*UOHSX00ACLJY* UOHSX00ACLJY ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0243/2017/VZ-26011/2017/542/ODv Brno: 6. září 2017 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ve správním řízení zahájeném dne 26. 6. 2017 z moci úřední, jehož účastníkem řízení je: zadavatel Česká republika - Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele ve veřejné zakázce Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016-2019 zadané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 4. 11. 2015, jejíž formulář Oznámení o zadání zakázky byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 520331, rozhodl takto: I. Zadavatel Česká republika - Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, tím, že při zadávání veřejné zakázky Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016-2019, zadané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 4. 11. 2015, jejíž formulář Oznámení o zadání zakázky byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 520331, nedodržel postup stanovený v 21 odst. 2 citovaného zákona, když předmětnou veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv
zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v 23 odst. 4 písm. a) citovaného zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil jmenovaný zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění výše specifikované veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by předmětnou veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným uchazečem společností WEBCOM a.s., IČO 25820826, se sídlem U plynárny 1002/97, 101 00 Praha smlouvu na veřejnou zakázku. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli Česká republika - Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění, ukládá: pokuta ve výši 250 000,- Kč (dvě stě padesát tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v rozhodném znění (dále jen zákon ), na základě vlastní činnosti zjistil skutečnosti vedoucí k přezkoumání postupu zadavatele Česká republika - Státní pozemkový úřad, IČO 01312774, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha (dále jen zadavatel ) při zadávání veřejné zakázky Podpora a provoz informačního systému CESŘ pro období 2016-2019, zadané v jednacím řízení bez uveřejnění na základě výzvy k jednání ze dne 4. 11. 2015, jejíž formulář Oznámení o zadání zakázky byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 30. 12. 2015 pod evidenčním číslem zakázky 520331 (dále jen veřejná zakázka), na kterou byla dne 28. 12. 2015 uzavřena smlouva s vybraným uchazečem společností WEBCOM a.s., IČO 25820826, se sídlem U plynárny 1002/97, 101 00 Praha (dále jen vybraný uchazeč ). 2. Úřad si vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce, včetně zdůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění, dále původní licenční či jiné smlouvy vztahující se k předmětné veřejné zakázce včetně jejich příloh, změn a dodatků. Z obdržených dokumentů zjistil Úřad následující skutečnosti. I. SKUTEČNOSTI PŘEDCHÁZEJÍCÍ ZADÁVACÍMU ŘÍZENÍ NA VEŘEJNOU ZAKÁZKU 3. Dne 10. 8. 2009 uzavřela Česká republika Pozemkový fond České republiky, IČO 45797072, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, se společností WEBCOM AXPERIENCE, a.s., IČO 25820826, se sídlem Vratimovská 624/11, 718 00 Ostrava, Smlouvu o dílo na aktualizaci a rozvoj CESŘ (dále jen smlouva o dílo ze dne 10. 8. 2009 ). V čl. 2.5. předmětné smlouvy o dílo je mj. stanoveno, že Touto smlouvou nedochází k převodu žádných práv k Dílu, 2
ale poskytuje se Objednateli svolení (uděluje se oprávnění) k nevýlučnému tzn. nevýhradnímu a neomezenému užití díla ve smyslu autorského zákona a předpisů upravujících práva k duševnímu vlastnictví v souladu s touto smlouvou a to bez jakékoli úhrady nad rámec nabídkové ceny. Veškerá práva zhotovitele k dílu zůstávají převodci zachována v plném rozsahu.. 4. Čl. 3.7. smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009 stanoví, že Dle smlouvy licenční Výslovně se uvádí, že Objednatel není oprávněn užívat Dílo v rozsahu překračujícím rozsah Licence, zejména není oprávněn Dílo rozmnožovat v rozporu s čl. 3.5. a 3.6. této Smlouvy, rozšiřovat (tj. zpřístupňovat veřejnosti v hmotné podobě prodejem nebo jiným převodem vlastnického práva k rozmnoženinám, včetně jejich nabízení za tímto účelem), pronajímat a půjčovat rozmnoženiny Díla ani sdělovat Dílo veřejnosti (tj. zpřístupňovat veřejnosti v nehmotné podobě, zejména počítačovou nebo obdobnou sítí), ledaže takové sdělování veřejnosti nezbytně vyplývá z provozní funkce Díla (např. sdělování veřejnosti nebo osobám vykonávajícím obdobnou činnost pro Objednatele anebo adresátům služeb Objednatele v rámci jeho provozní činnosti).. 5. Z čl. 3.8. smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009 vyplývá, že Dle smlouvy licenční objednatel není oprávněn Dílo nebo jeho části jakkoli překládat (dekompilovat), zpracovávat, upravovat, jinak měnit nebo spojovat s jinými prvky a programy, ledaže: a) takový zásah je dovolen zákonem (např. podle ust. 66 autorského zákona);. 6. Dne 10. 8. 2009 uzavřela Česká republika - Pozemkový fond České republiky, IČO 45797072, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, se společností WEBCOM AXPERIENCE, a.s., IČO 25820826, se sídlem Vratimovská 624/11, 718 00 Ostrava, Smlouvu o poskytnutí licence (dále jen licenční smlouva ze dne 10. 8. 2009 ). Dle čl. 2.4. předmětné smlouvy byla Účelem této smlouvy Aktualizace a rozvoj stávajícího Centrálního ekonomického systému řízení PF ČR a v rozsahu modulů uvedených v Příloze č. 2 této Smlouvy, dále technická údržba informačního systému Objednatele a jeho následné užívání Objednatelem v souladu s licenčními ujednáními v této Smlouvě.. 7. Podle čl. 2.5. licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 Objednatel tímto bere na vědomí, že v rámci rozvoje a podpory a účelu této Smlouvy shora uvedené v čl. 2. bod. 2.4. této Smlouvy vznikne dílo, jež může být jako celek i jako jednotlivé části počítačovým programem (souborem počítačových programů) ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů (autorský zákon), ve znění pozdějších předpisů, nebo jiným autorským právem nebo jiným právem duševního vlastnictví chráněným prvkem (ve znění pozdějších předpisů) a jako takové požívá právní ochrany podle autorského zákona jako dílo autorské. Užití díla je možné pouze v rozsahu oprávnění udělených touto Smlouvou nebo zákonem. Překročení těchto oprávnění zakládá vůči Zhotoviteli odpovědnost za bezdůvodné obohacení, způsobenou škodu a ušlý zisk. Touto smlouvou nedochází k převodu žádných práv k dílu, ale poskytuje se Objednateli svolení (uděluje se oprávnění) k nevýlučnému tzn. nevýhradnímu a neomezenému užití díla ve smyslu autorského zákona a předpisů upravujících práva k duševnímu vlastnictví v souladu s touto Smlouvou a to bez jakékoli úhrady nad rámec nabídkové ceny. Veškerá práva zhotovitele k dílu zůstávají převodci zachována v plném rozsahu.. 3
