Jak se žije se ZZVZ? Zřejmě lépe, než se čekalo Solidární odpovědnost při podání nabídky dle ZZVZ

Transkript

1 Jak se žije se ZZVZ? Zřejmě lépe, než se čekalo Solidární odpovědnost při podání nabídky dle ZZVZ David Mareš MT Legal s.r.o., advokátní kancelář

2 Výskyty solidární odpovědnosti (SO) v ZZVZ (1) 83 odst. 1 a 2 Prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob odst. 1 písm. d) - písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele odst. 2 - Má se za to, že požadavek podle odstavce 1 písm. d) je splněn, pokud obsahem písemného závazku jiné osoby je společná a nerozdílná odpovědnost této osoby za plnění veřejné zakázky společně s dodavatelem. Prokazuje-li však dodavatel prostřednictvím jiné osoby kvalifikaci a předkládá doklady podle 79 odst. 2 písm. a), b) nebo d) vztahující se k takové osobě, musí dokument podle odstavce 1 písm. d) obsahovat závazek, že jiná osoba bude vykonávat stavební práce či služby, ke kterým se prokazované kritérium kvalifikace vztahuje. 83 odst. 3 Ekonomická kvalifikace Zadavatel může v zadávací dokumentaci požadovat, aby dodavatel a jiná osoba (tj. nikoliv jen společný dodavatel), jejímž prostřednictvím dodavatel prokazuje ekonomickou kvalifikaci podle 78, nesli společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění veřejné zakázky x 103 odst. 1 písm. f)

3 Výskyty solidární odpovědnosti (SO) v ZZVZ (2) 84 - Možnost stanovení bližších pravidel v případě společné účasti v ZŘ anebo při využití kapacit třetích osob (netýká se přímo SO) Zadavatel může v zadávací dokumentaci stanovit bližší pravidla pro prokazování profesní způsobilosti podle 77 odst. 2, ekonomické kvalifikace nebo technické kvalifikace, pokud se dodavatelé účastní zadávacího řízení společně nebo prokazují kvalifikaci prostřednictvím jiných osob; zadavatel však nesmí vyloučit pravidla stanovená v 82 a 83. Pokud zadavatel nestanovil jinak, prokazují dodavatelé a jiné osoby kvalifikaci společně. 103 odst. 1 písm. f) - Podmínky sestavení a podání nabídek Mají-li být hodnoceny nabídky, zadavatel v zadávací dokumentaci f) může požadovat, aby v případě společné účasti dodavatelů v nabídce doložili, jaké bude rozdělení odpovědnosti za plnění veřejné zakázky; zadavatel může vyžadovat, aby odpovědnost nesli všichni dodavatelé podávající společnou nabídku společně a nerozdílně. Úprava SO v ZZVZ se omezuje na požadavky související s kvalifikací ( 83), resp. na podobu/obsah společné nabídky ( 103), ale kde je přesah právní úpravy do fáze plnění?

4 Právní úprava v ZVZ (1) 51 odst. 6 - Prokázání splnění kvalifikace V případě, že má být předmět veřejné zakázky plněn společně několika dodavateli, jsou veřejnému zadavateli povinni předložit současně s doklady prokazujícími splnění kvalifikačních předpokladů smlouvu, ve které je obsažen závazek, že všichni tito dodavatelé budou vůči veřejnému zadavateli a třetím osobám z jakýchkoliv právních vztahů vzniklých v souvislosti s veřejnou zakázkou zavázáni společně a nerozdílně, a to po celou dobu plnění veřejné zakázky i po dobu trvání jiných závazků vyplývajících z veřejné zakázky. Požadavek na závazek podle věty první, aby dodavatelé byli zavázáni společně a nerozdílně, platí, pokud zvláštní právní předpis nebo zadavatel nestanoví jinak. 51 odst. 6 ZVZ se ex lege aplikoval i ve vztahu k soutěži o návrh ( 104 odst. 3 ZVZ), tj. smlouva se solidárním závazkem byla nezbytnou součástí soutěžního návrhu, pokud se SoN účastnilo více sdružených dodavatelů

5 Právní úprava v ZVZ (2) společní dodavatelé se považovali za jednoho uchazeče oprávněni vzájemně využít svůj potenciál při prokazování kvalifikace (své zkušenosti, zařízení, ekonomickou stabilitu apod.) a schopnost zajistit realizaci předmětu plnění ZVZ prostřednictvím fikce jednoho uchazeče účastníkům soukromoprávních vztahů po uzavření smlouvy a při vlastní realizaci veřejné zakázky určoval práva a povinnosti v podobě společného a nerozdílného závazku x ZZVZ

