ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ. Č. j.: ÚOHS-S165/ /2015/830/NVo Brno: 18. listopadu 2015

*UOHSX007TS33* UOHSX007TS33 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S165/03-39943/2015/830/NVo Brno: 18. listopadu 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. S 165/03 vedeném ve věci možného porušení 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) s účastníky řízení, společností Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, IČO 25788001, a společností T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4, IČO 64949681, nyní v řízení zastoupenou Dr. Pavlem Randlem, LL.M., advokátem se sídlem Budějovická 15a, 140 00 Praha 4, vydává v souladu s 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů toto r o z h o d n u t í : I. Účastníci řízení, společnosti Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, IČO 25788001 a T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4, IČO 64949681 tím, že ve Smlouvě o propojení telekomunikačních zařízení a sítí ze dne 20. prosince 2000, a to i ve znění Dodatku č. 1 ze dne 25. května 2001, uzavřeli a následně plnili v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A,

v čl. 6.6 a na něj navazující Příloze A v čl. 7 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s., 1 kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM, a.s., v čl. 7.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C, porušili v době od 20. prosince 2000 do 31. července 2003 ustanovení 3 odst. 1 ve spojení s odst. 2 písm. c) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. června 2004, uzavřením a následným plněním zakázaných dohod o rozdělení trhu, které vedly k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí. II. Podle 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. června 2004, se účastníkům řízení, společnostem Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, IČO 25788001 a T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4, IČO 64949681, plnění dohod popsaných ve výroku I. tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje. III. Za uzavření a následné plnění zakázaných dohod specifikovaných ve výroku I. tohoto rozhodnutí ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. června 2004, společnosti Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, IČO 25788001, pokutu ve výši 2 642 000 Kč (slovy: dva miliony šest set čtyřicet dva tisíc korun českých), a společnosti T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4, IČO 64949681 pokutu ve výši 9 251 000 Kč (slovy: devět milionů dvě stě padesát jedna tisíc korun českých). 1 Nyní pod obchodní firmou O2 Czech Republic a.s., se sídlem Za Brumlovkou 266/2, Michle, 140 22 Praha 4, IČO 60193336, přičemž ke dni 1. června 2015 došlo k rozdělení společnosti O2 Czech Republic a.s. formou odštěpení se vznikem jedné nové společnosti, a to společnosti Česká telekomunikační infrastruktura a.s., se sídlem Olšanská 2681/6, Žižkov, 130 00 Praha 3, IČO 04084063. 2

Uložené pokuty jsou splatné do 90 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. IV. Dle 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s 6 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se každému z účastníků řízení uvedenému ve výroku I. tohoto rozhodnutí ukládá povinnost uhradit náklady řízení paušální částkou 1 000 Kč (slovy: jeden tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do 15 dnů ode dne právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ I. Průběh správního řízení 1. Na základě návrhu společnosti Český Mobil a.s., IČO 25788001 (dále též Český Mobil ) 2 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též Úřad ) dne 28. ledna 2002 správní řízení sp. zn. S 21/02, jehož předmětem bylo určení, zda Smlouva o propojení telekomunikačních zařízení a sítí uzavřená dne 20. prosince 2000 mezi společnostmi RadioMobil a.s., IČO 64949681 (dále též RadioMobil ) 3 a Český Mobil (dále též Smlouva o propojení nebo Smlouva ) podléhá zákazu dohod dle 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění do účinnosti zákona č. 340/2004 Sb. (dále též ZOHS 143 ). 2. Dne 29. března 2002 vydal Úřad rozhodnutí č.j. S 21/02-860/02-VO1, 4 kterým určil, že Smlouva o propojení telekomunikačních zařízení a sítí uzavřená dne 20. prosince 2000 mezi společnostmi Český Mobil a RadioMobil obsahuje v čl. 3.1, v návaznosti na přílohu A včetně dílčích příloh, v čl. 6.6 a v čl. 7.1 v návaznosti na přílohu C včetně dílčích příloh, ustanovení, která jsou dohodami podléhajícími zákazu dohod narušujících hospodářskou soutěž podle 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, 5 neboť čl. 3.1, v návaznosti na přílohu A včetně dílčích příloh, neumožňuje propojení sítí společností Český Mobil a RadioMobil jiným způsobem než přímým propojením, s výjimkou případů uvedených v čl. 6.6, který umožňuje propojení sítí účastníků řízení výhradně prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, a.s. (dále též ČESKÝ TELECOM ), a to pouze za předpokladu neexistence přímého propojení sítí účastníků řízení. Čl. 7.1, v návaznosti na přílohu C včetně dílčích příloh, stanoví, že za služby poskytnuté dle Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí bude každá smluvní strana účtovat 2 Od 1. února 2006 působí společnost Český Mobil a.s. pod obchodní firmou Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Stodůlky, 155 00 Praha 5, IČO 25788001 (dále též Vodafone nebo účastník řízení ). 3 Od 1. května 2003 působí společnost RadioMobil a.s. pod obchodní firmou T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Tomíčkova 2144/1, Chodov, 148 00 Praha 4, IČO 64949681 (dále též T-Mobile nebo účastník řízení ). 4 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č. l. 237 246. 5 Pozn. Úřadu: Ve znění do účinnosti zákona č. 340/2004 Sb. 3

druhé smluvní straně ceny za propojení stanovené touto Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí, přičemž jednotná cena za propojení se uplatňuje bez ohledu na způsob propojení sítí. 3. Toto rozhodnutí bylo změněno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. R 17/2002 ze dne 7. srpna 2003, kterým bylo určeno, že (cit.) dohody obsažené ve Smlouvě o propojení telekomunikačních zařízení a sítí, která byla uzavřena dne 20. prosince 2000 mezi společnostmi Český Mobil a T-Mobile 6 a to dohody obsažené: i. v čl. 3.1 a na něj navazující Příloha A včetně jejích dílčích příloh, dle níž si účastníci dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A, ii. v čl. 6.6, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi poskytovat služby tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM, iii. v čl. 7.1 a na něj navazující Příloha C včetně jejích dílčích příloh, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C, podléhají zákazu dohod narušujících soutěž podle 3 až 6 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů. 7, 8 4. Na základě tohoto rozhodnutí zahájil Úřad dne 27. srpna 2003 z vlastního podnětu správní řízení sp. zn. S 165/03 ve věci porušení 9 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů. 10 Porušení zákona spatřoval Úřad v tom, že účastníci řízení uzavřeli dne 20. prosince 2000 Smlouvu o propojení telekomunikačních zařízení a sítí, která obsahuje v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh ustanovení, dle kterých si účastníci řízení dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí, v čl. 6.6 ustanovení, dle kterého si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi poskytovat služby tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ 6 Pozn. Úřadu: V době vydání citovaného rozhodnutí již společnost RadioMobil působila pod obchodní firmou T- Mobile. 7 Ve znění do účinnosti zákona č. 340/2004 Sb. 8 Rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R 17/2002 bylo zrušeno rozsudkem Krajského soudu v Brně ze dne 7. června 2011, č. j. 62 Af 37/2010-566, když soud shledal, že skutkový stav, který vzal předseda Úřadu za základ napadeného rozhodnutí, nemá oporu ve spise, a podíl účastníků na relevantním trhu nebyl stanoven přezkoumatelně. Rozsudek byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu ze dne 28. března 2012, č. j. 9 Afs 59/2011-644. Předseda Úřadu poté rozhodnutím č.j. ÚOHS-R17/2002-13579/2013/320/HBa ze dne 19. července 2013 prvostupňové rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, neboť od účinnosti zákona č. 340/2004 Sb., byla právní úprava určovacího řízení ze zákona vypuštěna a Úřad již tedy není příslušný k meritornímu rozhodnutí. 9 Pozn. Úřadu: V oznámení o zahájení správního řízení je použito slovo narušení 3 odst. 1 ZOHS 143, v dalším odstavci oznámení se však již hovoří o porušení zákona. 10 Pozn. Úřadu: Jednalo se o znění zákona do nabytí účinnosti první novely provedené zákonem č. 340/2004 Sb. 4