8. Podle čl. 3.4. licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 Zhotovitel dále poskytuje Licenci k užití části Díla (mimo část Díla dle čl. 3.3), jež je součástí plnění Zhotovitele a bude vytvořeno za účelem plnění veřejné zakázky, případně v průběhu plnění veřejné zakázky jako svolení (OPRÁVNĚNÍ K UŽITÍ) nevýhradní, na časově neomezenou dobu, a to jako celosvětovou. Licence k užití této části Díla se poskytuje ke všem způsobům užití vyplývajícím z funkce Díla, které jsou mj. popsány v Uživatelské dokumentaci, s výhradou omezení uvedených v čl. 3.8. až 3.11. této Smlouvy. Licence se poskytuje pouze pro účely vlastní činnosti Objednatele, Objednatel není oprávněn poskytnout licenci třetí osobě formou podlicence ani licenci třetí osobě postoupit. Zhotovitel poskytne 10 ks rozmnoženin Díla instalovaných Zhotovitelem dle této Smlouvy a Objednatel je oprávněn zhotovit si pro vnitřní potřebu záložní rozmnoženiny Díla.. 9. Podle čl. 3.5. licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 Objednatel bere na vědomí, že v souladu s autorským zákonem se rozmnožováním díla míní i zhotovení rozmnoženiny nezbytné k zavedení a uložení Díla do paměti počítače, jakož i pro jeho zobrazení, provoz a přenos.. 10. V čl. 3.6. licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 se výslovně uvádí, že Objednatel není oprávněn užívat Dílo v rozsahu překračujícím rozsah Licence, zejména není oprávněn Dílo rozmnožovat v rozporu s čl. 3.5. a 3.6. této Smlouvy, rozšiřovat (tj. zpřístupňovat veřejnosti v hmotné podobě prodejem nebo jiným převodem vlastnického práva k rozmnoženinám, včetně jejich nabízení za tímto účelem), pronajímat a půjčovat rozmnoženiny Díla ani sdělovat Dílo veřejnosti (tj. zpřístupňovat veřejnosti v nehmotné podobě, zejména počítačovou nebo obdobnou sítí), ledaže takové sdělování veřejnosti nezbytně vyplývá z provozní funkce Díla (např. sdělování veřejnosti nebo osobám vykonávajícím obdobnou činnost pro Objednatele anebo adresátům služeb Objednatele v rámci jeho provozní činnosti).. 11. Podle čl. 3.7. licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009 Objednatel není oprávněn Dílo nebo jeho části jakkoli překládat (dekompilovat), zpracovávat, upravovat, jinak měnit nebo spojovat s jinými prvky a programy, ledaže: a) takový zásah je dovolen zákonem (např. podle ust. 66 autorského zákona);. 12. V následujících letech uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem další smlouvy rozšiřující Centrální ekonomický systém řízení (dále jen CESŘ ), a to např. Implementační smlouvu ze dne 8. 12. 2011, jejímž předmětem je dle čl. 2.1. této smlouvy provedení doplňkové migrace nulových stavů pohledávek v Centrálním ekonomickém systému řízení Objednatele k datu 31. 12. 2009 historických položek předpisových variabilních symbolů v rozsahu v této smlouvě a jejích přílohách uvedených., dále nedatovanou smlouvu o implementaci, jejím předmětem plnění je dle této smlouvy rozšíření Centrálního ekonomického systému řízení Objednatele pro potřeby digitalizace dat, včetně zaškolení a podpory pro všechny uživatele, rozšíření integračního rozhraní Microsoft Dynamics NAV na spisovou službu pro integraci došlých faktur z jednotlivých pracovišť objednatele. Součástí předmětu plnění je implementace dále v této smlouvě popsaných rozšiřujících funkcí CESŘ., licenční smlouvu ze dne 28. 3. 2012, jejímž předmětem je dle čl. 2.1. této smlouvy poskytnutí licencí k add-on modulům Poskytovatele pro novou verzi Microsoft Dynamics NAV 2009., smlouvu o dílo ze dne 18. 10. 2012, jejímž předmětem je dle čl. 2.1 této smlouvy analýza rozšíření Centrálního ekonomického systému řízení v souvislosti se zamýšlenou transformací Pozemkového fondu ČR na organizační složku státu. Výstupem plnění bude zpracovaný 4
dokument s názvem Analýza rozšíření CESŘ o personální a ekonomickou agendu organizační složky státu (OSS)., či smlouvu ze dne 21. 1. 2013, jejímž předmětem plnění je dle čl. 2.1. této smlouvy rozšíření Centrálního ekonomického systému řízení Objednatele, dle vymezení v Příloze č. 3 této smlouvy. Součástí předmětu plnění Zhotovitele je poskytnutí rozšiřující licence a implementace dále popsaných rozšiřujících funkčních agend CESŘ (dále také jen dílo ).. 13. Na základě výsledku zadávacího řízení na veřejnou zakázku Servisní služby technické provozní podpory a rozvoje CESŘ pro období 2013 až 2015, jejíž formulář Oznámení o zadání zakázky byl ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněn dne 28. 1. 2014 pod evidenčním číslem zakázky 479974, uzavřel zadavatel dne 13. 1. 2014 s vybraným uchazečem Rámcovou servisní smlouvu o provozní podpoře a rozvoji softwarového produktu CESŘ (dále jen rámcová smlouva ), jejímž předmětem bylo poskytování služeb servisní podpory a rozvoje softwarového produktu CESŘ a všech jeho součástí, jehož je vybraný uchazeč autorem. 14. Dle odstavce 11.2 rámcové smlouvy vzhledem k tomu, že součástí plnění dle rámcové smlouvy je i plnění, které může naplňovat znaky autorského díla ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen autorský zákon ), je k těmto součástem plnění poskytována licence za podmínek sjednaných v čl. 11 rámcové smlouvy. 