Trestněprávní a trestně procesní nástroje uplatňování principu ultima ratio v praktickém postupu Policie ČR MASARYKOVA UNIVERZITA PRÁVNICKÁ FAKULTA

MASARYKOVA UNIVERZITA PRÁVNICKÁ FAKULTA Teorie a praxe přípravného řízení trestního Katedra trestního práva Bakalářská práce Trestněprávní a trestně procesní nástroje uplatňování principu ultima ratio v praktickém postupu Policie ČR Jiří Lysák 2011/2012

Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci na téma Trestněprávní a trestně procesní nástroje uplatňování principu ultima ratio v praktickém postupu Policie ČR zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury... Jiří Lysák

Rád bych na tomto místě poděkoval vedoucímu mé bakalářské práce prof. JUDr. Vladimíru Kratochvílovi, CSc. za trpělivé vedení, odborné rady a připomínky. Rovněž děkuji své rodině za podporu během celého studia a své přítelkyni za podporu při vypracování této práce.

Obsah Úvod... 6 1 Historie... 8 1.1 Období po první světové válce... 8 1.2 Období po druhé světové válce... 9 1.3 Pád komunistického režimu v ČSSR... 12 1.4 Vstup ČR do EU... 12 2 Základní pojmy... 15 2.1 Trestní právo účel a funkce... 15 2.1.1 Trestní právo hmotné... 15 2.1.2 Trestní právo procesní... 17 2.2 Čin soudně trestný... 17 2.3 Pojem a pojetí činu soudně trestného... 18 2.3.1 Pojem... 18 2.3.2 Pojetí... 19 2.4 Čin jinak trestný a beztrestný... 20 2.4.1 Čin jinak trestný... 20 2.4.2 Čin beztrestný... 21 3 Zásady úzce spojené s uplatňováním trestního práva jako ultima ratio... 22 3.1 Z pohledu trestního práva hmotného... 22 3.1.1 Zásada demokratismu, humanismu lato sensu... 22 3.1.2 Zásada zákonnosti... 23 3.1.3 Zásada formálně materiálního pojetí činu soudně trestného... 24 3.2 Z pohledu trestního práva procesního... 27 3.2.1 Zásada přiměřenosti... 27

3.2.2 Zásada legality... 28 3.2.3 Zásada presumpce neviny... 29 4 Subsidiarita trestní represe... 31 4.1 Subsidiarita trestní represe v judikatuře Českých soudů... 32 4.2 Výklad 12 odst. 2 TrZ - interpretace nebo i aplikace TPH ultima ratio z hlediska viny... 33 4.2.1 Z pohledu důvodové zprávy TrZ... 34 4.2.2 Z pohledu vědeckých publikací... 35 4.3 Dílčí závěr k interpretaci a aplikaci 12 odst. 2 TrZ... 37 5 Zásada oportunity... 38 5.1 Oportunita u provinění (zákon o soudnictví ve věcech mládeže)... 40 5.2 Dílčí závěr netvoří oportunita i průlom do presumpce neviny?... 41 6 Postup PČR při uplatnění principu ultima ratio... 43 6.1 Postup před zahájením úkonů trestního řízení... 43 6.1.1 Neevidovaná podání... 43 6.1.2 Evidovaná podání... 44 6.2 Souhrnný náhled... 46 7 Princip ultima ratio v zahraničí... 47 7.1 Slovensko... 47 7.2 Německo... 48 Závěr... 49 Resumé... 52 Seznam použité literatury... 53

Úvod Ve vztahu k časové ose se společnost postupně vyvíjí, dochází k urbanizaci společnosti a např. vzniku prvních právnických osob. Tento vývoj s sebou přináší řadu negativních i pozitivních vlivů na každého jednotlivce uvnitř společnosti. S postupným vývojem společnosti jsou samozřejmě kladeny i nároky na zvýšení základních práv a svobod a to se ať už v menší nebo větší míře odvíjí od daného státního zřízení. Ve společnosti dochází k nutnosti regulovat její jednotlivé jevy, na což reaguje svým postupným vývojem i trestní právo a jiná právní odvětví. S nástupem přímé a zastupitelské demokracie dosáhl vliv civilního práva značného významu, na což muselo reagovat i právo trestní. Při pohledu do současnosti na právní řád České republiky je jasné, že z novodobého hlediska je nejvýznamnější změnou v trestně právní úpravě právě nový trestní zákoník, který, jak již bylo zmíněno, reaguje jako ostatní právní odvětví na momentální (dobové) požadavky společnosti. Trestní právo v České republice se dočkalo významného mezníku 1.1.2010, neboť vešel v účinnost dlouhou dobu projednávaný a velmi diskutovaný nový trestní zákoník č. 40/2009 Sb. Hlavní diskutovanou změnou v trestním zákoníku bylo formální pojetí trestného činu. V návaznosti na právě zmíněné došlo v textu trestního zákoníku k vyjádření principu ultima ratio a zásady subsidiarity trestní represe v ustanovení 12 odst. 2. Pohled odborné veřejnosti na opuštění materiálního pojetí trestného činu a vyjádření zmíněné subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio vznesl řadu otázek. Princip ultima ratio není v žádném případě něčím novým, tento princip byl v trestním právu u nás uplatňován již v minulosti před účinností trestního zákoníku a jeho samotné přímé vyjádření v textu zákona může být vykládáno pouze jako zdůraznění jeho významu v trestním právu. Jedná se o princip, který vyjadřuje základní hodnoty demokratické společnosti a společně se subsidiaritou trestní represe předchází zneužívání trestního práva, které by v uvedených myšlenkách mělo plnit podpůrnou úlohu. Po stanovení ultima ratio a subsidiarity trestní represe, která v sobě skrývá pojem společenská škodlivost, který nahradil společenskou nebezpečnost, bylo otázkou, jaký význam bude mít předmětné ustanovení pro adresáty normy. Důvodová zpráva k trestnímu zákoníku i přes svůj poměrně velký rozsah k dané problematice neposkytla uspokojivé 6