TELECOM, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM, a v čl. 7.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh ustanovení, dle kterých bude za služby poskytnuté druhé smluvní straně dle této Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí každá smluvní strana účtovat ceny za propojení uvedené v příloze C Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí. 5. Dne 27. října 2003 vydal Úřad rozhodnutí č.j. S 165/03-6152/03-ORP (dále též první prvostupňové rozhodnutí ), kterým v bodě 1. výroku deklaroval, že účastníci řízení společnosti Český Mobil a T-Mobile tím, že ve Smlouvě o propojení telekomunikačních zařízení a sítí ze dne 20. prosince 2000 uzavřeli v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A, v čl. 6.6 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi nebo v případě nedostatečné kapacity propojení poskytovat služby tranzitem prostřednictvím sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM a v čl. 7.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C (dále též Dohody ), porušili v době od uzavření Smlouvy o propojení telekomunikačních zařízení a sítí do 30. června 2001 ustanovení 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v platném znění (dále též zákon č. 63/1991 Sb. ) a od 1. července 2001 do 31. července 2003 ustanovení 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), 11 uzavřením zakázaných dohod o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedly k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí. 6. Za uzavření zakázaných dohod specifikovaných výše byla v bodě 2. výroku prvního prvostupňového rozhodnutí uložena společnosti Český Mobil pokuta ve výši 4 500 000 Kč a společnosti T-Mobile pokuta ve výši 12 000 000 Kč. 7. Na základě rozkladu obou účastníků řízení vydal předseda Úřadu dne 15. září 2004 rozhodnutí, sp. zn. R 38,39/2003 (dále též první druhostupňové rozhodnutí ), kterým bod 1. výroku prvního prvostupňového rozhodnutí změnil takto: Účastníci řízení, společnosti Český Mobil a T-Mobile, tím, že ve Smlouvě o propojení telekomunikačních zařízení a sítí ze dne 20. prosince 2000, ve znění Dodatku č. 1 ze dne 25. května 2001, uzavřeli a následně plnili v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž si dohodli realizaci propojení sítí výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů, kdy propojovací body jsou popsány v Příloze A, v čl. 6.6 dohodu, dle níž si účastníci dohody budou po dobu neexistence přímého propojení mezi jejich sítěmi poskytovat služby tranzitem, prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM, kdy tento provoz se bude řídit Smlouvou o propojení telekomunikačních zařízení a sítí 11 Pozn. Úřadu: Ve znění do účinnosti zákona č. 340/2004 Sb. 5

a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM, v čl. 7.1 a na něj navazující Příloze C včetně jejích dílčích příloh dohodu, dle níž bude každá smluvní strana účtovat za služby poskytnuté druhé smluvní straně ceny za propojení uvedené v Příloze C, porušili v době od 20. prosince 2000 do 30. června 2001 ustanovení 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 63/1991 Sb. a od 1. července 2001 do 31. července 2003 ustanovení 3 odst. 2 písm. a) zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) 12 uzavřením a následným plněním zakázaných dohod o nepřímém určení obchodních podmínek, které vedou k narušení hospodářské soutěže na trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí. Bod 2. výroku prvního prvostupňového rozhodnutí o pokutách uložených účastníkům řízení předseda Úřadu potvrdil. II. Průběh řízení před soudy 8. K žalobě společnosti Vodafone vydal Krajský soud v Brně (dále též KS ) dne 3. listopadu 2005 rozsudek č.j. 31 Ca 107/2004-178, kterým vyslovil nicotnost sankčních správních rozhodnutí orgánů obou stupňů ve vztahu ke společnosti Vodafone, neboť dle názoru soudu byl k posuzování souladu Smlouvy o propojení s požadavky ochrany hospodářské soutěže věcně příslušný Český telekomunikační úřad (dále též ČTÚ ). Dne 27. listopadu 2007 byl vydán rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále též NSS ) č.j. 8 As 54/2006-276, kterým byl rozsudek KS zrušen a věc mu byla vrácena k dalšímu řízení. 9. K žalobě společnosti T-Mobile vydal KS dne 29. prosince 2005 rozsudek č.j. 31 Ca 104/2004-222, kterým vyslovil nicotnost výše uvedených sankčních správních rozhodnutí orgánů obou stupňů ve vztahu ke společnosti T-Mobile, a to rovněž proto, že Úřad ve věci rozhodoval jako věcně nepříslušný orgán. Tento rozsudek byl zrušen dne 26. září 2007 rozsudkem NSS č.j. 5 As 51/2006-287. 10. Dne 11. prosince 2009 vydal KS rozsudek č.j. 62 Ca 50/2007-338, kterým obě správní rozhodnutí zrušil, neboť dospěl k závěru, že bylo-li předmětem správního řízení jen uzavření zakázaných dohod, došlo k dokonání šetřeného skutku již 20. prosince 2000 a z důvodu zákazu retroaktivity tak nemohlo dojít k porušení až následně účinného zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) (dále též zákon č. 143/2001 Sb. ) přičemž pro porušení předchozího zákona č. 63/1991 Sb. nebylo správní řízení ani vedeno. I kdyby vedeno bylo, došlo již k uplynutí lhůty pro uložení pokuty. Navíc prvním druhostupňovým rozhodnutím se staly výroky rozhodnutí logicky rozporné, neboť po změně výrokové části I. je účastníkům řízení vytýkáno i následné plnění, avšak potvrzenou výrokovou částí II. jsou pokuty uloženy jen za uzavření zakázaných dohod. Tímto postupem předseda Úřadu též rozšířil původně vymezený předmět řízení. 11. Posledně uvedený rozsudek KS byl zrušen rozsudkem NSS ze dne 27. května 2011, č.j. 5 Afs 53/2010-420, v němž NSS konstatoval, že změna popisu skutku nevedla k rozšíření právní kvalifikace vytýkaného jednání, neboť uzavření a uzavření a plnění je jediným 12 Pozn. Úřadu: Ve znění do účinnosti zákona č. 340/2004 Sb. 6

