Č.j.: S 4/00-627/00-240 V Brně dne 31. 3. 2000

Č.j.: S 4/00-627/00-240 V Brně dne 31. 3. 2000 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 2. 2. 2000 dle 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení, ve spojení s 12 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb., na návrh účastníků řízení, kterými jsou STOCK Plzeň a. s., Plzeň Božkov, Palírenská 2, PSČ 315 51, IČ 14706563 a BERRY BROS. & RUDD. Ltd., 3, St. James s Street, Londýn, SW 1A 1 EG, Velká Británie, zastoupených JUDr. Stanislavem Myslilem, advokátem, AK Bubník & Myslil, advokáti Národní 32, 110 00 Praha 1, podaný ve věci schválení Smlouvy o výhradní distribuci, uzavřené dne 27. července 1999 mezi výše uvedenými společnostmi, dle 3 odst. 5 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění, která je smlouvou ve smyslu 3 odst. 4 písm. c) tohoto zákona, vydává toto r o z h o d n u t í: Smlouva o výhradní distribuci whisky Cutty Sark, Glengoyne a Emerald 12-letá, uzavřená dne 27. července 1999 mezi společnostmi STOCK Plzeň a. s., Plzeň Božkov, Palírenská 2, PSČ 315 51, IČ 14706563 a BERRY BROS. & RUDD. Ltd., 3, St. James s Street, Londýn, SW 1A 1 EG, Velká Británie, ve znění Dodatku č. 1 uzavřeného dne 22. 3. 2000, která je smlouvou ve smyslu 3 odst. 4 písm. c) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění zákona č. 495/1992 Sb. a zákona č. 286/1993 Sb., se dle 3 odst. 5 téhož zákona schvaluje. O d ů v o d n ě n í : Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen úřad ) obdržel dne 2. 2. 2000 žádost společností STOCK Plzeň a. s. (dále jen Stock ) a BERRY BROS. & RUDD. Ltd. (dále jen BBR, případně BB&R ), zastoupených JUDr. Stanislavem Myslilem, advokátem, AK Bubník & Myslil, advokáti, Národní 32, 110 00 Praha 1, označenou jako Žádost o schválení účinnosti smlouvy o výhradní distribuci ze dne 27. července 1999 podle 3 odst. 4, písm. c) a 3 odst. 5. Současně byla předložena Smlouva o výhradní distribuci whisky Cutty Sark, Glengoyne a Emerald 12-letá (dále jen smlouva), uzavřená dne 27. července 1999 mezi výše označenými účastníky řízení. Rovněž byl zaplacen správní poplatek ve výši 1 000 Kč (bez výzvy úřadu). 1/6

1. Popis rozhodných skutečností 1. 1. Účastníci řízení Společnost Stock je významný výrobce lihovin v ČR. Obrat společnosti za prodej lihovin činil v roce 1999 3 705 050 tis. Kč. Stock vyrábí a dodává na trh ČR široký sortiment lihovin, z nichž nejznámější je značka Fernet Stock. Pokud se jedná o lihoviny typu whisky, pak Stock je výrobcem whisky, která je dodávána na trh pod značkou Whisky Printer s Stock. Stock distribuuje své zboží do velkoobchodní sítě, nemá vlastní síť maloobchodních prodejen ani skladů. Majoritním vlastníkem Stocku je německá společnost NORDBRAND. Tato společnost na tuzemský trh sama přímo whisky nedodává. Stock uzavřel se společností BBR smlouvu o výhradním dovozu whisky značky Cutty Sark, Glengoyne a Emerald 12-letá. (jde o druhy skotské whisky). Není výhradním distributorem whisky pro jiného výrobce. Společnost BBR, registrovaná 25. března 1943 jako společnost s ručením omezeným, je významným producentem skotské whisky s tradicí spadající do 17. stol. Obrat společnosti za rok 1998 činil 124 mil. GBP (údaje za rok 1999 nejsou zatím známy). Objem výroby whisky