15. Dle odstavce 11.4 rámcové smlouvy je zadavatel oprávněn od okamžiku poskytnutí licence k autorskému dílu užívat toto autorské dílo v rozsahu, v jakém uzná za nezbytné, vhodné či přiměřené s ohledem na účel rámcové smlouvy. Pro vyloučení pochybností to znamená, že zadavatel je s ohledem na účel vytvoření autorského díla oprávněn užívat autorské dílo v množstevním rozsahu, který byl již zadavateli poskytnut na základě předchozích smluv (uvedených v bodě 4 až 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí), nebo v množstevním rozsahu 1 000 uživatelů, nevyplývá-li z těchto smluv jinak. Zadavatel je oprávněn užívat autorské dílo v územním rozsahu České republiky (u zadavatele a na jeho pracovištích), a to všemi v úvahu přicházejícími způsoby a s časovým rozsahem omezeným pouze dobou trvání majetkových autorských práv k takovému autorskému dílu. 16. Podle odst. 11.5 rámcové smlouvy je součástí vybraným uchazečem udělené licence oprávnění zadavatele provádět jakékoli aktualizace a úpravy dat, a to i po skončení účinnosti rámcové smlouvy. Zadavatel je oprávněn, a to i po ukončení účinnosti rámcové smlouvy, zasahovat do autorského díla vybraného uchazeče pouze v rozsahu nevyhnutelném pro provádění aktualizací dat nebo připojení dalších datových vrstev. 17. Podle odst. 11.6 rámcové smlouvy se v případě počítačových programů licence vztahuje ve stejném rozsahu na autorské dílo ve strojovém i zdrojovém kódu, jakož i koncepčním přípravným materiálům, a to i na případné další verze autorského díla upravené na základě rámcové smlouvy. 18. Podle odstavce 11.7 rámcové smlouvy je zadavatel oprávněn po písemném schválení vybraného uchazeče udělit třetí osobě podlicenci k užití autorského díla nebo svoje oprávnění k užití autorského díla třetí osobě postoupit, avšak pouze za předpokladu, že tím bude docházet k užití autorského díla v souladu s účelem, pro který byl CESŘ vytvořen. Licence k autorskému dílu je poskytována jako nevýhradní, kdy vybraný uchazeč je nadále 5
II. oprávněn dílo užít a jinému umožnit jeho užití. Licence je poskytována jako opravňující, tj. zadavatel není povinen licenci využít. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ 19. Dne 4. 11. 2015 zadavatel výzvou k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen výzva ) zahájil zadávání veřejné zakázky. V rámci části Předmět plnění veřejné zakázky výzvy zadavatel uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky je zajištění služeb jednotně poskytované podpory a provozu informačního systému CESŘ. V témže bodě zadavatel dále uvedl, že předmětem plnění veřejné zakázky je rovněž poskytnutí veškerých řádně dokumentovaných zdrojových kódů sytému CESŘ, veškerých konfiguračních souborů v dokumentovaných formátech a popisu struktury všech databází. Součástí předmětu plnění veřejné zakázky je dále udělení souhlasu k provádění zásahů do všech autorských děl, která jsou součástí systému CESŘ a která jsou zahrnuta v předmětu plnění veřejné zakázky, a to i prostřednictvím třetích osob. Součástí předmětu plnění veřejné zakázky je tedy nabytí práva zadavatelem jakkoli zasahovat do všech zdrojových kódů systému CESŘ. 20. V části Účel veřejné zakázky výzvy zadavatel mj. uvedl, že účelem veřejné zakázky je rovněž odstranění stavu exkluzivity vybraného uchazeče, jakožto jediného dodavatele služeb servisní podpory, údržby a dalšího rozvoje systému CESŘ, a to cestou získání veškerých zdrojových kódů k systému CESŘ včetně práva do nich zasahovat samostatně i prostřednictvím třetích osob. Poskytnutí veškerých zdrojových kódů k systému CESŘ včetně práva do nich zasahovat samostatně i prostřednictvím třetích osob bude součástí smlouvy. 21. V části Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění výzvy zadavatel uvedl, že vybraný uchazeč v minulosti (na základě předchozích veřejných zakázek) pro zadavatele vytvořil systém CESŘ a poskytoval zadavateli služby jeho provozu a rozvoje. Funkcionality systému CESŘ využívá zadavatel pro plnění svých povinností. Dále v téže části výzvy zadavatel uvedl, že součásti systému CESŘ představují, jakožto počítačové programy, popř. databáze, autorská díla ve smyslu autorského zákona. Dle 12 odst. 1 autorského zákona má autor právo své dílo užít v původní nebo jiným zpracované či jinak změněné podobě, samostatně, nebo v souboru anebo ve spojení s jiným dílem či prvky a udělit jiné osobě smlouvou oprávnění k výkonu tohoto práva; jiná osoba může dílo užít bez udělení takového oprávnění pouze v případech stanovených autorským zákonem. Podle 11 odst. 3 autorského zákona má autor právo na nedotknutelnost svého díla, zejména právo udělit svolení k jakékoli změně nebo jinému zásahu do svého díla, nestanoví-li autorský zákon jinak. Je-li dílo užíváno jinou osobou, nesmí se tak dít způsobem snižujícím hodnotu díla. Autor má právo na dohled nad plněním této povinnosti jinou osobou (tzv. autorský dohled), nevyplýváli z povahy díla nebo jeho užití jinak, anebo nelze-li po uživateli spravedlivě požadovat, aby autorovi výkon práva na autorský dohled umožnil. 22. Dne 28. 12. 2015 zadavatel na základě jednacího řízení bez uveřejnění dle 23 odst. 4 písm. a) zákona uzavřel na předmět plnění veřejné zakázky s vybraným uchazečem smlouvu o poskytování služeb podpory a provozu informačního systému CESŘ pro období 2016 2019 (dále jen smlouva ze dne 28. 12. 2015 ). 23. Dle odstavce 10. 1 smlouvy se smluvní strany dohodly, že práva duševního vlastnictví k autorským dílům tvořícím součást systému CESŘ, včetně autorských děl vytvořených nebo 6
poskytnutých zadavateli na základě dosavadních smluv uvedených v příloze č. 7 smlouvy, rovněž práva duševního vlastnictví týkající se autorských děl vytvořených nebo poskytnutých zadavateli na základě všech dílčích vztahů (zejména ad hoc poskytovaných rozvojových služeb) mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jakož i práva a povinnosti týkající se užití autorských děl vytvořených nebo poskytnutých zadavateli v rámci jakýchkoli dalších plnění vybraného uchazeče (dále souhrnně všechny tyto kategorie autorských děl pouze Autorská díla CESŘ ) se v plném rozsahu nahrazují ustanoveními odst. 10.2 až 10.7 smlouvy. Smluvní strany se dále dohodly, že vybranému uchazeči za poskytnutí práv duševního vlastnictví podle odst. 10.2 až 10.7 rámcové smlouvy nevzniká nárok na žádné finanční plnění, a to s přihlédnutím k ceně, která byla v minulosti zadavatelem uhrazena za vytvoření Autorských děl CESŘ nebo za poskytnutí práv k jejich užití. 24. Dle odstavce 10.2 smlouvy je zadavatel oprávněn k užití všech Autorských děl CESŘ všemi známými způsoby přicházejícími v úvahu, a to v množstevním rozsahu dle předchozích smluv nebo v množstevním rozsahu dle přílohy č. 8 smlouvy, s územním rozsahem stanoveným na území České republiky, s časovým rozsahem omezeným pouze dobou trvání majetkových autorských práv k takovým autorským dílům. 