ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

Transkript

1 9 Ca 406/ URAD RADY pro rozhlasové a televizní vysílání g t L0 " Počet listů: $ 1 ČESKA REPUBLIKA Číslo jednací:,...&$.q.(q. ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Ivanky Havlíkové a soudců JUDr. Naděždy Řehákové a Mgr. Martina Kříže v právní věci žalobce: WALMARK, a.s., se sídlem Třinec, Oldřichovice 44, IČ , zastoupen Mgr. Vojtěchem Novotným, advokátem, se sídlem Karlovo nám. 24, Praha 1 proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Skřetova 44/6, Praha 2, zast. JUDr. Petrem Hrdličkou, advokátem se sídlem Praha 3, pod Lipami 2563/29, o žalobách na přezkoumání rozhodnutích žalované vydaných dne a písemně vyhotovených dne , - sp. zn. 2006/244/kov/WAL, čj.: sot/9059/07 (PROSTENAL mutace 8), - sp. zn. 2006/243/kov/WAL, čj.: sot/9061/07 (PROSTENAL mutace 7), - sp. zn. 2006/245/kov/WAL, čj.: sot/9058/07 (PROSTENAL mutace 9), I. Žaloby se zamítají. takto: II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. Odůvodnění Žalobce se podanými žalobami domáhal přezkoumání rozhodnutí žalované Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen Rada) ze dne , písemně vyhotovených dne , kterými byla žalobci jako zadavateli reklamy na přípravek PROSTENAL (v mutacích 7, 8, 9 ) uložena pokuta vždy ve výši ,-Kč pro porušení 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění platném do dne Současně těmito rozhodnutími bylo uloženo žalobci uhradit náklady správních řízení ve výši 1.000,-Kč, za každé správní řízení. Pokuty byly uloženy za reklamy vysílané na televizních programech Nova a Prima televize dle 8 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění platném do

2 2 9Ca 406/2007 V odůvodnění napadených rozhodnutí vyšla žalovaná Rada ze zjištění, že žalobce je zadavatel reklamy a tyto reklamy byly vysílané opakovaně na televizních programech Nova a Prima televize v případě mutace 7, 8 a 9 v průběhu roku Žalovaná hodnotila reklamní spoty na přípravek PROSTENAL, přičemž v rozhodnutí vždy uvedla popis reklamy analyzované ze záznamu z vysílání a na nosiči založeném ve správním spise takto: Popis reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 7: Ve zvuku dialog tří starších mužů: Karle, všiml sis?" Já vím. Tom si zase odskočil." Omlouvám se, v poslední době chodím často. Buďte rádi, že to neznáte". Myslíš potíže sprostatou?" Tak to už máme za sebou". Vážně?" Následuje reklamní slogan. Díky PROSTENALU. Nový PROSTENAL obsahuje perfekt komplex s unikátní kombinací přírodních látek Pomáhá při častém přerušovaném močení, při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci. Je tady trumf, pánové! PROSTENAL - trumf na problémy s prostatou." V obraze se nejdříve objevují tři starší muži u stolu v restauraci, poté je zobrazen nákres močovodu s prostatou, na němž je znázorněno, kde PROSTENAL působí, přičemž se postupně objevují tři pole s texty: l) usnadňuje močení, 2) brání zvětšování prostaty, 3) zlepšuje potenci V záběru je zobrazena krabička přípravku spolu s textem: PROSTENAL - Trumf na problémy s prostatou. Popis reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 8: Ve zvuku dialog tří starších mužů: Karle, všiml sis?" Já vím. Tom si zase odskočil." Omlouvám se, v poslední době chodím často. Buďte rádi, že to neznáte ". Myslíš potíže sprostatou?" Tak to už máme za sebou". Vážně?" Následuje reklamní slogan. Díky PROSTENALU. Nový PROSTENAL obsahuje unikátní perfekt komplex, který usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci. Je tady trumf pánové! PROSTENAL - trumf na problémy s prostatou." V obraze se nejdříve objevují tři starší muži u stolu v restauraci, poté je zobrazen nákres močovodu s prostatou, na němž je znázorněno, kde PROSTENAL působí, přičemž se postupně objevují tři pole s texty: 1) usnadňuje močení, 2) brání zvětšování prostaty, 3) zlepšuje potenci. V záběru je zobrazena krabička přípravku spolu s textem: PROSTENAL - Trumf na problémy s prostatou. V samém závěru spotu zazní slogan PROSTENAL pro vás vyrábí WALMARK", což je v obraze doprovázeno logem společnosti WALMARK, pod nímž je text Zdraví pro celou rodinu. Popis reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 9: Ve zvuk" Nový PROSTENAL usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci. " V obraze je nejdřív zobrazen nákres močovodu s prostatou, na němž je znázorněno, kde PROSTENAL působí, přičemž se postupně objevují tři pole s texty: 1) usnadňuje močení, 2) brání zvětšování prostaty, 3) zlepšuje potenci. V záběru je zobrazena krabička přípravku spolu s textem: PROSTENAL - Trumf na problémy s prostatou. Žalovaná analyzovala uvedené reklamní spoty z hlediska ust. 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., ve znění platném do dne , a proto v odůvodnění svého rozhodnutí uvedla pro posouzení text ust. 5d písm. d) cit. zákona platný v uvedené době, který stanovil, že reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména tím, že přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby, nebo na takové schopnosti odkazovat. Žalovaná Rada v předmětné reklamě shledala prvky, které mohly u spotřebitele vyvolat dojem, že se jedná o léčivý přípravek schopný chorobu vyléčit. To dovodila z kombinace grafiky znázorňující účinek přípravku s tvrzením typu: - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 7 Nový PROSTENAL obsahuje perfekt komplex s unikátní kombinací přírodních látek.

