Č.j. R 45,46/2004 V Brně dne 8. července 2005 V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 31. srpna 2004 č.j. S 96/04-5280/04-ORP ve věci určení podle 7 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, podali účastníci řízení společnosti Plzeňský Prazdroj, a.s., se sídlem U Prazdroje 7, Plzeň, PSČ 301 00, IČ 45357366, právně zastoupená Mgr. Karolinou Horákovou, advokátkou v advokátní kanceláři WEIL, GOTSHAL & MANGES, v.o.s., se sídlem Praha 1, Křižovnické nám. 1, PSČ 110 00 a Městský pivovar PLATAN s.r.o., se sídlem Pivovar 168, Protivín, PSČ 398 11, IČ 26025248, jsem podle ustanovení 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na návrh zvláštní komise ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona takto: r o z h o d l Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 31. srpna 2004 č.j. S 96/04-5280/04-ORP m ě n í m takto: Určuje se, že dohody obsažené v Dodatku č. 1 ke Smlouvě o výrobě a prodeji piva ze dne 26. 2. 2003, který uzavřely společnosti Plzeňský Prazdroj, a.s., se sídlem U Prazdroje 7, Plzeň, PSČ 301 00, IČ 45357366 a Městský pivovar PLATAN s.r.o., se sídlem Pivovar 168, Protivín, PSČ 398 11, IČ 26025248, nepodléhají zákazu dohod narušujících soutěž dle 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění před účinností zákona č. 340/2004 Sb. dne 2. 6. 2004. O d ů v o d n ě n í: Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) vydal dne 31. 8. 2004 rozhodnutí č.j. S 96/04-5280/04-ORP, kde deklaroval, že dohody obsažené v Dodatku č. 1 ke Smlouvě o výrobě a prodeji piva ze dne 26. 2. 2003, který uzavřely dne 26. 3. 2004 společnosti Plzeňský Prazdroj, a.s. (dále jen Prazdroj ) a Městský pivovar PLATAN s.r.o.
(dále jen PLATAN ), podléhají zákazu dohod narušujících soutěž dle 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů. Proti tomuto rozhodnutí podali oba účastníci správního řízení včas rozklad. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení 57 odst. 1 správního řádu a v souladu s odst. 2 téhož ustanovení správního řádu postoupil věc k rozhodnutí orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Dne 2. 6. nabyl účinnosti zákon č. 340/2004 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů ( dále jen zákon o ochraně hospodářské soutěže ), a některé další zákony. Podle ustanovení článku III odst. 1 Přechodných ustanovení zákona č. 340/2004 Sb. se řízení zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních předpisů. Z tohoto důvodu je případ i nadále posuzován z hlediska zákona o ochraně hospodářské ve znění platném do 1. 6. 2004. Podle ustanovení 59 odst. 1 správního řádu bylo napadené rozhodnutí přezkoumáno v celém rozsahu, a to i nad rámec námitek uplatněných účastníky řízení. První námitka se vztahuje k aplikaci čl. 81 Smlouvy o založení Evropského společenství (dále jen SES ) a Nařízení Rady č. 1/2003. Prazdroj namítá, že Úřad se v napadeném rozhodnutí vůbec nevěnuje otázce možné aplikace evropského práva a zkoumání, zda je naplněna podmínka alespoň potenciálního dotčení obchodu mezi členskými státy. Dále účastník řízení namítá, že Úřad měl navíc posoudit možnou aplikaci podmínek pro uplatnění automatického vynětí ze zákazu dohod aplikovat s ohledem na 3 odst. 4 zákona o ochraně hospodářské soutěže ve stávajícím znění (resp. dle čl. 81 odst. 3 SES ve spojení s čl. 1 odst. 2 Nařízení tady č. 1/2003). V České republice je od 2.6. 