Reklama a nekalá soutěž

Právnická fakulta Masarykovy univerzity v Brně Právo a právní věda Katedra obchodního práva Diplomová práce Reklama a nekalá soutěž Pavel Janků 2010/2011

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Reklama a nekalá soutěž zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.. 2

Na tomto místě bych rád poděkoval JUDr. Evě Večerkové, Ph.D., za odborné vedení diplomové práce, za cenné rady a připomínky, které mi při psaní této práce poskytla, jakoţ i za její ochotu vyjít mi vstříc. Rovněţ bych rád poděkoval své rodině a blízkým, kteří mě při mém studiu podporovali. 3

OBSAH OBSAH... 4 ÚVOD... 5 1. REGULACE REKLAMY... 7 1.1. K pojmu reklama... 8 1.1.1. Definice reklamy dle vnitrostátních předpisů... 8 1.1.2. Definice reklamy dle směrnic ES... 9 1.1.3. Vymezení reklamy dle tzv. Etického kodexu... 10 1.2. Nedovolená reklama... 11 1.2.1. Nedovolená reklama dle veřejnoprávních předpisů... 12 1.2.2. Nedovolená reklama dle soukromoprávních předpisů... 12 1.2.3. Nedovolená reklama dle etických zásad... 13 2. PRÁVNÍ ÚPRAVA NEKALÉ SOUTĚŢE... 14 2.1. Generální klauzule nekalé soutěţe... 14 2.1.1. Jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku... 16 2.1.2. Dobré mravy soutěže... 19 2.1.3. Způsobilost přivodit újmu... 21 3. PROJEVY NEKALÉ SOUTĚŢE V REKLAMĚ... 26 3.1. Klamavá reklama... 26 3.1.1. Šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech... 27 3.1.2. Způsobilost údajů vyvolat klamnou představu... 28 3.1.3. Prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků... 30 3.1.4. Vliv předpisů ES na klamavou reklamu... 31 3.1.5. Reklama jako nekalá obchodní praktika... 33 3.2. Reklama parazitní... 36 3.3. Reklama zlehčující... 38 3.3.1. Zlehčování údaji nepravdivými... 40 3.3.2. Zlehčování údaji pravdivými... 42 3.4. Srovnávací reklama... 44 3.4.1. Právní úprava srovnávací reklamy... 45 3.4.2. Přípustná srovnávací reklama... 48 3.4.3. Zvláštní nabídky ve srovnávací reklamě... 52 ZÁVĚR... 54 RESUMÉ... 57 SEZNAM POUŢITÉ LITERATURY... 59 PŘÍLOHY... 62 4

ÚVOD Reklama představuje zvláštní druh informace; snad by se dala označit za informaci ovlivňovací. Ostatně reklama (pomineme-li tak zvanou reklamu skrytou ) náleží k nejpoctivějším druhům ovlivňování, neskrývá totiž, že hodlá ovlivňovat. 1 Lze konstatovat, ţe reklama je stará prakticky jako samo lidstvo. Od chvíle, kdy člověk měl co nabídnout druhému, čím poukázat na kvality svého zboţí či sluţeb, přesvědčit ostatní, aby vyuţívali právě těchto sluţeb, a získat tak na svou stranu klientelu, začala vznikat i reklama. Dnes je člověk reklamou stíhán na kaţdém kroku, neboť je to právě adresát reklamních sdělení, kdo má zásadní vliv na budoucnost prodejců či poskytovatelů nejrůznějších sluţeb. Postupem času, s vývojem mluvené reklamy na reklamu obrazovou, psanou atd. a rovněţ s příchodem sdělovacích prostředků, reklama nabývala stále více na významu, a vyvstala tak potřeba její regulace. Člověk je ze své podstaty tvor soutěţivý a jeho přirozenou vlastností je snaha o to, být v něčem lepší, úspěšnější a předstihnout ostatní. Toto se koneckonců projevuje i v reklamě, a to v nemalé míře. Vţdyť reklama je ve své podstatě prostředek k soupeření a rovněţ k tomu, jak zviditelnit sebe a své činnosti (zpravidla na úkor jiných). Regulace má pak zabezpečit, aby toto soupeření bylo poctivé a slušné, aby bylo fér. Jak uţ napovídá název, cílem mé práce je uvést čtenáře do problematiky reklamy a její regulace, zejména pak reklamy nedovolené. V této oblasti se podrobně zaměřuji na reklamu zakázanou soukromoprávními předpisy, zejména pak ustanoveními obchodního zákoníku 2 (dále jen ObchZ ) regulujícími nekalou soutěţ. Smyslem této diplomové práce je tak mj. objektivně posoudit a zhodnotit právní úpravu zakázané reklamy právě ve vztahu k úpravě nekalé soutěţe. První kapitola je zaměřena na regulaci reklamy obecně a poskytuje definici samotného pojmu reklama jednak v rovině obecné a jednak podle vnitrostátních a evropských právních předpisů. Tato kapitola dále vymezuje reklamu nedovolenou, a to jak podle právních předpisů, tak podle tzv. etických zásad (viz níţe). Další kapitola definuje nekalou soutěţ jako takovou a pomocí generální klauzule nekalé soutěţe obsaţené v 44 odst. 1 ObchZ poskytuje výklad jednotlivých podmínek vyţadovaných pro subsumpci konkrétního jednání pod toto generální ustanovení, a tím i pro označení takového jednání za nekalosoutěţní (a tudíţ zakázané). 1 HAJN, P. Nevinná nadsázka, nebo nepravda v reklamě. Právní rádce. 1997, č. 7, s. 12. 2 Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 5

Ve třetí kapitole jsou pak popsány jednotlivé projevy reklamy v nekalé soutěţi, odpovídající vybraným skutkovým podstatám obsaţeným v ObchZ, a to v kontextu evropských směrnic, jeţ obsahují úpravu na komunitární úrovni. Lze se zde tedy dočíst o úpravě klamavé reklamy, a to včetně úpravy nekalých obchodních praktik, reklamy parazitní, zlehčující a srovnávací, přičemţ pro lepší obraznost jsou tyto jednotlivé projevy nekalé reklamy demonstrovány na konkrétních příkladech nejen ze soudní praxe. Závěr této práce pak poskytuje objektivní zhodnocení a ucelený náhled na úpravu nekalé soutěţe, zejména však samotné nekalosoutěţní reklamy. Toto objektivní zhodnocení je dále doplněno úvahami nad právní úpravou nekalé reklamy de lege ferenda. Při psaní této práce jsem usiloval o vymezení dané problematiky nejen za pouţití názorů významných právních teoretiků, ale téţ se značným vyuţitím rozhodovací praxe soudů. 6

