JUDr. Jiří HRUŠKA Policejní akademie České republiky v Praze Fakulta bezpečnostně právní katedra trestního práva NEDOVOLENÉ PŘECHOVÁVÁNÍ OMAMNÝCH A PSYCHOTROPNÍCH LÁTEK PRO VLASTNÍ POTŘEBU PŘESTUPEK NEBO TRESTNÝ ČIN? Autor příspěvku se rozhodl zaměřit svou pozornost na aktuální stav legislativy týkající se nedovoleného přechovávání omamných a psychotropních látek pro vlastní potřebu, který nastal po vyhlášení nálezu Ústavního soudu Pl. ÚS 13/12, jež velmi výrazně zasáhl do trestněprávní úpravy týkající se drogových trestných činů, neboť částečně zrušil 289 odst. 2 TrZ a současně také 2 a přílohu č. 2 nařízení vlády č. 467/2009 Sb., kterým se pro účely trestního zákona stanoví, co se považuje za jedy a jaké je množství větší než malé u omamných látek, psychotropních látek, přípravků je obsahujících a jedů. Důvodem, proč takové rozhodnutí Ústavní soud učinil, byla skutečnost, že zmocňovací ustanovení 289 odst. 2 TrZ ve své původní podobě bylo podle jeho názoru v rozporu s čl. 39 Listiny základních práv a svobod (dále jen Listina). V tomto článku je uvedeno, že jen zákon stanoví, které jednání je trestným činem a jaký trest, jakož i jaké jiné újmy na právech nebo majetku, lze za jeho spáchání uložit. Jedná se o vyjádření základní zásady trestního práva hmotného nullum crimen sine lege nulla poena sine lege. Uvedené ustanovení opravňovalo vládu přijmout nařízení č. 467/2009 Sb., které stanovilo, jaké je množství větší než malé u omamných látek, psychotropních látek, přípravků je obsahujících a jedů. Ústavní soud proto konstatoval, že předmětné zmocňovací ustanovení přitom nestanoví vůbec žádná kritéria, a proto vláda na jeho základě nic nekonkretizuje, ale skutkové podstaty ( 284 odst. 1, 2 TrZ) přímo doplňuje, přičemž takový způsob vymezení znaku trestného činu prostřednictvím podzákonné právní úpravy je v rozporu s textem Listiny. Zjednodušeně lze říci, že stěžejní znak skutkové podstaty trestného činu podle 285 odst. 1 a 2 TrZ není stanoven zákonem, tak jak je požadováno Listinou, ale že se tak stalo v rámci normotvorby exekutivy prostřednictvím přijatého podzákonného právního předpisu, v důsledku čehož nebyla ani hranice trestní odpovědnosti za takové jednání stanovena zákonem. Vyhlášením nálezu Ústavního soudu ve Sbírce zákonů došlo ke zrušení hraničního množství u nejtypičtějších omamných a psychotropních látek, s nimiž se lze v praxi setkat, mající za následek vznik trestní odpovědnosti, které bylo určující pro stanovení zákonného znaku trestného činu podle 284 odst. 1, 2 TrZ množství větší než malé. 67
V současné době neexistují žádná pravidla (standardy), podle kterých by se mohly, resp. měly orgány činné v trestním řízení řídit při právní kvalifikaci skutku, v rámci níž řeší otázku, zda v dané konkrétní věci byl ze strany osoby, jež se dopustila protiprávního jednání, naplněn zákonný znak spočívající v přechovávání omamné nebo psychotropní látky pro vlastní potřebu v množství větším než malém. Důsledkem je také to, že došlo k zborcení hranice oddělující trestný čin podle 285 TrZ od korespondujícího přestupku podle 30 odst. 1 písm. j) zákona o přestupcích, která byla právě vytyčena částečně zrušeným nařízením vlády. O korespondující přestupek se podle zákona o přestupcích jedná, pokud osoba neoprávněně přechovává v malém množství pro svoji potřebu omamnou nebo psychotropní látku. Uvedená nejednoznačná situace se dá do budoucna řešit několika možnými způsoby: 1. stanovení množství většího než malého v zákoně o návykových látkách (č. 167/1998 Sb). Uvedené řešení je značně zdlouhavé, neboť lze očekávat, že legislativní proces, kterým by měl předcházet této podstatné změně zákona, se může odehrávat v řádech měsíců ale reálně spíše let. Dále není možné touto formou zakotvení tohoto zákonného znaku adekvátně a včasně reagovat na měnící se situaci na vnitrostátní drogové scéně. Zejména se jedná o doplnění o nově se vyskytující omamné a psychotropní látky. 