Cutty Sark činí cca 17 mil. litrů (zbývající dvě značky mají menší objem výroby). Kromě whisky vyrábí firma BBR pouze vína. BBR v ČR přímo nepodniká prostřednictvím dceřinné společnosti či kapitálové účasti v tuzemské společnosti. Dodávala však své výrobky na tuzemský trh. V důsledku uzavření smlouvy o výhradní distribuci Stock bude distribuovat nejen whisky vlastní výroby, nýbrž i whisky BBR. 1.2. Smlouva 27. července 1999 byla uzavřena mezi BBR a Stock smlouva na základě které se Stock stal výhradním distributorem výrobků Cutty Sark, Glengoyne a Emerald 12-letá (jedná se o značky skotské whisky) na území České republiky. Smlouva vstoupila v platnost dnem 1. června 1999, a to na dobu tří let, pokud jí jedna nebo druhá smluvní strana nevypoví v 6-ti měsíční lhůtě. Podle čl. 3.5.1. smlouvy nesmí Stock hledat zákazníky pro výrobky,zřizovat pobočky, či spravovat distribuční sklad pro výrobky v jiné zemi než na území. Podle čl. 3.5.2. smlouvy pak Stock nesmí prodávat výrobky jakémukoliv zákazníkovi v zemi, která se nachází a) mimo území, nebo b) na území, pokud dle jeho znalostí zákazník má v úmyslu výrobky prodat v zemi, která je mimo území. Pojem výrobky je definován v čl. 1.1. smlouvy jako Cutty Sark, Glengoyne a Emerald 12-letá a územím je podle čl. 1.2. Česká republika. Podle čl. 4 smlouvy si Stock nesmí obstarávat výrobky k prodeji od jiné osoby, firmy nebo společnosti, než od BB&R, též nesmí prodávat či distribuovat kdekoliv na území přímo či nepřímo jiné značky skotské whisky, pokud k tomu nezíská písemný souhlas od BB&R. 2. Vymezení relevantního trhu Pro posouzení dohod z hlediska účelu zákona je nutno vymezit relevantní trh, na němž se případné protisoutěžní účinky dohod projeví. Relevantní trh je místem, kde se střetává 2/6

nabídka s poptávkou. Trh se vymezuje věcně (výrobkově), časově a geograficky. Trh po stránce věcné zahrnuje všechny identické výrobky a výrobky, které spotřebitelé považují za zaměnitelné nebo nahraditelné vzhledem k jejich charakteristickým vlastnostem, specifickým rysům, ceně a zamýšlenému způsobu použití. Přitom i identické výrobky mohou náležet k různým výrobkovým trhům, jestliže uspokojují specifický požadavek spotřebitele. Úřad se ve svých dříve vedených správních řízeních zabýval trhem lihovin a zastupitelností konkrétních výrobků např. likéru Karlovarská Becherovka či lihovin fernetového typu ostatními druhy lihovin. V tomto správním řízení úřad při posuzování, zda jsou nápoje typu whisky zastupitelné s ostatními výrobky skupiny lihovin přihlédl zejména k těmto skutečnostem: Whisky jsou vyráběny obyčejně z kukuřice, ječmene nebo žita. Za nejdůležitější typy whisky je možno považovat irskou whisky, skotskou whisky, whisky bourbon a kanadskou whisky, avšak všechny tyto typy mají společný jmenovatel v tom, že jsou vyráběny z obilovin a všechny mají velmi typickou chuť danou jednak značkou a jednak stářím whisky. Pro tuto svou typickou chuť a vůni jsou spotřebiteli také vyhledávány. Spotřebitel, který užívá a vyhledává whiskové nápoje by v případě jejich nedostatku nekoupil jiný výrobek, např. gin, vodku, či jiný druh skupiny lihovin, neboť by nemohly poskytnou stejné, či obdobné chuťové vjemy. Pokud jde o cenu, jsou whiskové nápoje obecně ve vyšší cenové kategorii