1. REGULACE REKLAMY Chceme-li hovořit o regulaci reklamy, je nezbytné samotnou regulaci rozdělit do dvou základních kategorií, a sice regulaci právní a mimoprávní (etickou). Právní regulace reklamy (tj. regulace realizovaná prostřednictvím závazných právních norem) se pak dále člení na regulaci veřejnoprávní a soukromoprávní, kdy je reklama regulována prostřednictvím práva veřejného či soukromého. 3 Dle jednotlivých teorií pro rozlišení práva soukromého a veřejného (zejména teorie zájmové a mocenské) je veřejnoprávní regulace vymezena sledováním veřejného zájmu, předností veřejného zájmu před zájmem soukromým, kogentním charakterem právních norem, od nichţ se nelze odchýlit, a nerovným postavením jednotlivých subjektů. Naproti tomu, soukromoprávní regulace je charakteristická sledováním převáţně zájmu jednotlivce, dispozitivností právních norem a rovností mezi jednotlivými subjekty. Mimoprávní regulace reklamy představuje regulaci etickou, která existuje v kaţdém z nás v podobě morálky či vlastního vkusu. V případě, ţe se skupina lidí shodne na společných etických principech, které se zaváţí dodrţovat, začíná vznikat institucionalizovaná samoregulace. Míra této samoregulace má pak vliv na vytváření tzv. samoregulačních institucí zaloţených osobami zapojenými v reklamním průmyslu, jejichţ činnost se zpravidla soustředí na rozhodování o stíţnostech na určité reklamy. Přestoţe morálku a etiku nelze kodifikovat, tyto instituce vydávají tzv. etické kodexy, které se snaţí postihnout to, co v reklamě povaţují za neetické. 4 I zákonodárce je nucen pouţít v pozitivněprávní úpravě etické prvky, jako např. v pojmech dobré mravy, poctivý obchodní styk atd., nemůţe je však nijak rigidně definovat. Etický prvek je totiţ povahy dynamické, proměnlivé. Co platí za etické pro jednoho, nemusí platit pro jiné, co je etické dnes, nemusí jím být zítra. Kodifikovat etiku by tedy bylo nejen neúčelné, ale dokonce kontraproduktivní. Je jen na rozhodujícím soudci (soudcích), aby takové pojmy kvalitně interpretoval s ohledem na konkrétní okolnosti posuzované situace. 5 Etická samoregulace má oproti regulaci právní výhodu v rychlosti a operativnosti jejího rozhodování. Velkou nevýhodou je však nevynutitelnost jednotlivých rozhodnutí, která je dána její soukromou povahou. 6 3 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 200. 4 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. Praha: Linde Praha, a. s., 2007. s. 81-82. 5 KULHÁNEK, M. Samoregulace reklamy v ČR. Obchodní právo. 1998, č. 10, s. 15. 6 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. Praha: Linde Praha, a. s., 2007. s. 83. 7

1.1. K pojmu reklama Na otázku Co je to reklama? jednoznačná a přesná odpověď neexistuje, neboť reklama se vyskytuje v mnoha podobách. Tato skutečnost ostatně do jisté míry závisí právě na povaze její regulace. Lze nalézt mnoho definic vymezujících pojem reklamy, ať uţ v obecných naučných slovnících, v jednotlivých zákonech či evropských předpisech nebo etických kodexech. Ottův slovník naučný definuje pojem reklama jako veřejné vychvalování předmětů obchodních, uměleckých a p., jež se děje prospekty, plakáty, obchodními štíty, vyvolavači, nosiči návěstí atd., zvl. pak časopisy. Annonce prostě věc oznámí, reklama snaží se ji od okolí odlišiti, vyzvednouti, pozornosti obecenstva přiblížiti. Stává se tak nadpisy (nápadnými, tajemnými, zvědavost budícími), tím, že nešetří se místem, stereotypním opětováním, verši, zvl. pak obrázky. Někdy reklama děje se tím způsobem, že list sám nebo (domněle) třetí osoba věc doporoučí (na př. zaslánem). 7 V jiných zdrojích se můţeme setkat s různými obecnými definicemi reklamy. Reklama tak můţe představovat jednu z částí komerčních komunikací, určitý prostředek, vychvalování, často i s určitou často i s určitou mírou nadsázky, veřejné doporučování, nabízení, případně úsilí, které napomáhá prodeji zboží, uměleckých děl, výkonů atd. Jedná se o formu oznámení, jež je zaměřena na vyvolání veřejné pozornosti, kdy tvůrce reklamy upozorňuje na svůj podnik, služby či výrobky a snaží se jejím prostřednictvím získat klientelu. 8 1.1.1. Definice reklamy dle vnitrostátních předpisů Právní definici reklamy poskytuje např. zákon o regulaci reklamy 9 (dále jen ZRR ), který je právním nástrojem regulace v oblasti práva veřejného. Ve svém 1 odst. 2 definuje reklamu jako oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak. Tato definice nahradila předchozí definici reklamy, kterou zákon o regulaci reklamy aţ do roku 2002 vymezoval jako přesvědčovací proces, kterým jsou hledáni uživatelé zboží, služeb 7 OTTO, J. Ottův slovník naučný: Illustrovaná encyklopædie obecných vědomostí. 21. díl. Praha: J. Otto, 1904. s. 456. Dostupné z: <http://www.archive.org/details/ottvslovnknauni35ottogoog>. 8 NOVÁKOVÁ, E., JANDOVÁ, V. Reklama a její regulace: praktická příručka. Praha: Linde Praha, a. s., 2006. s. 13. 9 Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů 8

nebo jiných výkonů či hodnot prostřednictvím komunikačních médií. Nová definice tedy do jisté míry zúţila rozsah reklamy, na kterou ZRR dopadá, neboť dle nového znění je cílem reklamy podpora podnikatelské činnosti. Lze usuzovat, ţe dřívější text se nevztahoval výhradně na reklamu komerční, ale dopadal na jakoukoliv reklamu, včetně reklamy politické, ekologické, sociální, reklamy podporující neziskové a humanitární projekty aj. (viz slovní spojení jiných výkonů či hodnot ). 10 Dalším předpisem, který výslovně definuje reklamu, je zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání 11 (dále jen ZPRTV ). Tento zákon prošel několika změnami a v současnosti definuje reklamu jako jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo jinou protihodnotu nebo vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb, včetně nemovitého majetku, práv a závazků. Tato definice byla dále ještě rozšířena o vymezení teleshoppingu, který je svým způsobem reklamou spojenou s nabídkou propagovaného zboţí. ObchZ sice obecnou definici reklamy neposkytuje, avšak ze znění 45, vymezujícího klamavou reklamu, lze definici odvodit a reklamu vymezit jako šíření údajů (tj. sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem) o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech. V českém právním řádu existuje další řada předpisů, které definici reklamy neobsahují, nicméně se reklamy v určitých směrech přímo či nepřímo dotýkají. Příkladem lze uvést zákon o ochraně spotřebitele 12 (dále jen ZOS ), autorský zákon, zákon o ochranných známkách atd. 1.1.2. Definice reklamy dle směrnic ES Základním dokumentem z předpisů Evropských společenství, který definuje reklamu, je směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě (dále jen směrnice 2006/114/ES ), která z důvodu srozumitelnosti a přehlednosti nahradila směrnici Rady 84/450/EHS 13. Směrnice 2006/114/ES, která představuje jednotnou kodifikaci několikrát změněné směrnice 84/450/EHS, poskytuje definici pojmu reklama ve svém článku 2 písm. a) jako každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků. 10 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 202. 11 Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (nahradil zákon č. 468/1991 Sb.). 12 Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. 13 Směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o sbliţování právních a správních předpisů členských států týkajících se klamavé reklamy, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997 a ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2006. 9