6 Písemný závazek zahrnující SO podoby v ZZVZ alternativa k prokázání kvalifikace poddodavatelem bez solidárního závazku ( 83 odst. 1 písm. d) ZZVZ) předpoklad pro prokázání ekonomické kvalifikace, pokud tak zadavatel stanoví ( 83 odst. 3 ZZVZ) SO poddodavatele předpoklad pro podání společné nabídky dodavatelů, pokud tak zadavatel stanoví ( 103 odst. 1 písm. f) ZZVZ vs. úprava v ZVZ) SO společných dodavatelů (nedopadá na možnost stanovit SO ve vztahu k poddodavatelům) deklarace SO v rámci plnění konkrétní veřejné zakázky, což jde nad rámec institutů ZZVZ

7 Prokazování kvalifikace (1) PROKAZOVÁNÍ KVALIFIKACE v případě společné účasti dodavatelů ( 82): základní způsobilost + výpis z OR každý z dodavatelů samostatně zvláštní způsobilost (s obráceným důkazním břemenem) 48 odst. 5 a 6 dopad na každého z dodavatelů samostatně ostatní společně, pokud Z nestanovil jinak ( 84) zadavatel může stanovit i další pravidla pro prokazování prof. způsobilosti (mimo VOR)/ekonom. a techn. kvalifikace ( 84)

8 Prokazování kvalifikace (2) PROKAZOVÁNÍ KVALIFIKACE prostřednictvím jiných osob ( 83) možno prokázat profesní způsobilost (mimo VOR), ekonomickou, technickou kvalifikaci dodavatel v takovém případě předloží: a) doklady prokazující splnění profesní způsobilosti podle 77/1 (VOR) b) doklady prokazující splnění chybějící části kvalifikace prostřednictvím jiné osoby c) doklady o splnění základní způsobilosti podle 74 jinou osobou d) písemný závazek jiné osoby k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky nebo k poskytnutí věcí nebo práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém jiná osoba prokázala kvalifikaci za dodavatele obecně splněno, pokud z písemného závazku vyplývá společná a nerozdílná odpovědnost za plnění VZ, ALE poskytuje-li reference n. lidi závazek že bude vykonávat příslušné práce

9 Prokazování kvalifikace (3) PROKAZOVÁNÍ KVALIFIKACE prostřednictvím jiných osob ( 83 odst. 2) Vyvratitelná právní domněnka kdy se uplatní? Jak má být jednostranný závazek formulován? Co má být jeho obsahem? Pokud je v nabídce jen závazek solidární odpovědnosti, jak by měl zadavatel postupovat? Možnost doplnění závazku přímého výkonu postupem dle 46 ZZVZ?

10 Prokazování kvalifikace (4) PROKAZOVÁNÍ KVALIFIKACE prostřednictvím jiných osob ( 83/3 + 84) : pokud dodavatel prokazuje ekonomickou kvalifikaci (obrat) prostřednictvím jiné osoby, může si zadavatel v ZD vyhradit, že musí nést společnou a nerozdílnou odpovědnost za plnění VZ zadavatel může stanovit i další pravidla pro prokazování prof. způsobilosti (mimo VOR)/ekonom. a techn. kvalifikace

11 Prokazování kvalifikace (5) PROKAZOVÁNÍ KVALIFIKACE v koncernovém/holdingovém uspořádání (1): zvláštní způsob prokázání kvalifikace více osob za účinnosti ZVZ - prostřednictvím prostředků, která mají k dispozici jiné osoby v rámci holdingu či jiného obdobného uskupení C-389/92 Ballast Nedam Groep NV proti Belgii - je přípustné, aby dodavatel, případně poddodavatel, využil při prokazování kvalifikace předpokladů společností, které s ním tvoří stejný koncern, a to pokud ovládající osoba prokáže, že má reálně k dispozici prostředky (zázemí) těchto společností nezbytné pro plnění veřejné zakázky Tento závěr dále rozvíjen v rozhodnutích C-5/97 a C-176/98 Host Italia SpA proti Comune Cagliari: připouští prokázání kvalifikace odkazem na kvalifikaci jiných subjektů bez ohledu na právní povahu jejich vzájemných vazeb (nemusí tedy jít nutně o koncernové vazby), pokud dodavatel prokáže reálnou možnost disponovat s prostředky těchto osob nezbytnými pro plnění veřejné zakázky.

