a porodem, výživou, oblečením, dopravou apod. 32 Náš právní řád se k surrogačnímu mateřství vyjadřuje jen v souvislosti s osvojením, kdy dovoluje v případě náhradního mateřství osvojení mezi osobami spolu příbuznými v přímé linii a mezi sourozenci ( 804 OZ). S institutem náhradního mateřství je tedy spojena řada etických i právních problémů. Podle mého názoru je právní úprava náhradního mateřství s přihlédnutím k růstu využívání toto institutu nedostatečná a v průběhu dalších let bude muset zákonodárce zaujmout postoj a zákonně jej vyjádřit. 30 Porod nikoliv ovum zakládá mateřství 31 FRINTA, Ondřej. Asistovaná reprodukce nová právní úprava. In: Právní fórum, 2007, č. 4, s. 123 32 NOVOTNÝ, Petr a kol. Nový občanský zákoník. Rodinné právo. Praha: Grada, 2014. Právo pro každého (Grada), s. 99 17

3.2 Utajené porody Matce, která o dítě nehodlá pečovat, a především nemá zájem s ním být spojována, je dána novelou zákona o péči o zdraví lidu z roku 2004 33 možnost v souvislosti s porodem utajit svou totožnost za zákonem stanovených podmínek ( 67b odst. 20). I přesto vzniká mezi matkou a dítětem rodičovský vztah. Matka je tudíž nositelkou rodičovské odpovědnosti a dalších práv a povinností s tímto spojených, tedy i zákonnou zástupkyní dítěte. Ale jelikož se o dítě nehodlá starat, je nutné, aby mu byl ustanoven opatrovník. 34 V souvislosti s porodem je vedena zdravotnická dokumentace, která je následně zapečetěna a je ji možné otevřít na základě rozhodnutí soudu při návrhu dítěte či domnělého otce. Institut utajeného porodu byl uzákoněn zejména proto, aby se snížil počet případů, kdy matka svoje dítě opustí a hrozí mu nebezpečí újmy na zdraví či smrt. 35 Ovšem je na pováženou, zda taková právní úprava napomůže snížit počet vražd novorozenců, neboť v mnohých případech jde o patologické chování rodiček, která se nedostaví k porodu do zdravotnického zařízení, natož aby požádaly o utajení své totožnosti. 36 Jak je uvedeno výše, vztah mezi otcem a dítětem je zprostředkován matkou dítěte, což otevírá další právní problém a dotýká se základních lidských práv otce. Otec se tedy prohlášením, že je otcem dítěte, (domněnka otcovství založeného souhlasným prohlášením) nemůže na matričním úřadě domáhat zapsání do matriční knihy, protože otcovství nemůže být 33 zákon č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů 34 HRUŠÁKOVÁ, Milana, KRÁLÍČKOVÁ, Zdeňka, WESTPHALOVÁ, Lenka a kol. Rodinné právo. V Praze: C.H. Beck, 2015. Academia iuris (C.H. Beck), s. 130 35 FRINTOVÁ, Dita. In: ZUKLÍNOVÁ, Michaela, DVOŘÁK, Jan, ŠVESTKA, Jiří a kol. Občanské právo hmotné 2. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2016, s. 74 36 HRUŠÁKOVÁ, Milana, KRÁLÍČKOVÁ, Zdeňka. Anonymní a utajené mateřství v České republice utopie nebo realita? In: Právní rozhledy, 2005, č. 2, s. 53 18