25. Dle odstavce 10.4 smlouvy je zadavatel, a to i po skončení účinnosti smlouvy oprávněn k jakýmkoli modifikacím, úpravám, změnám Autorských děl CESŘ, nejedná-li se o autorské dílo, které je součástí Systému MD Dynamics NAV R2 CZ nebo o funkční blok systému Telerik dle specifikace uvedené v diagramu v příloze č. 8 smlouvy, a dle svého uvážení do těchto děl zasahovat, zapracovávat je do dalších autorských děl, zařazovat do databází nebo na jejich základě či s jejich použitím vytvářet nová autorská díla či jiné předměty duševního vlastnictví apod., a to přímo nebo prostřednictvím třetích osob. III. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 26. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace o šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu s 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodů ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední. 27. Účastníkem správního řízení podle ustanovení 116 zákona je zadavatel. 28. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ- 18983/2017/542/ODv ze dne 26. 6. 2017. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 26. 6. 2017 a tímto dnem bylo podle 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 7
29. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-18989/2017/542/ODv ze dne 26. 6. 2016 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které mohl vyjádřit své stanovisko. 30. Dne 4. 7. 2017 Úřad obdržel žádost navrhovatele z téhož dne o prodloužení lhůty určené zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-18989/2017/542/ODv ze dne 26. 6. 2017, a to do dne 14. 7. 2017. Usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-20044/2017/542/ODv ze dne 4. 7. 2017 Úřad žádosti zadavatele vyhověl a lhůtu, v níž mohl zadavatel navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které mohl vyjádřit své stanovisko, prodloužil do dne 14. 7. 2017. Vyjádření zadavatele ze dne 14. 7. 2017 31. Dne 14. 7. 2017 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k zahájenému správnímu řízení. Zadavatel předně uvedl, že nesouhlasí s tvrzením Úřadu, že nebyly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a odkázal na své předchozí vyjádření ze dne 13. 3. 2017. Dále zadavatel obecně shrnul průběh předcházející zadání veřejné zakázky, když uvedl, že v roce 2009 uzavřel Pozemkový fond České republiky, IČO 45797072, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha, smlouvu o dílo ze dne 10. 8. 2009 a licenční smlouvu ze dne 10. 8. 2009. Systém byl následně zhotovitelem rozvíjen a aktualizován, čímž vznikla díla ve smyslu autorského zákona. Dne 1. 1. 2013 se stal zadavatel na základě zákona č. 503/2015 Sb., o Státním pozemkovém úřadu a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, právním nástupcem Pozemkového fondu České republiky, čímž na zadavatele přešla všechna práva a povinnosti pozemkového fondu včetně smlouvy CESŘ. Vykonavatelem majetkových autorských práv k systému CESŘ byl po celou dobu existence systému vybraný uchazeč, zadavateli byla udělena pouze nevýhradní licence k užívání příslušné části CESŘ, přičemž zadavatel nedisponoval právem měnit, upravovat, nebo jakkoli jinak zasahovat do CESŘ. Dne 13. 1. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem rámcovou smlouvu, v jejímž čl. 11 byla zadavateli poskytnuta licence k autorskému dílu vybraného uchazeče, která však zadavateli umožňovala zasahovat do díla pouze v rozsahu nevyhnutelném pro provádění aktualizací dat nebo připojení dalších databází. Dne 28. 12. 2015 pak zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku, přičemž předmětem smlouvy je rovněž poskytnutí veškerých řádně dokumentovaných zdrojových kódů systému CESŘ, konfiguracích souborů v dokumentovaných formátech a popisu struktury všech databází, a udělení souhlasu k provádění zásahů do všech autorských děl, které jsou součástí systému CESŘ třetími osobami. 32. Dále se zadavatel vyjádřil ke splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž předně uvedl, že informační systém CESŘ, jehož autorem je vybraný uchazeč, představuje komplexní systém složený z centrálního systému a komponent aplikačních programových vybavení, které jsou technicky provázané a pro zadavatele zcela nezbytné a obtížně nahraditelné jinými IT nástroji, pročež zadavatel musel posoudit, zda by bylo možné, aby provoz CESŘ převzal od roku 2016 případný jiný dodavatel. Vybraný uchazeč má detailní znalost jednotlivých částí systému CESŘ a souvisejícího softwarového a hardwarového prostředí zadavatele, s nímž jsou části systému CESŘ provázány, a jako 8
jediný disponuje proprietárními rozhraními systému CESŘ, jejichž využívání je pro poskytování předmětu smlouvy ze dne 28. 12. 2015 nezbytné. 33. Dále zadavatel uvedl, že CESŘ byl po celou dobu jeho existence vyvíjen vybraným uchazečem a docházelo k jeho průběžnému vylepšování a modernizaci, díky čemuž se i v současnosti jedná o moderní počítačový systém, přičemž se jedná o autorské dílo ve smyslu autorského zákona, které je spjato s know-how vybraného uchazeče, jehož předání nebylo předchozími smlouvami jednoznačně vymezeno. Zadavatel nebyl s ohledem na znění rámcové smlouvy oprávněn měnit (rozvíjet) dotčený software prostřednictvím třetích osob, a na straně vybraného uchazeče tak v době uzavření smlouvy ze dne 28. 12. 2015 existovala výhradní práva. K tomu zadavatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 43/2012-54 ze dne 11. 1. 2013, dle kterého připadá ochrana výhradních práv v úvahu zejména v situaci, kdy zadavatel získal v minulosti licenční oprávnění, které je nezbytné pro pořízení dalšího plnění, a dodavatel nemá vůli udělit autorskoprávní nebo jinou licenci jiné osobě, která by plnění mohla zadavateli poskytnout.. 34. Zadavatel dále uvedl, že již před uzavřením Rámcové smlouvy usiloval o poskytnutí oprávnění k provádění úprav, změn a modifikací systému CESŘ. Vybraný uchazeč však zadavateli odmítl předmětné oprávnění poskytnout, jak vyplývá z dopisu ze dne 31. 7. 