zdůvodnění, což bohužel umožnilo poměrně široce polemizovat o výkladu předmětného ustanovení. Jednou ze zásadních otázek z pohledu praxe je, zda je dané ustanovení pouze interpretačním pravidlem pro zákonodárce při tvorbě zákonů, anebo také pro orgány činné v trestném řízení. V souvislosti s tímto bylo také potřeba objasnit, jestli se jedná ve vztahu k orgánům činným v trestním řízení o pravidlo pouze interpretační nebo i aplikační. Další z otázek, které byly ve spojitosti s trestním zákoníkem vzneseny, je skutečnost, zda v ní vyjádřená společenská škodlivost není návratem k materiálnímu pojetí trestného činu. Subsidiarita trestní represe byla před účinností trestního zákoníku uplatňována prostřednictvím materiálního korektivu, který tvořila zmíněná společenská nebezpečnost a procesního korektivu v podobě zásady oportunity. Nastoluje se tedy také otázka, zda se i v novém trestním zákoníku přes jeho formální pojetí vyskytuje stále materiální korektiv a v případě že ano, jaký z korektivů by se měl aplikovat přednostně. Předmětná práce se ve svém úvodu zabývá samotnou historií trestního práva na našem území. Tato kapitola je rozdělena celkem na čtyři podkapitoly, které nejsou úmyslně označeny v návaznosti na časovou osu ale společenskými událostmi, které dle mého názoru zásadně ovlivnily vývoj trestního práva na českém území. Následně jsou zde definovány některé základní pojmy trestního práva, neboť by bylo zřejmě chybou se zde o nich nezmínit. Subsidiarita trestní represe je základní zásadou trestného práva a z důvodu, že zásady mají mezi sebou úzký vztah a jsou základním kamenem práva, jsou v práci vymezeny zásady, které jsou úzce spojené s uplatňováním trestního práva jako ultima ratio. Z důvodu významného postavení zásady subsidiarity trestní represe a oportunity vzhledem k meritu práce, byly tyto dvě zásady vymezeny do samostatných kapitol. V neposlední řadě dojde k nahlédnutí na praktické uplatňování principu ultima ratio v řadách Policie České republiky a náhled na danou problematiku v zahraničních úpravách. V závěru práce dojde ke zhodnocení výše nastolených otázek týkajících se interpretace a aplikace principu ultima ratio z pohledu de lege lata se zhodnocením zásady subsidiarity trestní represe, oportunity a formálního pojetí trestného činu. Následně budou uvedeny mé názory k dané problematice a s návrhy možného vývoje z pohledu de lege ferenda. 7

1 Historie Tato kapitola by neměla být v žádném případě podceňována, a proto byla cíleně umístěna na samotný začátek mé práce. Pomyslným středem této práce je právní princip (zásada, pravidlo) ultima ratio. Z důvodu, aby byl další výklad k uvedenému tématu logicky pochopitelný, je nejprve zapotřebí připomenout vývoj trestního práva v České republice potažmo v Československu, ČSSR, ČSFR, se zaměřením na již zmíněný princip. 1.1 Období po první světové válce Ke dni 28. října roku 1918 se datuje vznik Československa jako samostatného a podle Washingtonské deklarace také demokratického státu. Vznik Československa samozřejmě sebou nesl i pro tehdejší představitele otázku, jakým způsobem se bude ubírat právní řád země a v tomto ohledu nabyl účinnosti dnem vzniku Československa zákon č. 11/1918 Sb. o zřízení samostatného státu československého. Pro tuto právní normu se vžil název recepční norma, neboť také stanovila, že veškeré dosavadní zemské a říšské zákony a nařízení zůstávají prozatím v platnosti. 1 Z výše uvedeného důvodu platil v trestní rovině na Českém území Císařský patent, zákon č. 117/1852 Ř.z. zákon trestní o zločinech, přečinech a přestupcích, a protože na Slovenském území platil od roku 1878 uherský trestní zákoník, byl tedy po účinnosti recepční normy platný nadále. Z důvodu dvou trestněprávních zákonů působících, dá se říci paralelně, ve vztahu k jednomu státnímu zřízení, kterým bylo Československo, byla projevena snaha o sjednocení trestního práva. V této souvislosti např. podle systematického WEBEROVA zpracování československého trestního práva je zločin definován jako: jednání (konání nebo opomenutí), protiprávní a trestné. Podmínkou trestnosti jednání je jeho sociální škodlivost. V důsledku této škodlivosti právní řád takové jednání neschvaluje a zakazuje. Protiprávnost, pokud vyplývá z hodnotových kritérií uznaných právním řádem, se označuje jako materiální protiprávnost. 2 1 Čl. 2 zákon č. 11/1918 Sb., o zřízení samostatného státu československého, ve znění pozdějších předpisů. 2 KRATOCHVÍL, V. Trestný čin v československé a české trestněprávní vědě a trestním zákonodárství: pojem (struktura), dělení, klasifikace. Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 1995, s. 13. Právnické sešity, č. 94. ISBN 80-210-1066-5. 8

Weber tedy poukazuje na nutnost, aby čin soudně trestný byl společensky škodlivý, ale obdobný názor vyjádřil v souvislosti s pojmem zločinu již v roce 1915-1916 Jaroslav KALLAB. Podle jeho mínění patří k pojmovým znakům zločinu: protiprávnost, trestnost, nebezpečnost lidského jednání. 3 Oba dva uvedené názory naznačují materiálně formální pojetí trestného činu. Jako první projev zásady oportunity zaznamenal již zákon č. 48/1931 Sb., o trestním soudnictví nad mládeží, v 42 přináší institut upuštění od stíhání, podle něhož může veřejný žalobce upustit od stíhání mladistvého, je-li čin nepatrného významu a odsouzení nebo i samo konání trestního řízení se nejeví účelným. 4 V roce 1939, několik měsíců před začátkem 2. Světové války, vznikl na našem území Protektorát Čechy a Morava. Došlo k okupaci Nacistickým Německem a začalo zde platit paralelně s naší trestně právní normou i německé trestní právo. Vlivem okupace byly tedy dosavadní snahy o sjednocení trestního práva, které zatím neměly žádný faktický výsledek v podobě nového trestního zákoníku, ukončeny. Asi se zde nemusím zmiňovat, že nacisté za druhé světové války nad okupovaným územím značně uplatňovali libovůli, a to jak z pohledu viny, tak i trestu. 1.2 Období po druhé světové válce V únoru roku 1945 byla mezi Spojenci a Sovětským svazem uzavřena dohoda, která stanovila demarkační linii v Evropě. Tato linie původně neměla zasahovat na území Československa, ale z důvodu pomalého postupu Sovětských vojsk byla nakonec posunuta a procházela kolem Karlových Varů, Plzně a Českých Budějovic. Výše zmíněné poukazuje na fakt, že po skončení druhé světové války měl na našem území silný vliv samotný Sovětský svaz, což se následně promítlo i do trestního práva. 3 KRATOCHVÍL, V. Trestný čin v československé a české trestněprávní vědě a trestním zákonodárství: pojem (struktura), dělení, klasifikace. Vyd. 1. Brno: Masarykova univerzita, 1995, s. 12. Právnické sešity, č. 94. ISBN 80-210-1066-5. 4 GŘIVNA, T. Několik poznámek k zásadě oportunity v návrhu věcného záměru nového trestního řádu. Trestní právo: odborný časopis pro trestní právo a obory související. 2004, roč. 9, č. 12, s. 4. ISSN 1211-2860. 9