Z tohoto znění lze usuzovat, ţe ZRR se při vymezení pojmu reklama v 1 odst. 1 inspiroval právě článkem 2 směrnice 2006/114/ES (resp. zněním čl. 2 směrnice 84/450/EHS před její kodifikací). Dalším předpisem společenství regulujícím reklamu je směrnice Rady 89/552/EHS o audiovizuálních mediálních sluţbách 14. Tato směrnice sice nevymezuje obecný termín reklama, nicméně podává definici televizní reklamy, kterou se podle čl. 1 písm. i) rozumí jakákoli forma oznámení veřejného nebo soukromého podniku nebo fyzické osoby v televizním vysílání za úplatu nebo obdobnou protihodnotu nebo televizní vysílání pro vlastní propagaci v rámci jeho obchodní, průmyslové, řemeslné činnosti nebo činnosti svobodného povolání, s cílem propagovat dodání zboží nebo poskytnutí služeb za úplatu, včetně nemovitého majetku, práv a povinností. Rovněţ v tomto případě je patrné, ţe směrnice o audiovizuálních mediálních sluţbách se stala podkladem pro definování pojmu reklama v zákoně o provozování rozhlasového a televizního vysílání (obdobně, jak tomu bylo u směrnice 2006/114/ES a ZRR). 1.1.3. Vymezení reklamy dle tzv. Etického kodexu Jak jiţ bylo zmíněno výše, vedle právní regulace se u nás uplatňuje regulace mimoprávní (etická samoregulace). Nejvýznamnější samoregulační institucí v ČR je Rada pro reklamu, která byla zaloţena v srpnu 1994 zadavateli, agenturami a médii po vzoru vyspělých evropských států jako první východoevropská organizace samoregulace reklamy. Cílem Rady pro reklamu je dosaţení čestné, legální, decentní, a pravdivé reklamy na území České republiky. 15 Rada pro reklamu ve svém Kodexu pro reklamu v části první oddílu I. článku 1. vymezuje reklamu jako proces komerční komunikace, prováděný za úhradu jakýmkoliv podnikatelským subjektem nebo jiným subjektem jednajícím v jeho zájmu, jehož účelem je poskytnout spotřebiteli informace o zboží a službách i činnostech a projektech charitativní povahy. Přitom se jedná o informace šířené prostřednictvím komunikačních médií, kterými se pro účely Kodexu rozumí televize, rozhlas, nosiče audiovizuálních děl, periodický tisk a neperiodické publikace, dopravní prostředky, plakáty a letáky, jakož i další komunikační prostředky umožňující přenos informací. Reklamou dle této definice zpravidla není takový přenos informací, který by jinak reklamou byl, pokud prodejce výhradně označuje místo, kde výrobek nabízí spotřebiteli. Pojem reklama podle Kodexu se přiměřeně použije i na inzerci 14 Směrnice Rady 89/552/EHS ze dne 3. října 1989 o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících poskytování audiovizuálních mediálních sluţeb (směrnice o audiovizuálních mediálních sluţbách), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/36/ES ze dne 30. června 1997 a ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES ze dne 11. prosince 2007. 15 Rada pro reklamu [online]. [cit. 28-01-2011]. Dostupné z: <http://www.rpr.cz/cz/index.php>. 10

prováděnou nekomerčními subjekty i těmi, kdo jednají z jejich pověření. 16 Takto kodex podává definici reklamy sice poměrně podrobně, nicméně dle mého názoru je účelem reklamy nejen poskytnout spotřebiteli informace, ale především spotřebitele přesvědčit. Proto se mi definice obsaţená v ZRR jeví výstiţnější. Přestoţe jednotná definice reklamy neexistuje, vyznačuje se reklama ve všech svých podobách některými společnými znaky. Z uvedených definic lze odvodit, ţe reklama můţe být dle těchto společných znaků definována jako přesvědčování či informování subjektů, jimţ je toto oznámení adresováno, za účelem propagace určitého zboţí, sluţeb nebo jiných činností, s cílem upozornit adresáty reklamního oznámení na toto zboţí, sluţbu nebo činnost a zaujmout jejich pozornost. 1.2. Nedovolená reklama V praxi se můţeme setkat s reklamou, která není v rozporu s ţádnými pravidly či normami (ať uţ právními nebo morálními, psanými či nepsanými). Naproti tomu však stojí reklama nedovolená, jejíţ nedovolenost můţe spočívat zejména i) v nesouladu s ustanoveními právních předpisů, kterými je regulována, ii) v zákazu takové reklamy mimoprávními mechanismy či iii) v současném zákazu takové reklamy mimoprávními mechanismy a zároveň v nesouladu s ustanoveními právních předpisů, jimiţ je regulována. Lze se ale setkat i s případy, kdy je nedovolená reklama veřejností vnímána jako běţná, přípustná a nezpůsobilá komukoliv přivodit újmu, jakoţ i s případy opačnými, kdy určitá reklama neobsahuje prvky zakázané podle konkrétních ustanovení či morálních kodexů, a přesto je částí veřejnosti odsuzována, zejména jako reklama neetická. Nedovolenou reklamu pak lze roztřídit do několika skupin. Můţe se tedy jednat o reklamu nedovolenou podle: a) právních předpisů, a to - veřejnoprávních - soukromoprávních b) etických zásad. 17 16 Rada pro reklamu. Kodex reklamy [online]. [cit. 28-01-2011]. Dostupné z: <http://www.rpr.cz/cz/dokumenty_rpr.php>. 17 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 207-208. 11

1.2.1. Nedovolená reklama dle veřejnoprávních předpisů Stěţejní úpravu nedovolené reklamy v oblasti veřejnoprávní regulace přestavuje ZRR, který ve svém 2 vymezuje obecný zákaz: a) reklamy zboţí, sluţeb nebo jiných výkonů či hodnot, jejichţ prodej, poskytování nebo šíření je v rozporu s právními předpisy, b) reklamy zaloţené na podprahovém vnímání, c) reklamy, která je nekalou obchodní praktikou podle 4 a násl. ZOS 18 (viz níţe), d) reklamy skryté 19, e) nevyţádané reklamy (za předpokladu, ţe vede k výdajům adresáta nebo adresáta obtěţuje 20 ), f) reklamy šířené na veřejně přístupných místech mimo provozovnu jiným způsobem neţ prostřednictvím reklamního nebo propagačního zařízení, stanoví-li tak obec svým nařízením vydaným v přenesené působnosti, g) reklamy srovnávací (která je přípustná za podmínek stanovených ZRR a 50a ObchZ), a h) reklamy v rozporu s dobrými mravy. 21 Ostatní ustanovení ZRR vymezují poţadavky na reklamu určitého zaměření a poté na reklamu tzv. citlivých komodit, mezi které patří kupříkladu tabákové výrobky, alkoholické nápoje, humánní léčivé přípravky, potraviny, střelné zbraně apod. Dalšími veřejnoprávními předpisy, které regulují nedovolenou reklamu, jsou zejména ZPRTV a ZOS. Nedovolené reklamě podle ZOS bude věnována samostatná kapitola, zejména v souvislosti s uţíváním nekalých obchodních praktik, které se mohou promítat v nekalosoutěţní reklamě. 1.2.2. Nedovolená reklama dle soukromoprávních předpisů V oblasti regulace nedovolené reklamy předpisy práva soukromého, zaujímá přednostní postavení ObchZ, který ve svém 44 a násl. obsahuje právní úpravu reklamy nekalosoutěţní, a tudíţ zakázané. Při splnění všech podmínek generální klauzule nekalé soutěţe tak lze za nekalosoutěţní reklamu podle 44 a násl. ObchZ povaţovat zejména: 18 Před novelou č. 36/2008 Sb. ZRR obsahoval v 2 odst. 1 písm. c) namísto zákazu reklamy, která je nekalou obchodní praktikou, zákaz reklamy klamavé. 19 Skrytou reklamou se pro účely ZRR rozumí reklama, u níţ je obtíţné rozlišit, ţe se jedná o reklamu, zejména proto, ţe není jako reklama označena. 20 Za reklamu, která obtěţuje, se povaţuje reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, ţe adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, ţe si nepřeje, aby vůči němu byla nevyţádaná reklama šířena. 21 Rozpor s dobrými mravy blíţe vymezuje 2 odst. 3 ZRR. 12