2013. Jako hlavní důvod vybraný uchazeč uvedl, že vysoutěžená cena veřejné zakázky, jejímž předmětem bylo vytvoření systému pro potřeby zadavatele a udělení užívacích práv k tomuto systému, odpovídala omezenosti licence a byla zásadně nižší, než kdyby zadavatel požadoval rovněž právo zasahovat do systému CESŘ a právo přístupu ke zdrojovému kódu. 35. O odstranění stavu exkluzivity vybraného uchazeče se zadavatel opětovně pokusil před zahájením zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Dne 4. 2. 2015 navrhl vybraný uchazeč zadavateli řešení odstranění stavu exkluzivity, které by mohlo vytvořit otevřené podmínky pro další postup ze strany zadavatele. Navrhované řešení zadavatel odmítl s tím, že může akceptovat přenechání autorských práv k dílům pouze bezplatně nebo za symbolickou odměnu, a rovněž z důvodu, že návrh neřeší závislost zadavatele na konkrétních dodavatelích. 36. Následně vybraný uchazeč předložil nový návrh úpravy licenčních podmínek, který ovšem rovněž nereflektoval požadavky zadavatele, aby mohl nadále se systémem CESŘ volně nakládat. V závěru jednání ze dne 11. 3. 2015 pak zástupce vybraného uchazeče dle zadavatele uvedl, že projednávaná dohoda o vypořádání licenčních práv k již dodaným produktům je nutně podmíněna obchodní dohodou zadavatele a vybraného uchazeče, tedy např. jednacím řízením bez uveřejnění a následnou smlouvou na další spolupráci. 37. Zadavatel je vzhledem k výše uvedenému toho názoru, že opakovaně vyvinul maximální úsilí k nabytí práv nezbytných k tomu, aby byl oprávněn služby údržby, podpory a rozvoje systému CESŘ poptávat v otevřených soutěžích, kterých by se mohli účastnit i jiní dodavatelé. Vybraný uchazeč však odmítl zadavateli tato práva udělit a jako jediné východisko pro zajištění nepřetržitého chodu klíčového systému zadavatele za současného dodržení zásady hospodárnosti bylo zadat veřejnou zakázku vybranému uchazeči. Po dalších jednáních zadavatel dosáhl toho, že vybraný uchazeč souhlasil s bezplatným poskytnutím práv duševního vlastnictví blíže specifikovaných v čl. 10.2. až 10.7. smlouvy ze dne 28. 12. 2015. 9
38. Dle zadavatele tak vzhledem k výše uvedenému byly naplněny podmínky pro užití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv dodavatele dle 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž zadavateli se zároveň podařilo odstranit stav exkluzivity maximálně hospodárně, když v důsledku plnění veřejné zakázky získal potřebná oprávnění pro zásahy do CESŘ, tak aby napříště mohly být veřejné zakázky týkající se systému CESŘ zadávány formou otevřeného řízení. 39. Zadavatel dále uvedl, že stav exkluzivity nevznikl samoúčelně a nebyl vytvořen zadavatelem, ale byl přirozenou součástí předmětu plnění předchozích veřejných zakázek, respektive neoddělitelným důsledkem toho, že v rámci tvorby systému CESŘ vznikala autorská díla ve smyslu ustanovení 2 autorského zákona. S ohledem na neúspěšnou snahu o odstranění stavu exkluzivity dle zadavatele existovaly objektivní důvody vyplývající z ochrany autorských práv, které bránily tomu, aby byla veřejná zakázka realizována jiným dodavatelem než vybraným uchazečem. K tomu zadavatel odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. S109/2009/VZ- 12160/2014/521/VSt ze dne 26. 6. 2014, ve kterém Úřad uvedl, že Pokud tedy má nyní zadávaná veřejná zakázka navazovat na stávající programové vybavení vytvořené v rámci předchozích veřejných zakázek (situace, kdy by zadavatel pořizoval veškeré programové vybavení znovu, byla již výše označena jako nevhodná z důvodu její ekonomické nehospodárnosti viz bod 63) Úřad konstatuje, že existují objektivní důvody vyplývající z ochrany autorských práv, které brání tomu, aby veřejnou zakázku realizoval jiný dodavatel, než vybraný uchazeč.. 40. Zadavatel je toho názoru, že měl v šetřeném případě pouze dvě možnosti postupu, a to buď zadat veřejnou zakázku vybranému uchazeči, nebo zadat veřejnou zakázku s jiným věcným, časovým i finančním plněním, přičemž druhý postup by byl dle zadavatele značně nehospodárný a neefektivní, když systém CESŘ by fakticky nebylo možné využívat bez vynaložení značných nákladů ze strany zadavatele na dodání nového plnění jiným dodavatelem, které zadavatel ale fakticky již má. Tento postup by sice zajistil hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli, ale došlo by k nehospodárnému a neúčelnému vynakládání veřejných prostředků, když by zadavatel platil za plnění, které již má. K tomu zadavatel odkázal na rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Af 61/2010 ze dne 26. 4. 2012, v rámci kterého je uvedeno, že pokud žalovaný dovozuje, že realizovat zakázku mohl i jiný dodavatel, byť se zvýšenými náklady, a proto podmínky citovaného ustanovení splněny nejsou, nemůže s ním soud souhlasit. V daném případě by totiž zvýšené náklady spočívaly v tom, že by dodavatel musel znovu dodat plnění, které již bylo dodáno v rámci předchozích veřejných zakázek. Zadavatel by tedy znovu obdržel plnění, které již má, které již jednou zaplatil a které využívá. Takový výklad 23 odst. 4 písm. a) ZVZ je podle názoru soudu rozporný se samotným cílem ZVZ.". 41. Zadavatel rovněž odkázal na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S109/2009/VZ- 12160/2014/521/VSt ze dne 9. 6. 2014, ve kterém Úřad konstatoval, že k podmínce použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedené v 23 odst. 4 písm. a) zákona Úřad dále dodává, že skutečnost, že je veřejnou zakázku schopen plnit pouze jeden dodavatel, je nutné posuzovat k okamžiku zahájení předmětného zadávacího řízení, přičemž je zřejmé, že výše uvedené ustanovení předpokládá, že předmět dané veřejné zakázky je natolik specifický, že může být realizován pouze konkrétním dodavatelem, a to právě především z důvodů technických nebo z důvodu ochrany výhradních práv. V této souvislosti Úřad dále odkazuje 10