Základem retribuce v českých zemích se staly dekrety prezidenta republiky č. 16 Sb. o potrestání nacistických zločinců a jejich pomahačů a o mimořádných lidových soudech a č. 17 Sb. o Národním soudu, oba z 19. června 1945. 5 Vliv Sovětského svazu se prohloubil 25. února 1948, kdy moc v Československu převzala politická strana KSČ, která měla za vzor právě Sovětský svaz. V roce 1950 vešel v platnost nový trestní zákon č. 86/1950 Sb. a zároveň s ním vešel v platnost i zákon č. 87/1950 Sb., trestní řád soudní. Pojetí trestného činu bylo ovlivněno Sovětským svazem, a proto bylo převzato jejich materiální pojetí trestného činu. Definice trestného činu, která byla uvedena v 2 6 zmíněného trestního zákona, pojednává o společenské nebezpečnosti. Toto materiální pojetí trestného činu není samozřejmě ryze materiální, ale má také znak formálnosti. 7 Zmíněný nový trestní řád v té době byl založen na zásadě legality, která byla definována ustanovením 77 8 a průlom touto zásadou představovalo oprávnění prokurátora zastavit trestní stíhání, což bylo vyjádření zásady oportunity, jako např. v ustanovení 89 odst. 2 písm. a) 9. V dané věci se jedná o fakultativní oprávnění prokurátora. Ústavním zákonem č. 64/1952 Sb., o soudech a prokuratuře, a zákonem č. 65/1952 Sb. byla vytvořena prokuratura po sovětském vzoru. Příkladem naší úpravě se stalo zejména ustanovení čl. 113 Ústavy SSSR z roku 1936. Jednalo se o samostatný na místních orgánech státní moci a správy nezávislý, jednotný, centralizovaný a monokratický orgán nejvyššího dozoru nad přísným a přesným zachováním a prováděním zákonů všemi ministerstvy a jinými úřady, soudy, národními výbory, orgány, institucemi a úředními osobami, jakožto i občany. 10 Vláda KSČ v Československu znamenala velký rozmach libovůle státních orgánů. 11 Tuto libovůli zakrátko, dá se říci, zamaskovala jednotlivá ustanovení trestního zákona z roku 1950, 5 VLČEK, E. Dějiny trestního práva v českých zemích a v Československu. 3. nezměn. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2006. s. 44. ISBN 8021040564. 6 Trestným činem je jen takové pro společnost nebezpečné jednání, jehož výsledek uvedený v zákoně pachatel zavinil. 7 srov. KRATOCHVÍL, V. Právní pojem a struktura trestného činu v českém a rakouském trestním právu. Trestní právo: odborný časopis pro trestní právo a obory související. 1997, roč. 2, č. 12, s. 3. ISSN 1211-2860. 8 Doví-li se prokurátor o trestném činu, koná vyšetřování, pokud věc již není dostatečně vysvětlena. 9 Prokurátor může zastavit trestní stíhání, jde-li o čin, jehož nebezpečnost pro společnost je nepatrná. 10 FENYK, J. Veřejná žaloba. Díl první, Historie, současnost a možný vývoj veřejné žaloby. Praha: Institut Ministerstva spravedlnosti České republiky pro další vzdělávání soudců a státních zástupců, 2001. s. 23. 11 srov. VALIŠ, Z. Stránky z historie (pokračování). Státní zastupitelství: profesní časopis státních zástupců a státního zastupitelství České republiky. 2005, roč. 3, č. 10, s. 8 12. ISSN 1214-3758. 10

což dokazuje jak samotný účel zákona a účel trestu, tak i např. skutková podstata trestného činu Pobuřování proti republice pod ustanovením 81. V roce 1956 vešel v platnost nový trestní řád č. 64, který nahradil dosavadní trestní řád č. 87/1950 Sb. I uvedený trestní řád stále ctil zásadu legality a umožňoval její průlom, což dokazuje např. fakt, že prokurátor může zastavit trestní stíhání, jde-li o čin, jehož společenská nebezpečnost pro společnost je nepatrná. 12 V roce 1962 vyšel v účinnost nový trestní zákon č. 140/1961 Sb. (dále TZ) a současně i nový trestní řád č. 141/1961 Sb. Z pohledu trestního práva uvedené zákony provázely doposud nejdéle novodobou českou historii a dokonce trestní řád stále provází, i když s nespočtem novelizací. Nová trestní úprava (zák. č. 140/1961) prohloubila materiální pojetí tak, že stanovila dolní práh stupně materiální stránky. Podle 3 odst. 2 cit. zák. musela být společenská nebezpečnost činu konkrétně vyšší než nikoli nepatrná (u mladistvých byl práh vyšší, a to vyšší než malý / 75/). To celé fungovalo tak, že nepatrný (malý) stupeň znamenal beztrestnost, i když skutkové podstaty trestného činu byly dány. 13 Stanovení stupně společenské nebezpečnosti u trestného činu později prosáklo i do správního trestání, což byl jeden ze znaků, který odlišoval správní delikty od trestných činů, a tím stanovil stupeň společenské nebezpečnosti pro správní delikt. V 3 odst. 4 TZ bylo obecně vytyčeno stanovení stupně společenské nebezpečnosti, který její stupeň spoluurčoval, což vyplývá z použití slova zejména v uvedeném ustanovení. Z důvodu, že míra nebezpečnosti činu pro společnost určovala závažnost trestu pro pachatele, byl stupeň společenské nebezpečnosti blíže specifikován právě ustanoveními o polehčujících a přitěžujících okolnostech při výměře trestu, tedy 33, 34 TZ. I ve zmíněném novém trestním řádu se ihned při své účinnosti objevuje zásada oportunity v ustanovení 177. 12 192 odst. 2 písm. a) zákon č. 64/1956 Sb., o trestním řízení soudním (trestní řád), ve znění pozdějších předpisů 13 KRATOCHVÍL, V. Právní pojem a struktura trestného činu v českém a rakouském trestním právu. Trestní právo: odborný časopis pro trestní právo a obory související. 1997, roč. 2, č. 12, s. 3. ISSN 1211-2860. 11

1.3 Pád komunistického režimu v ČSSR Pád komunismu u nás byl zřejmě odstartován rozpadem Východního bloku, po kterém následovaly demonstrace. Mezi ty významné patří určitě demonstrace v lednu roku 1989 k 20. výročí smrti Jana Palacha a o pár měsíců později 17. listopadu 1989 demonstrace na Národní třídě v Praze. S pádem komunistického režimu je zde snaha přetvořit právní systém v zemi na demokratický. V trestním právu dochází k zásadním novelizacím jak trestního zákona, tak i trestního řádu. Na těchto novelizacích se podílí mezinárodní vliv a je např. zrušen trest smrti. Dochází k novelizacím Ústavního zákona z roku 1960 a následnému vzniku ústavního zákona č. 23/1991 Sb., listiny základních práv a svobod (dále LPS). Po osamostatnění a vzniku České republiky byla přijata nová ústava, listina základních práv a svobod, ale trestní právo zůstalo zásadně nedotčeno. Došlo k přidání např. nových skutkových podstat a změně účelu trestního zákona. Za zmínku určitě také stojí i vznik tehdy nového zákona č. 200/1990 Sb. o přestupcích, který částečně nahradil zrušený zákon o přečinech č. 150/1969 Sb. a je účinný dodnes. Zatímco o přečinech rozhodoval soud, projednávání přestupků bylo svěřeno příslušným správním orgánům. Osamostatněním České republiky vzniklo státní zastupitelství, které, jak stanovila Ústava České republiky, zastupuje veřejnou žalobu. Dle ústavy měl působnost a postavení státního zastupitelství určit zákon, proto vzešel v účinnost zákon č. 283/1993 Sb., o státním zastupitelství. 1.4 Vstup ČR do EU Česká republika vstoupila do Evropské unie 1. května 2004, ale tento krok ovlivnil trestní právo již daleko před samotným vstupem. K datu 17. ledna 1996 se datuje žádost České republiky o vstup do Evropské unie. Přístupová jednání byla zahájena již v roce 1998. Aby Česká republika mohla být přijata do Evropské unie, muselo na úrovni práva dojít ke změnám a k harmonizaci českého právního řádu s evropským. Tento proces se samozřejmě nevyhnul ani trestnímu právu. V roce 1997 ministryně spravedlnosti jmenovala komisi, která se zabývala rekodifikací trestního zákona a řádu. Celé utváření nového trestního zákona provázely diskuze o pojetí trestného činu. V tomto smyslu dlouhodobě nepanovala shoda 12