a) nekalou reklamu podle 44 odst. 1, tj. jakoukoliv reklamu, která naplňuje znaky generální klauzule nekalé soutěţe (např. reklamu podprahovou, skrytou, nevyţádanou atd.), b) reklamu klamavou podle 45, c) reklamu parazitující na pověsti podle 48, d) zlehčující reklamu dle 50, e) reklamu srovnávací, která nesplňuje podmínky kladené v 50a odst. 2. Právní rozbor generální klauzule, jakoţ i vybrané projevy nekalosoutěţní reklamy jsou níţe popsány v samostatných kapitolách. 1.2.3. Nedovolená reklama dle etických zásad Pod pojmem samoregulace reklamy rozumíme nezasahování státu či státních orgánů do reklamy a její regulaci samotným reklamním průmyslem. Samoregulace je velmi flexibilním, rychle se adaptujícím nástrojem, reflektujícím veškeré změny na trhu. 22 Pravidla reklamy v oblasti mimoprávní regulace stanoví Kodex reklamy, vydaný Radou pro reklamu. Jiţ v preambuli Kodex uvádí, ţe jeho cílem je, aby reklama byla především pravdivá, slušná a čestná, a aby respektovala mezinárodně uznávané zásady reklamní praxe vypracované Mezinárodní obchodní komorou. Z čl. 3 Kapitoly I části první Kodexu vyplývají základní poţadavky na reklamu, dle kterých reklama nesmí navádět k porušování právních předpisů nebo budit dojem, ţe s jejich porušováním souhlasí, musí být slušná, čestná a pravdivá, musí respektovat zásady čestného soutěţení konkurentů, musí být vytvářena s vědomím odpovědnosti vůči spotřebiteli i společnosti, nesmí ohroţovat dobré jméno reklamy, sniţovat důvěru v reklamu jako sluţbu spotřebitelům ani podporovat či vychvalovat chování, poškozující ţivotní prostředí nad společensky akceptovanou míru. V další Kapitole pak Kodex vymezuje všeobecné zásady reklamní praxe, kterými jsou slušnost reklamy, její čestnost, pravdivost a společenská odpovědnost. 23 Následující ustanovení Kodexu jsou pak věnovány zvláštním poţadavkům na reklamu a tzv. citlivým komoditám. Přestoţe mimoprávní regulace představuje samostatnou úpravu poţadavků na reklamu, v běţné reklamní praxi se obvykle k posouzení (ne)závadnosti konkrétní reklamy vyuţívá mimoprávní a právní úprava kumulativně. 24 22 KULHÁNEK, M. Samoregulace reklamy v ČR. Obchodní právo. 1998, č. 10, s. 15. 23 Obsah jednotlivých zásad reklamní praxe vymezen v části první, Kapitole II, čl. 1. aţ 4. Kodexu pro reklamu (Dostupné z: <http://www.rpr.cz/cz/dokumenty_rpr.php>). 24 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 208. 13

2. PRÁVNÍ ÚPRAVA NEKALÉ SOUTĚŽE Nekalá soutěţ představuje jednu z forem zneuţití účasti v hospodářské soutěţi.účelem právní úpravy nekalé soutěţe je právní postih deliktů, které zneuţívají účasti v hospodářské soutěţi deformacemi soutěţních pravidel s cílem poškodit soutěţitele nekalým způsobem. Kromě soutěţitele však tato úprava chrání i spotřebitele a nově téţ zákazníky (viz níţe). Je nutné zdůraznit, ţe nekalá soutěţ je deliktem objektivní povahy, u něhoţ zákon nevyţaduje zavinění. Nekalou soutěţí je tak kaţdé jednání, které objektivně naplňuje určité pojmové znaky. 25 Tyto znaky zákon vymezuje obecně v ustanovení 44 odst. 1 ObchZ, které je pro svou obecnou povahu nazýváno generální klauzulí, a stanoví tak základní kritéria pro posuzování, zda konkrétní jednání je či není nekalou soutěţí. V případě kladného zjištění takové jednání zapovídá. Uvedené obecné ustanovení je doplněno několika konkrétními skutkovými podstatami vymezenými v 45 aţ 52 ObchZ, které však nejsou vůči generální klauzuli v postavení legis specialis. Jde o demonstrativní výčet moţných a ve společnosti se nejčastěji vyskytujících neţádoucích soutěţních jednání. 26 Je třeba mít na zřeteli, ţe k tomu, aby nějaké jednání mohlo být kvalifikováno jako nekalosoutěţní, musí vţdy dojít k naplnění všech obecných znaků generální klauzule. Lze se totiţ setkat se situací, kdy nějaké jednání sice naplňuje znaky některé ze speciálních skutkových podstat nekalé soutěţe, avšak postrádá byť i jediný znak generální klauzule. V takovém případě se pak nemůţe jednat o jednání nekalosoutěţní. 2.1. Generální klauzule nekalé soutěže Moderní společnost se neustále vyvíjí a lidé jsou vynalézaví, a proto nelze problematiku nekalosoutěţního jednání upravit přísně kazuisticky. Je třeba uzákonit abstraktně formulovaný obecný zákaz, coţ nám umoţňuje právě generální klauzule. 27 Z obecné definice pojmu generální klauzule je patné, ţe jde o legislativní metodu umoţňující podřídit určitý druh právních vztahů zvláštní právní úpravě zcela všeobecně (generelně) a nikoli jejich výslovným taxativním nebo exemplifikativním výpočtem. 28 Generální klauzule plní dvojí funkci omezující a rozšiřující. Její omezující funkce spočívá v tom, ţe uvádí ( vytýká před závorku ) nejobecnější podmínky, které musí být splněny vţdy, aby určité jednání mohlo být zařazeno pod některou z konkrétnějších skutkových podstat nekalé soutěţe. Projevem rozšiřující funkce generální klauzule je 25 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 42-43. 26 PABJANOVÁ, K. Generální klauzule nekalé soutěţe. Právní fórum. 2006, č. 8, s. 277. 27 Tamtéţ. 28 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 77. 14