na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 5 Afs 42/2012-53 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém je uvedeno, že [...] Rovněž technické důvody, které má cit. ustanovení na mysli, mohou spočívat např. v požadavku zadavatele na zajištění kompatibility, v požadavku odůvodněném také technickými okolnostmi, pro které by plnění od jiného dodavatele vyvolalo nepochybně vyšší náklady nebo značné riziko nefunkčnosti již pořízeného plnění (zde informačního systému). Důvodem pro aplikaci tohoto ustanovení je skutečný a prokazatelný stav technické neslučitelnosti či provozních problémů, které by vznikly z důvodu změny dodavatele.. 42. Závěrem vyjádření zadavatel navrhl, aby Úřad správní řízení ve smyslu 117a písm. d) zákona zastavil, neboť se zadavatel při zadávání veřejné zakázky nedopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. Další průběh správního řízení 43. Vzhledem k tomu, že z dokumentů předložených zadavatelem nebylo jednoznačně zřejmé, jakým způsobem vznikal CESŘ a na základě jakých smluv docházelo k jeho implementaci, když zadavatel jako původní předložil Smlouvu o dílo č. S2008-0042 uzavřenou dne 30. 9. 2008, z jejíhož obsahu nevyplývalo, že by se vztahovala k CESŘ, určil Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-21915/2017/542/ODv ze dne 28. 7. 2017 lhůty k provedení úkonů, a to sdělení, z jakého důvodu zaslal Úřadu Smlouvu o dílo č. S2008-0042 uzavřenou dne 30. 9. 2008, a dále sdělení informace, jak vznikal systém CESŘ, respektive sdělení, na základě jakých podkladů a smluv docházelo k jeho implementaci a rovněž k doručení těchto podkladů. 44. Dne 31. 7. 2017 Úřad obdržel žádost zadavatele z téhož dne o prodloužení lhůt určených usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-21915/2017/542/ODv ze dne 28. 7. 2017, a to do dne 14. 8. 2017. Usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-22193/2017/542/ODv ze dne 1. 8. 2017 Úřad žádosti zadavatele vyhověl a lhůty k provedení úkonů určené zadavateli výše uvedeným usnesením č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-21915/2017/542/ODv ze dne 28. 7. 2017 prodloužil do dne 14. 8. 2017. Sdělení zadavatele ze dne 14. 8. 2017 45. Dne 14. 8. 2017 Úřad obdržel sdělení zadavatele z téhož dne k usnesení č. j. ÚOHS- S0243/2017/VZ-21915/2017/542/ODv ze dne 28. 7. 2017. Zadavatel předně uvedl, že systém CESŘ byl vytvořen právním předchůdcem zadavatele a do gesce zadavatele přešel až od roku 2013, kvůli čemuž zadavatel nedisponuje historickými informacemi o samotném vzniku systému CESŘ a je v této věci odkázán na informace, které obdržel od svého právního předchůdce případně od Ministerstva zemědělství. 46. Zadavatel dále uvedl, že Smlouva o dílo č. S2008-0042 uzavřená dne 30. 9. 2008 byla Úřadu ze strany zadavatele zaslána omylem, neboť byla zadavateli mylně doručena ze strany Ministerstva zemědělství, a zadavatel byl tak v domnění, že se jedná o správnou smlouvu. Pro vyloučení všech pochybností zadavatel zdůraznil, že systém CESŘ na Smlouvu o dílo č. S2008-0042 uzavřenou dne 30. 9. 2008 nenavazuje a že smlouva se vztahuje k úplně jinému systému. 47. Dále zadavatel uvedl, že systém CESŘ byl vytvořen společností WEBCOM AXPERIENCE, a.s., IČO 25820826, se sídlem Vratimovská 624/11, 718 00 Ostrava, právním předchůdcem vybraného uchazeče, na základě Smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009. Zadavatel rovněž uvedl, 11
že vybraný uchazeč poskytuje zadavateli IT podporu již přibližně od roku 2003, avšak podporu systému CESŘ poskytuje až od roku 2009, neboť systém CESŘ byl vytvořen až smlouvou o dílo na CESŘ, tedy až po 10. 8. 2009. S ohledem na uvedené zadavatel zdůraznil, že smlouvy, na jejichž základě systém CESŘ vznikal a byl dále rozvíjen již Úřadu předložil v rámci dřívějšího vyjádření k výzvě k zaslání dokumentace o veřejných zakázkách č. j. ÚOHS- P0180,181/2017/VZ-07793/2017/551/DBo. 48. Závěrem sdělení zadavatel uvedl, že je i nadále přesvědčen, že postupoval zcela v souladu se zákonem, a že v daném případě byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. Další průběh správního řízení 49. Dne 16. 8. 2017 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S0243/2017/VZ-21094/2017/542/ODv, kterým zadavateli dle 39 odst. 1 správního řádu určil lhůtu k vyjádření k podkladům rozhodnutí dle 36 odst. 3 správního řádu. 50. Dne 22. 8. 2017 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele z téhož dne, ve kterém se odkázal na svá předchozí vyjádření v rámci předmětného správního řízení, přičemž vyjádřil své přesvědčení, že byly naplněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu ochrany výhradních práv dle 23 odst. 4 písm. a) zákona. IV. ZÁVĚRY ÚŘADU 51. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, smluv k systému CESŘ předcházejících uzavření smlouvy ze dne 28. 11. 2015, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku z technických důvodů a z důvodu ochrany výhradních práv zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť důvod spočívající v nutnosti ochrany výhradních práv vybraného uchazeče vytvořil zadavatel v důsledku svého předchozího vědomého postupu při uzavírání smluv týkajících se předmětu plnění veřejné zakázky a zároveň zadavatel neprokázal, že by veřejnou zakázku mohl z technických důvodů realizovat pouze vybraný uchazeč, přičemž výše uvedený postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 28. 12. 2015 s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. K právnímu postavení zadavatele 52. Před přezkoumáním samotného postupu zadavatele v zadávacím řízení se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda zadavatel Česká republika - Státní pozemkový úřad naplňuje definici zadavatele podle zákona. 53. Podle 2 odst. 2 písm. a) zákona je veřejným zadavatelem Česká republika. 54. Podle 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, jsou organizačními složkami státu mj. ministerstva a jiné správní úřady. 12