o tom, jaké pojetí zvolit, a to, zda zanechat materiální korektiv nebo přejít na ryze formální pojetí. Velmi odlišně se k otázce korektivů staví i teorie. Brněnská právnická fakulta vyvinula již před časem kompromisní přístup založený na neoddělitelných dvojicích formálně materiálního a materiálně formálního pojetí. Pražská právnická fakulta oproti tomu od devadesátých let minulého století setrvává na stanovisku, jemuž je jakýkoliv hmotněprávní korektiv cizí a jež prosazuje nejednoznačná oportunisticko-legalistická řešení. 14 Právě neshoda na pojetí trestného činu zřejmě byla hlavní příčinou, že nový trestní zákon měl v zákonodárném procesu tolik neúspěchů. Dne 15. 6. 2005 vrací Sněmovna vládní návrh trestního zákoníku po obecné rozpravě ve druhém čtení Ústavně právnímu výboru. Ve druhé polovině téhož roku pokračuje druhé čtení, v němž se objevuje významný pozměňovací návrh. V bodě A č. 79 zmíněného pozměňovacího návrhu se v ustanovení 396 návrhu (posléze 394) vkládá nový (druhý) odstavec tohoto znění: znaky trestného činu je třeba vykládat tak, aby v souladu s účelem zákona byl za trestný čin považován jen čin společensky škodlivý. 15 Dle mého názoru toto tzv. interpretační pravidlo stanovovalo ryze formálně - materiální pojetí trestného činu, kdy materiální znak by byl postupně utvářen soudní mocí (judikaturou). V konečné fázi byl dne 25. 2. 2008 rozeslán poslancům návrh zákona jako tisk č. 410/0. V zákonodárném procesu samozřejmě neminuly tento návrh zákona pozměňovací návrhy poslanců, ale pojetí trestného činu, které bylo dotvořeno z materiálního pohledu v ustanovení 12 odst. 2 návrhu trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené, lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiných právních předpisů, zůstalo nedotčeno. Schválením nového trestního zákoníku č. 40/2009 Sb. však diskuze ohledně pojetí trestného činu neutichly, za což zřejmě může ze značné části i nejasný výklad v důvodové zprávě (o pojetí 14 FENYK, J. Návrh trestního zákona České republiky, příčiny a důsledky jeho nepřijetí : odlišný vývoj a osud projektů trestních zákoníků od vzniku samostatného Československa. Trestní právo: odborný časopis pro trestní právo a obory související. 2006, roč. 11, č. 6, s. 12. ISSN 1211-2860. 15 KRATOCHVÍL, V. Pojetí trestného činu v osnovách trestního zákoníku ČR na přelomu tisíciletí a dnes. In Pocta Otovi Novotnému k 80. narozeninám. Vyd. první. Praha : ASPI, Wolters Kluwer, 2008, s. 120. ISBN 978-80-7357-365-2. 13

trestného činu blíže podkapitola č. 2.3). Nelze samozřejmě opomenout, že princip ultima ratio byl v novém trestním zákoníku fakticky stanoven, čímž by měla být zřejmě i posílena jeho pozice v trestním právu. Bohužel prvotní úmysl, aby současně s rekodifikací trestního práva hmotného došlo k rekodifikaci i trestního práva procesního, nebyl naplněn. Trestní právo procesní je tedy stále zastoupeno trestním řádem z roku 1961. Je pravdou, že prošel nespočtem novelizací, kdy asi nejzásadnější novelizace jej zasáhla v roce 2001 (265/2001 Sb.), o které se někdy také hovoří jako o malé rekodifikaci trestního práva procesního. V souvislosti s trestním právem nelze samozřejmě přehlídnout zákon č. 218/2003 Sb. o soudnictví ve věcech mládeže, který např. stanovil, že trestný čin spáchaný mladistvým se nazývá provinění ( 6). V současnosti je hojně diskutován nový zákon o státním zastupitelství, který je bohužel zákonodárnou mocí zatím spíše přehlížen. 14

2 Základní pojmy Každé právní odvětví, ať už práva veřejného nebo soukromého, má vlastní, pro své dané právo specifické, pojmy a v trestním právu tomu samozřejmě není jinak. Cílem uvedené kapitoly nebude zaměřit se na všechny základní pojmy trestního práva, neboť toto není meritem této práce, ale v kapitole budou definovány pojmy, které je pro celkovou orientaci v dané problematice nezbytné vytyčit. 2.1 Trestní právo účel a funkce Trestní právo je tvořeno v právním řádu České republiky trestním právem hmotným a trestním právem procesním. Každé z těchto právních odvětví je v právním řádu kodifikováno takřka do jednoho normativně právního aktu. Pramenem trestního práva hmotného je trestní zákoník 16 (dále TrZ) a trestního práva procesního trestní řád 17 (dále TrŘ). Dalším podstatným právním předpisem pro zmíněná obě právní odvětví je již zmiňovaný zákon o soudnictví ve věcech mládeže 18 (dále ZSM) a zcela nový zákon o trestní odpovědnosti právnických osob 19, který je praxí, dá se říci, ještě nedotčen. Z celkového pohledu samozřejmě nelze opomenout základní pramen, kterým je Ústava České republiky a ústavní zákony. 2.1.1 Trestní právo hmotné Trestní právo hmotné chrání práva a oprávněné zájmy fyzických a právnických osob, zájmy společnosti a ústavní zřízení České republiky před trestnými činy vypočtenými taxativně v trestněprávních normách. 20 To, jaké části společenských vztahů jsou chráněny trestním právem, je určováno zákonodárci v závislosti na politické a sociální situaci, která se v závislosti na časové ose může měnit, neboť sociologická hlediska se neustále vyvíjí. 16 Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 17 Zákon č. 141/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů. 18 Zákon č. 218/2003 Sb., o odpovědnosti mládeže za protiprávní činy a o soudnictví ve věcech mládeže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. 19 Zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve znění pozdějších předpisů. 20 Důvodová zpráva k návrhu nového trestního zákoníku (zákon č. 40/2009 Sb.). Část první. Obecná část, hlava II. ze dne 25.2.2008. Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR, 2008, tisk č. 410/0. *online+. *cit. 28.04.2012+. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=5&ct=410&ct1=0>. 15