deliktem proti hospodářské soutěži. K narušení totožnosti skutku tedy nedošlo a nelze konstatovat, že by změnou popisu skutku až v rozhodnutí předsedy žalovaného byl žalobce poškozen v realizaci svého práva na obhajobu (byl si vědom, že prošetřováno je nejen samotné uzavření dohod, ale i jejich následné plnění). Z tohoto důvodu je třeba věc jako trvající deliktní jednání považovat za spáchané za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb. (kdy totéž jednání bylo deliktem i dle 3 odst. 1 předchozího zákona). K případné prekluzi lhůty pro uložení pokuty NSS konstatoval, že nelze učinit jednoznačný pozitivní závěr o tom, že by ke dni právní moci prvního druhostupňového rozhodnutí (tj. 16. září 2004) již uplynula subjektivní tříletá lhůta pro uložení pokuty. Dle NSS se totiž KS nezabýval zjištěním okamžiku, kdy se Úřad skutečně o vytýkaném jednání dověděl, a závěr KS o prekluzi práva uložit pokutu je proto předčasný. NSS nepřisvědčil KS ani v závěru o rozpornosti výroku o skutku a o pokutě, přičemž uvedl, že pochybení spočívající v rozporu mezi popisem skutku ve změněném výroku č. 1 a výrokem č. 2 o uložení pokuty (nepřizpůsobení výroku č. 2 této změně) je marginální a nemá vliv na zákonnost rozhodnutí. 12. Následně byla obě řízení před KS spojena do jednoho a dne 21. ledna 2013 vydal tento soud rozsudek, č.j. 62 Ca 3/2008-436, kterým první druhostupňové rozhodnutí zrušil jako nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Konstatoval, že předmětnou dohodu je třeba považovat za dohodu vertikální a nikoli za horizontální, jak byla označena ve správních rozhodnutích, 13 dále z rozhodnutí nejsou dle KS zřejmé úvahy, na základě kterých Úřad k výpočtu společného podílu účastníků řízení na relevantním trhu dospěl; dále na základě čeho Úřad oslovil dané společnosti, resp. zda oslovil všechny telekomunikační společnosti působící na daném relevantním trhu, které pro správné stanovení společného podílu účastníků řízení oslovit měl. Současně není dle KS vůbec zřejmé, jakým způsobem Úřad údaje uvedené v odpovědích transformoval do závěru o konkrétní výši podílu účastníků řízení na relevantním trhu. Ke stanovení výše společného podílu účastníků řízení na relevantním trhu v roce 2001 KS uvedl, že správní spis neobsahuje k tomuto roku žádné odpovědi telekomunikačních operátorů, ale toliko tabulku (doplněnou předsedou Úřadu), z níž není zřejmé, jak vznikla ani na základě jakých údajů. Tento rozsudek byl zrušen rozsudkem NSS ze dne 26. června 2013, č.j. 7 Afs 10/2013-47, pro procesní pochybení. 14 13. KS poté vydal dne 21. listopadu 2013 rozsudek č.j. 62 Af 69/2013-536 (dále též poslední rozsudek KS ), kterým první druhostupňové rozhodnutí zrušil, a to ze stejných důvodů, jaké uvedl v předchozím rozsudku KS č.j. 62 Ca 3/2008-436. Poslední rozsudek KS byl potvrzen rozsudkem NSS ze dne 13. února 2014, č.j. 7 Afs 125/2013-44 (dále též poslední rozsudek NSS ). 13 KS na str. 12 odkázal na tentýž závěr ve svém rozsudku čj. 62 Af 37/2010-566, s nímž se ztotožnil i NSS ve svém rozsudku ze dne 28. března 2012 čj. 9 Afs 59/2011-644 (pozn. Úřadu: jde o rozsudky proti rozhodnutí R 17/2002 ze dne 7. srpna 2003 ve věci určovacího řízení ke Smlouvě). 14 Pozn. Úřadu: Procesní pochybení spočívalo v tom, že včasné doplnění žaloby o další žalobní bod nebylo zasláno Úřadu jako žalovanému k vyjádření. 7

III. Závěry soudního přezkumu 14. Prvotní rozsudky NSS postavily najisto skutečnost, že je v pravomoci Úřadu v této věci rozhodnout, neboť Úřad posuzuje věc z hlediska ochrany hospodářské soutěže, zatímco věcná působnost ČTÚ je zaměřena na jiný okruh právních vztahů. 15. Dále soudy postavily najisto, že zpřesnění vymezení skutku z uzavření dohody na uzavření a plnění dohody nepředstavuje zásah do práv účastníků řízení na obhajobu, neboť se jedná o jediný delikt a tímto postupem není rozšířen předmět řízení. 16. Deliktní jednání začalo za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb. a trvalo i za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., přičemž za účinnosti obou těchto předpisů bylo takové jednání deliktem. Z tohoto důvodu je dle KS na místě uložení pokuty dle 22 odst. 2 ZOHS 143, neboť ještě za jeho účinnosti vytýkané jednání trvalo. 17. Poslední rozsudek KS dále potvrdil jako správné vymezení relevantního trhu coby trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí. Za nedůvodnou označil námitku, že Smlouva o propojení umožňovala i nepřímé propojení sítí a rovněž námitku, že závěr Úřadu o tom, že by účastníci Smlouvy o propojení mohli využívat výhodnějších způsobů propojení, nemá oporu v provedeném dokazování, neboť žádná ekonomicky srovnatelná alternativa přímého propojení neexistovala. K tomu soud uvedl, že právě možnost propojení sítí účastníků řízení za 3 Kč prostřednictvím společnosti ČESKÝ TELECOM byla oním výhodnějším způsobem propojení (a poukázal na to, že tento fakt namítající ani nezpochybnil). 18. Důvody pro zrušení prvního druhostupňového rozhodnutí shledal poslední rozsudek KS dva; jednak kvalifikaci Smlouvy o propojení jako dohody horizontální, když dle názoru soudu i dle judikatury NSS, na niž KS odkazuje, se jedná o dohodu vertikální, a jednak nepřezkoumatelné stanovení podílu účastníků dohody na relevantním trhu; přestože součástí spisu jsou výzvy adresované jednotlivým provozovatelům veřejných telekomunikačních sítí ke sdělení údajů o celkovém objemu jejich telekomunikačního provozu, ze spisu dle soudu neplyne, zda Úřad skutečně oslovil všechny telekomunikační operátory v ČR. Současně ze spisu ani z prvního druhostupňového rozhodnutí není zřejmý konkrétní postup výpočtu velikosti společného podílu účastníků řízení na relevantním trhu a není tedy možno přezkoumat, zda společný podíl byl stanoven v souladu se zákonem. Nadto KS Úřadu vytkl, že nedostatečně odůvodnil odepření společnosti T-Mobile nahlédnout do spisu. 19. Poslední rozsudek NSS potvrdil hodnocení KS, že dohoda obsažená ve Smlouvě o propojení je dohodou vertikální a dále konstatoval, že pro správnou aplikaci pravidla de minimis by bylo nutné přezkoumatelně zjistit podíl účastníků řízení na relevantním trhu. IV. Pokračující správní řízení 20. Po vrácení věci KS Úřadu k dalšímu řízení vydal předseda Úřadu dne 10. listopadu 2014 rozhodnutí č.j. R 38,39/2003-23790/2014/312/HBa (dále též druhé druhostupňové rozhodnutí ), jímž zrušil první prvostupňové rozhodnutí a věc vrátil správnímu orgánu 8