12 Prokazování kvalifikace (6) PROKAZOVÁNÍ KVALIFIKACE v koncernovém/holdingovém uspořádání (2): Na judikaturu SDEU odkazoval ÚOHS ve svých rozhodnutích (např. rozhodnutí S594/2012 ze dne ): (z rozhodnutí C-389/92) je zřejmé, že uchazeč, případně subdodavatel (v případě, kdy uchazeč prokazuje chybějící část kvalifikace subdodavatelsky), je při prokazování kvalifikace oprávněn využít předpokladů společností, které s ním tvoří stejný koncern, pokud prokáže, že při plnění zakázky bude disponovat zdroji ostatních členů koncernu, a to v rozsahu nezbytném pro zhotovení zakázky. Není tedy nutné předkládat společnou nabídku či využít ostatních členů koncernu jako subdodavatelů podle 51 odst. 4 zákona. Tento požadavek na prokázání oprávnění disponovat s prostředky společností koncernu poskytuje zadavateli jistotu, že další subjekty podílející se na realizaci zakázky, jejichž reference uchazeč (subdodavatel) využil, se skutečně budou podílet na realizaci veřejné zakázky. interpretační dopady s ohledem na 83 ZZVZ?

13 Pasivní (dlužnická) solidarita dle OZ (1) dílčí x solidární závazek (dělitelná x nedělitelná plnění) 1871 OZ - Každý z několika spoludlužníků dělitelného plnění je dlužen jen svůj díl a každý z několika věřitelů dělitelného plnění je věřitelem jen svého dílu, ledaže smlouva, zákon nebo rozhodnutí soudu stanoví jinak. Rozhodnutí Nejvyššího soudu 33 Odo 888/ všechny závazky s dělitelným plněním, které na základě zákona, podle rozhodnutí soudu nebo podle smlouvy (případně vzhledem k povaze plnění) nejsou solidární, jsou závazky dílčími. Závazek je tedy dílčí vždy, pokud podle smlouvy, zákona, rozhodnutí soudu nebo vzhledem k povaze plnění nejde o závazek solidární. Pro solidaritu je charakteristické to, že věřitel může požadovat celé plnění po kterémkoli spoludlužníkovi (což vylučuje solidaritu v případě takových nedělitelných plnění, jež mohou být vykonána pouze společnou činností všech spoludlužníků

14 Pasivní (dlužnická) solidarita dle OZ (2) 1872 odst. 1 OZ - Je-li několik dlužníků zavázáno plnit společně a nerozdílně, jsou povinni plnit jeden za všechny a všichni za jednoho. Věřitel může požadovat celé plnění nebo jeho libovolnou část na všech spoludlužnících, jen na některých, nebo na kterémkoli ze spoludlužníků. znaky dlužnické solidarity: pluralita dlužníků, kteří jsou na základě jednoho či několika odlišných právních důvodů zavázáni rukou společnou a nerozdílnou; mezi solidárními dlužníky existuje pro věřitele irelevantní vzájemný vnitřní vztah, který určuje velikost podílu každého solidárního dlužníka na celém dluhu (plnění); existence jediného totožného plnění nebo předmětu plnění; subjektivní povinnost každého solidárního dlužníka splnit celý dluh, a to bez ohledu na podíl každého solidárního dlužníka na celém dluhu ve spoludlužnickém vztahu; subjektivní právo věřitele, aby mu celý dluh splnil kterýkoliv dlužník, avšak pouze jednou; úplným uspokojením věřitele (splněním, dáním místo splnění, uložením do soudní úschovy, započtením apod.) jedním ze solidárních dlužníků zanikají závazky všech solidárních dlužníků (objektivní účinky uspokojení věřitele).

15 Pasivní (dlužnická) solidarita dle OZ (3) titul založení solidární odpovědnosti: zákon (OZ či jiný) OZ ( Je-li k plnění zavázáno společně několik podnikatelů, má se za to, že jsou zavázáni společně a nerozdílně. ) smlouva - závazek plynoucí ze smlouvy na plnění veřejné zakázky (praktické v případě solidární odpovědnosti poddodavatele - 83 odst. 3 ZZVZ) soudní rozhodnutí Důvodem vzniku solidárního závazku může být případně i povaha plnění: jde-li o nedělitelné plnění, jež může být poskytnuto kterýmkoli ze spoludlužníků (srov. rozhodnutí Nejvyššího soudu 28 Cdo 4232/2010). Například při užívání celé cizí věci více osobami (tedy spoludlužníky) podle Nejvyššího soudu závěr, že uživatelé jsou vůči vlastníkovi věci k poskytnutí peněžité náhrady zavázáni společně a nerozdílně, plyne právě z povahy plnění. Pasivní solidarita je výhodná pro věřitele, naproti tomu dílčí závazky jsou výhodnější pro dlužníky.

16 Děkuji za pozornost! Mgr. David Mareš, Ph.D. MT Legal s.r.o., advokátní kancelář