Ochranná funkce Hlavní funkcí trestního práva je ochrana společnosti před nežádoucími vlivy, které se v ní vyskytují. Pokud bychom si představili pyramidu, která se skládá z právních odvětví, jež chrání společnost před nežádoucím jednáním jednotlivých subjektů, tak trestní právo je na jejím samotném vrcholu. Ochrannou funkci ve společnosti tedy plní i jiná právní odvětví, jako např. správní právo. Z uvedeného plyne, že trestní právo se uplatňuje jako ad ultimum (poslední) prostředek ochrany (blíže kapitola čtyři) tam, kde uplatnění nižších stupňů pyramidy by nebylo dostačující. Trestní právo hmotné zpravidla sankčním způsobem trestá nejzávažnější protispolečenská jednání a tím zasahuje do základních lidských práv a svobod jednotlivce. Preventivní funkce Se změnou státního zřízení na demokratický stát se do popředí v posledních letech dostává čím dál více funkce preventivní, která má za úkol nežádoucím vlivům ve společnosti předcházet a to jak už v podobě prevence speciální, tak i generální. Dle důvodové zprávy k TrZ je prevenci třeba chápat jako soubor nejrůznějších aktivit - především nesankčního charakteru, které vyvíjejí státní, veřejné i soukromé instituce i jednotliví občané. Tyto aktivity jsou orientované na odstraňování, blokaci, oslabování a neutralizaci kriminogenních faktorů. 21 Dle mého názoru se důvodová zpráva zmiňuje spíše o prevenci z pohledu kriminologie a sociologie, nežli o prevenci z pohledu trestního práva hmotného. Neboť preventivní působení v trestním právu hmotném připadá v úvahu při hrozbě sankcí a ne např. vytvářením preventivních programů v rámci občanských iniciativ. Ostatní funkce Další funkcí trestního práva hmotného je funkce represivní a regulativní, ale z důvodu, aby nedošlo k nadměrnému překročení rozsahu práce a odbočení od samotné entity práce, zde již nebudou blíže specifikovány. 21 Důvodová zpráva k návrhu nového trestního zákoníku (zákon č. 40/2009 Sb.). Část první. Obecná část, hlava II. ze dne 25.2.2008. Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR, 2008, tisk č. 410/0. [online]. [cit. 28.04.2012]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=5&ct=410&ct1=0>. 16

2.1.2 Trestní právo procesní Trestní právo procesní chrání společnost stejně jako trestní právo hmotné, neboť jednotlivé postupy, kterými se naplňuje účel a funkce trestního práva hmotného, jsou upraveny skrze trestní právo procesní. Účel trestního práva procesního je vymezen v úvodním ustanovení TrŘ a jeho účelem je upravit postup orgánů činných v trestním řízení tak, aby trestné činy byly náležitě zjištěny a jejich pachatelé podle zákona spravedlivě potrestáni. Řízení přitom musí působit k upevňování zákonnosti, k předcházení a zamezování trestné činnosti, k výchově občanů v duchu důsledného zachovávání zákonů a pravidel občanského soužití i čestného plnění povinností ke státu a společnosti. 22 Trestní právo procesní tedy upravuje vztahy nejen mezi orgány činnými v trestním řízení navzájem, ale také mezi osobami, které jsou na trestním řízení zúčastněny. Z výše uvedeného vyplývá, že trestní právo procesní dbá na zákonné a řádné zjištění skutkového stavu dané věci, která byla skrze jednotlivé fragmenty trestního práva hmotného shledána jako společensky natolik nežádoucí, že je zapotřebí před takovým jednáním společnost ochránit. Trestní právo procesní má tedy v demokratickém státě nezastupitelnou roli, neboť např. předchází libovůli státních orgánů a dbá, aby nedocházelo k nepřiměřeným zásahům do základních práv a svobod jednotlivce. Nutno si ale uvědomit, že trestní právo procesní by jako samostatné odvětví práva bez trestního práva hmotného pozbylo svůj smysl a naopak, vždy pokud bude existovat trestní právo hmotné, tu bude i určitá alternativa trestního práva procesního. 2.2 Čin soudně trestný Čin soudně trestný zahrnuje trestný čin, který se dělí na přečiny a zločiny (bipartice) a z určitého pohledu sem lze zařadit i provinění, neboť se tak nazývá trestný čin spáchaný mladistvým. Činem soudně trestným může být pouze jednání, které je protiprávní a právě slovo soudně nám tuto protiprávnost staví do roviny, kdy o ní rozhoduje soud a nikoli např. správní orgán, jak je tomu u jiných méně závažných protiprávních činů, jako jsou správní delikty. V souhrnu se trestně odpovědný subjekt dopustí společensky škodlivého činu, který je protiprávní, nebo-li v rozporu s právním řádem a soud rozhodne o jeho vině či nevině a trestu, na základě zákona. 22 1 odst. 1 zákon č. 141/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů. 17

Rozdíl, zda se bude jednat o čin soudně trestný nebo o správní delikt, je určován zákonodárcem, který reaguje na sociální potřebu před takovým jednáním společnost chránit. V trestním zákoníku je tato sociální potřeba charakterizována tak, že trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých. 23 Trestným činem je protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně. 24 Struktura trestného činu je složena z jednotlivých prvků skutkové podstaty trestného činu, kterými jsou objekt, objektivní stránka, subjekt a subjektivní stránka. Výraz skutková podstata v jeho obecně právním a doslovném významu označuje skutkový děj, tedy to, co se stalo a co je třeba právně posoudit. V trestním právu však jde o terminus technicus označující zákonný typ trestného činu (jeho model, šablonu ). Podle něho se naopak konkrétní skutkový děj, jednotlivý čin právně posuzuje s cílem zjistit, zda tu je, či není vina pachatele trestným činem. 25 2.3 Pojem a pojetí činu soudně trestného Prvotním úkolem v této podkapitole je stanovit rozdíl mezi pojmem trestného činu a pojetím trestného činu, což se velmi často zaměňuje. Samotné pojetí činu soudně trestného ve smyslu nové trestně právní úpravy je blíže rozebráno v oddílu č. 3.1.3. 2.3.1 Pojem Pojem je faktická vůdčí myšlenka, která je předřazena platné právní úpravě (trestní zákoník) a není její součástí, která zákonodárci dodává základní kriminálně politické měřítko, co má být a co nemá být sankcionováno trestem, které v souladu s potřebami navazuje na sociálně politické hodnocení. Tato definice de lege ferenda může být buď materiální, anebo formální. 26 23 12 odst. 2 zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 24 13 odst. 1 zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 25 KRATOCHVÍL, V. Kurs trestního práva: trestní právo hmotné: obecná část. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009, s. 169-170. ISBN 9788074000423. 26 PIPEK, J. Formální pojetí trestného činu a princip oportunity. Trestněprávní revue. 2004, roč. 3, č. 11, s. 312-313. ISSN 1213-5313. 18