prvního stupně k novému projednání. Předseda Úřadu se znovu zabýval námitkami rozkladu obou účastníků řízení, a to ve světle závazného právního názoru soudů obou stupňů. V. Závazný právní názor vyslovený předsedou Úřadu v druhém druhostupňovém rozhodnutí 21. Předseda Úřadu se ve svém druhém druhostupňovém rozhodnutí znovu zabýval námitkami účastníků řízení. Nepřisvědčil námitce nesprávné interpretace Smlouvy o propojení Úřadem a poukázal na to, že soud se v posledním rozsudku KS s Úřadem provedenou interpretací této smlouvy ztotožnil. Poukázal též na obdobný závěr NSS v rozsudku č.j. 9 Afs 109/2009-180 ze dne 21. 4. 2010, který se Smlouvou o propojení zabýval v rámci přezkumu rozhodnutí vydaných v určovacím řízení. Předseda Úřadu má za to, že interpretace vybraných ujednání Smlouvy o propojení jako ujednání omezujících svobodu stran ohledně výběru způsobu propojení svých sítí, neboť limitují možnost se na základě svých ekonomických úvah svobodně rozhodnout o nejvýhodnějším způsobu propojení sítí a namísto toho je zavazují bez ohledu na tržní faktory propojit své sítě výhradně prostřednictvím propojovacích bodů, je v této části zcela v souladu s rozhodnutími soudů 15 a netrpí vadami, které namítá společnost T-Mobile. Námitky společnosti T-Mobile směřující proti způsobu interpretace Smlouvy o propojení tak nejsou dle předsedy Úřadu důvodné. 22. Vymezení relevantního trhu jako trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí považuje předseda Úřadu za správné, neboť právě tento trh se zabývá podmínkami pro faktický přenos signálu mezi sítěmi jednotlivých provozovatelů. Úřad při vymezení relevantního trhu jako trhu provozování veřejných telekomunikačních sítí nepochybil, neboť vycházel z platné legislativy, tj. ze zákona č. 151/2000 Sb., o telekomunikacích a o změně dalších zákonů a ZOHS 143. S námitkami účastníků řízení proti způsobu vymezení relevantního trhu se proto předseda Úřadu neztotožnil. 23. Předseda Úřadu shledal, že jednání účastníků řízení započalo za účinnosti zákona č. 63/1991 Sb. ve znění pozdějších předpisů, a pokračovalo za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb.; proto je třeba jednání při naplnění podmínek trvajícího deliktu (který je jediným skutkem) považovat v souladu s odkazovanou judikaturou NSS za spáchané za účinnosti zákona č. 143/2001 Sb., při současném zkoumání, zda bylo postižitelné v každém okamžiku svého trvání, tedy i v době do 30. června 2001 dle zákona č. 63/1991 Sb. 24. K námitce společnosti T-Mobile ohledně ekonomické neopodstatněnosti vytýkaného jednání předseda Úřadu poznamenal, že ve zkoumaném období mířila převaha provozu ze sítě společnosti Vodafone do sítě společnosti T-Mobile a platby činila ta společnost, z jejíž sítě bylo voláno. Tak platila společnost Vodafone společnosti T-Mobile mnohem více za propojení jejich sítí, než kolik platila společnost T-Mobile společnosti Vodafone. Společnost T-Mobile byla subjektem, který zejména v počátcích působení společnosti Vodafone značně těžil z nevyváženého provozu, neboť přímé propojení společnosti T-Mobile zaručovalo vyšší příjmy než propojení nepřímé s kaskádním účtováním. 15 Přezkum interpretace Smlouvy o propojení provedené Úřadem viz str. 12 posledního rozsudku KS a rozsudek NSS ze dne 21. dubna 2010, č.j. 9 Afs 109/2009-180. 9

25. Co se týká námitky neexistence výhodnějších podmínek propojení účastnických sítí, je dle předsedy Úřadu ze správního spisu zřejmé, že společnost Vodafone se v období léta až podzimu roku 2001 pokoušela využít výhodnější nabídku tranzitu přes společnost ČESKÝ TELECOM, nicméně jí v tomto bylo bráněno nejen opatřeními společnosti T-Mobile, ale i rozhodnutími ČTÚ. Nelze tedy vyloučit, že kdyby Smlouva o propojení neobsahovala omezující ustanovení, společnost Vodafone by tuto variantu mohla využívat po delší dobu. Ani tuto námitku tudíž předseda Úřadu neshledal důvodnou. V.1. Důvody zrušení prvního prvostupňového rozhodnutí Námitka nesprávného posouzení Smlouvy jako horizontální 26. Předseda Úřadu konstatoval, že v dalším řízení je nutné zaměřit se na Smlouvu o propojení jako na dohodu vertikální. V prvé řadě je nezbytné posoudit, zda tato Smlouva v jednotlivých ujednáních neobsahuje tzv. tvrdá omezení a zda tak nesleduje protisoutěžní cíl, a to při vědomí specifičnosti Smlouvy o propojení oproti vertikálním dohodám, které nemají za cíl narušení hospodářské soutěže. Námitka nenarušení hospodářské soutěže 27. Dle předsedy Úřadu námitka účastníků řízení, že uzavření a plnění Smlouvy o propojení nenarušilo soutěž na relevantním trhu, úzce souvisí s určením, zda Dohody měly protisoutěžní cíl. U dohod cílového charakteru se presumuje jejich potenciální škodlivý účinek na soutěž a není tedy již nutné se (pro právní kvalifikaci deliktu) jejich skutečnými škodlivými účinky na relevantním trhu zabývat. 16 To však neznamená, že by předmětné Dohody neměly být posouzeny v celkovém kontextu. Má-li být v jednání spočívajícím v uzavření a plnění Dohod spatřován delikt, musí být odůvodněno, zda bylo v době plnění způsobilé hospodářskou soutěž narušit. 28. V případě, že bude shledáno, že Dohody mají charakter dohod, jejichž účinkem je narušení soutěže, je dle předsedy Úřadu podrobnější zkoumání možných dopadů těchto dohod nezbytné. V této souvislosti předseda Úřadu zdůraznil, že i v případě účinkové dohody je možné hovořit nejen o skutečných negativních dopadech dohody na trh, ale i o potenciálních, lze-li je s dostatečnou určitostí předpokládat. 17 Námitka nepřezkoumatelného vymezení podílu účastníků řízení na trhu 29. Dle předsedy Úřadu je třeba v dalším řízení přezkoumatelným způsobem stanovit společný podíl účastníků řízení na relevantním trhu, respektive v závislosti na posouzení příznivosti pozdější právní úpravy podíl jednotlivých účastníků řízení na relevantním trhu a k tomuto účelu analyzovat obsah spisu, případně jej doplnit tak, aby bylo zřejmé, z jakých údajů Úřad 16 Rozsudek NSS ve věci 1 Afs 78/2008 (kartel stavebních spořitelen), rozsudek Evropského soudního dvora (dále též ESD ) 56,58/64 (Consten & Grundig). 17 Rozsudek Tribunálu T-374 a další/94 (European Night Services), rozsudek ESD C-7/95 (Deere). 10