2004 přímo aplikovatelné a bezprostředně použitelné komunitární právo. Komunitární právo se vztahuje pouze na tzv. jednání s komunitárním prvkem. České soutěžní právo je postaveno na shodných principech. Základní úprava zakázaných dohod je obsažena v čl. 81 SES. Pravidla pro aplikaci čl. 81 SES jsou upravena Nařízením Rady EU č. 1/2003. Úřad je v současné době oprávněn aplikovat jak právo české, tak právo komunitární, a to v závislosti na tom, zda posuzuje jednání s komunitárním prvkem nebo bez něj. Vymezení, zda se jedná o tzv. jednání s komunitárním prvkem, je tedy základní otázkou, která ovlivní, jaké právo na ně bude aplikováno. Jednání s komunitárním prvkem je obecně vymezováno jako jednání, které by mohlo zřetelně ovlivnit obchod mezi členskými státy EU, které by mohlo mít na takové jednání znatelné dopady. Při posuzování, zda se bude aplikovat čl. 81 SES musí být posouzeny zejména následující tři prvky: obchod mezi členskými státy, pojem může ovlivnit, a pojem znatelnosti. Pojem obchod mezi členskými státy není omezen na tradiční výměnu zboží a služeb přes hranice. Je to širší pojem zahrnující všechny přeshraniční ekonomické aktivity včetně založení podniku. Aplikace kriteria dopadu na obchod je nezávislá na definici relevantního geografického trhu. Pojem může ovlivnit vyjadřuje možnou předvídatelnost s dostatečným stupněm pravděpodobnosti na základě souboru objektivních právních nebo skutkových faktorů, že dohoda nebo praktika může mít vliv, přímý nebo nepřímý, existující nebo potenciální, na průběh obchodu mezi členskými státy. Je dostačující, že dohoda nebo praktika je způsobilá mít takový dopad. Pojmem znatelnost lze vyložit tak, že čím silnější postavení na trhu příslušný soutěžitel má, tím je pravděpodobnější, že dohoda nebo praktika, která je způsobilá ovlivnit obchod mezi 2
členskými státy. S ohledem na to, že předmětná dohoda nemá ani znatelný dopad na obchod mezi členskými státy, komunitární právo se na předmětnou dohodu nepoužije. Společnost Prazdroj namítá, že nemá dominantní postavení ve smyslu 10 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěž. Účastník řízení je toho názoru, že Úřad svůj závěr o existenci údajného výrazně dominantního postavení v napadeném rozhodnutí ani neodůvodňuje, ani neprokazuje. Existence dominantního postavení se vždy posuzuje ve vztahu k příslušnému relevantnímu trhu. Každou soutěžně právní analýzu případného zneužití dominantního postavení je třeba zahájit správným vymezením relevantního trhu, jak z hlediska výrobkového, tak z hlediska geografického. Definice dominantního postavení dle 10 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže je založena na konceptu tržní síly, nikoliv na výši tržního podílu na relevantním trhu. Tržní síla je Úřadem posuzována podle hodnotového vyjádření zjištěného objemu dodávek nebo nákupu na trhu daného zboží (neboli tržního podílu) dosaženého soutěžitelem nebo soutěžiteli se společnou dominancí v období, které je zkoumáno podle zákona o ochraně hospodářské soutěže, a podle dalších ukazatelů, zejména podle hospodářské a finanční síly soutěžitelů, právních nebo jiných překážek vstupu na trh pro další soutěžitele, stupně vertikální integrace soutěžitelů, struktury trhu a velikosti tržního podílu nejbližších konkurentů. Ačkoli tedy prvotním indikátorem dominantního postavení je vysoký tržní podíl, v důsledku posouzení ostatních kritérií a okolností může být tento závěr vyvrácen. Dalším kritériem, které je nezbytné při hodnocení tržní síly soutěžitele, je jeho hospodářská a finanční síla. Hospodářská síla soutěžitele může být dána např. jeho technologickým náskokem před ostatními, výhodami, které má v oblasti investic