Materiální pojem V materiálním pojmu je formulováno výše zmíněné kriminálně politické hledisko obecně vymezující obsahovou stránku trestného činu: jde za kodifikované trestní právo a ptá se na věcná kritéria trestního jednání. Pozitivistický pojem trestného činu odkazuje na zákonem normativně stanovené skutkové podstaty a je materiální potud, že nevychází z dogmatické struktury, ale ptá se na kritéria, kterými se zákonodárce řídil při rozhodování, které činy budou ohroženy trestem, jakého druhu jsou takové činy. 27 Formální pojem Formální pojem (definice) trestného činu je dogmatická konstrukce bez obsahové kriminálně politické definice, stanovící, že trestný čin je čin, který zákon zakazuje a za nějž stanoví trest. Fakticky tedy jde o definici v rámci pozitivistického práva. 28 Pojem trestného činu je vlastně jeho definice, která je zmíněna v podkapitole č. 2.2, viz citace č. 23. Dále zde máme ustanovení k pojmu trestného činu, které uvádí, že trestným činem se rozumí jen čin soudně trestný, a pokud z jednotlivého ustanovení trestního zákona nevyplývá něco jiného, též příprava k trestnému činu, pokus trestného činu, organizátorství, návod a pomoc. 29 Za zmínku zde stojí upozornit na termín čin soudně trestný, který je v ustanovení uveden a je totožný s podkapitolou č. 2.2. Celá definice je také ovlivněna ustanovením 12 odst. 2 TrZ. 2.3.2 Pojetí Je obecně faktický způsob provedení pojmu trestného činu cestou a v rámci pozitivně právní úpravy hmotného práva směřující k realizaci jeho smyslu (de lege lata). Prakticky to znamená způsob realizace definice trestného činu aplikací pozitivně právní úpravy v jednotlivých případech. Pojem trestného činu charakterizuje povaha trestního bezpráví, pojetí vymezuje jeho obsah. 30 27 Tamtéž, s. 312 313. 28 Tamtéž, s. 313. 29 111 zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 30 PIPEK, J. Formální pojetí trestného činu a princip oportunity. Trestněprávní revue. 2004, roč. 3, č. 11, s. 312-313. ISSN 1213-5313. 19

Materiální pojetí Vychází z materiální stránky činu soudně trestného, která je rozhodujícím faktorem pro jeho trestnost. Dá se říci, že je tedy klíčovým kriminalizačním hlediskem s pohledu de lege ferenda pro zákonodárce. Z pohledu de lege lata se pak projevuje při aplikaci konkrétní skutkové podstaty, kdy se o něj orgány trestního řízení opírají při řešení trestnosti konkrétního činu a to bez ohledu na formální stránku. 31 Formální pojetí Vychází z typových znaků skutkové podstaty trestného činu tak, jak ji vymezil zákonodárce a to též s přihlédnutím ke kriminalizačnímu hledisku de lege ferenda. Při aplikaci platného trestního zákona (de lege lata) je podmínkou viny pachatele jedině skutečnost, že svým jednáním naplnil skutkovou podstatu konkrétního činu soudně trestného a to samozřejmě bez ohledu na jeho materiální stránku. 32 Již na první pohled je tedy jasné, že formální pojetí je totožné s formálním pojmem a dochází zde k tvrdému uplatňování zásady zákonnosti (nullum crimen sine lege; nulla poena sine lege). 2.4 Čin jinak trestný a beztrestný Tyto dva pojmy byly do této práce zařazeny z praktického důvodu, neboť se jich při definování citelně dotýká ať už pozitivně nebo negativně společenská škodlivost ( 12 odst. 2 TrZ). Tato škodlivost jak bylo uvedeno např. v oddílu č. 2.3.2, je klíčovým kriminalizačním hlediskem z pohledu de lege ferenda pro zákonodárce. Taktéž je brána v potaz skutečnost, že z činu soudně trestného se po pozitivním uplatnění principu ultima ratio stává čin beztrestný. 2.4.1 Čin jinak trestný Čin jinak trestný je jednání, které je protiprávní a natolik společensky škodlivé, aby bylo činem soudně trestným, ale z důvodu, že nejsou naplněny všechny obligatorní znaky skutkové podstaty, trestným není. Absence takového znaku je např. u nezpůsobilého 31 KRATOCHVÍL, V. Kurs trestního práva: trestní právo hmotné : obecná část. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009, s. 148. ISBN 9788074000423. 32 Tamtéž, s. 148. 20

subjektu, kdy je subjekt nedostatečně mravně a rozumově vyspělý, nízkého věku ( 25 TrZ), nepříčetný, anebo u subjektivní stránky, kdy chybí zavinění na zákonem požadované úrovni. Také se může vyskytovat absence v objektivní stránce, a to tím, že chybí jednání, kauzální nexus nebo minimální následek a v neposlední řadě absence objektu činu soudně trestného. Je třeba si dávat pozor při právní kvalifikaci a stanovování, zda se skutečně jedná o čin jinak trestný, protože právě při absenci objektu nebo jednotlivých částí objektivní stránky může dojít k naplnění skutkové podstaty činu soudně trestného ve stádiu přípravy nebo pokusu. Čin jinak trestný je čin v kontextu okolností vylučující protiprávnost ve smyslu trestního zákoníku, jako je např. nutná obrana, krajní nouze apod. Jsou to tedy jednání nikoliv protiprávní, neboť společenská škodlivost zde není v takové výši, aby byla takováto jednání trestána, jestli je společenská škodlivost nulová. Další svou významnou úlohu má čin jinak trestný v zákonu o soudnictví ve věcech mládeže, kde se např. podle tohoto zákona rozumí protiprávním činem provinění, trestný čin a čin jinak trestný. 33 2.4.2 Čin beztrestný Prvořadě se sem řadí činy, které jsou povolené bez jakékoli společenské škodlivosti s přihlédnutím k nullum crimen sine lege. Dále je to jednání, kterým se subjekt nedopustí za jakýchkoli okolností protiprávního činu ve vztahu k činu soudně trestnému. Tedy nebylo zákonodárcem určeno, že je takové jednání natolik společensky škodlivé, aby bylo kriminalizováno jako čin soudně trestný. K ochraně společnosti zde bylo uplatněno správní trestání, anebo z pohledu společenské akceptovatelnosti, jako např. u dobrovolné interrupce a bezúčelnosti u sebevražd, nedocházelo vůbec k sankčním opatřením ze strany státu. 33 2 odst. 2 písm. a) zákon č. 218/2003 Sb., o odpovědnosti mládeže za protiprávní činy a o soudnictví ve věcech mládeže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. 21