2. Stanovení množství většího než malého přímo v trestním zákoníku. S obdobnou právní úpravou je možné se do jisté míry setkat ve slovenském trestním zákoně č. 300/2005 Zz, kde v 135 je stanoveno, co se rozumí trojnásobkem a desetinásobkem obvyklé jednorázové dávky. Zde bych chtěl však upozornit na to, že na Slovensku se při stanovení obvyklé jednorázové dávky vychází z individuální tolerance organismu konkrétního jedince na jednotlivé omamné a psychotropní látky, což by v našich podmínkách znamenalo návrat k předchozí koncepci do doby před přijetím současného trestního zákoníku. Tento krok by byl spojen s výrazným nárůstem počtu znaleckých zkoumání, pokud jde o zjišťování individuální tolerance organismu a současně s odpovídajícím prodražením nákladů na trestní řízení. 68 Domnívám se, že dosavadní přístup, kdy vláda nařízením stanovila jednotnou hranici množství většího než malého pro jednotlivé omamné a psychotropní látky pro všechny osoby bez rozdílu je mnohem vhodnější než individuální přístup typický pro naše východní sousedy. Jsem toho názoru, že pokud je činěn rozdíl mezi prvokonzumenty a závislými osobami v pokročilém stádiu, čemuž následně odpovídá diferenciace trestní odpovědnosti za protiprávní jednání, dostáváme se tak do rozporu s jednou ze základních zásad demokratické společnosti, kterou je rovnost jedinců před zákonem, s níž souvisí požadavek stejného množství práv a povinností pro každého z nich bez rozdílu. Při bližším pohledu na slovenskou právní úpravu týkající se nedovoleného nakládání s omamnými a psychotropními látkami stojí taktéž za zmínku skutečnost, že na Slovensku neexistuje delikt správní povahy, který by se vztahoval na nedovolené přechovávání omamných a psychotropních látek pro vlastní potřebu. Důvodem je to, že spodní hranici vzniku trestní odpovědnosti v případě přechovávání omamné nebo psychotropní látky pro vlastní potřebu představuje takové její množství, které je způsobilé po její aplikaci ovlivnit psychiku člověka, resp. ohrozit zdraví nebo život člověka, včetně rizika vzniku závislosti na užívání takové látky,
nebo které je schopné ovlivnit sociální chování. Horní hranice takového množství omamné nebo psychotropní látky odpovídá maximálně trojnásobku obvyklé jednorázové dávky ( 171 odst. 1 slovenského tr. zákoníku). Slovenský trestní zákon oproti našemu trestnímu zákoníku totiž stanoví pouze horní hranici množství takové látky mající za vznik trestní odpovědnost. Znaky trestného činu podle 171 odst. 2 slovenského trestního zákona jsou naplněny v případě, pokud pachatel přechovává takovou látku ve větším rozsahu. Větším rozsahem je množství OPL v rozmezí převyšující trojnásobek obvyklé jednorázové dávky a nepřekračující desetinásobek obvyklé jednorázové dávky omamné nebo psychotropní látky. Uvedený přístup a určení jednorázové dávky u jednotlivých látek vychází, jak jsem již nastínil, ze zjištění individuální tolerance (míry závislosti) u konkrétních uživatelů