skutečnost, ţe ji lze pouţít i samostatně, jestliţe určité jednání sice nelze podřadit pod tu či onu konkrétní skutkovou podstatu nekalé soutěţe, jsou však splněny alespoň podmínky generální klauzule. 29 Právní úprava nekalé soutěţe v poslední době doznala určitých změn, a to díky zákonu č. 152/2010 Sb., který novelizoval ObchZ v oblasti nekalé soutěţe s účinností od 1. července 2010. Touto novelou došlo mimo jiné i ke změně samotné generální klauzule, která nově zní: (1) Nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Nekalá soutěž se zakazuje., přičemţ stejnou změnou prošla i úprava klamavé reklamy obsaţené v 45 ObchZ. Na první pohled by se mohlo zdát, ţe nová úprava se od staré příliš neliší a ţe se jedná o zbytečnou ryze formalistickou změnu. Tato změna však ve skutečnosti znamená rozšíření věcné působnosti nekalé soutěţe na hospodářský styk a osobní působnosti na další zákazníky. Co to ve skutečnosti znamená? Nová úprava představuje snahu o vyplnění mezery v právu de lege lata. Podle důvodové zprávy k zákonu č. 152/2010 Sb. 30 je navrhovaná úprava součástí komplexní reakce na stále se zvyšující počet obětí tzv. katalogových podvodů, kdy s vyuţitím komplexu právně velmi pečlivě připravených lstivých praktik a úskočného jednání zaměřeného primárně na hromadné a systémové uvádění hospodářských subjektů v omyl, dochází k nezamýšleným registracím v katalozích pochybné úrovně za cenu, která mnohonásobně převyšuje cenu obvyklou za sluţby obdobného charakteru a z jejichţ podstaty přitom zřetelně vyplývá, ţe by je nikdo průměrně rozumný nikdy nemohl vědomě uzavřít. Plnění poţadované za tuto registraci nepoctivá katalogová firma důsledně vymáhá prostřednictvím nevybíravého a velmi propracovaného (na rozdíl od jeho formálně deklarované sluţby) psychologického a právního nátlaku. Novela (pokud jde o změnu generální klauzule a úpravy klamavé reklamy) rozšiřuje dopad ustanovení týkajících se prostředků ochrany proti nekalosoutěţním praktikám i na obecněji pojatý subjekt zákazníka kdyţ pod tuto kategorii spadají i subjekty, kteří nejsou podnikatelé, event. podnikatelé jsou, ale mezi katalogovou společností a takovým subjektem neexistuje soutěţní vztah. Právě tuto mezeru v právu má nová úprava vyplnit, tj. kdy docházelo k situacím, ţe s katalogovou společností vstoupil do vztahu subjekt, který nespadal ani do skupiny soutěţitelů (neboť mezi nimi nebyl soutěţní vztah) ani do skupiny spotřebitelů. Zda tato novela přinese řešení problematiky tzv. katalogových podvodů, záleţí 29 HAJN, P. Generální klauzule proti nekalé soutěţi a její funkce. Právní rádce. 1996, č. 8, s. 9. 30 Parlament České republiky: Poslanecká sněmovna [online]. Důvodová zpráva k zákonu č. 152/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů [cit. 29-01-2011]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=5&ct=990&ct1=0>. 15

na postoji právní praxe. V tuto chvíli však lze nad jejím přínosem v budoucnu pouze polemizovat. Z výše uvedeného ustanovení 44 odst. 1 ObchZ tedy vyplývají tři pojmové znaky generální klauzule, které musejí být kumulativně naplněny, aby mohlo být určité jednání kvalifikováno jako nekalosoutěţní. Jedná se tedy o jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku (ve světle novelizovaného znění), rozpor s dobrými mravy soutěže a způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Jedná se vesměs o relativně neurčité pojmy a zákon jejich legální definici neposkytuje. 2.1.1. Jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku Při vymezení pojmu hospodářská soutěţ je třeba vycházet ze vztahu ke konkrétnímu soutěţiteli, kterého ObchZ ve svém 41 definuje jako fyzickou či právnickou osobu, která se účastní hospodářské soutěže, i když není podnikatelem. Lze se ztotoţnit s obecným názorem 31, ţe jednání v hospodářské soutěţi předpokládá existenci alespoň dvou spolu soupeřících subjektů a tím i existenci soutěžního vztahu. Vychází se z toho, ţe tento samozřejmý znak byť o něm zákon nemluví musí být dán, aby si určité jednání zaslouţilo označení nekalá soutěţ. Nejde-li v konkrétním případě o soutěţní vztah, nelze jednání, byť jakkoliv nepatřičné, podle ustanovení o nekalé soutěţi postihovat. Soutěţní vztah je třeba vykládat v návaznosti na pojem soutěţitele z hlediska účelu ochrany proti nekalé soutěţi velmi široce. Ve vztahu soutěţe, popřípadě soutěţitelů se nenacházejí pouze přímí soutěţitelé, ale vůbec všechny subjekty, které působí v podobných, nebo navzájem substituovatelných oborech nebo hospodářských činnostech 32 (s tímto názorem se ztotoţnil rovněţ Nejvyšší soud ČR). 33 Ale i kdyţ má být soutěţní vztah chápán široce, nelze ho pojímat zcela bezbřeze. Nikoliv kaţdý případ, kdy jeden hospodářský subjekt způsobí újmu druhému, se dá kvalifikovat jako nekalosoutěţní jednání. 34 Soutěžní vztah rovněž nelze omezovat jen na vztah dvou podnikatelských subjektů s totožným obchodním zaměřením. Soutěžní vztah je dán již mezi osobou či kolektivem fyzických osob připravujících založení nového podnikatelského subjektu a konkurujícím subjektem (vytváření výhodných podmínek pro nově vznikající subjekt na úkor existujícího soutěžitele). Soutěžní vztah však bude dán také při jednání soutěžitele vůči jinému soutěžiteli, který se sice určitou obchodní činností dosud nezabývá, avšak vzhledem ke všem okolnostem lze výkon 31 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 119. 32 MUNKOVÁ, J. in ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 10., podstatně rozšířené vydání. Praha: C. H. Beck. 2005. s. 134. 33 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2003, sp. zn. 29 Odo 106/2001. 34 HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s. 7. 16