3 Zásady úzce spojené s uplatňováním trestního práva jako ultima ratio Základní zásady práva jsou více či méně úzce propojeny, tyto bych vyjádřil jako pomyslné pilíře, na kterých právo stojí a v případě, že dojde k situaci, kdy se bude chtít právní řád postavit mimo tyto pilíře, nastane jeho pád. Základní zásady se dělí na obecné, které jsou společné pro celý právní systém, meziodvětvové, které jsou společná pro nejméně dvě právní odvětví a specifické, které jsou vymezeny pouze v jednom právním odvětví. 3.1 Z pohledu trestního práva hmotného Základní zásady trestního práva hmotného jsou v trestním zákoníku zpravidla implicitně nebo i explicitně vyjádřená primárně ústavně (jakož i mimoprávně) podmíněná východiska tvorby, interpretace a aplikace trestněprávních norem. 34 3.1.1 Zásada demokratismu, humanismu lato sensu Zásada demokratismu je obecnou zásadou, která vyplývá z Ústavy České republiky, neboť v této je stanoveno, že Česká republika je svrchovaný, jednotný a demokratický právní stát založený na úctě k právům a svobodám člověka a občana. 35 Okolnost, že mezi slovy demokratický a právní není čárka ani spojka, má patrně svůj význam: obě vlastnosti se mají prolínat, právo má být tvořeno i uplatňováno v demokratických formách. 36 Trestní právo se ve smyslu právě zmíněné zásady uplatňuje hlavně na ochranu samotného člověka jako jednotlivce, tedy jeho práv a svobod. Prvořadě by měla tato zásada spolupůsobit k ochraně člověka před trestnými činy a před nadměrnou trestní represí, což je v trestním zákoníku vyjádřeno např. principem ultima ratio ( 12 odst. 2 TrZ). V podobném smyslu je uplatňována i obecná zásada humanismu v širším slova smyslu, neboť zahrnuje v její trestně právní konotaci jak ochranu obětí trestných činů, resp. poškozených, 34 KRATOCHVÍL, V. Kurs trestního práva: trestní právo hmotné : obecná část. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009, s. 20. ISBN 9788074000423. 35 Čl. 1 odst. 1 ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve zněmění pozdějších předpisů. 36 SLÁDEČEK, V. Ústava České republiky: komentář. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2007, s. 9. ISBN 9788071798699. 22

tzn. humanismus vůči řádným občanům, tak i ochranu demokratických a humanitních hodnot společnosti. 37 Princip ultima ratio je tedy v kontextu s předmětnou podkapitolou interpretován tak, aby byla chráněna společnost v duchu demokratických myšlenek před nadměrnou kriminalizací, kdy je jednotlivec z pohledu humánnosti chráněn přednostně před ochranou společenských a státních zájmů, jako např. před trestní perzekucí státu. K nadměrné kriminalizaci, hlavně jednotlivců z historického hlediska jak ukázala první kapitola, docházelo až příliš často. 3.1.2 Zásada zákonnosti Pramenem trestního práva, jak již bylo zmíněno v podkapitole č. 2.1, je např. Ústava, ústavní zákony, trestní zákoník a zákon o soudnictví ve věcech mládeže, neboť v kontinentálněevropském typu právní kultury, do kterého patří i Česká republika, je pramenem práva právě právo kodifikované. Z uvedeného vyplývá, že stanovit, co je čin soudně trestný a odpovědnost za něj, může jen zákon a nikoli podzákonný normativní akt (vyhláška, nařízení vlády, apod.). Zásada zákonnosti (legality) v trestním právu je vyjádřena v čl. 39 38 LPS. V trestním zákoníku je vyjádřena přímo v jednom z úvodních ustanovení, tedy v 12 odst. 1 TrZ a stejně tak i v zákoníku o soudnictví ve věcech mládeže v 3 odst. 1. ZSM. Zákonnost se tedy skládá ze zásady nullum crimen sine lege a nulla poena sine lege, které stanoví, že bez zákona není čin soudně trestný ani trest. V evropské trestně právní literatuře je všeobecně uznáváno, že z této zásady vyplývají čtyři podstatné důsledky, z nichž každý bychom mohli označit za samostatnou zásadu. Jde v podstatě o čtyři zákazy: zákaz obyčejového práva, zákaz analogie, zákaz retroaktivity a zákaz neurčitosti. 39 37 KRATOCHVÍL, V. Kurs trestního práva: trestní právo hmotné : obecná část. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009, s. 23. ISBN 9788074000423. 38 Jen zákon stanoví, které jednání je trestným činem a jaký trest, jakož i jaké jiné újmy na právech nebo majetku, lze za jeho spáchání uložit. 39 NOVOTNÝ, O. Trestní právo hmotné. 6., přeprac. vyd. Praha: Wolters Kluwer Česká republika, 2010, s. 55-56. ISBN 9788073575090. 23

Úzká spojitost s principem ultima ratio je např. skrze formálně materiální pojetí trestného činu, viz níže oddíl 3.1.3 a také dle mého názoru je ovlivněna tím, jak orgány činné v trestním řízení 40 konkrétní právní normu vykládají, neboť např. důvodová zpráva k předmětnému principu, která má pomáhat při interpretaci, je svým obsahem nejednoznačná, více viz oddíl č. 3.1.3. a čtvrtá kapitola. 3.1.3 Zásada formálně materiálního pojetí činu soudně trestného Historický vývoj pojetí činu soudně trestného na našem území byl v omezené míře již vylíčen v první kapitole. Zkráceně zde pouze podotknu, že nová trestněprávní úprava se snažila přijít s myšlenkou ryze formálního pojetí trestného činu, a to zřejmě také z důvodu negativní historické zkušenosti, kdy byla materiální stránka nadměrně uplatňována na úkor formální stránky a tzv. bagatelní trestné činy se tak vlivem politických zájmů ve jménu společnosti stávaly pro některé skupiny lidí činy trestnými. Toto formální pojetí bylo obhajováno, jak uvádí důvodová zpráva k trestnímu zákoníku tím, že jeho zavedením bude dosažena maximální legalita trestní odpovědnosti, což povede k jednotnosti při výkladu a aplikaci zákona, tedy k právní jistotě a posílení rovnosti před zákonem. Jako příklad uvádí, cituji: Formální pojetí odpovídá více logice trestního práva spočívající v tom, že se řízení např. pro méně závažné výtržnictví zastaví, než aby se takové méně závažné výtržnictví předem nepovažovalo za trestný čin, což by mohlo mít především u mladistvých pachatelů za následek destrukci právního vědomí sociálně etického významu výtržnictví. Proto je v posledních letech v demokratických státech stále více preferováno procesní řešení depenalizace, a to hlavně proto, že intervenční oprávnění státního zástupce při uplatnění principu oportunity poskytují různé varianty odklonů 41 Osobně si myslím, že si důvodová zpráva k trestnímu zákoníku trochu protiřečí, neboť zákoník stanovil pojem společenská škodlivost, která, dá se říci, do jisté míry nahradila společenskou nebezpečnost stanovenou v trestním zákoně (TZ). Důvodová zpráva k trestnímu zákoníku se zmiňuje o uplatňování oportunity při předcházení trestání tzv. 40 Orgány činnými v trestním řízení se rozumějí soud, státní zástupce a policejní orgán. 41 Důvodová zpráva k návrhu nového trestního zákoníku (zákon č. 40/2009 Sb.). Část první. Obecná část, hlava II. ze dne 25.2.2008. Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR, 2008, tisk č. 410/0. [online]. [cit. 28.04.2012]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=5&ct=410&ct1=0>. 24

