PRAHA BRNO OSTRAVA BRATISLAVA Nejúspěšnější kancelář podle počtu nominací a titulů všech sedmi ročníků soutěže Zažehnal Nejvyšší správní soud noční můru spojujících se soutěžitelů? Březen 2015 Úvodem Vážení klienti a obchodní přátelé, dne 26. února 2015 vydal Nejvyšší správní soud dlouho očekávaný rozsudek ve věci Severní energetická (dříve Litvínovská uhelná), ve kterém se s konečnou platností vyjádřil k právu třetích stran (konkurentů, odběratelů či dodavatelů) brojit proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o povolení spojení jiných soutěžitelů. Nejvyšší správní soud věc uzavřel s tím, že třetí osoby nejsou účastníky příslušných správních řízení a nejsou oprávněny napadat tato rozhodnutí rozklady. V tomto vydání Competition Flash Vás informujeme o uvedeném rozsudku a poskytujeme Vám náš základní komentář, jakož i zamyšlení nad možnými důsledky pro budoucí praxi. Především se zamýšlíme nad tím, zda uvedeným rozhodnutím skutečně dochází k ukončení téměř dva roky dlouhého stavu, kdy bylo třetím stranám umožněno účelově bránit spojujícím se soutěžitelům v dokončení akvizice, nebo zda nějaká rizika strategického zdržování nadále přetrvávají. Pokud byste měli zájem o více informací o této problematice a praktických důsledcích, neváhejte se na nás obrátit. Užitečné čtení Vám přeje Robert Neruda Partner Klienty nejlépe hodnocená právnická firma v České republice (2010, 2013, 2015) Právnická firma roku v České republice (2011, 2012, 2014) 1. místo v celkovém počtu realizovaných fúzí a akvizic v České republice (2009 2013) mergermarket 1. místo mezi domácími právnickými firmami (2009 2012) Competition Flash Právnická firma roku v kategorii Fúze a akvizice v České republice (2013, 2014) Strategické uvažování Individuální přístup Špičkový právní tým Dlouhodobé partnerství
Krasjký soud uznal právo třetí osoby podat proti rozhodnutí ÚOHS o povolení spojení rozklad. SKUTKOVÉ OKOLNOSTI V červenci 2009 zahájil Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS ) správní řízení ve věci povolení spojení, na základě kterého měla skupina J&T získat kontrolu nad Elektrárnou Opatovice. V souladu se zákonem ÚOHS oznámil zahájení řízení v Obchodním věstníku a na Internetu. Společnost Litvínovská uhelná (nyní Severní energetická), konkurent spojujících se soutěžitelů, podala proti navrhovanému spojení námitky. ÚOHS v listopadu 2009 předmětné spojení svým rozhodnutím povolil. 1 Proti Rozhodnutí ÚOHS podala Litvínovská uhelná rozklad, ve kterém mj. namítala, že s ní mělo být jednáno jako s účastníkem řízení. Předseda ÚOHS však rozklad zamítnul jako nepřípustný, neboť byl podán osobou k tomu neoprávněnou. 2 Proti Rozhodnutí předsedy ÚOHS podala Litvínovská uhelná ke Krajskému soudu v Brně ( KS ) žalobu, v níž tvrdila, že je aktivně legitimována k podání žaloby a že s ní v řízení o povolení spojení mělo být jednáno jako s účastníkem. KS o žalobě rozhodl tak, že Rozhodnutí předsedy ÚOHS zrušil. 3 KS uznal, že Litvínovská uhelná nebyla účastníkem správního řízení o povolení spojení soutěžitelů, neboť tím je v souladu s právní úpravou pouze navrhovatel, příp. navrhovatelé spojení. 