3 3 9Ca 406/2007 Pomáhá při častém přerušovaném močení, při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci". - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 8 Nový PROSTENAL obsahuje unikátní perfekt komplex, který usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci". - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 9 Nový PROSTENAL usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci". Proklamované schopnosti přípravku a jejich pozitivní vnímání divákem byly dle žalované navíc posíleny grafickým zpracováním spotů s tím, že působí na laika velmi seriózně, odborně a pedagogicky, je zobrazena močovod s prostatou, znázorněno pozitivní působení přípravku. Divák může lehce nabýt dojmu, že se jedná o lék. Spoty pak dále obsahuje psané slogany: - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 7, 8 a 9 to jsou slogany usnadňuje močení, brání zvětšování prostaty, zlepšuje potenci. Tyto slogany rovněž vyvolávají dojem, že PROSTENAL je velmi účinný prostředek působící proti problémům s prostatou, resp. že jde o přípravek schopný léčit potíže s prostatou v jejich příčině. Žalovaná kromě uvedených analýz vycházela i z vyjádření účastníka řízení a z jím předložených listinných důkazů. Žalobce uváděl složení a použití přípravku PROSTENAL. Podle názoru žalobce nelze z reklam dovozovat, že by přípravek PROSTENAL mohl spotřebitele jakkoli uvádět v omyl, či ho jinak klamat. V reklamách není zmínka, že by přípravek léčil prostatické obtíže či proti nim působit preventivně, ze slov lze usuzovat pouze na omezený účinek přípravku. Reklamy nepřisuzují přípravku schopnost prevence, ošetřování či léčení lidské choroby. Předmětné reklamy jsou střízlivé a nepřekračují míru obecného vkusu. Reklama musí spotřebitele v zákonem povolené formě informovat, u doplňků stravy tedy informuje o příznivém ovlivňování zdravotního stavu. Rada měla ve všech uvedených případech k dispozici stanovisko žalobce ke správě Státního ústavu pro kontrolu léčiv, v níž se tento státní ústav vyjádřil k otázce účinnosti předmětného přípravku vtom smyslu, že na základě prováděných studií se k otázce účinnosti nelze vyjádřit. Žalobce pak vyjádřil názor, že uvádění v omyl přisuzováním preventivních nebo léčivých účinků přípravku předpokládá prokázání, že přípravek v reklamě uváděné vlastnosti nemá. Podle jeho názoru však tyto jeho vlastnosti prokázány byly. Žalovaná posoudila stanoviska žalobce a zhodnotila, že způsob prezentace předmětného přípravku, který je doplňkem stravy, naznačuje v uvedených případech léčivé účinky přípravku, zejména tvrzením, že: - Nový PROSTENAL obsahuje perfekt komplex s unikátní kombinací přírodních látek. Pomáhá při častém přerušovaném močení, při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci" a slogany: usnadňuje močení, brání zvětšování prostaty a zlepšuje potenci. - v případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 7. - Nový PROSTENAL obsahuje unikátní perfekt komplex, který usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci" a slogany: usnadňuje močení, brání zvětšování prostaty a zlepšuje potenci. - v případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 8. - Nový PROSTENAL usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci" a slogany: usnadňuje močení, brání zvětšování prostaty a zlepšuje potenci. - v případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 9. Rada v uvedených případech konstatovala, že prokazování účinku přípravku nebylo předmětem správního řízení. Listinné důkazy posoudila jako bezpředmětné, neboť se jedná o studie a nikoli o vědecky dokázané závěry, u doplňků stravy navíc není nutno dokazovat účinnost přípravků, když podstata porušení 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. nespočívá

4 4 9Ca 406/2007 v tom, zda doplněk stravy léčivé účinky má či nemá, ale vtom, že spotřebitel je odkazem na léčivé účinky doplňku stravy uváděn v omyl, byť by tyto účinky měl, neboť se jedná o potravinu. Vyhláška Ministerstva zdravotnictví dokonce zakazuje přisuzovat doplňkům stravy vlastnosti prevence či léčby nemocí. SÚKL vydává interpretační předpisy, které sice nemají právní závaznost, ale jsou v praxi důležité, uvádí příklady slov, která mohou v kontextu s nemocí indikovat léčivý účinek. Předmětná reklama je zaměřená na širokou veřejnost, používá zavádějící způsob vyobrazení působení přípravku zavádějícím způsobem, poukazuje na možnost uzdravení, a to použitou formulací, čímž vyvolává dojem, že přípravek je léčivem a že při onemocnění není potřebná porada s lékařem. Celková prezentace přípravku PROSTENAL působí na spotřebitele tak, že přípravek je určen k léčbě či k předcházení onemocnění. Porušení citovaného zákonného ustanovení tedy Rada shledala v tom, že došlo k uvedení spotřebitele v omyl tím, že v potravině, resp. doplňku stravy, byla přisouzena schopnost předcházet nebo léčit problémy s prostatickými obtížemi. Při uložení pokuty Rada přihlédla k okolnosti, že se jednalo o první provinění žalobce, a proto uložila pokutu ve výši 5% horní zákonné sazby. Proti uvedeným rozhodnutí směřují podané žaloby. Žalobce považoval ve všech zmíněných případech rozhodnutí žalované za nesprávná a nezákonná z následujících důvodů: 1. Žalovaná nesprávně vyhodnotila skutkový stav, který nemá oporu v provedených důkazech. Žalobce považuje z hlediska jazykového výkladu 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. za nepřijatelný názor, že není relevantní zkoumat pravdivost obsahu reklamy. Žalobce je toho názoru, že vyvolání omylu vyžaduje, aby byl někdo klamán a byly mu sdělovány nebo podsouvány nepravdivé skutečnosti, pokud se tak neděje, nemůže se jednat o omyl. Žalobce poukazoval na to, že žalovaná se původně přikláněla k výkladu, že je nutné zkoumat pravdivost tvrzení obsažených v reklamě a svůj postoj změnil až poté, kdy se Státní ústav pro kontrolu léčiv odmítl zabývat posouzením účinnosti přípravku jako doplňku stravy, protože mu přísluší pouze posuzování léčiv. Žalovaná si tedy usnadnila situaci, aby se nemusela zabývat posuzováním odborných argumentů a studií a začala vykládat zákonné ustanovení tak, jak uvedlo v odůvodnění rozhodnutí. Žalobce poukázal na rozhodovací praxi Evropského soudu pro lidská práva i soudu národních, podle kterých reklama, stejně jako jakákoli další informace, je kryta obecným lidským právem na šíření a přijímání informací a není rozhodné, zda šířením informace jsou sledovány výdělečné cíle nebo cíle jiné a různá omezení tohoto prioritního práva jsou až druhotná. Existují-li pochybnosti o tom, zda šíření určité informace, včetně informace reklamní, je v souladu či v rozporu s tímto právem, možnost šíření informace má mít jednoznačně přednost. Lidská práva, v tomto případě práva spotřebitele, mohou být dotčena nejen šířením určitých informací, ale především bráněním v jejich šíření. V tomto konkrétním případě sám SÚKL v dopise ze dne konstatoval, že účinné složky obsažené v přípravku PROSTENAL vykazují účinky při potlačování příznaků spojených s benigní hyperplastií prostaty. Žalobce je přesvědčen, že je účelné a zejména v zájmu spotřebitele, aby se informace o povaze produktu dostala k širším spotřebitelským kruhům. Důležitou skutečností, kterou by měl soud brát při posuzování předmětné reklamy na zřetel, je, že vlastní balení přípravku PROSTENAL reklamní informaci řádně doplňuje, aniž by tím jakkoli evokovalo, že by přípravek měl být užíván k terapeutickým účelům. Žalobce tvrdil, že dostatečně doložil pravdivost tvrzení obsažených v reklamě a že reklama nepřisuzuje přípravku PROSTENAL schopnost předcházet nebo léčit obtíže související s prostatickými obtížemi, pouze v souladu se zákonnou definicí doplňku stravy informuje o schopnosti přípravku doplnit lidskou stravu na úroveň příznivě ovlivňující zdravotní stav, konkrétně se jedná o doplnění stravy o látky z uvedeného hlediska pomáhajícím při častém přerušovaném močení a zvětšené prostatě a současně pozitivně