nežli ostatní lihoviny např. vodka, gin, slivovice, brandy apod. Whiskové nápoje jsou nabízeny zpravidla v určité úrovni kultury prodeje. Nápoje typu whisky tak tvoří samostatný výrobkový trh. Vzhledem k blízkosti surovin (obiloviny), z níž jsou jednotlivé typy whisky (irská, skotská, atd.) vyráběny, dále vzhledem k podobným chuťovým vlastnostem a rovněž obdobnému způsobu propagace a nabízení na trhu, úřad konstatuje, že není důvod jednotlivé typy whisky (irská, skotská apod.) považovat za samostatné výrobkové trhy. Obdobným způsobem přistupovala k vymezení relevantního výrobkového trhu také Komise ES v případech No IV/M. 400 ALLIED LYONS/HWE-PEDRO DOMECQ a No IV/30.570 etc. Sole distribution agreements for whisky and gin, při posuzování zda whisky tvoří samostatný výrobkový trh. Na základě uvedených skutečností vymezil úřad relevantní trh z hlediska věcného jako trh whisky. Po stránce geografické o trh celostátní neboť distribuce předmětného zboží je organizována po celém území České republiky za homogenních podmínek. Z hlediska časového jde o trh trvalý, charakterizovaný pravidelnými a opakujícími se dodávkami v průběhu celého roku. Pro potřebu správního řízení úřad zjišťoval podíly účastníků za rok 1999. Podíl whisky z vlastní produkce Stocku představoval v roce 1999 cca 3 % celkového objemu dodávek whisky na tuzemský trh. Podíl dodávek whisky uvedených značek BBR na tuzemském trhu whisek v roce 1999 činil cca 0,1%. Jiné druhy whisek nežli zmíněné značky BBR na tuzemský trh nedodával. V důsledku uzavření výhradní smlouvy podíl Stocku na trhu whisky mírně vzroste, nepřesáhne však 5% celkového objemu tohoto trhu. (Přesné údaje o objemu dodávek whisky na relevantní trh a o podílu účastníků řízení i ostatních soutěžitelů na tomto trhu viz str. 170 spisu). 3. Zákon o ochraně hospodářské soutěže Podle 1 zákona je účelem tohoto zákona ochrana hospodářské soutěže na trhu výrobků a výkonů (dále jen zboží ) proti jejímu omezování, zkreslování nebo vylučování (dále jen narušování ). 3/6

Podle 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže jsou zakázané a neplatné všechny dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí sdružení podnikatelů a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě, které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže na trhu zboží, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud úřad nepovolil výjimku. Zakázanými ve smyslu 3 odst. 1 zákona jsou především dohody příkladmo uvedené v 3 odst. 2 pod písm. a) - f) zákona, jako např. dohody o cenách, rozdělení trhu, vázání zboží, diskriminace atd. V 3 odst. 4 zákona jsou uvedeny dohody na které se nevztahuje zákaz podle odst. 1 3 zákona, tyto však vyžadují ke své účinnosti schválení úřadem. V 3 odst. 4 písm. c) zákona jsou uvedeny dohody tzv. menšího významu (bagatelní dohody), které nepředstavují zásadní problém z hlediska hospodářské soutěže. Podíl účastníků takové dohody na zásobování daného trhu zboží (jehož se pravidelně účastní) však musí být menší než 5% celostátního trhu nebo menší než 30 % místního trhu. Úřad je oprávněn schválení odepřít zjistí-li, že dohodu je nutno kvalifikovat jako dohodu spadající pod všeobecný zákaz 3 odst. 1 zákona. V ostatních případech lze schválení odepřít pouze pro přítomnost některé ze skutečností obsažené v 5 odst. 3 zákona, která by bránila udělení individuální výjimky dle tohoto ustanovení (viz 3 odst. 5 zákona). 