4 Současně však uvedl, že žalobce byl v předmětném správním řízení aktivní a podával proti spojení námitky, čímž z pozice třetí strany realizoval své právo být slyšen. Měla-li mít Litvínovská uhelná právo podat námitky, pak podle KS měla i právo na řádné vypořádání těchto námitek, včetně přezkumu tohoto vypořádání druhou instancí na základě řádného opravného prostředku. KS na podporu svých závěrů poukázal rovněž na judikaturu unijních soudů. 5 KS tedy dospěl k závěru, že Litvínovská uhelná sice nebyla účastníkem správního řízení, nicméně byla osobou oprávněnou k podání rozkladu proti Rozhodnutí ÚOHS, a to ve vztahu k vypořádání jejích námitek proti povolení spojení uplatněných podle 16 odst. 1 ZOHS. DŮSLEDKY ROZSUDKU KS NA ROZHODOVACÍ PRAXI ÚOHS Ač ÚOHS proti Rozsudku KS podal kasační stížnost, rozhodl se jeho závěry až do okamžiku konečného rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ( NSS ) řídit. A to přesto, že ÚOHS jako správní orgán není vázán soudními rozhodnutími přijatými v jiných případech. ÚOHS tedy začal odmítat žádosti účastníků řízení, kterým uplynula lhůta na podání rozkladu, nebo kteří se vzdali práva na podání rozkladu, o vyznačení právní moci, a to v situaci, kdy v průběhu řízení byly vzneseny jakékoli námitky proti spojení ze strany třetích osob. ÚOHS přitom vykládal Rozsudek KS velmi extenzivně. Za námitky totiž považoval nejen námitky třetích stran v reakci na oznámení spojení v Obchodním věstníku (tedy 1 Rozhodnutí ÚOHS čj. S189/2009/KS-14222/2009/840 ze dne 5. 11. 2009 ve věci LIBUTE INVESTMENTS Ltd./International Power Opatovice, a.s. ( Rozhodnutí ÚOHS ). 2 Rozhodnutí předsedy ÚOHS čj. ÚOHS-R166/2009-10941/2011/320/KPo ze dne 13. 7. 2011 ( Rozhodnutí předsedy ÚOHS ). 3 Rozsudek KS čj. 62 Af 55/2011-174 ze dne 2. 7. 2013 ( Rozsudek KS ). Úplné znění Rozsudku KS je dostupné mj. na webových stránkách ÚOHS: http://www.uohs.cz/cs/hospodarska-soutez/soudni-prezkum-rozhodnuti.html 4 Navrhovatelem je subjekt, který v dané konkrétní transakci získává výlučnou či společnou kontrolu nad jiným soutěžitelem. 5 Rozsudek Tribunálu č. T-177/04 ze dne 4. 7. 2006 ve věci easyjet. Competition Flash 2
V České republice nebylo v důsledku toho možné předvídat délku správního řízení o povolení spojení. vyjádření nevyvolaná ÚOHS, spontánní), nýbrž i jakákoli, i kusým způsobem sdělená negativní vyjádření obsažená v odpovědích na vyžádání informací ze strany ÚOHS (tedy námitky vyvolané). Procesně se pak ÚOHS snažil vypořádat s nelehkou situací založenou rozsudkem KS tak, že v případě, kdy v řízení obdržel jakékoli negativní vyjádření od třetí osoby, zveřejnil v den vydání rozhodnutí na svých webových stránkách tiskovou zprávu a od tohoto data stanovil 15denní lhůtu, ve které měly třetí osoby právo podat rozklad. Mohlo se přitom jednat i o rozklad blanketní s tím, že ÚOHS stěžovateli umožnil rozklad doplnit po poskytnutí nedůvěrného znění rozhodnutí o povolení spojení. V důsledku Rozsudku KS a navazujícího přístupu ÚOHS tak mohlo docházet, a také opakovaně docházelo, k podstatnému, až několikaměsíčnímu zdržení realizace spojení soutěžitelů, která přitom byla ze strany ÚOHS již povolena. Ve vztahu k možnosti realizace transakce stojí za zmínku rovněž skutečnost, že poté, co předseda ÚOHS v jednom případě rozklad třetí osoby, a to v rozporu s Rozsudkem