5 5 9Ca 406/2007 působící na mužskou potenci. Reklama na doplňky stravy není zákonem zakázána. Žalovaný nemůže vykládat zákon takovým způsobem, aby reklamu na doplňky v podstatě znemožnil. Pravdivost účinků látek obsažených v přípravku prokazují citované klinické studie. Žalobcem předložené klinické studie jsou vědeckým a praktickým doložením pravdivých závěrů žalobce použitých v reklamě. 2. Žalobce se domnívá, že žalovaná nesprávně právně posoudila a aplikovala ust. 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. Tvrdí, že i pokud by se soud přiklonil k výkladu omylu v ust. 5d písm. d) citovaného zákona tak, jak učinila žalovaná, nebylo by možné předmětnou reklamu považovat za reklamu vzbuzující dojem, že propagovaný přípravek je schopen léčit lidské choroby, případně jim předcházet. Grafické znázornění reklamy nebylo použito s úmyslem navodit u spotřebitele dojem, že se jedná o lék, je velmi obecné a jednoduché, není zavádějící a nepravdivé. Nikde se v reklamě nehovoří o tom, že by přípravek mohl prostatické obtíže vyléčit či případně působit preventivně. Z reklamy nelze vyvozovat, že by mohla diváka uvádět v omyl či ho jinak klamat, jde o používání zcela běžné reklamní nadsázky. Rozlišení mezi skutkovým tvrzením a metaforou (běžnou reklamní nadsázkou) dokáže učinit i průměrný spotřebitel. Použitá skutková tvrzení nelze považovat za tvrzení, která by navozovala dojem že přípravek PROSTENAL s Perfect Complexem by byla schopna prostatické obtíže léčit, či působit jako prevence vůči nim. Ze slov jako usnadňuje, pomáhá či pozitivně působí", může spotřebitel usuzovat pouze na omezený účinek inzerovaného přípravku a nikoliv se spoléhat na to, že by se snad svých obtíží zbavil nebo se jim vyhnul. Žalobce upozornil, že reklamuje nutné posuzovat jako celek, nikoli jako jednotlivá z kontextu vytržená reklamní sdělení. Žalobce poukázal i na to, že u žalované v průběhu řízení vznikla pochybnost, zda lze přípravek PROSTENAL s ohledem na účel použití považovat za doplněk stravy, či zda by se mohlo jednat o léčivý přípravek a touto problematikou se v přerušeném řízení zabýval SÚKL, který neshledal důvody pro zařazení přípravku mezi léčiva, a to ani z důvodu terapeutických tvrzení, která podle SÚKL nejsou natolik jednoznačná, aby přípravek mohl být zařazen mezi léčiva. 3. Žalobce se domnívá, že správní řízení trpělo podstatnými vadami, pro které žalobce nemohl v plném rozsahu hájit svá práva. Namítal, že za soulad reklamy se zákonem odpovídá zadavatel společně a nerozdílně se zpracovatelem, pokud zpracovatel reklamu zpracoval pro potřeby jiné právnické nebo fyzické osoby. Žalobce je toho názoru, že v souladu s tímto ustanovením mělo být vedeno společné řízení jak proti zpracovateli reklamy, tak proti zadavateli reklamy, kterým je žalobce. 4. V případě napadených rozhodnutích, zabývající se reklamními spoty na uvedený přípravek v mutacích 8 a 9 žalobce dále namítal, že žalovaná vedla samostatná správní řízení pro jednotlivé mutace reklamy žalobce na přípravek PROSTENAL, a to na mutace 7 až 10 a v těchto řízeních vydala samostatná rozhodnutí na svém jednání dne Uvedl, že mutace č. 7 až 10 jsou téměř totožné, změny se vyskytují pouze v částech, které žalovaná shledává nezávadnými a v délce reklam a proto tvrdil, že neměla být vedena samostatná správní řízení, nýbrž mělo dojít ke spojení věcí. Rozdělení projednávání jednotlivých mutací reklamy tak došlo k opakovanému postihu žalobce pro jediné žalovanou tvrzené porušení zákona. Z uvedených důvodů žalobce v jednotlivých žalobách navrhl, aby soud příslušné napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení. Současně navrhl, aby soud přihlédl k nejednoznačnosti právní úpravy reklamy na doplňky stravy k problematice výkladu 5d písm. d) citovaného zákona a že tato nejednoznačnost by neměla být přičítána k tíži

6 6 9Ca 406/2007 žalobce. Měl by přihlédnout k tomu, že doposud neexistoval autoritativní výklad práva regulujícího reklamu na doplňky stravy a poukázal na to, že takto shodně rozhodl ve svém rozsudku Městský soud v Praze pod sp. zn. loca 227/2007. Pokud by soud nerozhodl o zrušení napadeného rozhodnutí, navrhl žalobce, aby upustil od uložené pokuty. Ve svých vyjádřeních k podané žalobě žalovaná Rada uvedla, že přípravek PROSTENAL je doplňkem stravy, který podléhá stejnému režimu jako potraviny a není proto z právního hlediska podstatná jeho eventuální účinnost, ale pouze zdravotní nezávadnost. Při prezentaci doplňku stravy v televizním vysílání je tedy nutné dbát na rozlišení účelu použití, aby taková prezentace nemohla vzbuzovat dojem, že se jedná o léčivý přípravek. Obecné tvrzení o podpoře zdraví je u doplňku stravy akceptováno, ne tak podobné tvrzení ve vztahu ke konkrétnímu onemocnění, např. - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 7 Nový PROSTENAL obsahuje perfekt komplex s unikátní kombinací přírodních látek. Pomáhá při častém přerušovaném močení, při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci. Je tady trumf, pánové! PROSTENAL - trumf na problémy s prostatou." - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 8 Nový PROSTENAL obsahuje unikátní perfekt komplex, který usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci. Je tady trumf, pánové! PROSTENAL - trumf na problémy s prostatou.". - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 9 Nový PROSTENAL usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci. PROSTENAL - trumf na problémy s prostatou". Žalovaná nic nenamítá proti reklamě na doplňky stravy, která skutečně přiměřeným způsobem informuje o vlastnostech přípravků a nevzbuzuje prezentací dojem, že se jedná o přípravek léčivý, to znamená, že má schopnost předcházet ošetřovat či léčit lidské choroby. K námitkám žalobce žalovaná uvedla, že podstata ustanovení 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy spočívá vtom, že spotřebitel je odkazem na léčivé účinky doplňku stravy uváděn v omyl, byť by přípravek tyto léčivé účinky měl, neboť se jedná o potravinu. Zákon o regulaci reklamy chrání spotřebitele jako adresáta reklamy, neboť reklamou jsou mu podávány informace účelově a selektivně. Není namístě regulace reklamy uvádět do souvislosti s obecným právem na šíření a přijímání informací, neboť regulace reklamy odráží celospolečenské zájmy a je vyjádřením hodnot společností respektovaných. Žalovaná nesouhlasila také s námitkou žalobce, že vyvolání omylu vyžaduje, aby byl někdo klamán a že jinak nemůže jít o omyl. V omyl lze v dané věci uvádět i pravdivými výroky. Takto je třeba nahlížet na ust. 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy. Proto předmětem zkoumání porušení citovaného ustanovení nemůže být prokazování a zkoumání vlastností předmětu reklamy, úkolem žalované bylo toliko posoudit obsah předmětné reklamy tak, aby mohl být učiněn závěr o tom, zda divákovi nejsou reklamou podávány informace ve smyslu citovaného zákonného ustanovení zavádějící. Této své povinnosti žalovaná dostála. Zaměřil-li žalobce svou obranu na prokázání léčivých účinků přípravku, nato ve vztahu ke konkrétním onemocněním, nemohla být jeho obrana úspěšnou. Žalovaná dále konstatovala, že řízení netrpělo procesními vadami, které by žalobce poškodily na jeho právech tím, že nevedla společné řízení proti zadavateli reklamy a proti zpracovateli reklamy. Poukázala na to, že ust. 6b odst. 1 zákona o regulaci reklamy nebrání žalovanému vést samostatná řízení a vydat samostatná rozhodnutí. V případě vyjádření vztahující se k mutacím 8 a 9 navíc uvedla, že nepochybila ani vedením oddělených správních řízení pro jednotlivé mutace reklam, když jednotlivé mutace