4. Posouzení smlouvy z hlediska zákona Vzhledem k tomu, že účastníci v návrhu zaslaném úřadu uvedli, že se jedná o smlouvu ve smyslu 3 odst. 4 písm. c) zákona, tedy o tzv. bagatelní dohodu, úřad se zabýval v prvé řadě zjištěním podílu účastníků na zásobování trhu daného zboží. V daném případě se jedná o zboží spadající do vymezeného výrobkového relevantního trhu whisky. Bylo zjištěno, že převážná část celkového objemu tohoto zboží dodávaného na trh ČR pochází z dovozu. Domácí produkce tvoří pouze cca 6% z celkového ročního prodeje a pochází z produkce dvou výrobců, z nichž jeden je Stock. Whisky je na tuzemský trh dodávána asi 11 hlavními dodavateli. Podle informace získané z GŘ cel ČR bylo v roce 1999 dovezeno do ČR celkem 3 890 760 l whisky, přičemž cca 91% tohoto objemu bylo dovezeno do ČR devíti společnostmi (cca u 9 % objemu dovozu úřad nezjistil kým byl dovezen). Celkový objem dodávek whisky na trh ČR (dovoz a domácí produkce) činil v roce 1999 4 165 617 l. Pokud jde o podíl účastníků řízení na tomto celkovém objemu dodávek whisky bylo zjištěno, že tento podíl zdaleka nedosahuje hranice 5% (přesné údaje jsou předmětem obchodního tajemství a jsou uvedeny ve spisu). Na základě těchto zjištěných skutečností úřad konstatuje, že v daném případě smlouva naplňuje 3 odst. 4 písm. c) zákona. Pro celkové posouzení smlouvy se úřad dále zabýval jednotlivými ustanoveními, zda neobsahují skutečnosti ve smyslu 5 odst. 3 zákona, pro něž by úřad byl oprávněn schválení odepřít. Bylo zjištěno: Závazek obsažený v čl. 3.5.1. smlouvy spadá do kategorie zákazu aktivního prodeje smluvního zboží mimo výhradní území. Tento je ve smlouvách o výhradním prodeji tolerovaným závazkem. Dále pak se ve smlouvě předložené úřadu ke schválení v čl. 3.5.2 4/6

výhradnímu distributorovi zakazuje prodávat výrobky jakémukoliv zákazníkovi v zemi, která se nachází a) mimo území, nebo b) na území, pokud dle jeho znalostí zákazník má v úmyslu výrobky prodat v zemi, která je mimo území, přičemž územím se rozumí dle čl. 1.2. smlouvy Česká republika, pro kterou bude Stock výhradním distributorem. Uvedený zákaz spadá do kategorie zákazu pasivního prodeje, který v rámci blokové výjimky platné v EU pro kategorie výhradních dohod (viz dále), není přípustný. Současně však úřad konstatuje, že s ohledem na území vymezené výhradnímu distributorovi (území celé ČR) nemá první část zákazu dopad na tuzemský trh. Druhá část zákazu však znamená zákaz prodat zboží zákazníkovi z výhradního území, pokud je o něm známo, že má v úmyslu zboží vyvézt. Výhradní distributor nemůže být zavázán uplatňovat vůči odběratelům selektivní prodej podle toho, komu jeho odběratelé hodlají dál zboží prodat (zda zákazníkovi v tuzemsku či v zahraničí). Zmíněné ustanovení by odůvodňovalo odepření udělení individuální výjimky dle 5 zákona. Dle 5 odst. 3 písm. a) bod 3. zákona úřad povolí výjimku ze zákazu dohod, jestliže dohoda neobsahuje závazek při prodeji zboží nebo provádění výkonů, které náleží k předmětu dohody, vylučovat určité soutěžitele, i když jsou ochotni plnit předepsané podmínky, pokud svou odbornou způsobilostí vyhovují platným předpisům. Ustanovení čl. 3.5.2. smlouvy jednak omezuje výhradního distributora (Stock ) ve svobodném výběru zákazníků a jednak zakládá možnost určité selekce mezi odběrateli. Z těchto důvodů považoval úřad ustanovení uvedené v čl. 3.5.2. smlouvy za překážku schválení dohody o výhradním prodeji. Na základě výše uvedeného úřad dne 17. 