takových látek. Vedle tohoto se samozřejmě posuzují také konkrétní okolnosti případu druh a účinnost (škodlivost) takových látek, celkové množství substance a především množství účinné látky obsažené v substanci. Za situace, kdy bude pachatelem přechovávána omamná nebo psychotropní látka v množství přesahujícím desetinásobek její obvyklé jednorázové dávky, bude takové jednání automaticky posuzováno jako přechovávání takové látky pro jiného nebo s úmyslem další distribuce podle 172 odst. 1 písm. d) slovenského trestního zákona. 3. Návrat k dřívější koncepci drogových trestných činů podle předchozí trestněprávní úpravy, kdy množství větší než malé bylo pro potřeby praxe stanoveno Závazným pokynem policejního prezidenta č. 86/2006 (dále jen ZPPP) a Pokynem obecné povahy nejvyššího státní zástupkyně č. 2/2006 (dále jen POP). V tomto případě lze očekávat, že by se mohlo jednat o nejrychlejší možný způsob (řádově v měsících), jak se se současným nejasným stavem vypořádat. Vznikla by tak pro policejní orgán a státní zástupce pomůcka, která by přispěla značnou měrou k sjednocení jejich praxe a současně by takové řešení neodporovalo dikci čl. 39 Listiny. Bylo by však nezbytné se vypořádat s některými úskalími. Zejména by bylo na místě odstranit rozpory, které existovaly mezi výše uvedenými interními normativními akty, které se týkaly do jisté míry odlišného výčtu omamných a psychotropních látek (látka THC a psilocybin) a také charakteru (formy) omamných a psychotropních látek, s nimiž se zde kalkulovalo, v této souvislosti mám na mysli rostlinu konopí (rod Cannabis), kdy ZPPP počítal s celkovou sušenou směsí rostliny konopí a POP oproti tomu vycházel z účinné látky obsažené v této rostlině (THC). Otázkou také je, zda vycházet při stanovení hraničních hodnot, od nichž by se odvíjel vznik trestní odpovědnosti za takové protiprávní jednání z nařízení vlády č. 476/2009 Sb., kde došlo ke značnému navýšení u jednotlivých omamných a psychotropních látek oproti dřívějším hodnotám, které byly stanoveny právě výše uvedenými interními normativními akty nebo zda by se vycházelo z hodnot uvedených v původních ZPPP a POP. Jenom pro názornost přikládám nárůst navýšení, k němuž došlo v nařízení vlády u nejčastěji se vyskytujících omamných a psychotropních látek: pervitin (metamamfetamin) 4krát, kokain 4krát, heroin 10krát, extáze (MDMA) 4krát, marihuana 5krát. 69
70 V případě vytvoření interního normativního aktu sjednocujícího praxi orgánů činných v trestním řízení by bylo také na místě reagovat na širokou paletu omamných a psychotropních látek, které jsou obsaženy v předmětném nařízení vlády. Jedná se o takové látky, které se v posledních letech objevily na tuzemské drogové scéně např. fentanyl, khat, buprenorfin, syntetické kanabinoidy např. JWH-018, syntetické kathinony mefedron, ketamin apod. Dále by jistě stálo za zvážení vedle stanovení celkové hmotnosti směsi u jednotlivých omamných a psychotropních látek zapracování minimální hmotnost účinné látky do takového interního normativního aktu, která musí být v zajištěné směsi obsažena, aby se mohlo jednat o trestný čin. Stanovení množství minimální účinné látky ve směsi u jednotlivých omamných a psychotropních látek je jeden z údajů, který obsahuje tabulka částečně zrušeného nařízení vlády. Při stanovení množství většího než malého u jednotlivých omamných a psychotropních látek je třeba si také uvědomit, že hranice trestní odpovědnosti musí být nastavena