KS, 6 jako nepřípustný zamítl, došlo k vyznačení doložky právní moci zpětně ke dni uplynutí lhůty pro podání rozkladu účastníkem řízení, resp. ke dni jeho vzdání se práva podat rozklad (nikoli ke dni právní moci rozhodnutí předsedy). Praxe ÚOHS zavedená v důsledku Rozsudku KS tak na straně spojujících se soutěžitelů vedla k velké nejistotě, kdy vlastně rozhodnutí ÚOHS nabude právní moci, resp. kdy bude ÚOHS ochoten právní moc vyznačit, a ke kterému dni. S tím souvisela nemožnost spojujících se stran efektivně plánovat vypořádání transakce. Zkušenosti rovněž ukázaly, že Rozsudku KS a praxe ÚOHS účelově využívaly některé společnosti v konkurenčním boji. Svými tendenčními podáními totiž o několik měsíců oddalovaly realizaci schválených transakcí. Spojující se soutěžitelé přitom transakci nemohli realizovat, neboť by tím porušili zákaz uskutečnit spojení před právní mocí rozhodnutí. ÚOHS se v této souvislosti nechal slyšet, že by proti krokům vedoucím k realizaci spojení, které sice bylo jeho rozhodnutím povoleno, avšak současně bylo napadeno rozkladem třetí osoby, byl připraven využít svého oprávnění uložit sankci, či dokonce nařídit defúzi. Paradoxně tuto situaci nebylo možné vyřešit využitím institutu výjimky ze zákazu uskutečnění spojení. ÚOHS totiž i v situaci, kdy svým rozhodnutím spojení povolil (poté, co zjistil, že spojení nenaruší soutěž), odmítal udělit obecnou výjimku z této zákonné povinnosti (přičemž pouze obecná výjimka umožňuje efektivní closing transakce). Co je však nejpodstatnější: v situaci, kdy třetí osoby skutečně rozklad proti rozhodnutí o povolení spojení podaly, ÚOHS mj. tvrdil, že právní moc na rozhodnutí o povolení spojení nelze vyznačit s odkazem na skutečnost, že o rozkladu, a to i nepřípustném, je oprávněn rozhodovat pouze předseda ÚOHS. Pokud by ÚOHS právní moc vyznačil, fakticky by tak prý předsedovi ÚOHS odňal jeho pravomoc o rozkladu rozhodovat. V důsledku Rozsudku KS tak vznikla situace, kdy v České republice nebylo možné předem jakkoli předvídat délku správního řízení o povolení spojení. Veškeré požadavky na časové omezení vyplývající například z doporučení Mezinárodní soutěžní sítě (ICN) tak nemohly být naplněny. 6 Rozhodnutí předsedy ÚOHS čj. ÚOHS-R208/2014/HS-19853/2014/312/TPa ze dne 19. 9. 2014 ve věci SAZKA. Competition Flash 3
NSS: Možnost podat námitky proti spojení je příležitostí sdělit ÚOHS podstatné informace nezbytné pro rozhodnutí, nezakládá však právo třetích osob podat rozklad proti rozhodnutí. ROZSUDEK NSS Proti Rozsudku KS podal ÚOHS i navrhovatelé kasační stížnost k NSS. Ten shledal kasační stížnosti důvodnými a Rozsudek KS pro nezákonnost zrušil. 7 Obě kasační stížnosti zejména namítaly, že právo podat rozklad proti rozhodnutí o povolení spojení má pouze účastník řízení, kterým Litvínovská uhelná dle platné právní úpravy nebyla. NSS poukázal na to, že 21 odst. 1 ZOHS konstruuje pojetí účastníka řízení o povolení spojení tak, že je jím výhradně navrhovatel, o jehož výlučně objektivních právech a povinnostech má být rozhodnuto. V řízení o povolení spojení je podle NSS výlučně rozhodováno o právech a povinnostech spojujících se soutěžitelů, a tito jsou také jedinými účastníky správního řízení. Litvínovská uhelná tedy