7 7 9Ca 406/2007 byly vysílány v různých obdobích a na různých televizních programech. Jednotlivá rozhodnutí neignorují pokutu uloženou druhým rozhodnutím, naopak ve všech případech uložila žalovaná pokutu při dolní hranici sazby, tedy ve výši pouhých 5% horní zákonné sazby. Žalovaná také odkázala na rozsudek Městského soudu v Praze sp. zn. 1 OCa 227/2007, v němž soud dospěl k závěru, že výklad ust. 5d písm. d) citovaného zákona je správný. Protože žalovaná dostatečně zjistila a vyhodnotila skutkový stav věci a řízení netrpěla procesními vadami, které by žalobce mohly poškodit na jeho právech, navrhla, aby soud podané žaloby zamítl. Při jednání před soudem dne soud spojil postupem podle 39 odst. 1 s.ř.s. věc sp. zn. 9 Ca 406/2007 a věci sp. zn. 9 Ca 407/2007, 9 Ca 408/2007, 9 Ca 410/2007 z důvodu přezkumu skutkově souvisejících věcí a věc dále vedl pod sp. zn. 9 Ca 406/2007. Právní zástupce žalobce uvedl, že reklama není v rozporu s 5d písm. d) zákona o reklamě, že nenavozuje dojem, že se jedná o léčivo či léčivý přípravek. V reklamě použitá slova povoluje i Státní ústav pro kontrolu léčiv. Podle zástupce žalobce je reklama v pořádku, navíc citlivě upozorňuje na potíže s prostatou. Reklama používá běžnou slovní nadsázku. Žalobce dále poukázal na to, že soud spojil některé věci a usoudil tak, že se jedná o reklamy stejné, v nichž se objevují stejná problematická tvrzení. Za každou z těchto reklam byla žalovaným správním orgánem uložena samostatná pokuta. Má zato, že žalovaný měl spojit řízení o těchto pokutách do jednoho řízení a uložit lxl00.000,-kč. Dál odkázal na svou argumentaci stran moderace výše trestu a práva spotřebitele na informace uvedenou za žalobce ve věci 9 Ca 405/2007. Z těchto důvodů žádá, aby soud napadená rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení, případně upustil od potrestání. Zástupkyně žalovaného odkázala na písemná vyjádření a předchozí přednesy. K tvrzení žalobce, že v poměru k minulým případům je tato reklama střízlivá má naopak zato, že dopad této reklamy je silnější a poukázala na slova uvedená v reklamě. K poukazu na právo na informace uvedla, že reklama se zabývá tím, aby selektivně vybrané informace podala spotřebiteli tak, aby bylo v konečném důsledku dosaženo zisku a má zato, že nelze slučovat právo na informace, které jsou ostatně obsaženy vpříbalovém letáku přípravku a reklamu. K námitce žalobce stran spojení věcí poukázala na to, že se nejedná o stejné reklamy, reklamy byly vysílány na různých televizních programech, jsou u nich rozdíly v jednotlivých mutacích, byly vysílány v různých časových obdobích. Z uvedených důvodů navrhla, aby soud žalobu zamítl. Rozsudkem Městského soudu v Praze ze dne č.j. 9 Ca 406/ byly podané žaloby zamítnuty, neboť soud v souzených věcech dospěl k závěru, že výklad ust. 5 d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. učiněný Radou je správný, citované zákonné ustanovení není nesrozumitelnou právní normou, neumožňuje dvojí výklad a skutková podstata tohoto ustanovení byla jednáním žalobce naplněna. Ke kasační stížnosti žalobce jako stěžovatele Nejvyšší správní soud ( dále jen NSS ) rozsudkem ze dne , č.j. 7 As 55/ , rozsudek Městského soudu v Praze zrušil. Důvodem zrušení však byla okolnost vztahující se k mutaci 11. K první třem mutacím ( 7,8,9 ) NSS uvedl, že tyto byly vysílány v průběhu roku 2005 a Městský soud v Praze ve vztahu k nim správně aplikoval zákon o regulaci reklamy ve znění účinném do Dále se NSS ve vztahu k těmto třem mutacím ke stížnostním námitkám žalobce věcně zabýval aplikací ustanovení 5d písm.d) zákona o regulaci reklamy ve znění platném do a vyslovil, že zákon o regulaci reklamy obsahuje v ustanovení 5d písm. d) jednoznačně konkretizovaný obecný zákaz klamavé reklamy, neboť vymezuje, čím nesmí reklama na potraviny uvádět potenciální spotřebitele v omyl, tedy tím, že reklama