3. 2000 písemně oznámil zástupci účastníků, že v důsledku znění čl. 3.5.2. smlouvy s předloženou smlouvou nesouhlasí a nemohl by ji dle 3 odst. 5 zákona schválit. Současně byla účastníkům nabídnuta možnost odstranit závadné ustanovení v rámci probíhajícího správního řízení a předložit úřadu ve stanovené lhůtě znění smlouvy bez tohoto ustanovení. Dne 23. 3. 2000 obdržel úřad od právního zástupce účastníků řízení Dodatek č. 1 ke smlouvě ze dne 27. července 1999, který účastníci řízení uzavřeli dne 22. 3. 2000. V Dodatku č. 1 se uvádí, že obě smluvní strany se dohodly na zrušení článku 3.5.2. smlouvy. Úřad konstatuje, že smlouva ve znění tohoto Dodatku č. 1 již neobsahuje závadné ustanovení pro které by bylo možné schválení posuzované dohody odepřít. Skutečnost, že smlouva je uzavřena mezi soutěžiteli konkurujícími si na relevantním trhu v horizontální úrovni (oba jsou dodavatelé whiskových nápojů) nemá zásadní dopad na hospodářskou soutěž na tuzemském trhu, a to vzhledem ke zjištěnému podílu účastníků dohody. 5. Praxe v EU Soutěžní právo vyřazuje z působnosti čl. 81(1) Smlouvy o založení EHS určité dohody, které nemají citelný dopad na hospodářskou soutěž probíhající na společném trhu viz. Oznámení Evropské komise o dohodách zanedbatelného významu ( de minimis ), uveřejněné v Official Journal of the European Communities C 372 z 9. 12. 1997. Na tyto dohody, jejichž účastníci dosahují podílu na zásobování trhu stanoveného v Oznámení EK se čl. 81(1) uvedené Smlouvy neuplatní. 6. Závěr Účastníci řízení uvedli pro schválení smlouvy následující důvody: 5/6

rychlejší dostupnost výrobků pro spotřebitele díky zavedenému know-how prodeje a obchodních kontaktů Stocku průběžná kontrola výrobků v distribuční síti Stocku umožňuje snížení množství padělků, ku prospěchu spotřebitele zvýší se plynulost zásobování obchodní sítě využitím skladových prostor smluvního přepravce Stocku Úřad konstatuje, že posuzovaná smlouva je v souladu se zákonem a její dopad na hospodářskou soutěž na daném relevantním trhu je nepodstatný. Nápoje typu whisky jsou na tuzemský trh dodávány v dostatečném objemu prostřednictvím nejméně 11 dalších soutěžitelů. Smlouva přinese i výhody spotřebitelům. Oznámení o podání žádosti o povolení výjimky bylo v souladu s 11 odst. 1 písm. j) zákona zveřejněno dne 8. 3. 2000 v Obchodním věstníku. Žádné připomínky ke skutečnostem uvedeným v oznámení nebyly úřadu doručeny. Ze všech uvedených důvodů úřad smlouvu podle 3 odst. 5 zákona schválil. Poučení o opravném prostředku Proti tomuto rozhodnutí mohou účastníci řízení podle 61 zákona č. 71/1967 Sb. podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to do 15 dnů ode dne doručení rozhodnutí. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Šárka Vlašínová pověřená řízením IV. výkonného odboru Rozhodnutí obdrží: JUDr. Stanislav Myslil advokátní kancelář BUBNÍK & MYSLIL Národní tř. 32 110 00 Praha 1 6/6