takové činnosti u něj postupem doby s největší jistotou předpokládat (odstranění možné budoucí konkurence). 35 Tato situace nastává ve chvíli, kdy existuje reálný předpoklad, ţe soutěţitel na trh vstoupí (ačkoliv na trhu ještě nepůsobí). Jiţ v této fázi tak můţe dojít k naplnění všech znaků generální klauzule. Vrchní soud v Praze se obdobně vyjádřil i v jiném svém rozhodnutí: Pokud ten, kdo teprve na trh v budoucnu vstoupí, připravuje úspěch tohoto vstupu propagací budoucích služeb, je třeba toto jeho jednání hodnotit jako jednání učiněné v rámci hospodářské soutěže. 36 Další znak hospodářského soutěţního jednání, často v teorii uváděný, je soutěžní záměr, ačkoliv z generální klauzule přímo nevyplývá. Dle P. Hajna 37 můţe docházet k situacím, kdy mezi subjekty sice existuje soutěţní vztah, avšak jednání hospodářského subjektu je vedeno jiným neţ soutěţním záměrem. V takovém případě nejde o jednání v hospodářské soutěţi ani o nekalou soutěţ, pokud jednající subjekt není veden soutěţním záměrem. Soutěţní záměr přitom nelze ztotoţňovat s úmyslem, jak tento pojem bývá pouţíván, kdyţ charakterizujeme subjektivní stránku protiprávního jednání. Soutěţní záměr existuje tehdy, kdyţ určitým jednáním jsou objektivně sledovány soutěţní, konkurenční cíle, na rozdíl od moţných cílů jiných (př. vzdělávacích, společensky kontrolních atd.). 38 Tento názor podpořil Nejvyšší soud ČR i v dalším svém rozhodnutí, ve kterém konstatoval, ţe pro úvahu, zda jednání konkrétního subjektu je jednáním v hospodářské soutěži ( 44 odst. 1 obch. zák.), není rozhodné, že jde o podnikatele, nýbrž to, zda šlo o jednání uskutečněné za účelem soutěžního záměru, a nikoliv záměru jiného. 39 Podle P. Hajna přesnější a výstiţnější, neţ-li pojem soutěţní záměr či účel, je výraz soutěţní orientace jednání. Jestliţe se totiţ nacházíme v určitém bodě (určité výchozí situaci) a pohybujeme se k bodu jinému, je náš pohyb orientován určitým směrem; ten však nutně nemusí odpovídat našemu vědomému záměru ohledně cíle a účelu naší cesty. 40 Obdobným směrem se ubíral i Nejvyšší soud ČR, který v rozhodnutí Váţný 10 611 41 konstatoval, ţe pro naplnění skutkového děje nekalé soutěţe není třeba zvláštních subjektivních náležitostí, jako jsou vědomí, úmysl neb vina, že stačí, když se žalovaný octne v 35 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. R 3 Cmo 36/1992 in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 10., podstatně rozšířené vydání. Praha: C. H. Beck. 2005. str. 136. 36 Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. R 3 Cmo 91/97 (ASPI). 37 HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s. 8. 38 Viz např. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. 23 Cdo 4941/2008. Právní věta: Pojem soutěžní záměr nelze ztotožňovat s úmyslem; soutěžní záměr existuje tehdy, když určitým jednáním jsou objektivně sledovány soutěžní, konkurenční cíle (na rozdíl od možných cílů jiných, např. vzdělávacích apod.). 39 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2003, sp. zn. 29 Odo 106/2001. 40 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 121. 41 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 3. 1930, sp. zn. Rv I 424/30. 17

rozporu s dobrými mravy soutěže, i když si toho ani není vědom Nerozhoduje rovněž, byl-li si jednající vědom toho, že jeho jednání je způsobilé poškoditi soutěžitele; stačí, že tomu tak skutečně bylo. Pojem hospodářská soutěţ je velmi sloţitý a nejednoznačný pojem a v literatuře je moţné nalézt spoustu definic a vysvětlení. Dle mého názoru ho však v teoretické rovině přesně definovat nelze. K jeho pochopení je zapotřebí posouzení ve vazbě na konkrétní situaci. V této souvislosti se lze ztotoţnit s názorem J. Bejčka: Více či méně scholastických definic hospodářské soutěže je celá řada. Definovat přesně tak mnohostranný a složitý jev, jakým je soutěž, je možné jen na vysokém stupni abstrakce, což ovšem zase znamená praktickou nepoužitelnost takového ustanovení. 42 Dle novelizovaného znění generální klauzule je nutné se dále vypořádat s pojmem jednání v hospodářském styku resp. hospodářský styk. Dle J. Munkové a J. Macka 43 dosavadní výklady první podmínky (tj. jednání v hospodářské soutěţi) obstojí i po jejím doplnění novelou č. 152/2010 Sb. Pouţití slovního spojení jednání v hospodářském styku totiţ není v této části zákona ničím novým (srov. např. 46 odst. 1 ObchZ), je jím tedy podle názoru výše uvedených autorů jednání soutěţitele ( 41 odst. 1), činěné v rámci jeho podnikání, a tedy také k prosazení se v hospodářské soutěţi v určitém oboru. Dle mého názoru je však pojem hospodářský styk oproti hospodářské soutěţi nutno vykládat ve světle důvodové zprávy k zákonu č. 152/2010 Sb. jako obecnější (nadřízený) pojem. Je třeba přihlédnout ke kazuističnosti nové úpravy, která vznikla za účelem ochrany před jednáním katalogových společností a před katalogovými podvody. Důvodem zavedení termínu hospodářský styk byla tedy snaha pojmout do skutkové podstaty nekalé soutěţe i jednání katalogových společností vůči dalším zákazníkům, kdy mezi těmito subjekty neexistuje soutěţní vztah. Proto se domnívám, ţe pojem jednání v hospodářském styku ve smyslu 44 odst. 1 ObchZ si lze představit jako mnoţinu vztahů, která v sobě zahrnuje téţ podmnoţinu jednání v hospodářské soutěţi, přičemţ ne všechny vztahy spadající do mnoţiny jednání v hospodářském styku musí být nutně vymezeny soutěţním vztahem (tj. vztahem dvou soupeřících subjektů jak je tomu u jednání v hospodářské soutěţi ). Nicméně jednání toho kterého soutěţitele v hospodářském styku musí být vedeno soutěţním záměrem. Vztah těchto dvou pojmů je schematicky znázorněn na následujícím obrázku. 42 BEJČEK, J. Pojem soutěţe a soutěţ jejích cílů. Právní praxe v podnikání. 1996, č. 5, s. 6. 43 MUNKOVÁ, J., MACEK, J. in ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 13. vydání. Praha: C. H. Beck. 2010. s. 172. 18