8 8 9Ca 406/2007 na potraviny nesmí uvádět v omyl, zejména přisuzováním potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo na takové schopnosti odkazovat. Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu není proto rozhodující, zda reklama uvádí údaje pravdivé nebo nepravdivé, neboť klamavými mohou být i údaje pravdivé, pokud mohou uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byly učiněny. Rozhodujícím je proto celkový dojem, jaký reklama vyvolává. Nejvyšší správní soud posoudil, že tedy ačkoliv žalobce tvrdil, že v reklamě na doplněk stravy uváděl pouze pravdivé informace o možných účincích užívání přípravku, což v řízení před městským soudem i prokazoval, tato skutečnost není rozhodná pro naplnění skutkové podstaty deliktu podle ustanovení 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy. V dané věci je naopak rozhodné, zda žalobce použitou kombinací obsahu reklamního sdělení a grafického zpracování reklamy mohl vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské choroby léčit nebo jim předcházet. Pro naplnění skutkové podstaty je proto dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno. Žalobce kombinací slovního a obrazového spojení, které naznačuje léčivé účinky přípravku, např. tvrzením, že Prostenal obsahuje unikátní perfekt komplex, který usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci dosáhl dojmu, že prezentovaný doplněk stravy je schopen léčit nemoci, popřípadě jim předcházet. Spotřebitel je tak způsobem prezentace reklamy, v níž jsou tyto léčivé účinky přípravku přisuzovány, uveden v omyl, neboť přípravek je pouze doplňkem stravy, nikoliv léčivem, a proto podle ustanovení 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy nesmí preventivní či léčivé účinky přípravku přisuzovat či na ně odkazovat, bez ohledu na to, zda je obsah reklamního sdělení pravdivý či nikoliv. Nejvyšší správní soud konstatoval, že citované ustanovení je dostatečně jednoznačné a zřetelně a jasně konkretizuje, čím reklama na potraviny nesmí potenciální spotřebitele uvádět v omyl. Možnost dvojího výkladu předmětného ustanovení, s ohledem na konkrétní určení skutkové podstaty klamání (uvádění v omyl), nepřichází tudíž v úvahu. Gramatický, jakož i logický výklad sousloví nesmí uvádět v omyl", které je dále blíže určeno demonstrativním výčtem skutkových podstat, nedává prostor k alternativnímu výkladu ustanovení ve smyslu posuzování pravdivosti v reklamě. Zadavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět pravdivé informace ohledně vlastností nabízeného doplňku stravy, avšak je zároveň především povinen spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, že jde pouze o doplněk stravy a nikoliv o léčivo, které by v případě onemocnění mělo léčivý účinek. V případě, kdy předmětná reklama budí ohledně povahy doplňku stravy v tomto směru pochybnosti, je nutné upřednostnit ochranu zdraví spotřebitele. NSS neshledal důvodnou ani námitku žalobce porušení jednoho ze základních lidských práv zakotvených v Listiny základních práv a svobod s tím, že uvedený výklad neznamená absolutní nemožnost reklamy na doplněk stravy nebo dokonce zákaz uvádět o nabízeném výrobku pravdivé informace, ale je nutné spotřebitele dostatečně informovat o povaze výrobku jako doplňku stravy, který není léčivem as zároveň se sdělením o účincích a působení látek obsažených v přípravku zřetelně uvést, že se nejedná o léčivo, a proto je nutné v případě zdravotních potíží vyhledat lékaře. Ve vztahu k mutaci 11 však NSS rozsudek Městského soudu v Praze zrušil s tím, že se Městský soud v Praze vůbec nezabýval zjišťováním data uzavření smluv se zpracovatelem nebo šiřitelem reklamy na předmětné doplňky stravy a přes tento nedostatek skutkového zjištění aplikoval právní úpravu zákona o regulaci reklamy ve znění účinném do Podle názoru Nejvyššího správního soudu totiž pro aplikaci zákona o regulaci reklamy bylo rozhodné, zda byly smlouvy, na jejichž základě byla reklama vytvořena nebo šířena, uzavřeny přede dnem nabytí účinnosti zákona č. 25/2006 Sb., tj. před Nejvyšší správní soud uvedl, že Městský soud nepatřičně poukázal na čl. 3 bod 1.

9 9 9Ca 406/2007 přechodných ustanovení citovaného zákona, neboť v projednávané věci bylo správní řízení zahájeno doručením oznámení o zahájení řízení stěžovateli dne Správní řízení tedy nebylo zahájeno přede dnem , kdy nabyl zákon č. 25/2006 Sb. účinnosti, a proto nelze čl. 3 bod 1 přechodných ustanovení použít. Podle Nejvyššího správního soudu nelze ani přijmout argumentaci zákonem č. 109/2007 Sb., který včl. 3 bodě 1 uvádí, že reklama s výjimkou reklamy na tabákové výrobky vytvořená nebo šířená na základě smluv uzavřených přede dnem se posuzuje do tohoto data podle zákona o regulaci reklamy ve znění účinném do dne nabytí účinnosti zákona č. 25/2006 Sb., neboť Rada rozhodla o udělení pokuty dne a k tomuto datu nebyl zákon č. 109/2007 Sb., ani platný ani účinný (účinnosti nabyl až dne ). Nejvyšší správní soud na základě výše uvedených skutečností konstatoval, že rozsudek městského soudu je v této části nepřezkoumatelný, neboť není postaveno najisto, který právní předpis, resp. které z jeho účinných znění, mělo být na nyní posuzovanou věc aplikováno. Městský soud tak rozhodl na základě skutečností, jež nebyly dostatečně zjišťovány. Zcela chybí posouzení rozhodných skutečností pro aplikaci příslušného znění zákona o regulaci reklamy. Za tohoto stavu Městský soud v Praze po vrácení věci k novému projednání a rozhodnutí usnesením ze dne , č.j. 9 Ca 406/ , vyloučil žalobu proti rozhodnutí žalované ohledně mutace 11 ( sp. zn. 9 Ca 410/2007 ) k samostatnému projednání a rozhodnutí. Po nabytí právní moci usnesení dne soud v souladu s NSS, který ve svém rozsudku ve vztahu k těmto mutacím potvrdil správnost právních závěrů Městským soudem v předchozím rozsudku vyslovených, a rozhodl ve věci prvních třech mutací ( 7,8,9 ) postupem podle ust. 51 odst. 1 s.ř.s. bez jednání rozsudkem tak, že znovu žaloby proti shora uvedeným rozhodnutím žalované ve věci PROSTENAL mutace 7,8,9 zamítl. Pro úplnost soud rekapituluje důvody pro zamítnutí žalob a sice, že : Městský soud v Praze v souzené věci dospěl shodně s názorem téhož soudu vysloveným v obdobné věci reklamy např. pod sp. zn. 10 Ca 334/2007 i sp. zn. 10 Ca 227/2007 k závěru, že výklad ust. 5 d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. učiněný Radou je správný. Soud i v této věci stejně jako v uvedených řízeních pod sp. zn. 10 Ca 334/2007 a 10 Ca 227/2007 shodně vychází ze smyslu a účelu zákona č. 40/1995 Sb., který ve svých ustanoveních chrání spotřebitele jako adresáta reklamy, jenž se ocitá v pozici toho, komu jsou předávány konkrétně zaměřené informace o výrobcích (v dané věci o doplňcích stravy). Je chráněno to, že informace podávané reklamou nejsou spotřebiteli podávány v celé kompletnosti charakteru prezentovaného výrobku, nýbrž zcela účelově, selektivně, se za zaměřením na propagaci konkrétního výrobku. Reklama vždy slouží k podpoře prodeje či nákupu výrobku nebo služeb, toto je její definiční znak, od kterého nelze odhlédnout, a proto zákon ve svých ustanoveních chrání toho, komu jsou takovéto výběrové informace předávány. Z tohoto pohledu má adresát reklamy (spotřebitel) pozici slabšího subjektu, jemuž výše uvedený zákon prioritně oproti reklamujícímu subjektu poskytuje ochranu tím, že reklamu reguluje s ohledem zájmy spotřebitelské veřejnosti. Zcela od věci je regulaci reklamy v zájmu ochrany spotřebitele uvádět do souvislostí s obecným právem na šíření a přijímání informací tak, jak to žalobce činí v podané žalobě. Právo na informace je založeno na adekvátním vztahu práva a povinnosti, kdy právu žadatele o informaci odpovídá povinnost povinného subjektu informaci poskytnout za zákonem stanovených podmínek, přičemž realizace práva na informaci vzchází ze samotného žadatele o konkrétní informaci a povinný subjekt na ni reaguje. V případě reklamy tomu je naopak. Reklama bez zjištění vůle spotřebitele zasahuje vjem spotřebitele a to mnohdy i opakovaně a v jeho vědomí ukládá vybrané informace. Vlastní podstata a účel reklamy spočívají v