bagatelních trestných činů, ale poté zase uvádí, že je procesní řešení dané problematiky nedostatečným, viz níže. K pojmu společenská škodlivost mimo jiné důvodová zpráva uvádí, že se jedná o pojem přesnější než dosavadní společenská nebezpečnost, a to i z důvodu obsahové nevhodnosti předchozí společenské nebezpečnosti, neboť tato směřovala do budoucnosti. Protiřečení vidím např. konkrétně v odůvodnění, které uvádí zmíněná důvodová zpráva k ustanovení 12 odst. 2 TrZ. Zde se totiž zmiňuje o skutečnosti, že společenská škodlivost má napomoci k odlišení trestných činů od těch deliktů, které by neměly být považovány za trestné činy, přestože zdánlivě znaky některé skutkové podstaty naplňují, čímž se má zabránit trestání subjektů za tzv. bagatelní trestné činy. Zavedení společenské škodlivosti je reakcí na obavy, že by formální pojetí mohlo vést k přetížení orgánů činných v trestním řízení bagatelními věcmi, které jsou dnes odloženy ještě před zahájením trestního stíhání, což by se přirozeně dříve či později nepříznivě projevilo i v nákladech státu. Procesní řešení obsažené v novelizaci ustanovení 159a odst. 4 a 172 odst. 2 písm. c) TrŘ nebylo totiž shledáno dostatečným. 42 Dle důvodové zprávy je společenská škodlivost určována povahou a závažností trestného činu, jak to vyplývá z 39 odst. 2 TrZ. Je třeba i připomenout, že ustanovení 39 odst. 2 zákoníku, které provádí definici pojmu povaha a závažnost trestného činu a jehož se důvodová zpráva dovolává, totiž platí pouze ve vztahu ke stanovení druhu a výměry trestu a zákon nikde výslovně neupravuje, že by konkrétní jednání při nedostatku znaků uvedených v 39 odst. 2 trestným činem nebylo. 43 Nastolením ryze formálního pojetí by musela být zvláštní část trestního zákoníku, resp. skutkové podstaty činů soudně trestných, formulována kazuisticky, a to takovým způsobem, aby nevznikla žádná mezera. Takovéto vymezení skutkových podstat by znamenalo pro zákonodárce velmi složitý proces. Osobně si však myslím, že zvláště v českém prostředí by právě díky bližší specifikaci skutkových podstat docházelo k absurdním situacím, během kterých by jednotlivé subjekty po spáchání činu soudně trestného unikly spravedlnosti, 42 Důvodová zpráva k návrhu nového trestního zákoníku (zákon č. 40/2009 Sb.). Část první. Obecná část, hlava II. ze dne 25.2.2008. Poslanecká sněmovna Parlamentu ČR, 2008, tisk č. 410/0. [online]. [cit. 28.04.2012]. Dostupné z: <http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=5&ct=410&ct1=0>. 43 FENYK, J. Základy trestní odpovědnosti podle nového trestního zákoníku České republiky č. 40/2009 Sb. Trestní právo: odborný časopis pro trestní právo a obory související. 2009, roč. 13, č. 3, s. 6. ISSN 1214-3758. 25

právě díky jejímu přičinění. Jinými slovy řečeno, by pachatelé díky mezerám v zákoně byli nepostižitelní, a to za přičinění samotného státu, který takto nedostatečnou skutkovou podstatu promítl do zákona. Tato podkapitola byla pojmenována záměrně jako formálně materiální a ne formální pojetí, neboť se plně ztotožňuji s vytyčením dané zásady prof. Kratochvílem, který chápe současné pojetí činu soudně trestného z hlediska viny jako formálně-materiální. K svému závěru uvádí, že prakticky od přijetí trestního zákona v roce 1950 dodnes, tedy přinejmenším do přijetí nového trestního zákoníku v r. 2009, byly v pohledu na materiálně-formální pojetí trestného činu, resp. činu soudně trestného, při interpretaci trestního zákona patrné dvě linie: širší (lato sensu) a užší (strico sensu). 44 Lato sensu Potlačuje právně formální stránku činu soudně trestného ve prospěch stránky materiální, a to tím, že je staví paralelně, čímž umožňuje hodnocení stránky materiální nejen z hlediska trestu, ale již z hlediska viny a to nezávisle na stránce formální. 45 Strico sensu Bere naopak už z hlediska viny za základ stránku právně formální, do které je implementována stránka materiální. Takovéto chápání pojetí činu soudně trestného označuje Kratochvíl, jak již bylo uvedeno, termínem formálně materiální pojetí. Tímto pojetím se zabraňuje nežádoucímu stavu, kdy docházelo k hodnocení materiální stránky (kvalifikaci) nezávisle na stránce formální. 46 Z formálně-materiálního pojetí činu soudně trestného bylo vzhledem k obecné zásadě zákonnosti trestního práva (čl. 39 LZP) třeba vycházet již při interpretaci a aplikaci (de lege lata) trestního zákona (TZ) a samozřejmě i dnes trestního zákoníku (TrZ). Jak v trestním 44 KRATOCHVÍL, V. Kurs trestního práva: trestní právo hmotné : obecná část. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009, s. 29-30. ISBN 9788074000423. 45 Tamtéž, s. 30. 46 Tamtéž, s. 30. 26

zákoně, tak i v zákoníku je myšleno především hledisko viny. Z hlediska trestu však nic nebrání uplatnění materiálně-formálního pojetí lato sensu. 47 Podstata zásady formálně materiálního pojetí trestného činu (de lega lata, z hlediska viny) tedy znamená, že se uvedené pojetí opírá o formální pojem, definici trestného činu ( 13 odst. 1) ve spojení se zásadou subsidiarity trestní represe ( 12 odst. 2, 39 odst. 2), obojí pak uplatňované důsledně v intencích zásady zákonnosti trestního práva ( 12 odst. 1), a tedy v rámci dotčené skutkové podstaty trestného činu uvedeném ve zvláštní části trestního zákoníku. Je zapotřebí ještě doplnit, že s odvoláním na zásadu formálněmateriálního pojetí trestného činu zákonodárcem zpracována jeho materiální stránka musí být ve své typové podobě vyjádřena v zákoně diferencovaným způsobem, tzn. diferencovaně co do jejího charakteru a stupně. 48 3.2 Z pohledu trestního práva procesního Základní zásady trestního práva procesního lze definovat jako zpravidla v trestním řádu výslovně či mlčky vyjádřená, především ústavně podmíněná východiska tvorby, interpretace a aplikace systému trestněprávně procesních norem. 49 3.2.1 Zásada přiměřenosti Zásada přiměřenosti (zdrženlivosti) je blíže vymezena v úvodním ustanovení trestního řádu (TrŘ), kde se společně se zásadou oficiality a rychlosti řízení nachází v ustanovení 2 odst. 4 TrŘ. Konkrétně je pak definována větou třetí zmíněného ustanovení a orgánům činným v trestním řízení stanovuje, že trestní věci projednávají s plným šetřením práv a svobod zaručených Listinou základních práv a svobod a mezinárodními smlouvami o lidských právech a základních svobodách, jimiž je Česká republika vázána. 50 Základem zásady tedy je, že orgány činné v trestním řízení nesmí zasahovat do základních práv a osob občana nad míru nezbytně nutnou, a to hlavně v souladu s listinou základních práv a svobod (LPS). Pomyslný základ této zásady je vymezen v čl. 4 odst. 4 LPS Při 47 Tamtéž, s. 30. 48 Tamtéž, s. 39. 49 MUSIL, J., KRATOCHVÍL, V. a ŠÁMAL, P. Kurs trestního práva: trestní právo procesní. 3. přeprac. a dopl. vyd. Praha: C.H. Beck, 2007, s. 107. ISBN 9788071795728. 50 2 odst. 4 zákon č. 141/1961 Sb., trestní řád, ve znění pozdějších předpisů. 27