vycházel a jak tyto zohlednil, to vše v důkazním standardu odvislém od toho, zda Úřad Dohody kvalifikuje jako dohodu mající protisoutěžní cíl, nebo protisoutěžní účinek. 30. Předseda Úřadu dále podotkl, že je nutné odlišovat pojem společný podíl účastníků dohody na relevantním trhu, což je pojem užívaný v 6 odst. 1 písm. b) ZOHS 143, a pojem podíl Smlouvy o propojení na relevantním trhu, s nímž rušené první prvostupňové rozhodnutí sice operuje, nicméně jeho obsah nevysvětluje a není zřejmé, jaký byl účel jeho stanovení. Považuje-li Úřad pojem podíl Smlouvy o propojení na relevantním trhu a údaj mu odpovídající za relevantní faktor při posouzení skutkového stavu, je nutno, aby byl tento pojem vysvětlen, a stejně tak u stanovení podílu účastníků řízení na trhu, aby byl přezkoumatelně vyčíslen a aby toto vyčíslení mělo svůj podklad v obsahu spisu. Námitka neaplikace výjimky de minimis 31. V dalším řízení je dle předsedy Úřadu nutno zabývat se aplikací pravidla de minimis, jehož neužití je prvnímu prvostupňovému rozhodnutí rovněž rozklady vytýkáno, a současně se jí coby žalobním bodem zabývaly soudy, které ve svých rozsudcích zvážení výjimky de minimis ukládají. 32. S ohledem na závazný právní názor soudu 18 předseda Úřadu konstatoval, že v dalším řízení má Úřad posoudit, zda s ohledem na konkrétní charakter zakázané dohody je na místě pravidlo de minimis v závislosti na zjištěné velikosti podílů účastníků na relevantním trhu aplikovat, a z tohoto posouzení vyvodit patřičné důsledky. Příznivost pozdější právní úpravy 33. Předseda Úřadu uvedl, že při posouzení věci v dalším řízení je třeba se zabývat příznivostí pozdější právní úpravy, neboť ústavní pravidlo zakotvené ve čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem a tato výjimka se dle konstantní judikatury NSS aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. 19 Předseda Úřadu dále odkázal na nález Ústavního soudu ze dne 22. ledna 2001 sp. zn. IV. ÚS 158/2000, [r]ozhodujícím kritériem pro posouzení otázky, zda použití pozdějšího zákona by bylo pro pachatele příznivější, je celkový výsledek z hlediska trestnosti, jehož by bylo při aplikaci toho či onoho zákona dosaženo, s přihlédnutím ke všem právně rozhodným okolnostem konkrétního případu. Použití nového práva je tedy pro pachatele příznivější tehdy, jestliže jeho ustanovení posuzována jako celek skýtají výsledek příznivější než právo dřívější. 18 Srov. poslední rozsudek KS. 19 Srov. např. rozsudek NSS č.j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. října 2004, rozsudek č.j. 5 Afs 68/2011-99 ze dne 21. března 2012 či rozsudek č.j. 2 Afs 64/2012-48 ze dne 12. dubna 2013. 11

34. Vzhledem k tomu, že trestnost správních deliktů se řídí obdobnými principy jako trestnost trestných činů, 20 i s ohledem na správní praxi Úřadu 21 je dle předsedy Úřadu nutné při posuzování trestnosti jednání účastníků řízení posoudit příznivost všech znění zákona účinných při a po dokonání jednání do okamžiku vydání rozhodnutí. Plynutí lhůt 35. Předseda Úřadu určil, aby Úřad v dalším řízení, v případě že shledá porušení zákona a bude ukládat pokutu, rovněž postavil najisto otázku plynutí lhůt pro uložení pokuty. Současně připomenul, že běh těchto lhůt se v důsledku účinků 41 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, po dobu soudního řízení staví. 22 36. Předseda Úřadu dále konstatoval, že se v případě deliktu spočívajícího v uzavření a plnění zakázané dohody jedná o delikt trvající, 23 u něhož objektivní lhůta začíná plynout v okamžiku dokonání. Co se týká počátku běhu subjektivní lhůty, dle judikatury správních soudů lhůta pro uložení pokuty v případě trvajícího správního deliktu může začít běžet teprve od okamžiku ukončení takového deliktu, když principy, které se uplatní v trestním právu při počátku běhu promlčecích lhůt u trvajících trestných činů, je možné aplikovat i na správní trestání. 24 K charakteru trvajících správních deliktů odkázal předseda Úřadu jako na přiléhavý rozsudek NSS ze dne 22. května 2005 sp. zn. 5 A 164/2002, kde je judikováno: Jednání, jímž pachatel udržuje protiprávní stav, závadný z hlediska správního práva, tvoří jeden skutek a jeden správní delikt až do okamžiku ukončení deliktního jednání, 25 tj. až do okamžiku odstranění protiprávního stavu. Lhůta pro uložení pokuty, případně pro zahájení řízení o uložení pokuty, může začít běžet teprve od okamžiku ukončení trvajícího správního deliktu. Pokaždé, kdy se správní orgán dozví, že protiprávní stav je delikventem pořád udržován, tj. že stále nedošlo k ukončení trvajícího jiného správního deliktu, počne vždy běžet nová subjektivní lhůta k uložení pokuty, resp. k zahájení řízení o uložení pokuty. Subjektivní lhůta pro uložení pokuty tak nemůže začít plynout dříve, než se správní orgán dozví o spáchání (dokonání) trvajícího správního deliktu, z logiky věci je tak vyloučeno, aby se správní orgán mohl dozvědět o jednání, jež je jím kvalifikováno jako protisoutěžní, dříve než bylo uskutečněno. 26 Námitky k uložení pokut 37. Námitkami proti způsobu uložení pokut v prvním prvostupňovém rozhodnutí a jejich výši se předseda Úřadu nezabýval s ohledem na skutečnost, že první prvostupňové rozhodnutí 20 Např. rozsudek NSS ze dne 31. května 2007, č.j. 8 As 17/2007-135. 21 Např. rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 316/2012 ze dne 19. prosince 2012 a další. 22 Viz rozsudek NSS ze dne 29. března 2012 sp. zn. 5 Afs 7/2011 ve věci Pekaři. 23 Viz poslední rozsudek KS, str. 10. 24 Viz rozsudek NSS ze dne 29. března 2012 sp. zn. 5 Afs 7/2011 ve věci Pekaři. 25 Pozn. Úřadu: Trvajícím deliktem je jednání, jímž pachatel vyvolá protiprávní stav a tento udržuje, případně jednání, jímž udržuje protiprávní stav, aniž jej vyvolal. 26 Viz rozsudek KS ze dne 26. září 2006 sp. zn. 62 Ca 5/2006 ve věci Telefónica O2, potvrzený rozsudkem NSS ze dne 30. července 2009 sp. zn. 8 Afs 16/2007, když ústavní stížnost podaná proti daným rozsudkům byla Ústavním soudem usnesením z 5. ledna 2012 sp. zn. ÚS III. 2770/09 zamítnuta. 12