55. Podle 3 odst. 2 citovaného zákona organizační složka není právnickou osobou. Tím není dotčena její působnost nebo výkon předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů a její jednání v těchto případech je jednáním státu. 56. Podle 1 odst. 2 zákona č. 503/2015 Sb., o Státním pozemkovém úřadu a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů, je Státní pozemkový úřad organizační složkou státu a účetní jednotkou. 57. Na základě výše uvedených ustanovení lze konstatovat, že zadavatel naplňuje definici veřejného zadavatele uvedenou v 2 odst. 2 písm. a) zákona. Relevantní ustanovení právních předpisů 58. Podle 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zásadu diskriminace. 59. Podle 21 odst. 2 zákona může být jednací řízení bez uveřejnění použito pouze za podmínek stanovených v 23 zákona. 60. Podle 23 odst. 4 písm. a) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejná zakázka může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. 61. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 62. Podle 2 odst. 2 autorského zákona se za dílo podle tohoto zákona považuje též počítačový program, je-li původní v tom smyslu, že je autorovým vlastním duševním výtvorem. Databáze, která je způsobem výběru nebo uspořádáním obsahu autorovým vlastním duševním výtvorem a jejíž součásti jsou systematicky nebo metodicky uspořádány a jednotlivě zpřístupněny elektronicky či jiným způsobem, je dílem souborným. Jiná kritéria pro stanovení způsobilosti počítačového programu a databáze k ochraně se neuplatňují. Fotografie a dílo vyjádřené postupem podobným fotografii, které jsou původní ve smyslu věty první, jsou chráněny jako dílo fotografické. K výroku I. tohoto rozhodnutí 63. Úřad obecně uvádí, že jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona je výjimečný způsob zadání veřejné zakázky, kdy je zakázka sice zadávána v režimu podle zákona, ale vzhledem k povaze tohoto řízení je hospodářská soutěž fakticky zcela vyloučena; vyloučen je tak ten aspekt zadávacího řízení, který má zajistit ekonomickou výhodnost pořízení předmětu plnění veřejné zakázky a rovněž omezit jakékoli nezákonné či korupční jednání. Současně je tento druh zadávacího řízení postupem podle zákona nejméně formalizovaným a kontrolovatelným. 64. Jednací řízení bez uveřejnění by tedy mělo být skutečně krajním řešením tam, kde není jinak možné zajistit plnění požadované zadavatelem, a v žádném případě by nemělo docházet k jeho nadužívání. Zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění lze uskutečnit 13
pouze v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není, resp. by nebylo možné dosáhnout v klasickém zadávacím řízení, typicky v otevřeném řízení. V totožném duchu se vyjádřil v rozsudku ze dne 11. 1. 2013 sp.zn. 5 Afs 42/2012 i Nejvyšší správní soud, když uvedl, že zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění je možné použít v tom případě, kdy uspokojení potřeby zadavatele není nebo nebylo možné dosáhnout v klasickém zadávacím řízení, tj. soutěží o zakázku. Zadavatel se může obrátit na jednoho nebo více vybraných zájemců, s nimiž bude vyjednávat smluvní podmínky, aniž by tento záměr musel předem uveřejnit, pouze za podmínek uvedených v ustanovení 23 zákona. Otázka splnění podmínek pro zadání v jednacím řízení bez uveřejnění je proto v souladu s ustálenou soudně rozhodovací praxí posuzovat restriktivně, což vyplývá např. z rozsudku Nejvyššího správního soudu, sp. zn.: 1 Afs 23/2012, ze dne 20. 11. 2012 nebo rozsudku Krajského soudu v Brně, sp. zn.: 62 Af 95/2013, ze dne 13. 1. 2015. 65. Konkrétně při použití jednacího řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona lze na základě judikatury správních soudů možné rovněž dovozovat, že by neměl být stav exkluzivity, tj. existence jediného možného dodavatele schopného splnit předmět veřejné zakázky, vytvořen zadavatelem, přesněji řečeno, zadavatel by měl vynaložit veškeré úsilí k tomu, aby tomuto stavu exkluzivity, pokud lze jeho vznik důvodně předvídat, předešel a nemělo by se jednat pouze o jeho nešikovnost. Jak ostatně uvedl Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11. 1. 2013, č. j. 5 Afs 42/2012-53 jednací řízení bez uveřejnění lze využít, pokud jsou důvody pro jeho použití objektivní, tedy nezávislé na vůli zadavatele. Není sporu o tom, že pokud by se zadavatel svým vlastním zaviněným postupem dostal do situace, kdy musel přidělit zakázku pouze jedné určité společnosti, porušil by tím zákon o veřejných zakázkách. Zadavatel se tak nemůže dovolávat existence pouhého jediného dodavatele (právně nebo fakticky) schopného realizovat předmět veřejné zakázky, pakliže sám tento stav exkluzivity' vytvořil, a to navíc teprve ve chvíli, kdy již není možné nastalou situaci dostupnými právními prostředky změnit.". 66. Jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona tedy lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv využít pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa jiného dodavatele, kdy tato neexistence však stojí na objektivních základech a není důsledkem vlastní činnosti zadavatele (spočívající např. v předchozím uzavření smluv či nezajištění nezbytných práv). Úřad konstatuje, že zadavatel musí při zadávání prvotní veřejné zakázky (na základě které pořizuje určité plnění) posoudit potřebu budoucích (navazujících) plnění a v případě existence takové potřeby uzavřít takovou smlouvu, která nezaloží stav exkluzivity jedinému dodavateli a umožní realizovat tato předpokládaná navazující plnění bez využití jednacího řízení bez uveřejnění, např. tedy umožní plnění zadat v otevřenějších typech zadávacích řízení. V opačném případě by totiž zadavatel byl s budoucím užitím jednacího řízení bez uveřejnění srozuměn, resp. by pro něj zaviněně vytvořil podmínky (a takové jednací řízení bez uveřejnění by pak bylo logicky nezákonné). 67. Úřad v této souvislosti dále uvádí, že s ohledem na judikaturu Nejvyššího správního soudu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013) je třeba od tohoto zaviněného vytvoření stavu exkluzivity odlišovat situaci, kdy zadavatel budoucí plnění předpokládat nemohl a uzavřel smlouvu zakládající exkluzivitu jednoho dodavatele, tj. situaci, kdy by uzavření smlouvy v jiném znění, tj. např. při požadavcích na širší licenční 14