účastníkem správního řízení nebyla. Právo podat rozklad mají přitom pouze účastníci. Protože KS ve svém Rozsudku dovodil, že, byla-li Litvínovská uhelná v průběhu správního řízení aktivní a podávala proti spojení věcné námitky, měla také právo na přezkum vypořádání těchto námitek v druhé instanci, věnoval se NSS v další části smyslu a účelu námitek proti spojení soutěžitelů. Podle NSS nelze možnost třetích stran podat námitky v řízení o povolení spojení soutěžitelů chápat za jejich subjektivní právo, ale za příležitost sdělit k předmětu řízení informace, které tato strana považuje pro rozhodnutí za podstatné. Institut podání námitek proti spojení představuje efektivní prostředek, kterým ÚOHS získá nezbytné informace týkající se předmětného spojení. Na základě takto získaných informací pak může ÚOHS kvalifikovaně rozhodnout, zda spojení povolí, či nikoli. NSS tedy dovodil, že třetí osoby nedisponují subjektivním právem na vypořádání svých námitek a že o nich ÚOHS nemá rozhodovat samostatným výrokem. NSS tedy ukončil rok a půl nejistoty závěrem, že účel podávání námitek spočívá ve sběru a shromažďování podkladů nezbytných pro posouzení dopadů spojení, nikoli v samotné obraně konkurentů či obchodních partnerů před dopady spojení. Poukázal rovněž na účel ZOHS, kterým je ochrana konkurence jako ekonomického jevu, nikoli jednotlivých účastníků trhu, a dosavadní judikaturu v tomto smyslu. NSS se také zabýval argumentací KS s využitím judikatury unijních soudů. Použitelnost této judikatury v tuzemském právním řádu odmítl, v posuzovaném případě pro něj nepředstavovala ani zdroj jakékoli inspirace. Proto dospěl NSS k závěru, že osoba odlišná od účastníka řízení není proti rozhodnutí o povolení spojení oprávněna podat rozklad, a to ani za předpokladu, že proti navrhovanému spojení podala v souladu s 16 odst. 1 ZOHS námitky. ZHODNOCENÍ SITUACE PO ROZSUDKU NSS Ačkoli byl Rozsudek KS zrušen, vnímáme, že praxe ÚOHS, která se mezi tím vyvinula, skýtá pro spojující se strany velká rizika i do budoucna. Podle našeho názoru totiž i nyní může docházet k účelovému zdržování realizací povolených spojení, a to za situace, že by byla dosud nepravomocná rozhodnutí ÚOHS o povolení spojení napadena 7 Rozsudek NSS čj. 9 Afs 72/2013-127 ze dne 26. 2. 2015 ve věci Severní energetická, a.s. (dříve Litvínovská uhelná, a.s.) proti ÚOHS. Úplné znění rozsudku je dostupné mj. na webových stránkách ÚOHS: http://www.uohs.cz/download/sbirky _rozhodnuti/rozsudky _HS/9Afs72_2013-127.pdf Competition Flash 4
Je třeba změnit praxi týkající se vyznačování doložky právní moci. Jinak hrozí, že účelové oddalování transakcí bude přetrvávat. nepřípustnými rozklady třetích osob. Také o těchto rozkladech totiž přísluší rozhodovat výlučně předsedovi ÚOHS a podle výkladu ÚOHS do jeho rozhodnutí není možné vyznačit doložku právní moci. Pokud vezmeme úvahu, že i v nejoptimističtější variantě si rozkladové řízení vyžaduje několik měsíců, po které spojující se soutěžitelé nebudou mít najisto postaveno, zda mohou transakci realizovat, ať z pohledu znění smluvní dokumentace (na právní moc je zpravidla navázána odkládací podmínka), nebo z pohledu zákonem stanovené standstill povinnosti, představuje takový scénář naprosto