a výzkumu či kterými disponuje v důsledku šíře svého produktového portfolia. Hospodářská síla může vyplynout rovněž z vlastnictví práv průmyslového a jiného duševního vlastnictví včetně obchodních značek, z věrnosti zákazníků vůči známým značkám příslušného soutěžitele. Důležitou je i úroveň organizace distribuční sítě a existence případných výhradních distribučních či nákupních oprávnění, která ztěžují nebo dokonce znemožňují ostatním konkurentům přístup na trhy nebo efektivní působení na nich. Finanční silou se pak rozumí rozsah finančních zdrojů, jež jsou dotyčnému soutěžiteli k dispozici. Dalším sledovaným kritériem jsou překážky vstupu na trh pro další soutěžitele. Překážkami se rozumí rozličné obtíže, kterým čelí noví soutěžitelé, chtějí-li vstoupit na trh. Dále zákon ukládá, aby při šetření tržní síly soutěžitele byl zkoumán stupeň jeho vertikální integrace. Jestliže je soutěžitel aktivní na mnoha na sebe navazujících trzích, a to jak sám, tak prostřednictvím jiných soutěžitelů působících v rámci stejné ekonomické skupiny (typicky v rámci téhož holdingového seskupení), má tato skutečnost jistě vliv na zvýšení jeho tržní síly. Struktura trhu je dalším výslovně uvedeným kritériem hodnocení tržní síly subjektu. Do analýzy struktury trhu lze kromě zkoumání absolutní výše tržních podílů a jejich změn v čase, které bylo popsáno výše, zahrnout také analýzu relativních tržních podílů, neboli odstupu nejbližších konkurentů od vedoucího soutěžitele. Velikost tržních podílů nejbližších konkurentů je dalším důležitým kritériem. Pro určení dominantního postavení není rozhodující pouze absolutní výše tržního podílu dotyčného subjektu, ale rovněž otázka, jak velký odstup má tento na trhu vedoucí soutěžitel od tržních podílů svých nejbližších, a tedy nejpravděpodobnějších konkurentů. Čím vyšší je odstup tržního podílu mezi vedoucím soutěžitelem a jeho nejbližšími konkurenty, tím vyšší je pravděpodobnost, že takový soutěžitel má na trhu dominantní postavení. V souladu se shora uvedeným tak bylo posouzeno postavení společnosti Prazdroj: i) tržní podíl společnosti Prazdroj (téměř 50%) 3
ii) postavení všech ostatních konkurentů (tuzemských výrobců za situace, kdy dovozy piva do ČR jsou zanedbatelné) v pořadí druhých soutěžitel iii) dle Herfindahl-Hirschmannova indexu je zřejmé, že se jedná o koncentrovaný trh HHI činil v roce 2003 více než 2500 bodů; iv) Prazdroj v posledních cca 5 letech stabilně zvyšuje svůj tržní podíl na trhu piva v ČR a to v míře, která se v některých letech blíží celkovému růstu spotřeby piva v tuzemsku (za současného stálého mírného zvyšování cen); na ostatní soutěžitele tak zbývá poměrně menší prostor pro rozšiřování výroby, resp. objemu tuzemských dodávek jde o důkaz značné míry nezávislosti chování PP na konkurentech v) Finanční síla Prazdroje je výrazně ovlivněna skutečností, že je členem koncernu SABMiller plc, který je druhou největší pivovarnickou společností na světě, přičemž jiné takto silné pivovarnické skupiny v ČR nepůsobí, popř. zde vlastní menší pivovary, které Prazdroj nekonkurují na celém území ČR (dovozy piva do ČR jsou zcela nevýznamné); vi) hospodářská síla Prazdroje je dána zejm. vlastnictvím moderních velkokapacitních provozů, které mu umožňují uspokojovat významné zákazníky, v krátkém čase reagovat v dostatečném množství na změny na poptávkové straně trhu; vlastní významné a cenné obchodní značky (Pilsner Urquell, Velkopopovický Kozel, vii) Při posuzování dominantního postavení Prazdroje byl rovněž zohledněn velice nízký podíl