oprávnění, bylo dle aktuálně dostupných vědomostí zadavatele nehospodárné (přičemž až následně vyplyne, že uzavření smlouvy zakládající exkluzivitu bylo, vzhledem ke vzniku potřeby zadat následné plnění, řešením nešikovným ); zásadní rozdíl je v tom, že vzniklý stav není zadavatelem zaviněný. 68. Je tak zřejmé, že použít jednací řízení bez uveřejnění podle 23 odst. 4 písm. a) zákona lze v případě technických důvodů či důvodu ochrany výhradních práv pouze tehdy, neexistuje-li přiměřená alternativa nebo náhrada a dále jestliže neexistence soutěže není výsledkem zaviněného předchozího postupu zadavatele (typicky např. pokud předchozí jednání zadavatele vede ke vzniku nebo udržování stavu exkluzivity). 69. Z pohledu posouzení postupu zadavatele v případě šetřené veřejné zakázky je tedy s ohledem na výše uvedené nutné posoudit jednak naplnění formální stránky jednacího řízení bez uveřejnění, tj. zda byly dány objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení (autorskoprávní či technické), je však nutné posoudit rovněž materiální podmínku pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, a to zda zadavatel stav výlučnosti dodavatele sám nevytvořil. 70. Ze zadavatelem předložených podkladů, především z čl. 11.4 rámcové smlouvy a v něm uvedených smluv uzavřených v letech 2008 2013 v návaznosti na sdělení zadavatele ze dne 14. 8. 2017 vyplývá, že CESŘ je systém vytvořený na základě smlouvy o dílo ze dne 10. 8. 2009 a licenční smlouvy ze dne 10. 8. 2009, které byly uzavřeny právním předchůdcem zadavatele Pozemkovým fondem České republiky, IČO 45797072, se sídlem Husinecká 1024/11a, 130 00 Praha. Jak bylo uvedeno výše (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí), dne 1. 1. 2013 se stal zadavatel právním nástupcem Pozemkového fondu České republiky, čímž na zadavatele přešla všechna práva a povinnosti tohoto subjektu včetně výše uvedených smluv CESŘ. Z dokumentů předložených zadavatelem Úřad dále zjistil, že od roku 2009 byl CESŘ dále udržován a rozvíjen na základě dalších veřejných zakázek zadávaných v jednacím řízení bez uveřejnění. 71. Jednacího řízení bez uveřejnění dle 23 odst. 4 písm. a) zákona je mimo jiné zadavatel oprávněn využít tehdy, pokud příslušná veřejná zakázka může být splněna z technických důvodů, z uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu pouze určitým dodavatelem. 72. Jak vyplývá z vyjádření zadavatele ze dne 14. 7. 2017 (viz bod 31. až 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí) a dále z části Odůvodnění použití jednacího řízení bez uveřejnění výzvy (viz bod 21. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zadavatel pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění podle ustanovení 23 odst. 4 písm. a) zákona jak z důvodu ochrany autorských práv, tak rovněž z technických důvodů. 73. O použití příslušného druhu zadávacího řízení vždy rozhoduje zadavatel, který za způsob zadání veřejné zakázky nese odpovědnost. V šetřeném případě směřuje argumentace zadavatele k použití 23 odst. 4 písm. a) zákona, tj. možnosti splnit veřejnou zakázku pouze určitým dodavatelem z důvodu autorskoprávní ochrany a rovněž z důvodů technických, když dle zadavatele byl v případě veřejné zakázky vybraný uchazeč jedinou osobou disponující proprietárními rozhraními systému CESŘ, jejichž využívání je pro poskytování předmětu smlouvy ze dne 28. 12. 2015 nezbytné. 15
74. Aplikace ustanovení 23 odst. 4 písm. a) zákona je možná pouze v případě, že prokazatelně existuje jediný dodavatel veřejné zakázky schopný splnit předmět plnění. Je na zadavateli, aby prokázal, že objektivně neexistuje více než jeden dodavatel veřejné zakázky, přičemž tuto skutečnost musí být zadavatel dále schopen prokázat v rámci případného přezkumu jeho postupu ze strany Úřadu. Pouze tak může zadavatel naplnit požadavek na přezkoumatelnost jeho postupu v zadávacím řízení, který plyne ze zásady transparentnosti stanovené v ustanovení 6 odst. 1 zákona (srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 14. 5. 2007 ve věci sp. zn. 31 Ca 166/2005 či rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 5. 2008, sp. zn. 5 Afs 131/2007). 75. Prokázání důvodů použití jednacího řízení bez uveřejnění je tak plně na zadavateli, který by měl být schopen objektivní důvody pro použití tohoto druhu zadávacího řízení doložit již před zahájením zadávacího řízení (k tomu srov. např. závěry vyplývající z rozsudků Soudního dvora Evropské unie ze dne 10. 3. 1987, C-199/85 Komise Evropských společenství proti Italské republice, či z rozsudku ze dne 28. 3. 1996, C-318/94 Komise Evropských společenství proti Spolkové republice Německo) a tyto důvody by měly trvat po celou dobu trvání jednání s dodavateli. V této souvislosti je rovněž možné odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004, v němž Soudní dvůr konstatoval, že ustanovení o možném použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být vykládána restriktivně a důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku nese ten, kdo se jich dovolává [ ] (viz články č. 19 a č. 20 rozsudku). Z této premisy dále vychází i konstantní tuzemská judikatura, ze které je možno odkázat např. na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 48/2012-160 ze dne 3. 10. 2013, kde soud k použití jednacího řízení bez uveřejnění uvádí, že použití jednacího řízení bez uveřejnění [je] jednou z výjimek z jinak povinného použití otevřenějších zadávacích řízení zásadně řízení otevřeného podle 21 odst. 1 písm. a) ZVZ Pokud jde o obecnější rovinu, tu lze skutečně použít východiska Soudního dvora o potřebě restriktivního výkladu výjimky spočívající v možnosti použít jednací řízení bez uveřejnění, jak plyne z rozsudku Soudního dvora ze dne 14. 9. 2004 ve věci C-385/02 (Komise proti Itálii). Přestože se v této věci Soudní dvůr nevyjadřoval ke stavu skutkově totožnému, jaký je ve věci právě posuzované, plyne z něj, že ustanovení (směrnic), která umožňují výjimky z pravidel zadávání veřejných zakázek (a za takovou výjimku v dané věci Soudní dvůr považoval právě odklon od přísnějšího postupu formou jednání bez uveřejnění), musí být vykládána restriktivně, přitom důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se jich dovolává (tj. zadavatel). [ ] Potřebou restriktivního výkladu podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění není tedy třeba se dále podrobněji zabývat; toto obecné východisko žalovaného je oprávněné (pozn. zvýraznění textu provedeno Úřadem). 76. Výše uvedené závěry ostatně potvrzuje i názor Nejvyššího správního soudu, který v rozsudku č. j. 3 As 18/2015 32 ze dne 25. 11. 2015 uvedl, že důkazní břemeno, pokud jde o prokázání naplnění podmínek podle 23 odst. 4 písm. a) ZVZ, svědčí zadavateli (stěžovateli), proto nelze důvodně požadovat po správních orgánech či krajském soudu, aby se nad rámec podkladů předložených stěžovatelem zabývaly porovnáním ekonomických výdajů stěžovatele na pořízení nového programového vybavení. S ohledem na výše uvedený závěr Nejvyšší správní soud dále v citovaném rozhodnutí dospěl k závěru, že účelem správního řízení vedeného před Úřadem ve věci posouzení oprávněnosti použití jednacího 16