založeno bez matrikového mateřství. 37 Otec se tedy může domáhat určení otcovství v soudním řízení (dle domněnky v 783 OZ). Štrasburský soud ve svém rozsudku Keegan proti Irsku významně posílil práva muže i v souvislosti s osvojením. Pan Keegan měl vztah s paní V., ze kterého vzešla dcera S.. Jejich vztah se ovšem rozpadl ještě před narození dcery. Paní V. dala po porodu dceru k adopci a pan Keegana o tom pouze informovala. Pan Keegan se domáhal, aby se stal poručníkem své dcery a mohl ji vychovávat, ale Nejvyšší soud rozhodl tak, že dítě zůstane u adoptivních rodičů. Pan Keegan se tedy domáhal u ESLP určení, že mu rozhodnutím Nejvyššího soudu bylo zasaženo do jeho práva na rodinný život (čl. 8 Úmluvy o lidských právech a základních svobodách 38 ). ESLP stěžovateli vyhověl a uvedl: Pojem rodiny není omezen pouze na vztahy mezi manžely, ale obsahuje v sobě i jiné faktické rodinné svazky, jestliže zúčastněné osoby spolu žijí, byť i mimo manželství 39. Tudíž se i muž, jež tvrdí, že je otcem dítěte, jehož matka požádala o utajení totožnosti, může domáhat určení, že je otcem dítěte (podle domněnky obsažené v 783 OZ). 3.3 Anonymní porody Rozdíl mezi utajeným porodem a porodem anonymním je ve známosti totožnosti matky dítěte. V případě utajeného porodu je totožnost úředně tajena, zatímco v případě anonymního porodu je matka neznámá. V takovém případě je nutné, aby došlo k šetření orgány policie. Pokud bude pátrání úspěšné, matka bude zapsána do matriky. V opačném případě má dítě postavení dítěte nezjištěné totožnosti ( 17 matričního zákona, srov. kap. 3.4 této práce) 37 HRUŠÁKOVÁ, Milana, KRÁLÍČKOVÁ, Zdeňka. Anonymní a utajené mateřství v České republice utopie nebo realita? In: Právní rozhledy, 2005, č. 2, s. 53 38 Sdělení č. 209/1992 Sb., Sdělení federálního ministerstva zahraničních věcí o sjednání Úmluvy o ochraně lidských práv a základních svobod a Protokolů na tuto Úmluvu navazujících, pro ČR platná od 15. 5. 1992 39 HADERKA, Jiří. Případ Keegan versus Irsko. In: Právní rozhledy, 1995, č. 8, s. 311 19

a matriční úřad ohlásí tuto skutečnost soudu, který dítěti vybere jméno a příjmení a ustanoví mu poručníka 40. 3.4 Babyboxy Babybox je schránka instalovaná zpravidla v porodnicích, či občas i na jiných místech, např. na obecních úřadech. Účelem zařízení je umožnit matce v tíživé životní situaci odložit dítě takovým způsobem, aby nebylo ohroženo na životě. Babybox je pro matku, která anonymně porodila, jakousi cestou, jak vyřešit situaci, kdy chce dítě odložit a zároveň se chce vyhnout (v případě zjištění její totožnosti) trestnímu stíhání pro trestný čin opuštění dítěte podle 195 trestního zákoníku 41. Schránky jsou zřizovány a provozovány Nadačním fondem pro odložené děti STATIM, což je osoba soukromého práva. Jak uvádí Zuklínová ve svém článku Několik poznámek k právním otázkám okolo tzv. baby-schránek, není důležité, kým je schránka zřizována a provozována, ale na jakém právním základu se tak bude dít. V tomto případě se jedná o záležitost sociálně-právní ochrany dětí, tedy o normy práva veřejného. Zákonným podkladem pro sociálně-právní ochranu dětí je z. č. 359/1999 Sb., o sociálně-právní ochraně dětí (dále jen z. o sociálně-právní ochraně dětí ). 42 Je asi poněkud redundantní připomínat, že zatímco v oblasti práva soukromého platí princip autonomie vůle a smluvní svobody ( co není zákonem zakázáno, je dovoleno, srov. čl. 2 odst. 3 Listiny), v oblasti práva veřejného platí bezvýjimečně zásada, podle níž je zakázáno všechno, co není státu a těm, na které stát zákonem přenesl svou pravomoc výslovně dovoleno (srov. čl. 2 odst. 3 Ústavy a čl. 2 odst. 2 Listiny). 4 Není ale nadbytečné říci, že je-li stanoveno, že každý může činit, co mu zákon nezakazuje, znamená to, že kromě 40 KRÁLÍČKOVÁ, Zdeňka. In: HRUŠÁKOVÁ, Milana, KRÁLÍČKOVÁ, Zdeňka, WESTPHALOVÁ, Lenka a kol. Rodinné právo. V Praze: C.H. Beck, 2015. Academia iuris (C.H. Beck), s. 129 41 Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník 42 ZUKLÍNOVÁ, Michaela. Několik poznámek k právním otázkám okolo tzv. baby-schránek. Právní rozhledy, 2005, č. 7, s. 250 20