zrušil a věc vrátil orgánu prvního stupně k novému projednání a rozhodnutí. Uložil však, aby k nim při novém ukládání pokuty bylo přihlédnuto. VI. Procesní postup Úřadu po vydání druhého druhostupňového rozhodnutí 38. Ve správním řízení Úřad obecně postupuje z hlediska procesního dle právního předpisu pro správní řízení (lex generalis), jímž je správní řád, a dle procesních ustanovení obsažených v zákoně č. 143/2001 Sb., jež jsou charakteru lex specialis ve vztahu ke správnímu řádu. V případě změny právních norem v průběhu řízení je třeba určit, kterým předpisem se bude řídit procesní postup Úřadu. 39. Úřad správní řízení sp. zn. S 165/03 zahájil ex officio dne 27. srpna 2003, přičemž aplikoval v té době platný a účinný zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů. Dne 1. ledna 2006 se stal účinným zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále též správní řád ), který ve svých přechodných a závěrečných ustanoveních stanoví, že řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto nového zákona, se dokončí podle dosavadních předpisů. Bylo-li rozhodnutí před účinností tohoto zákona zrušeno a vráceno k novému projednání správnímu orgánu, postupuje se podle dosavadních předpisů (viz 179 odst. 1 správního řádu). K tomu Úřad odkazuje na rozsudek NSS ze dne 18. října 2007, č. j. 7 Ans 1/2007-100, v němž NSS konstatoval: Z výkladu ust. 179 odst. 1 správního řádu a contrario nevyplývá nic jiného než že po zrušení pravomocného správního rozhodnutí, k němuž došlo již za účinnosti správního řádu, se v dalším řízení postupuje podle tohoto procesního předpisu. Krajský soud zcela správně vycházel z toho, že postup podle dosavadních procesních předpisů za účinnosti nového procesního předpisu je vždy výjimkou, která se použije pouze tam, kde tak přechodná ustanovení nového zákona výslovně stanoví. 40. Vzhledem k tomu, že první druhostupňové rozhodnutí bylo zrušeno posledním rozsudkem KS ze dne 21. listopadu 2013, který nabyl právní moci 27. listopadu 2013, je toto datum rozhodné pro volbu znění procesního předpisu. Tím je zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., č. 384/2008 Sb., č. 7/2009 Sb., č. 227/2009 Sb. a zákona č. 167/2012 Sb. Vzhledem k absenci speciálních přechodných ustanovení následujících novel, tj. zákona č. 303/2013 Sb. a zákona č. 250/2014 Sb., a tedy vzhledem k nepravé retroaktivitě těchto novel, 27 se však nyní postupuje podle správního řádu tak, jak je účinný ke dni vydání tohoto rozhodnutí. 41. Pokud se týká procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb. dle správní teorie i aktuálně novějšího a již ustáleného právního názoru orgánu druhého stupně 28 se po zrušení pravomocného správního rozhodnutí soudem postupuje procesně dle zákona č. 143/2001 Sb. platného ke dni právní moci zrušujícího rozsudku. Pokud v průběhu pokračujícího 27 Viz také např. rozsudek NSS ze dne 25. července 2007, č.j. 1 Azs 55/2006-60, v němž NSS k řešení střetu staré a nové úpravy ve vztahu k běžícím řízením připomněl obecně platnou zásadu nepravé retroaktivity procesních norem, tedy zásadu aplikace nových procesních norem pro dříve započatá řízení, ze které je třeba dovodit, že v daném řízení bylo nutno pokračovat dle pozdějšího zákona s tím, že právní účinky úkonů učiněných dříve zůstávají v platnosti. 28 Srov. např. rozhodnutí č.j. ÚOHS-R8/2010/HS-25769/2014/312/HBt ze dne 5. prosince 2014. 13