nepřijatelnou variantu ohrožující právní jistotu stran. Navrhovatelům tedy i po zrušení rozsudku KS doporučujeme, aby se vzdávali práva podat rozklad bezprostředně poté, co obdrží rozhodnutí o povolení, a současně ihned požádali ÚOHS o vyznačení doložky právní moci a vykonatelnosti. V opačném případě se totiž vystavují riziku, že třetí osoba, byť neoprávněná, účelovým krokem oddálí realizaci transakce i o několik měsíců. a rozporný se zákonem, což ostatně potvrdil svým rozsudkem i NSS. Nadto dodáváme, že Rozsudek KS spolu s praxí ÚOHS vnesl do tuzemského systému kontroly koncentrací naprosto nepřijatelnou míru právní nejistoty ohledně efektivní délky správního řízení o povolení spojení a dal do rukou třetích osob velmi efektivní a levný nástroj, jak účelově na několik měsíců zablokovat transakci svých konkurentů. Podle našeho názoru se zavedení kontrolního mechanismu, který by mohl vyloučit omyl na straně ÚOHS při posuzování spojení soutěžitelů, neobejde bez legislativních změn. Inspirací k nim by přitom mohl být i unijní model, podle kterého jsou třetí osoby nadány právem podat k soudu žalobu proti pravomocným rozhodnutím Komise o povolení spojení. Taková forma kontroly by přitom nevedla k účelovému oddalování realizací transakcí, jak se tomu dělo v důsledku Rozsudku KS, na druhou stranu by však umožnila efektivně přezkoumávat rozhodnutí ÚOHS o povolení spojení soudní cestou. Robert Neruda Partner Lenka Gachová Advokátka ZÁVĚR Dlouhodobě uznáváme potřebu zavedení možnosti efektivního soudního dohledu nad činností ÚOHS v oblasti kontroly koncentrací, zejména v situacích, kdy se vydává rozhodnutí o povolení spojení, které žádný účastník řízení nemá důvod napadnout. Způsob řešení, které KS ve svém rozsudku na určitou dobu zavedl, nicméně považujeme za nesprávný Domníváme se rovněž, že je akutně třeba změnit praxi ÚOHS týkající se vyznačování doložky právní moci rozhodnutí o povolení spojení, a to bez ohledu na podání nepřípustného rozkladu. Jinak totiž hrozí, že praxe účelového oddalování transakcí bude i po rozsudku NSS pokračovat, a to ještě ve větší míře než dosud. Nepřípustný rozklad totiž může podat kdokoli, tedy nejen ten, kdo aktivně vystupoval ve správním řízení a proti dotčenému spojení aktivně brojil. Competition Flash 5
Náš tým 180 právníků 500 spolupracovníků Naši klienti 1000 klientů 70 největších světových společností z Fortune 500 40 společností z Czech Top 100 7 společností z Czech Top 10 Mezinárodní spolupráce Součást tří prestižních mezinárodních právnických sítí Know-how 30 tisíc právníků z celého světa Zastoupení ve více než 160 zemích světa PRAHA Florentinum, recepce A Na Florenci 2116/15 110 00 Praha 1 Nové Město Tel.: + 420 255 000 111 Fax: + 420 255 000 110 office@havelholasek.cz www.havelholasek.cz OSTRAVA Poděbradova 2738/16 702 00 Ostrava Tel.: + 420 596 110 300 Fax.:+ 420 596 110 420 office@havelholasek.cz www.havelholasek.cz BRNO Titanium Business Complex Nové sady 996/25 602 00 Brno Tel.: + 420 545 423 420 Fax: + 420 545 423 421 office@havelholasek.cz www.havelholasek.cz BRATISLAVA Apollo Business Center II, blok H Mlynské Nivy 49 821 09 Bratislava 1 Tel.: + 421 232 113 900 Fax.: + 421 232 113 901 office@havelholasek.sk www.havelholasek.sk