10 10 9Ca 406/2007 jednostranné volní propagaci a získání odbytiště zboží, nikoliv v informovanosti adresáta reklamy ve smyslu čl. 17 odst. 1 Listiny základních práv a svobod. Z tohoto důvodu způsob informovanosti spotřebitele reklamou nelze srovnávat s ústavně garantovaným právem na informace. Ostatně i právo na informace má svá omezení za podmínek stanovených zákonem. Důvody, které vedly k regulaci reklamy, odráží celospolečenské zájmy na ochraně spotřebitele před zavádějící reklamní intervencí a jsou vyjádřením určitých společností respektovaných hodnot. Takto je třeba nahlížet i na ust. 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb., dle něhož reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména tím, že přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnost odkazovat s výjimkou pro minerální vody a pro potraviny určené podle zvláštních právních předpisů pro zvláštní výživu. V daném případě byly předmětem posouzení reklamy na doplněk stravy PROSTENAL" (mutace 7, 8, 9), který je potravinou, a proto je třeba na jeho reklamu vztáhnout výše uvedené ustanovení. Toto ustanovení v otázce uvádění spotřebitele v omyl zcela jasně stanoví, jaká jednání tento omyl vyvolávají. Omyl (spotřebitele) způsobuje, jestliže reklama přisuzuje potravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnosti odkazovat. Z toho vyplývá, že omyl je vyvolán obsahem reklamy, její obrazovou i slovní prezentací přisuzující potravině vlastnosti, které lze zaměnit s vlastnostmi a účinky léků. Taková reklama zavádí spotřebitele v omyl tím, že ten bude spoléhat na preventivní, ošetřující a léčivé účinky prezentovaného přípravku, aniž by cítil potřebu vyhledat potřebnou poradu a zdravotní pomoc od lékaře. Jestliže reklamou prezentovaný přípravek je potravinou a není lékem (nebyl klinicky zařazen mezi léčiva, což v daném případě potvrzuje stanovisko SUKL založené ve správním spise), pak i při nejlepších pozitivních účincích nemůže jako doplněk stravy nahrazovat míru působení léku a v případě, že by prostřednictvím reklamy navozoval dojem změny zdravotního stavu a léčby určitého onemocnění, je zcela namístě takovou zavádějící reklamu regulovat. To je smyslem ochrany dané ust. 5d písm. d) zákona o regulaci reklamy. Uvedené ustanovení proto nelze vykládat tím způsobem, že prokázání skutkové podstaty správního deliktu spočívá v naplnění znaku omylu vyvozeného z nepravdivých účinků přípravku, nýbrž je třeba zkoumat, zda jde o jednání, které tento omyl toliko v příčinné souvislosti vyvolá, a tím je v případě potraviny toliko obsah a způsob vysílané reklamy. To znamená, že úkolem správního orgánu, který uložil žalobci pokutu za porušení ust. 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. nebylo prokazování a zkoumání vlastností předmětu reklamy, tedy zda potravina, jímž je doplněk stravy má či nemá schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby a jistě je ani nemůže mít v síle působení léku, neboť není léčivem. Zkoumáním těchto vlastností se zabývají jiné instituce, k tomu určené zákonem, vybavené a nadané odborným potenciálem tomuto účelu sloužícímu. Zaměřil-li proto žalobce svou obranu právě na prokázání skutečnosti, že předmětný doplněk stravy má léčivé účinky a nadto ve vztahu ke konkrétnímu onemocnění, není takováto obrana z hlediska oprávnění k uložení sankce relevantní a nemohla být shledána úspěšnou. Z uvedeného důvodu se žalovaná Rada správně zaměřila na obsah předmětných reklam tak, aby posoudila, zda divákovi, jemuž je reklama určena jako potenciálnímu spotřebiteli, jsou či nejsou podávány informace takového obsahu, který nasvědčuje tomu, že doplněk stravy PROSTENAL (mutace 7, 8, 9 ) má schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby, popř. na takovéto schopnosti doplňku stravy odkazuje. Správným shledal soud závěr žalované o celkovém působení daných reklam, tj.v jejich verbální, grafické i obrazové prezentaci, tedy ve způsobu, který naznačuje působení přípravku:

11 11 9Ca 406/ V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 7 nového PROSTENALU obsahující perfekt komplex s unikátní kombinací přírodních látek, pomáhající při častém přerušovaném močení, při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci. - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 8 nového PROSTENALU obsahující unikátní perfekt komplex, který usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci. - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 9 nového PROSTENALU, který usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci. Působení přípravku na diváka jev uvedených případech vždy hodnoceno v souvislosti se znázorněním močovodu s prostatou doprovázeného příslušným textem. V reklamě je výslovně prezentováno působení přípravku jako trumf na problémy s prostatou s unikátním působením, což zcela logicky vyvolává dojem léčivých účinků přípravku. Žalovaná náležitě odůvodnila, v jakých verbálních tvrzeních spatřuje uvádění diváka v omyl: - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 7 to je Nový PROSTENAL obsahuje perfekt komplex s unikátní kombinací přírodních látek. Pomáhá při častém přerušovaném močení, při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci" a slogany: usnadňuje močení, brání zvětšování prostaty a zlepšuje potenci. - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 8 to je Nový PROSTENAL obsahuje unikátní perfekt komplex, který usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci" a slogany: usnadňuje močení, brání zvětšování prostaty a zlepšuje potenci. - V případě reklamního spotu na přípravek PROSTENAL mutace 9 to je Nový PROSTENAL usnadňuje močení, pomáhá při zvětšené prostatě a pozitivně působí na mužskou potenci" a slogany: usnadňuje močení, brání zvětšování prostaty a zlepšuje potenci. Slogany jsou následně umocněny deklarací, že Prostenal je trumf na problémy s prostatou a užitím atributů: unikátní, perfekt komplex. Žalovaná také, jak zmínila ve svých rozhodnutích, použila k hodnocení jednání žalobce podpůrně vlastní listinný důkaz žalobce, a to pokyn Státního ústavu pro kontrolu léčiv UST-30 platný od , příkladmo uvádějící slovní atributy pro rozlišení léčiv a jiného výrobku. Mezi příklady slov, která mohou ve spojení nebo v kontextu s nemocí nebo specifickým nepříznivým stavem indikovat nebo implikovat léčivý účinek, jsou mimo jiné, uvedena i slova odstraňovat, zmírňovat, zastavovat, napravovat, ošetřovat, předcházet, obnovovat, opravovat, eliminovat". V dané věci bylo použito slov, které odstraňování, zastavování a napravování problémů s prostatou proklamují, nadto bylo použito další slovní propagace deklarující unikátnost přípravku, tedy výrazy vzbuzující dojem změny a nápravy chorobného stavu prostaty. Úvaha žalované, že divák lehce nabude dojmu, že se jedná o lék nebo přípravek schopný léčit lidské choroby či jim předcházet, pak byla učiněna v souladu s pravidly logického usuzování nad obsahem reklamního spotu, zvláště není-li nadto divák v dané reklamě zřetelně a výslovně upozorněn na to, že jde o potravinový doplněk. Jestliže tedy žalovaná Rada zcela legitimně z daných reklamních spotů vyhodnotila, že v něm prezentované skutečnosti mohou vést k omylu spotřebitele, že používáním předmětného přípravku lze odstranit problémy s prostatou a v tomto směru léčit (ošetřovat) nepříznivé chorobné stavy, pak nelze než učinit závěr, že žalobce se prezentací předmětných reklam dopustil jednání, které uvádí spotřebitele v omyl a naplňuje skutkovou podstatu