jiného, totiž toho, co je zakázáno výslovně (slovy zakazuje se, nesmí apod.) nikdo nesmí zasahovat do domény státu: nesmí např. vykonávat soudnictví, obranu státu atd., a stejně tak ani sociálně-právní ochranu dětí. Hodlá-li proto někdo, ať je osobou fyzickou či právnickou, vykonávat činnost, která se spravuje zákonem o sociálně-právní ochraně dětí, nemůže ji vykonávat podle vlastního uvážení, natož popř. dovozovat, že jeho činnost se zákonem o sociálně-právní ochraně dětí nespravuje, že tedy jde o oblast práva prostou. Smí ji vykonávat jen tehdy, splní-li podmínky pro tuto činnost zákonem stanovené. 43 Z výše uvedeného plyne, že pokud má být provozování schránek v souladu se zákonem, musí být provozovatel nejen fyzickou nebo právnickou osobou, nýbrž musí být osobou pověřenou výkonem sociálně-právní ochrany dětí. Ovšem zřizování a provozování schránek není vymezeno mezi činnostmi, které mohou vykonávat takto pověřené osoby ( 48 odst. 2 z. o sociálně-právní ochraně dětí). Český právní řád neumožňuje zřeknutí se rodičovských práv a to znamená, že vložením dítěte do babyboxu se nemění právní postavení dítěte ani rodičů. K objektivní skutečnosti porodu došlo, tudíž bylo založeno mateřství, a otcovství mohlo být určeno na základě některé z domněnek. 44 Hovorově se dítěti přezdívá nalezenec, ale právní řád toto označení nezná. Jde o dítě nezjištěné totožnosti ( 17 matričního zákona). Z výše uvedeného plyne, že dítě není právně volné, není je tedy možné ihned adoptovat a situaci dítěte vyřešit rychle. Matka dítěte se totiž může po určitém čase přihlásit a chtít své dítě zpět. V neposlední řadě je nutné poukázat na rozpor existence babyboxů s ustanoveními Úmluvy o právech dítěte. Dítě má právo znát své rodiče a právo na jejich péči (čl. 7 a 8 Úmluvy o právech dítěte). Dle výkladu Úmluvy o právech dítěte není možné, aby stát vystavěl takové překážky, které by vylučovaly uplatnění těchto práv dítětem. Shoduji se s doporučením, že by bylo vhodné začlenit do Listiny ustanovení, které dítěti zaručuje právo 43 ZUKLÍNOVÁ, Michaela. Několik poznámek k právním otázkám okolo tzv. baby-schránek. Právní rozhledy, 2005, č. 7, s. 250 44 FRINTOVÁ, Dita, FRINTA, Ondřej. In: ZUKLÍNOVÁ, Michaela, DVOŘÁK, Jan, ŠVESTKA, Jiří, a kol. Občanské právo hmotné 2. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2016, s. 76 21

znát svůj původ a nesetrvávat pouze u práva dítěte na rodičovskou výchovu a péči (čl. 32 odst. 4 Listiny). 45 Část společnosti zastává názor, že zřízením babyboxů jsme napomohli unáhleným rozhodnutím matek a umožnili jim zbavit se tak dítěte bez právních následků. Dle mého názoru je mnohem rozumnější možnost, aby matka dítě odložila do schránky, která během pár minut přivolá k dítěti zdravotnický personál a předejde se tak úmrtí novorozence, než aby je pohodila v igelitové tašce u popelnice, i přes všechna právní úskalí s tím spojená. Již v době starověkého Říma matky, které se o dítě nedokázaly postarat a zároveň nechtěly ohrozit jeho bezpečnost a zdraví, odkládaly své potomky na veřejných místech jako bylo např. tržiště nebo před brány kláštera. Žena své dítě neodkládala z důvodu svého špatného psychického stavu, ale proto, že jej nemohla finančně zabezpečit nebo se k ní její rodina obrátila zády, protože porodila dítě, přestože nebyla provdána. Postupem času byla i kolem klášterů a nemocnic zřizována místa, kde bylo možné nechtěné dítě odložit. Babyboxy nejsou z mého pohledu zejména pro ženy psychicky nemocné, ale právě (i s ohledem na historii) pro ženy sociálně slabé. 45 ZUKLÍNOVÁ, Michaela. Několik poznámek k právním otázkám okolo tzv. baby-schránek. Právní rozhledy, 2005, č. 7, s. 250 22