správního řízení nabude účinnosti další novela zákona č. 143/2001 Sb., určí její přechodné ustanovení, dle které normy se řízení dokončí (zda dle znění před nebo po novele). Ke dni právní moci posledního rozsudku KS (27. listopadu 2013) platil zákon č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 360/2012 Sb., což je poslední stav textu zákona č. 143/2001 Sb. (dále též zákon č. 143/2001 Sb. v platném znění ). Z hlediska procesního bude tedy Úřad postupovat dle znění zákona č. 143/2001 Sb. v platném znění. 42. Dále Úřad uvádí, že pro obecná zákonná a judikaturní východiska platná dle zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) bude užívána zkratka zákon č. 143/2001 Sb. a tam, kde půjde o konkrétně účinné časové znění tohoto zákona, bude to v textu explicitně vyjádřeno. VII. Charakteristika účastníků řízení 43. Společnost Vodafone byla zapsána do obchodního rejstříku, vedeného Městským soudem v Praze, oddíl B, vložka 6064, dne 13. srpna 1999 pod obchodní firmou Český Mobil a.s. Od 27. září 2004 došlo ke změně obchodní firmy na Oskar Mobil a.s. a od 1. února 2006 na Vodafone Czech Republic a.s. Vodafone byl na základě pověření č. 110 823/99-611 ze dne 7. října 1999 vydaného Ministerstvem dopravy a spojů České republiky oprávněn zřizovat a provozovat veřejnou mobilní telekomunikační síť podle normy GSM a poskytovat mobilní telekomunikační služby, které přísluší této síti. Na základě licence vydané ČTÚ dne 17. června 2002 je tato společnost mj. oprávněna zřizovat a provozovat veřejnou mobilní telekomunikační síť ve standardu GSM, jejímž prostřednictvím jsou poskytovány mobilní telekomunikační služby na celém území České republiky. 44. Společnost T-Mobile byla zapsána do obchodního rejstříku, vedeného Městským soudem v Praze, oddíl B, vložka 3787, dne 15. února 1996 pod obchodní firmou RADIOMOBIL a.s. Dne 30. září 1996 došlo ke změně obchodní firmy na RadioMobil a.s. Od 1. května 2003 RadioMobil a.s. změnil svou obchodní firmu na T-Mobile. T-Mobile byl na základě pověření č.j. 7660/96-611 ze dne 25. března 1996 vydaného Ministerstvem hospodářství České republiky oprávněn zřizovat a provozovat veřejnou mobilní telekomunikační síť podle normy GSM a poskytovat v tomto pověření specifikované telekomunikační služby, které přísluší této síti. Na základě licence vydané ČTÚ dne 11. dubna 2001 je společnost T-Mobile mj. oprávněna zřizovat a provozovat veřejnou mobilní telekomunikační síť ve standardu GSM, jejímž prostřednictvím jsou poskytovány mobilní telekomunikační služby na celém území České republiky. VIII. Zjištěné skutečnosti 45. Dne 20. prosince 2000 uzavřely společnosti Vodafone a T-Mobile Smlouvu o propojení. Předmětem této smlouvy 29 bylo propojení sítí účastníků řízení, udržování tohoto propojení a vzájemné poskytování některých telekomunikačních služeb, za účelem poskytování telefonní služby a dalších telekomunikačních služeb a výkonů. 29 Viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 6-96. 14

46. Konkrétně čl. 1.7 Smlouvy o propojení definoval propojení jako fyzické a logické spojení telekomunikačních sítí, které uživatelům jedné sítě umožňuje komunikovat s uživateli propojené sítě a zpřístupňuje telekomunikační služby poskytované jiným právním subjektem. 47. Čl. 1.8 Smlouvy o propojení vymezil propojovací bod jako fyzicky existující bod, v němž dochází k propojení infrastruktur smluvních stran, ve kterém je technicky specifikováno rozhraní mezi oběma telekomunikačními sítěmi a přes které je uskutečňován provoz mezi oběma sítěmi. 48. Dle čl. 3.1 Smlouvy o propojení se propojení sítí realizuje výhradně v propojovacích bodech prostřednictvím propojovacích spojů. Propojovací body byly popsány v Příloze A této Smlouvy. Příloha A obsahovala popis propojovacího bodu, technické vlastnosti, testování a propojovací kapacitu. 49. Dle čl. 6.6 Smlouvy o propojení a na něj navazujícího čl. 7 Přílohy A po dobu neexistence přímého propojení mezi sítěmi společností Vodafone a T-Mobile a v případě jeho nedostatečné kapacity si měly obě strany poskytovat služby tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM. Tento provoz se měl řídit touto Smlouvou a podmínkami sjednanými každou smluvní stranou se společností ČESKÝ TELECOM. 50. Čl. 7.1 Smlouvy o propojení pak upravoval ceny za propojení a účtování provozu následovně: Za služby poskytnuté druhé smluvní straně podle této Smlouvy bude každá smluvní strana účtovat ceny za propojení uvedené v Příloze "C". Tyto ceny nezahrnují DPH a jsou uváděny a budou hrazeny v českých korunách (Kč). Příloha C Smlouvy o propojení se zabývala cenami za propojení, které byly pro konkrétní období uvedeny v Příloze C1. 51. Dle čl. 14 byla Smlouva uzavřena na dobu neurčitou s tím, že každá ze smluvních stran ji mohla vypovědět kdykoli, s výpovědní lhůtou šest měsíců. Dále mohla být Smlouva ukončena také vzájemnou dohodou mezi smluvními stranami nebo odstoupením kterékoliv ze smluvních stran. 52. Dne 25. května 2001 uzavřely společnosti T-Mobile a Vodafone Dodatek č. 1 ke Smlouvě o propojení, který platnost všech cen dohodnutých pro rok 2000 prodloužil do 30. dubna 2001. Pro období od 1. května do 31. prosince 2001 pak platily ceny za propojení specifikované v nové Příloze C1, která tvořila nedílnou součást Dodatku č. 1 ke Smlouvě. 53. Dne 1. srpna 2003 uzavřely společnosti T-Mobile a Vodafone Dodatek č. 2 ke Smlouvě o propojení, který obsahoval novou úpravu bodu 7. Přílohy A Smlouvy, v němž bylo mj. stanoveno, že ustanovení této Smlouvy ani této přílohy neomezují právo kterékoliv smluvní strany směrovat provoz do sítě druhé smluvní strany prostřednictvím jiné telekomunikační sítě, s jejímž provozovatelem má tato druhá smluvní strana uzavřenou smlouvu o propojení, a to i v případě jiného než přelivového provozu. Dodatek č. 2 Smlouvy upravil nově rovněž účtování cen, a to v bodě 6. Přílohy C Smlouvy, dle něhož smluvní strany si budou účtovat a hradit ceny za služby poskytované prostřednictvím přímého propojení přímo (přímé účtování). Služby poskytované tranzitem prostřednictvím jiné sítě 15