dalších konkurentů na relevantním trhu (nejvýznamnější z nich dosahuje podílu pouze cca 14%, další již jen přes 5% a méně). S ohledem na shora uvedené skutečnosti lze uzavřít, že společnost Prazdroj zaujímá na relevantním trhu piva dominantní postavení ve smyslu 10 odst. 1 zákona. Fakt, že soutěžitel má dominantní postavení na trhu znamená, že bez ohledu na důvody existence takového dominantního postavení má dotčený soutěžitel zvláštní odpovědnost nepřipustit, aby jeho jednání narušilo existující soutěž na společném trhu. Jinými slovy soutěžitelé, s dominantním postavením musí kromě zákazu uzavírání dohod narušujících soutěž stanoveného v 3 odst. 1 zákona respektovat i zákaz zneužití dominantního postavení stanovený v 11 odst. 1 zákona. Z hlediska posouzení možnosti narušení hospodářské soutěže bylo v řízení o rozkladu nezbytné zohlednit, že Dodatek č. 1 povede ke zvýšení podílu Prazdroje na trhu piva o cca [ ], že dopad na soutěž nebude trvalý, neboť Dodatek č. 1 se uzavírá pouze na [ ]. Rovněž bylo přihlédnuto ke skutečnosti, že se jedná o první smlouvu, ve které [ ]. Účastníci řízení označili jako jeden z důvodů nezákonnosti a věcné nesprávnosti napadeného rozhodnutí nesprávné vymezení relevantního trhu z hlediska věcného. Podle názoru účastníků řízení Úřad pochybil, když odhlédl od rozlišení na on-trade trhu s pivem a off-trade trh s pivem, a tím naprosto opomenul vlastní ustálenou rozhodovací praxi (viz. např. rozhodnutí Úřadu č.j. S 63/01-549/02 ze dne 25. 3. 2002), tak evropských institucí (viz. např. rozhodnutí Evropského soudního dvora ve věci Stergios Delimitis), kde byly tyto dva segmenty trhu vyčleněny jako samostatné relevantní trhy. Jedině takový přístup je dle názoru účastníků řízení v souladu s ustanovením 2 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť tyto dva segmenty se od sebe výrazně odlišují. S touto námitkou účastníků řízení nelze souhlasit. Relevantní trh je ze soutěžního pohledu vždy trhem, na němž se projevuje chování příslušných subjektů. V každém jednotlivém případě je nutné zabývat se vymezením relevantního trhu z hlediska výrobkového, geografického a časového, a to individuálně, s ohledem na charakteristické 4
znaky konkrétního případu (těmi jsou zejména okruh účastníků daného správního řízení, s tím související typ posuzované dohody vertikální, horizontální, výrobky, které jsou předmětem dohody, jejich charakteristika, cena a způsob použití, charakteristika trhu, okruh spotřebitelů daných výrobků atd.). Na základě těchto skutečností je možno vymezit trh relevantní konkrétnímu případu různě široce např. jako trh piva, tzv. off-trade piva, trh piva baleného v lahvích nebo dokonce pouze trh nízkostupňového lahvového piva. V posuzovaném případě se jedná o vertikální dohodu o výrobě uzavíranou mezi horizontálními konkurenty v soutěži na trhu. Okruh spotřebitelů předmětného zboží je odlišný od spotřebitelů zboží na základě dohod o dodávkách piva do provozoven pohostinských zařízení (viz spor řízení vedeného Úřadem pod č.j. S 63/01 ve věci porušení ust. 3 odst. 1 zákona, spočívající v zavazování provozovatelů pohostinských zařízení odebrat ročně minimální množství hektolitrů piva od společnosti Prazdroj či případu Stergios Delimitis v Henniger Brau AG). Je třeba zdůraznit, že dělení trhu na tzv. on-trade a off-trade distribuční kanály je relevantní zejména v případech, kdy se jedná o dohody o dodávkách piva konečným spotřebitelům zákazníkům maloobchodních prodejen nebo návštěvníkům pohostinských zařízení. Dohodou účastníků řízení