12 9Ca 406/2007 správního deliktu podle 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. a byl proto ze strany žalované oprávněně veden k sankční odpovědnosti. V případě, že žalovaná, a potažmo soud, shodně dospěly k závěru, že podstatou sporu je posouzení jednání žalobce spočívající v uvedení spotřebitele v omyl obsahem prezentovaných reklam bez ohledu na pravdivost či nepravdivost působení propagovaného přípravku, tedy že žalobce je odpovědný za správní delikt, jehož skutkové znaky jsou z citovaného sankčního ustanovení zřejmé a byly soudem již v několika řízeních vyloženy ve smyslu ochrany spotřebitele, který je jedině možný, není dle názoru soudu na místě zrušit napadená rozhodnutí s ohledem na princip předvídatelnosti práva a ochrany oprávněné důvěry, s ohledem na princip legitimního očekávání, které se při projednání obdobných žalob žalobce, např. pod sp. zn. 10 Ca 334/2007, 10 Ca 227/2007 staly důvodem pro odlišný postup toliko ve vztahu k otázce sankčního postihu, tj. v úvaze o výši uložené pokuty (moderace) či vůbec o uložení pokuty v důsledku jednání žalobce. V souzené věci je soud přesvědčen, že své rozhodnutí ve věci nemůže založit na protichůdných stanoviscích v právním závěru. Zastává-li soud na jedné straně názor, že ust. 5d písm. d) cit. zákona je aplikovatelné na daný případ, neboť je vyložitelné z hlediska smyslu ochrany, kterou ve prospěch spotřebitele garantuje, tedy vycházel ze zcela legitimní a srozumitelné skutkové podstaty správního deliktu, pak na straně druhé nelze nestvrdit uloženou sankci s odkazem na právní jistotu a nepředvídatelnost daného právního ustanovení. Neshledal-li soud nezákonnost či neústavnosti citovaného zákonného ustanovení, protože tomu nenasvědčují žádné skutečnosti (to neshledal ani senát 10 Ca ve svých rozsudcích v obdobných věcech žalobce ), pak není na místě odkaz na právní jistotu a předvídatelnost chování orgánů aplikujících právo, a to z hlediska přisuzování významu právního textu a z hlediska subsumpce skutkových zjištění pod právní normu, jako na důvod, pro který by soud mohl přistoupit ke zrušení napadených rozhodnutí pro nezákonnost dle 78 odst. 1 s.ř.s. Pakliže soud a to i napříč senáty 1 OCa a 9Ca Městského soudu v Praze učinil závěr o správnosti aplikace ust. 5d písm. d) cit. zákona žalovanou z hlediska skutkové podstaty správního deliktu, jejího významu a účelu, pak je tato norma seznatelná, vyložitelná a její existenci včetně právní závaznosti a právních účinků nelze popřít. Soud v této souzené věci při jednotném a srozumitelném výkladu ust. 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. proto nemohl učinit v otázce sankční povinnosti žalobce odlišný závěr, který by spočíval v moderaci pokuty či ve zrušení rozhodnutí o uložení pokuty z důvodu zásady právní jistoty, která se na základě názoru Ústavního soudu např. v nálezu II. ÚS 487/2000 uplatní při neurčitosti" některého ustanovení právního předpisu. V uvedeném nálezu Ústavní soud vyslovil, že negativní důsledky v právní úpravě, ať už jde o absenci norem či jejich nesrozumitelnou formulaci, pokud jsou jimi ze strany státu ukládány povinnosti, nemohou jít k tíži jednotlivce a nastane-li právní situace, že v úvahu připadá více možností jednání jednotlivce, pak je nezbytné volbu jednotlivce pro některou z nich respektovat. Uvedený nález Ústavního soudu nelze v dané věci bez souvislosti aplikovat, týká se principu legitimního očekávání a výkladu neurčitého práva v případě, kdy je právní norma nesrozumitelná nebo umožňuje dvojí výklad. V dané věci znění ustanovení 5d písm. d) cit. zákona nesrozumitelnou skutkovou podstatu jednání nenastoluje a dvojí výklad neumožňuje, smysl právní normy není popřen a zůstává zachován. Podle 4 odst. 2 písm. a) vyhl. č. 446/2004, kterou se stanoví požadavky na doplňky stravy a na obohacování potravin potravními doplňky, označování doplňků stravy a způsoby, kterými se provádí jejich prezentace a reklama nesmí přisuzovat doplňkům stravy vlastnosti prevence, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo odkazovat na tyto vlastnosti. Jednání tvořící skutkovou podstatu správního deliktu dle 5d písm.d zákona č.40/1995 Sb. je podle citované vyhlášky a cit. zákona jasně a srozumitelně zapovězena a zjištění naplnění skutkové podstaty správního deliktu je pak věcí posouzení té které konkrétní vysílané reklamy žalovanou