Jednání v hospodářském styku (soutěžní záměr) Jednání v hospodářské soutěži (soutěžní vztah, soutěžní záměr) 2.1.2. Dobré mravy soutěže Dalším znakem, který musí nekalosoutěţní jednání naplňovat, je rozpor s dobrými mravy soutěţe. Vyčerpávající výklad pojmu dobré mravy soutěţe poskytnout nelze, ţádnou definici neobsahuje ani zákonná úprava. To by ostatně bylo nebezpečně zjednodušující. Nicméně různí autoři vykládají pojem dobré mravy soutěţe různě. Při výkladu tohoto pojmu hraje důleţitou roli skutečnost, ţe jakékoliv dobré mravy jsou veličinou nesmírně dynamickou, silně ovlivňovanou faktorem času. 44 V pojmu dobré mravy soutěţe musíme klást důraz na slovo soutěž. Generální klauzule neslouţí k prosazování obecné mravnosti či mravopočestnosti, takovou funkci plní jiné právní normy. Úprava nekalé soutěţe má za úkol zajišťovat čistotu a slušnost soutěţních postupů. 45 Dobré mravy soutěţe především nelze ztotoţňovat s pouhými dobrými mravy, pokud jimi myslíme to, co bychom mohli označit za uhlazené mravy, zdvořilost, kultivovanost. Jinak vyjádřeno: generální klauzule proti nekalé soutěţi v 44, odst. 1 nehodlá zbavit podnikatele jejich přirozených vlastností (k nim patří i jistá dávka drsnosti a agresivity), nemíní klást na soutěţní opatření (a reklamu především) poţadavky, jaké klademe na čítanku pro základní školy. 46 V případě dobrých mravů soutěţe se tak jedná o pojem specifický, na obecných dobrých mravech zcela nezávislý. 47 Pokud bychom chtěli vyjádřit vztah dobrých mravů a dobrých mravů soutěţe pomocí mnoţin, je dle P. Hajna 48 tento vztah určen průnikem mnoţin, kdy určité jednání bude z hlediska soutěţní etiky zcela nezávadné, avšak z hlediska obecné morálky můţe být odsuzováno; naproti tomu, jednání eticky nezávadné můţe být v rozporu s dobrými mravy 44 KULHÁNEK, M. Generální klauzule proti nekalé soutěţi. Obchodní právo. 1998, č. 5, s. 19. 45 HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí (O právní úpravě nekalé soutěže). Praha: Linde Praha a. s., 1995. s. 20. 46 HAJN, P. Jak interpretovat dobré mravy soutěţe. Právní praxe v podnikání. 1993, č. 2, s. 1. 47 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 129. 48 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 124. 19

soutěţe. Příkladem můţe být situace, kdy jeden soutěţitel uţije zaměnitelnou obchodní firmu jiného soutěţitele, aniţ by o tom věděl nebo mohl vědět. Přestoţe tomuto jednání nelze z hlediska obecných dobrých mravů či morálky cokoliv vytknout, bude toto jednání zcela zjevně v rozporu s dobrými mravy soutěţe. Zda je reklama v rozporu s obecnými dobrými mravy (včetně posouzení případného postihu), je pak otázkou veřejnoprávní a musí být posuzována podle zvláštního právního předpisu. 49 Je třeba si také uvědomit, ţe pro jednání v rozporu s dobrými mravy soutěţe zákon nevyţaduje zavinění, ať jiţ v podobě úmyslu či nedbalosti. Pro posouzení je podstatná pouze objektivnost tohoto kritéria, tj. zda takové jednání je v rozporu s dobrými mravy soutěţe či nikoliv. Při interpretaci dobrých mravů soutěţe nám příliš nepomohou ani konkrétnější skutkové podstaty nekalé soutěţe, vypočtené v 44 odst. 2 ObchZ, neboť generální klauzule je součástí obsahu jednotlivých skutkových podstat a musí být zohledněna, kdyţ aplikujeme tyto dílčí skutkové podstaty. Opačný vztah se však neuplatní. Proto generální klauzule spíš pomáhá interpretovat dílčí skutkové podstaty nekalé soutěţe. Ty potom slouţí k obecnější interpretaci generální klauzule jen zčásti. 50 V jiné své publikaci 51 P. Hajn vymezuje rozpor s dobrými mravy soutěţe ve vztahu k funkčnosti soutěţe. Dobrým mravům soutěţe tak odporují taková jednání, jeţ by mohla ohroţovat funkčnost soutěţe. Účelem, funkcí soutěţe je totiţ působit k tomu, aby konkurence měla výkonový charakter, aby se podnikatelé prosazovali na trhu vyšší kvalitou, niţšími cenami, lepší sluţbou zákazníků, a nikoliv postupy, které bývají v anglosaské terminoligii označovány za špinavé triky. Jednáním v rozporu s dobrými mravy soutěţe bude i takové chování, které se v jednotlivém případě jeví jako nevinné a jen nepatrně se dotýká funkčnosti soutěţe, které však, pokud by mělo být v širším měřítku následováno, by vedlo ke zdivočení soutěţních mravů. Stejně jako mnoho jiných právních pojmů i rozpor s dobrými mravy soutěţe je nutno vykládat ve vztahu ke konkrétnímu jednání v konkrétním případě. Posouzení, zda určité jednání je či není v rozporu s dobrými mravy soutěţe, provádí autoritativně soud. Soud tak v konkrétních praktických případech zastává roli "mravokárce", který rozhoduje o tom, co je dobré a co nikoliv. Vyvstává však otázka, zda má soud, byť rozhodující o otázkách nekalé soutěţe, k něčemu takovému oprávnění. Můţe člověk soudce, posuzovat jednání jiného jako 49 Viz 2 odst. 3 ZRR. 50 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 126. 51 HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s.16. 20

protiprávní, protoţe on sám jej nepovaţuje v souladu s nějakými dobrými mravy? Pro odpověď na tuto otázku je nutné si uvědomit, ţe v případě posuzování dobrých mravů soutěţe se jedná o otázku právní, nikoliv skutkovou. 52 Dobré mravy soutěţe jsou totiţ institut, který je bytostně spjat s dalšími vyloţeně právními pojmy (jednání v hospodářské soutěţi, způsobilost přivodit újmu) v generální klauzuli. Taktéţ je třeba mít na paměti, ţe soudce nemůţe být mravokárcem z titulu, ţe je soudcem. Nemůţe a ani nesmí věc posuzovat z pohledu svého, ale vţdy jen z pohledu objektivního, ovlivňován pouze zákonem. To však není specifický poţadavek na soudce rozhodujícího o naplnění generální klauzule, ale obecný poţadavek na kaţdého soudce. Proto soudce není nikdy mravokárcem v pravém slova smyslu, ale pouze mravokárcem v uvozovkách. 53 Přestoţe jsou dobré mravy soutěţe otázkou právní, cítíme v nich přítomnost určitého etického prvku. Stejně jako obecné dobré mravy jsou vnitřně diferenciovány, jsou rozděleny i dobré mravy soutěţe. Mezi soutěţiteli různých oborů tak budou platit různá kritéria podnikatelské etiky či obchodních zvyklostí. Proto musí soud zvaţovat porušení dobrých mravů soutěţe vţdy ad hoc, a to s ohledem na oblast, ve které k soutěţi dochází. Soud musí ve svém rozhodování téţ přihlíţet k tomu, jak se na konkrétní jednání hledí mezi soutěţiteli (konkurenty). 54 2.1.3. Způsobilost přivodit újmu Posledním znakem, který generální klauzuli uzavírá, a dovršuje tak naplnění podmínek k tomu, abychom mohli určité jednání označit jako nekalosoutěţní, je způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Z citované dikce zákona je patrné, ţe pro naplnění této podmínky zákon nevyţaduje faktický vznik újmy, postačí, pokud je jednání způsobilé újmu přivodit (tedy potenciální moţnost vzniku újmy). Z textu generální klauzule však vyplývá, ţe samotná způsobilost jednání přivodit újmu nepostačí, musí být naplněny i další podmínky, zejména jednání v rozporu s dobrými mravy soutěţe. Pouhé způsobení újmy soutěţiteli (nebo moţnost způsobení takové újmy) ještě nevypovídá o nekalém charakteru soutěţního jednání. Kaţdé úspěšné konkurenční jednání (ať jiţ je to kvalitní produkce, sníţení cen nebo také zdařilá reklama) je způsobilé přivodit újmu soutěţitelům (zejména způsobit přesun spotřebitelské poptávky od jednoho soutěţitele k druhému). To je ostatně cíl kaţdého konkurenčního 52 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 2. 1931, sp. zn. Rv II 662/30: Otázka, zda jde o rozpor s dobrými mravy, jest otázkou právní. 53 KULHÁNEK, M. Reklama a dobré mravy soutěţe. Obchodní právo. 1998, č. 1, s. 12. 54 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 136. 21