4. Určování otcovství 4.1 Obecně k určování otcovství Otcovství jako statusový vztah mezi otcem a dítětem je zprostředkován matkou. Z toho je patrné, že otcovství může být určeno tehdy, pokud je určeno mateřství. 46 Po staletí bylo možné usuzovat otcovství muže na základě nepřímých skutečností, na základě pravděpodobnosti (s vdanou ženou zplodil dítě pravděpodobně její manžel, s neprovdanou ženou pravděpodobně muž, který dítě uznal za své). Mateřství je určeno kogentním ustanovením ( 775 OZ), zatímco otcovství je určováno na základě domněnek. Systém domněnek reflektuje římskou zásadu Mater est semper certa, pater incertus est 47, tedy že matka je vždy jistá, zatímco otec je nejistý. Nejistota ve statusových vztazích není z hlediska práva, a především z hlediska dítěte a otce, žádoucí. Právě systém domněnek stabilizuje vztah mezi dítětem a (právním) otcem tak rychle, jak jen je to možné. Pokud bychom připustili, že vzhledem k existenci testu DNA, by byl systém domněnek nadbytečný, museli bychom připustit také fakt, že každou ženu podezříváme z nevěry vůči svému manželovi či partnerovi. To by do manželství a lidských vztahů přineslo řadu svízelných situací. Navíc bychom naprosto opomíjeli možnost, že vztah mezi otcem a dítětem nemusí být nutně odrazem biologické skutečnosti (i když to je účelem systému domněnek), ale může být vytvořen na základě sociálního rodičovství (například v případě, že manžel je neplodný a žena s vědomím manžela počala dítě s mužem jiným s tím, že manžel nepopře své otcovství). Otcovství je zde chápáno jako právní kategorie, bez ohledu na biologickou fakticitu. 48 46 FRINTOVÁ, Dita, FRINTA, Ondřej. In: ZUKLÍNOVÁ, Michaela, DVOŘÁK, Jan, ŠVESTKA, Jiří a kol. Občanské právo hmotné 2. 1. vyd. Praha: Wolters Kluwer, 2016, s. 77 47 D 2, 4, 5 48 WINTEROVÁ, Alena. Otcovství (úvaha). In: WINTEROVÁ, Alena a DVOŘÁK, Jan, ed. Pocta Sentě Radvanové k 80. narozeninám. Praha: ASPI, 2009, s. 606 23

DNA testy mají své opodstatnění ve sporných případech určení a popření otcovství, kdy testy mohou s velkou mírou pravděpodobnosti určit, kdo je otcem, a dokonce s jistotou vyloučit, kdo otcem není. 49 Jak je uvedeno výše, domněnky jsou koncipovány na základě pravděpodobnosti, je tedy možné, že otcovství dopadne na muže, který není biologickým otcem dítěte. Z toho důvodu jsou domněnky vyvratitelné (formulace má se za to, že otcem je ), tzn. že otcovství založené na základě domněnek lze popřít. Dříve byly domněnky číslovány totiž jako první (domněnka otcovství svědčící manželu matky), druhá (vznik otcovství na základě souhlasného prohlášení neprovdané matky a muže, který prohlašuje, že je otcem) a třetí (určení otcovství soudním výrokem). Později byla do systému včleněna domněnka přezdívaná jako jednaapůltá (otcovství vzniká na základě souhlasu muže k umělému oplodnění ženy). Dnes se již číslování domněnek neužívá, právě z důvodu začlenění dalších domněnek otcovství, které reflektují společenský a medicínský vývoj posledních let. Avšak systém domněnek je nadále subsidiární, tzn. že pokud otcovství nebude určeno podle domněnky otcovství manžela matky ( 776 OZ), nastupuje domněnka další, a pokud ani takto není možné určit otce dítěte, bude určen podle domněnky následující. Nejzazší domněnkou a poslední možností, jak určit otcovství, je určení otcovství na základě domněnky, že otcem je muž, který s matkou dítěte v rozhodné době souložil ( 783 OZ). 4.2 Domněnka otcovství manžela matky První domněnka otcovství svědčí manželu matky ( 776 odst. 1 OZ). Konstrukce domněnky vychází z obecné zkušenosti podmíněné židovsko-křesťanským kulturním prostředím, kdy otcem dítěte narozeného v manželství je s největší pravděpodobností manžel matky. Domněnka svědčící manželu matky má dlouhodobě své opodstatnění, které dokládá 49 FRINTOVÁ, Dita. Komentář k 776. In: ŠVESTKA, Jiří, DVOŘÁK, Jan, FIALA, Josef, ZUKLÍNOVÁ, Michaela a kol. Občanský zákoník. Komentář. Svazek II. Praha: Wolters Kluwer, 2014, s. 285 24