13 13 9Ca 406/2007 Radou v procesu logického hodnocení důkazů a vyvozování skutkových a právních závěrů. Pojem neurčitosti právní normy nelze zaměňovat s posuzováním dané reklamy a úvahami, jakými prvky a jakým působením reklama je či není schopna uvést spotřebitele v omyl. Jsouli tyto úvahy v logickém souladu, jsou-li opřené o náležité dokazování, jako tomu bylo v dané věci, pak nelze dovozovat nesrozumitelnost při aplikaci normy a její dvojí výklad." Z uvedených důvodů soud nemohl vejít na názor, že ust. 5d písm. d) zákona č. 40/1995 Sb. umožňuje různý výklad pojmů uvádět v omyl" tak, jak lze tuto argumentaci dovodit z rozsudků sp. zn. 10 Ca 334/2007, 10 Ca 227/2007 a neměl tedy podmínky pro to, aby v dané věci uplatnil princip legitimního očekávání dle judikatury Ústavního soudu. Soud nebyl v souladu ani s názorem dle uvedeného rozsudku sp. zn. 10 Ca 334/2007, že nebyla-li tato otázka v době, kdy Rada rozhodla o uložení předmětné pokuty, dosud judikována, nebylo možné shledat spravedlivým vyvození sankční odpovědnosti a uložení pokuty. Skutečnost, že aplikace určité normy správního práva nebyla judikována v rozhodnutích soudů, nemůže znamenat, že tato norma není závazná a nelze ji ve všech jejích účincích aplikovat. Znakem zákonnosti v právním řáduje závaznost právních norem a soud považuje za spravedlivé, je-li dodržování platných právních norem střeženo a aplikováno pro všechny případy rovným způsobem. Nedostatek judikatury nezbavuje povinnost žalované dané sankční ustanovení na zjištěné a řádně posouzené případy porušení práva aplikovat. O uvedeného je třeba odlišovat možnost moderace uložené pokuty včetně možnosti upuštění od potrestání. Zde je zcela na úvaze soudu možnost snížit výši uložené pokuty, i tato úvaha je však limitována zákonnými podmínkami. Podle 78 odst. 2 s.ř.s. rozhoduje-li soud o žalobě proti rozhodnutí, jímž správní orgán uložil trest za správní delikt, může soud, nejsou-li důvody pro zrušení rozhodnutí podle odstavce 1, ale trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši, upustit od něj nebo jej snížit v mezích zákonem dovolených, lze-li takové rozhodnutí učinit na základě skutkového stavu, z něhož vyšel správní orgán, a který soud případně vlastním dokazováním v nikoli zásadních směrech doplnil, a navrhl-li takový postup žalobce v žalobě. Dle citovaného zákonného ustanovení soud může ke snížení výše pokuty případně k upuštění od potrestání přistoupit toliko na návrh žalobce v případě, že shledá, že byl spáchán správní delikt (tj., je splněna podmínka, že není rozhodnutí zrušeno podle 78 odst. 1 s.ř.s.odst. 1), že byl skutkový stav správního deliktu řádně objasněn v řízení před správním orgánem nebo i v řízení před soudem a současně za předpokladu, že trest byl uložen ve zjevně nepřiměřené výši. V dané věci soud nezjistil žádný důvod, pro který by shledal, že uložená sankce ve výši Kč je při zákonném rozpětí sazby do ,- Kč dle ust. 8 odst. 1 písm. a) zákona č. 40/1995 Sb. ve znění platném do pro žalobce zjevně nepřiměřená. Žalovaná při stanovení pokuty přihlédla ktomu, že se jednalo první typ provinění žalobce, přestože šlo o opakovanou protiprávní reklamní prezentaci na různých televizních programech a uložila pokutu při dolní hranici zákonné trestní sazby činící 5 % z celkově možné výše dané zákonem. Uvedené souvisí i s nedůvodnou procesní námitkou žalobce, spočívající v tvrzení, že žalovaná neměla vést ohledně jednotlivých reklam na propagovaný přípravek v mutacích 7 až 10 samostatná řízení, nýbrž, že je měla spojit ke společnému řízení a uložit jednu sankci, s poukazem u ústního jednání na spojení věcí soudem. Soud tuto obranu žalobce neshledává adekvátní, neboť ve správním řízení šlo o prezentaci jednotlivých reklamních spotů působících v různých časech a na různých televizních stanicích na diváka - spotřebitele a právě toto působení, rozličně v časech i na programech působících na rozdílné diváky - spotřebitele bylo správně právě z hlediska zákonem garantované ochrany hodnoceno jako samostatná skutková podstata. I když šlo o stejný potravinový doplněk, rozhodující pro posouzení jednání žalobce byl obsah vždy konkrétní reklamy a té reklamy, pro kterou byl vždy vyhrazen jiný čas v rámci vysílání jiného provozovatele vysílání, tedy potažmo byla

14 14 9Ca 406/2007 rozhodující i jiná, další sledovanost reklamy diváckou veřejností. Nadto zpracování reklamních spotů pro 7. až 10. mutaci nebylo zcela totožné. Žalované jako správnímu úřadu pak zákon nebránil aby vedla samostatná a oddělená správní řízení, tento postup nebyl vadou a nadto ani neměl vliv na nepřiměřenost stanovené výše pokuty, když žalovaná, jak bylo uvedeno výše, přihlédla k tomuto jako k prvnímu typu provinění žalobce bez hledu na opakovanost vysílání. V řízení před soudem byly pak věci spojeny ke společnému projednání proto, že soud přezkoumával skutkově související rozhodnutí již vydaná po provedeném řízení, soud tedy nenalézal právo. Proto ani toto doplnění námitky nespojení věcí před správním orgánem nebylo shledáno opodstatněným. Námitka, že žalovaná nevedla společné řízení proti žalobci jako zadavateli a proti zpracovateli reklamy nemá oporu v zákoně a soud neshledal ani jiný důvod, pro který by žalovaná tak měla postupovat. Ust. 6b odst. 1 zákona č. 40/1995 Sb. vymezuje okruh osob odpovídajících za správní delikt. Charakter odpovědnosti zadavatele i zpracovatele reklamy dle citovaného zákonného ustanovení nezakládá nezbytnost vést společné řízení jak proti zpracovateli reklamy, tak proti zadavateli reklamy, nemění nic na výši i solidárním způsobu odpovědnosti těchto obou adresátů normy, a proto nemá vliv na zákonnost rozhodnutí. Vést samostatná řízení a to včetně vydání samostatných rozhodnutí dle konkrétně zjištěných skutečností je možností správního úřadu a není v rozporu s právem. Jiné námitky nebyly žalobcem uplatněny. Soud, protože jde o sankční odpovědnost v rámci přezkumu napadených rozhodnutí, neshledal ani žádné jiné vady, pro které by bylo případně na místě zrušit napadená rozhodnutí z úřední povinnosti. Skutkové jednání žalobce je nesporné, jeho objasnění žalobce neučinil předmětem žalobních námitek, spor byl veden o právní kvalifikaci deliktu. Žalovaná popis skutku uvedla v souladu s platnou judikaturou publikovanou Nejvyšším správním soudem (např. č.j. 6 A 168/95-15) v době jejího rozhodování v odůvodnění napadených rozhodnutí a soud veden ust. 75 odst. 1 s.ř.s. toto respektoval. Nejvyšší správní soud judikoval, že při ukládání sankce za správní delikt je třeba, aby byl ve výroku rozhodnutí popsán skutek, za který je sankce ukládána takovým způsobem, aby nemohl být zaměněn s jiným. Zároveň však vyslovil, že nedostatek toho není důvodem pro zrušení rozhodnutí, je-li vymezení protiprávního jednání obsaženo v odůvodnění rozhodnutí. Soud toto konstatuje na okraj pouze z toho důvodu, že je mu známo utváření nových právních názorů na nezbytnost vymezení skutkového jednání zakládajícího správní delikt ve výroku správního rozhodnutí s dopadem na vadu řízení. Protože však tato stanoviska dosud nebyla publikována a protože k takové eventuální vadě dle nově se utvářejících stanovisek by ostatně bylo možné přihlédnout toliko na žalobní návrh účastníka řízení v rámci dispoziční zásady, která prochází procesem přezkumu ve správním soudnictví, nemohl ani tento trend ovlivnit závěr soudu, že napadená rozhodnutí byla vydána v souladu se zákonem. Na základě všech shora uvedených skutečností tak soud i po znovuprojednání žaloby dospěl k závěru, že žalovaná Rada nepochybila ve svém skutkovém i právním posouzení a žalobci byly pokuty uloženy po právu. Městský soud proto podle 78 odst. 7 s.ř.s. podané žaloby zamítl. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ust. 60 odst. 1 s.ř.s., neboť žalobce ani po zrušení původních rozsudků Městského soudu v Praze nebyl v konečném výsledku ve sporu úspěšný a žalované žádné důvodně vynaložené náklady v řízení nevznikly.

15 15 9Ca 406/2007 Poučení: Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek uvedených v ustanovení 102 a násl. s.ř.s., a to ve lhůtě do dvou týdnů po doručení tohoto rozsudku. Kasační stížnost se podává u Městského soudu v Praze, rozhodovat o ní přísluší Nejvyššímu správnímu soudu JUDr. Ivanka Havlíková, v.r. předsedkyně senátu

16 9Ca 406/2007