jednání. Z hlediska práva proti nekalé soutěţi jsou však důleţité metody, kterými má být tohoto cíle dosaţeno. Jestliţe je dosahováno hospodářské újmy prostředky, které jsou v konkurenčním boji povaţovány za slušné (to nevylučuje určitou dávku soutěţní agresivity, dravosti či lstivosti), nemůţe být takové jednání kvalifikováno jako protiprávní. V hospodářském boji se tak neuplatní zásada neminem laedere (nikomu neškodit), poţadavek na takový boj v souladu s právem by mohl spíše znít škodit druhým jen právem dovolenými metodami. Proto se při výkladu 44 odst. 1 ObchZ musí brát v úvahu i 41 ObchZ a v něm uvedené právo na soutěţní chování. 55 Poţadavek rozporu jednání s dobrými mravy soutěţe pro posouzení hrozící či jiţ vzniklé újmy se však nevztahuje pouze na soutěţitele. Stejně tak je tomu i v případě spotřebitelů či dalších zákazníků. Příkladem můţe být obvyklé reklamní přehánění, které je v soutěţi přípustné. Skutečnost, ţe mizivá skupina intelektuálně nepříliš nadaných jedinců můţe tomuto přehánění uvěřit, nemůţe znamenat nekalé soutěţní jednání soutěţitele. Dalším aspektem újmy ve smyslu generální klauzule, je šíře tohoto pojmu. Zákonodárce záměrně nepouţil slovo škoda, nýbrţ újma, která v sobě bude zahrnovat jak újmu majetkovou, hmotnou (zejména škodu podle 415 a násl. občanského zákoníku 56 (dále jen OZ ), tak újmu nehmotnou. Nehmotná újma můţe pro soutěţitele představovat například poškození podnikatelské pověsti, naopak za moţnou újmu spotřebitelům se povaţuje především kaţdé omezení spotřebitelova komfortu, vše co mu bere čas, klid a také svobodu rozhodování (za nekalosoutěţní jednání se tak povaţuje např. zasílání nevyţádaného zboţí, byť se spotřebiteli poskytuje moţnost, aby toto zboţí při nespokojenosti vrátil pokud totiţ někdo po delší dobu aplikoval neúčinný přípravek, ztrácel čas a energii na aplikaci a vrácení přípravku, přičemţ tyto hodnoty mu nikdo nevrátí). 57 ObchZ rovněţ neřeší ani rozsah újmy, která musí být k naplnění znaků generální klauzule způsobena (popř. musí hrozit). Zákon v této souvislosti nepouţil ţádných přívlastků, které by tento rozsah vymezovaly (např. podstatná újma, újma značného rozsahu atp.). Z dikce zákona tedy postačí, kdyţ hrozí újma nepříliš rozsáhlá. Podle rozhodovací praxe však újma hrozící či existující v nepatrném, zanedbatelném rozsahu vlastně újmou není. 58 V souvislosti s výkladem generální klauzule stojí téţ za zmínku, ţe dikce zákona počítá s mnoţným číslem subjektů, kterým musí újma alespoň hrozit, tedy s újmou soutěţitelů, 55 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 127., Hajn, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s. 22. 56 Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 57 HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s. 24. 58 Tamtéţ. s. 23. 22

spotřebitelů nebo dalších zákazníků. V tomto případě se však pouze na gramatický výklad spoléhat nemůţeme. P. Hajn ve svém odborném článku 59 uvádí, ţe toto ustanovení bychom učinili málo praktickým, kdybychom námi zkoumanou obecnou podmínku nekalé soutěţe vykládali tak, ţe nekalosoutěţní charakter jednání existuje pouze tehdy, kdy můţe být způsobena újma nejméně dvěma soutěţitelům. Nepřijatelný výklad by to byl rovněţ v případech, kdy na trhu existuje limitovaná konkurence právě v podobě dvou soutěţitelů. Mnoţné číslo "jiní soutěţitelé" v 44 odst. 1 zákona budeme chápat jako vyjádření jisté mnoţiny, která bývá v různých okamţicích naplněna různým počtem subjektů, někdy subjektem jediným. Podle E. Večerkové však lze uvaţovat i o mnoţině prázdné. Jestliţe soutěţitel, mající monopol, brání v rozporu s dobrými mravy soutěţe ostatním potenciálním konkurentům, aby vstoupily na trh, dopouští se tak nejen omezování soutěţe, ale zároveň i soutěţe nekalé. Tyto potenciální konkurenty pak musíme chápat jako jiné soutěţitele, kterým můţe svým počínáním přivodit újmu. 60 Na závěr této subkapitoly povaţuji za účelné alespoň stručně vymezit subjekty, se kterými generální klauzule počítá a jimţ musí být jednání soutěţitele způsobilé přivodit újmu. Zákon v této souvislosti vyjmenovává soutěžitele, spotřebitele, a jako pojem nový téţ dalšího zákazníka. Jak bylo zmíněno výše, podle 41 ObchZ je soutěţitelem fyzická či právnická osoba, která se účastní hospodářské soutěţe, i kdyţ není podnikatelem. Jiţ dikce zákona napovídá, ţe hospodářský soutěţitel je pojem širší neţ pojem podnikatel podle ţivnostenského zákoníku. Do hospodářských soutěţních vztahů se dostávají např. soukromí zemědělci, příslušníci svobodných povolání, svobodně tvořící umělci, kulturní instituce, nadace a vůbec všechny subjekty společenského ţivota, v jejichţ činnosti se lze setkat s určitými hospodářskými podnikatelskými prvky. Je třeba si uvědomit, ţe Jako soutěţitelé vůči sobě vystupují navzájem nejen ti, kdo působí ve shodném nebo velmi příbuzném podnikatelském či jiném odvětví. Za soutěţitele musíme povaţovat všechny ty, kdo nabízejí výrobky nebo sluţby navzájem zaměnitelné. Obecně vyjádřeno: hospodářskými soutěţiteli jsou všichni ti, kdo se na základě objektivní povahy svých výrobků či sluţeb nebo na základě vlastní aktivity (například reklamní) střetnou v souboji o spotřebitelovu peněţenku. 61 59 HAJN, P. Ke způsobilosti přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům. Právní praxe v podnikání. 1993, č. 3, s. 9. 60 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 146. 61 HAJN, P. Ke způsobilosti přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům. Právní praxe v podnikání. 1993, č. 3, s. 9. 23