budou oběma smluvními stranami hrazeny přímo (přímé účtování). Smluvní strany se zavazují změnit způsob úhrady cen za tranzitovaný provoz na kaskádní účtování nejpozději do 60 dnů po doručení výzvy k takovéto změně, kterou je oprávněna zaslat kterákoliv ze smluvních stran. 54. Po zahájení sankčního správního řízení (27. srpna 2003) Úřad ke zjištění konkrétního jednání každého z účastníků řízení nařídil ústní jednání za účelem poskytnutí informací ve smyslu 21 odst. 4 a 5 ZOHS 143, které se uskutečnilo se společností T-Mobile dne 5. září 2003 a se společností Vodafone dne 8. září 2003. 55. Zástupce společnosti T-Mobile na tomto jednání uvedl, 30 že telekomunikační sítě účastníků řízení byly propojeny převážně přímo, protože Smlouva o propojení upravovala především přímé propojení telekomunikačních sítí, které bylo používáno pro standardní provoz mezi sítěmi účastníků řízení, a nepřímého propojení se dotýkala pouze některá ustanovení Smlouvy o propojení týkající se přelivového provozu a provozu během období, než bylo zprovozněno přímé propojení sítí účastníků řízení. Dle společnosti T-Mobile úprava nepřímého propojení nebyla v předmětné Smlouvě obsažena, avšak uvedená Smlouva o propojení nepřímé propojení sítí účastníků řízení nezakazovala. Dle zástupce společnosti T- Mobile se smluvní strany dohodly na přímém účtování ceny za propojení, což znamená, že si telekomunikační operátoři účtují cenu za propojení přímo bez zohlednění, zda byl k přenosu hovoru z jedné sítě do druhé využit třetí subjekt. 56. Podle zástupce společnosti T-Mobile ze Smlouvy o propojení vyplývá, že smluvní strany počítaly s nepřímým propojením svých sítí pro potřeby přelivového provozu a Smlouva o propojení tedy vyjadřuje zájem smluvních stran uzavřít smlouvu o přímém propojení, a proto neobsahovala úpravu propojení nepřímého. Dále uvedl, že pokud kterákoli ze smluvních stran chtěla propojovat telekomunikační sítě nepřímo, byla oprávněna vyzvat druhou smluvní stranu a uzavřít s ní dohodu nebo dodatek ke Smlouvě o propojení, který by toto navrhované nepřímé propojení upravil. Zástupce společnosti T-Mobile také konstatoval, že skutečnost, že smluvní strany měly v úmyslu uzavřít pouze smlouvu o přímém propojení, nevyplývá z žádného jednotlivého ustanovení, ale ze Smlouvy o propojení jako celku při použití běžných interpretačních pravidel dle platného právního řádu. 57. Závěrem zástupce společnosti T-Mobile uvedl, že Dodatkem č. 2, Bod 7 Přílohy A - nové znění bylo ze strany smluvních stran jednoznačně deklarováno, že chtějí odstranit jakékoli pochybnosti o tom, zda je uvedená Smlouva exkluzivní, neboť tímto ustanovením žádné ze smluvních stran nebude druhou smluvní stranou bráněno v nepřímém propojení telekomunikačních sítí. Ze znění Dodatku č. 2 Smlouvy o propojení dále dle zástupce společnosti T-Mobile vyplývá, že by v takovém případě bylo na návrh kterékoli ze smluvních stran možné změnit způsob účtování, což může mít vliv na cenu za propojení. 58. Zástupce společnosti T-Mobile také na jednání předložil písemné vyjádření k předmětu správního řízení. V tomto vyjádření mj. uvádí, že o skutečnosti, že T-Mobile nepovažuje 30 Správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 154-159. 16

Smlouvy o propojení za exkluzivní, svědčí i Referenční nabídka propojení společnosti T- Mobile ze dne 25. února 2002, která v Příloze B bod 1.1.8 stanoví, že Ustanovení Smlouvy ani této přílohy neomezují právo kterékoliv smluvní strany směrovat provoz do sítě druhé smluvní strany prostřednictvím jiné telekomunikační sítě, s jejímž provozovatelem má tato druhá smluvní strana uzavřenu řádnou smlouvu o propojení. 59. Ve svém vyjádření zástupce společnosti T-Mobile také uvedl, že v nové Referenční nabídce propojení ze dne 14. července 2003 již T-Mobile důsledně rozlišuje mezi oběma typy propojení, neboť je zde uvedeno, že Přímé propojení telekomunikačních sítí se realizuje výhradně a dále to vyplývá ze skutečnosti, že Referenční nabídka obsahuje ustanovení vylučující pochybnosti ohledně charakteru Smlouvy z hlediska soutěžních důsledků. T-Mobile také uvedl, že dle jeho názoru umožňovala uzavřít smlouvu o nepřímém propojení i Referenční nabídka platná pro rok 2002 a že Vodafone se na T- Mobile se žádostí o uzavření smlouvy upravující nepřímé propojení neobrátil. Závěrem zástupce společnosti T-Mobile uvedl, že pokud Úřad ve správním řízení dospěje k závěru, že přezkoumávané jednání bylo v určitém časovém období způsobilé narušit hospodářskou soutěž, měl by při rozhodování zohlednit všechny výše uvedené skutečnosti a zvážit případné použití pravidel o podmínkách aplikace mírnějšího režimu při ukládání pokut u zakázaných dohod narušujících soutěž. 60. K písemnému vyjádření společnosti T-Mobile Úřad konstatuje, že předmětem správních řízení vedených Úřadem ve věci Smlouvy o propojení uzavřené mezi společnostmi Vodafone a T-Mobile nebylo posouzení Referenčních nabídek propojení, které vydává společnost T- Mobile, ale faktické znění Smlouvy o propojení uzavřené mezi účastníky řízení. Vydání Referenčních nabídek nic nezměnilo na obsahu Smlouvy o propojení mezi společnostmi T- Mobile a Vodafone a její faktické realizaci. Z projevu vůle stran dohody obsaženého v čl. 3.1 a na něj navazující Příloze A včetně jejích dílčích příloh ve spojení s dohodou obsaženou v čl. 6.6 a na něj navazující Příloze A v čl. 7 je dle Úřadu zřejmý úmysl stran realizovat propojení svých sítí výhradně přímým propojením s výjimkou nedostatečné kapacity nebo neexistence přímého propojení; pouze v takovém případě bylo propojení realizováno tranzitem prostřednictvím pevné sítě společnosti ČESKÝ TELECOM. Pokud tedy přímé propojení existovalo a mělo dostatečnou kapacitu, neměla žádná ze stran Smlouvy možnost využívat alternativní způsob propojení tranzitem, a to ani v případě, pokud by to bylo výhodnější. 31 61. Zástupce společnosti Vodafone na jednání, které se konalo dne 8. září 2003, 32 uvedl, že v té době bylo realizováno propojení mezi sítěmi účastníků řízení přímým propojením, které využívalo pro tyto účely vybudované propojovací body, a v případě nedostatečné kapacity těchto propojovacích bodů byla využívána infrastruktura třetího subjektu, kterým byla v daném případě společnost ČESKÝ TELECOM, a tento přelivový provoz byl tranzitním způsobem přenášen mezi propojenými sítěmi, přičemž zúčtování takového provozu bylo realizováno mezi smluvními stranami v rámci vyúčtování dle Smlouvy o propojení. Dále uvedl, že dle jeho názoru ve Smlouvě o propojení tak, jak byla uzavřena, bylo řešeno pouze záložní spojení pro případ přerušení kapacity přímého propojení a Smlouva o propojení 31 Námitku nevýhradnosti Smlouvy neuznal ani KS v rozsudku č.j. 62 Ca 3/2008-436 ze dne 21. ledna 2013. 32 Viz správní spis sp. zn. S 165/2003, č.l. 160-165. 17