tak, aby se zcela očividně nejednalo o trestní postih nedovoleného držení jednorázové dávky (spotřební držba). Samozřejmě zde nemám na mysli zavedení koncepce typické pro Slovenskou republiku, ale jde o to, aby nedocházelo ke kriminalizaci jednání předcházejícího samotné konzumaci omamné a psychotropní látky a tím následně přispívat k hypertrofii trestní represe, navíc když konzumace takových látek není na našem území považována za trestnou. Nic však podle mého názoru nebrání tomu, aby držení jakéhokoli množství omamné a psychotropní látky bylo posuzováno jako přestupek. 4. Ponechání současné právní úpravy týkající se nedovoleného nakládání s omamnými a psychotropními látkami beze změn a vyčkání na konkrétní rozhodnutí soudů v těchto věcech. Uvedený postup počítá s vytvořením odpovídající judikatury, která by měla klíčový vliv na sjednocení praxe orgánů činných v trestním řízení v případě této trestné činnosti. Uvedený přístup je však z hlediska časového během na dlouhou trať. Navíc spatřuji jako nezbytný požadavek uvedený přístup realizovat v kombinaci s některým z předchozích uvedených přístupů. V návaznosti na povahu rozhodnutí Ústavního soudu lze do budoucna důvodně očekávat, že podobný osud jako v případě částečného zrušení 289 odst. 2 TrZ postihne taktéž ustanovení 289 odst. 3 a 4 TrZ. V prvním případě ( 289 odst. 3 TrZ) je podzákonnou právní normou stanoveno množství větší než malé u trestného činu nedovolené pěstování rostlin obsahujících omamnou nebo psychotropní látku podle 285 odst. 1 a 2 TrZ a ve druhém případě ( 289 odst. 4 TrZ) je nařízením vlády stanoveno, co je větším množstvím ve smyslu 288 odst. 1 TrZ. S ohledem na problémy vzniklé v souvislosti se zrušením části zmocňovacího ustanovení ( 289 odst. 2 TrZ) by bylo na místě včas uvažovat o změně tohoto ustanovení a tak dalším možným problémům předejít. Uvedený krok si samozřejmě vyžádá i změnu týkající se podzákonných právních předpisů, v tomto případě se jedná o nařízení vlády č. 455/2009 Sb., kterým se pro účely trestního zákoníku stanoví, které rostliny nebo houby se považují za rostliny a houby obsahující omamnou nebo psychotropní látku a jaké je množství větší než malé ve smyslu trestního zákoníku a č. 454/2009 Sb., kterým se pro účely trestního zákoníku stanoví, co se považuje za látky s anabolickým a jiným
hormonálním účinkem a jaké je jejich větší množství, a co se pro účely trestního zákoníku považuje za metodu spočívající ve zvyšování přenosu kyslíku v lidském organismu a za jiné metody s dopingovým účinkem. Dále bude nezbytné zvolit některý z přístupů, které naznačuji ve svém příspěvku a podle toho upravit koncepci těch drogových trestných činů, jejichž základní znaky představující rozdíl mezi trestným činem a korespondujícím přestupkem jsou stanoveny jiným způsobem než prostřednictvím zákona. Ve vztahu k dopingovému trestnému činu podle 288 TrZ lze vedle toho navíc za nedostatek považovat fakt, že se do dnešního dne v zákoně o přestupcích neobjevil korespondující přestupek, který by se vztahoval na jednání popsané ve skutkové podstatě tohoto trestného činu, v případě že pachatel nedovoleně nakládá s látkou s anabolickým nebo jiným hormonálním účinkem v menším než větším množství. Kontaktní adresa JUDr. Jiří HRUŠKA Policejní akademie České republiky v Praze Fakulta bezpečnostně právní katedra trestního práva Lhotecká 559/7, P.O.BOX 54, 143 01 Praha 4 tel.: +420 974 828 240 e-mail: hruska@polac.cz 71