je však dotčen nejen poslední stupeň trhu (směrem ke konečnému spotřebiteli), ale zejména stupeň výroby piva. Proto Úřad mj. v řízení oslovoval i konkurenční výrobce/distributory a dovozce piva. Vymezení relevantního trhu jako off-trade trh piva distribuční kanál (maloobchodní prodej piva) by z tohoto pohledu bylo výrazně zkreslující. Prvostupňový orgán se věnoval zdůvodnění vymezení relevantního trhu z hlediska věcného na straně 12 napadeného rozhodnutí, kde uvedl, že konkrétní pivo, jehož výroba je předmětem dohody účastníků řízení, bude (po dodání společnosti Prazdroj a jeho následné distribuci) prodáváno konečným spotřebitelům v maloobchodní síti, zatímco v pohostinských zařízeních bude nabízeno spíše jako doplňkový sortiment. V obou distribučních kanálech tak bude toto zboží zastoupeno.účastníci řízení sami v průběhu správního řízení uvedli, že část předmětného piva může být balena i jinak než do lahví. Rovněž je nutno zohlednit skutečnost, že tato dohoda ovlivňuje Platan v možnostech jeho vlastní výroby (jiných druhů a balení piva), neboť znatelně redukuje kapacitu pro jeho vlastní produkci. Dále je třeba uvést, že v řízení vedeném pod č.j. S 245/02 ve věci určení dle 7 odst. 2 zákona zda Smlouva o výrobě a prodeji piva byl relevantní trh z hlediska věcného vymezen jako trh piva, což účastníci řízení společnost Prazdroj a PLATAN nenamítaly. Z hlediska právní jistoty a legitimního očekávání na straně účastníků řízení by měl být v daných případech relevantní trh z hlediska výrobkového vymezen shodně. K tvrzení účastníků řízení, že nízkostupňová lahvová piva, se v on-trade distribučním kanále neprodávají, je třeba konstatovat, že část lahvového piva je v ČR provozovnách pohostinských zařízení (včetně např. bufetů, stánků, hotelů a jídelen) prokazatelně spotřebovávána. V této souvislosti se sluší podotknout, že samostatný relevantní trh nízkostupňových piv v daném případě vymezit nelze. Takové vymezení trhu by zdaleka nepokrýval celkový dopad předmětné dohody na hospodářskou soutěž a všechny relevantní souvislosti. Závěrem Po přezkoumání věci v celém rozsahu bylo rozhodnuto napadené rozhodnutí změnit tak, že Dodatek č. 1 ke Smlouvě o výrobě a prodeji piva ze dne 26. 2. 2003, který uzavřely dne 26.3. 2004 společnosti Prazdroj a PLATAN nepodléhá zákazu dohod narušujících soutěž dle 3 až 6 zákona. Tento výrok však neznamená, že společnost Prazdroj může smlouvy tohoto typu uzavírat neomezeně, resp. neomezeně zvyšovat svůj podíl na trhu. Každý případ je třeba posuzovat individuálně s přihlédnutím k aktuálnímu soutěžnímu prostředí a hrozbě 5
jeho narušení. Připomíná se, že důvodem pro uzavření, že dohody obsažené v Dodatku č. 1 ke zmíněné smlouvě nepodléhají zákazu dle zákona o ochraně hospodářské soutěže, je především zanedbatelný nárůst tržního podílu společnosti Prazdroj na relevantním trhu a časové omezení trvání smluvního závazku podle Dodatku č. 1 na [ ]. Nelze bez dalšího dovodit, že výrok tohoto rozhodnutí se a priori vztahuje i na další podobné aktivity dominantního soutěžitele, kterým nepochybně je společnost Prazdroj. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřad pro ochranu hospodářské soutěže Rozhodnutí obdrží: AK WEIL, GOTSHAL & MANGES, v.o.s. Mgr. Karolina Horáková, advokátka Křižovnické nám. 1 110 00 Praha Městský pivovar PLATAN s.r.o. JUDr. Petr Douša, jednatel Pivovar 168 398 11 Protivín Toto rozhodnutí nabylo právní moci a stalo se vykonatelným dne 13. 7. 2005. 6
Údaje v rozhodnutí označené jako [ ] tvoří předmět obchodního tajemství. 7