Kap 12. Mediace hlavní znaky mediace Dobrovolnost Důvěrnost Nestrannost Od soupeření ke spolupráci Nezaujatost

Transkript

1 Kap 12. Mediace Základním typem ADR a veškerých dobrovolných řešení sporů je mediace. Mediaci je možno popsat jako proces, při němž jsou třetí osobou sporné strany přivedeny k jednacímu stolu k asistovanému projednávání, při kterém se provede neutrální posouzení situace a je navržena konkrétní dohoda uzavřená závazným či nezávazným nálezem. Většinou je však míněna jakákoliv intervence třetí strany vedoucí (na rozdíl od arbitráže) k nezávaznému rozhodnutí. Mezi hlavní znaky mediace, které se zmiňují, patří: Dobrovolnost strany se na ní dobrovolně dohodly. Výsledek mediace je stvrzen písemnou dohodou a předpokládá se, že bude i stranami sporu dobrovolně dodržen; Důvěrnost založená na vzájemné důvěře mezi stranami, týkající se zejména nezveřejňování informací z obchodního vztahu ani z průběhu řízení, pokud se strany nedohodnou na jejich zveřejnění; Nestrannost, neutralita mediátora vzhledem k postavení mediátora v rámci celého procesu je naprosto nezbytná jeho nestrannost. Pro zachování vyváženého přístupu by měl mediátor po celou dobu procesu věnovat stranám náležitou a zejména stejnou pozornost, stanovit jim stejné podmínky (co se týče financování, množství úkolů zpracovávaných pro další průběh řízení) i stejný časový prostor na vyjádření; Od soupeření ke spolupráci právě změna stavu ze soupeření na spolupráci je faktickou podstatou celé mediace a i výsledek by měl směřovat k rozhodnutí; Nezaujatost strany by se měly během celého procesu vyvarovat jakémukoliv jednání, které by vedlo ke snížení důvěryhodnosti druhé strany. Mediace je tradiční formou řešení sporů mezi členy určité komunity za přispění ostatních. Zatímco dnes tradiční mediaci charakterizuje dominantní role třetí strany, kterou je typicky vysoce respektovaný člen komunity, jehož podněty jsou obdařeny velkou autoritou ve společnosti, moderní pojetí mediace více akcentuje sporné strany, zatímco role mediátora leží jen v asistenci stranám při tvorbě jejich vlastního řešení. Příklady bychom mohli najít ve vývoji řešení sporů od starého Egypta, přes Babylon kjiž institucionalizovaným systémům kombinované mediace a arbitráže ve starém Řecku a Římě, jež daly základ především středoevropskému procesnímu právu. Její prvopočátky ovšem spočívají v řešení sporů kmenového uspořádání, kde působila jako jeden ze základních prvků sociální kontroly přispívajícím k udržení potřebného řádu a harmonie a její rezultáty byly podporovány kolektivním donucením. Zvláštní formou mediace je soudní mediace. Je odlišná od tradiční mediace, neboť autoritativní pozice třetí strany nevychází ze stranami respektované pozice ve společenství nebo z morální autority, ale z oficiální pozice soudce, zejména z jeho znalostí práva a oprávnění vydat závazné rozhodnutí. Není tedy formou komunitního rozhodování sporů, neboť soudce nemusí být nutně členem příslušné komunity, ale je spíše představitelem státní moci, jehož úkolem je výklad a aplikace práva státem. Máme-li porovnat všechny tři formy mediace, pak je můžeme charakterizovat tak, že u tradiční mediace na vyřešení sporu má vedle stran zájem i komunita, jejíž respektovaný reprezentant je urovnáním sporu pověřen. V judiciálni mediaci pak má tento zájem stát, jehož reprezentant byl pověřen tímto úkolem, kdežto v moderní mediaci toto společenské hledisko

2 chybí a urovnání sporu je vedeno jen zájmy pouhých stran. "Hmotně" je spor řešen v tradiční mediaci aplikací morálních pravidel a zvyklostí a v judiciální pak aplikací práva, zatímco v moderní mediaci je spor řízen jen zájmy stran. Podobně "procesně" je řešen v tradiční mediaci podle pravidel daných zvyky a vhodností, v mediaci judiciální procesním právem, a v moderní mediaci pak pravidly danými stranami či navrženými mediátorem. Cílem tradiční mediace je moudrý kompromis navržený mediátorem konformní s normami komunity bez jasného vítěze, v justiciální mediaci je spravedlivý kompromis mezi stranami navržený soudcem, který je ve shodě se soudcovým ohodnocením právního stavu, nahrazující rozsudek, a v moderní mediaci se jedná o výhodnost nebo prospěch stran, výběr ze stranami navržených možností, informovaná volba mezi alternativami, která nezaručuje soulad s právem, morálními pravidly či obvyklostí. Motivem pro akceptaci shody je v prvém případě moudrost řešení a sociální tlak, ve druhém případě je to spravedlivost řešení po právu a pravděpodobnost obdobného soudního řešení v souvislosti s analýzou jeho nákladovosti, ve třetím je to pak především snaha o udržení (úspěch) případu - transakce (většinou obchodní), zachování vztahů umožňujících další spolupráci a analýza nákladovosti soudní pře. V porovnání s předešlými formami je moderní mediace nezávislá na jakýchkoliv partikulárních, sociálních nebo hierarchických souvislostech, V mnoha případech patří obě strany do rozdílných společenských formací a třetí strana může být zcela společensky nevýznamná, není nutně hledána (i když bývá) mezi osobami nadanými vysokou sociální nebo morální autoritou, nýbrž jsou více upřednostňovány její schopnosti v řešení sporů nebo zkušenosti v daném oboru sporu. Je založena na teorii, že nemá být rozhodováno ve prospěch jedné nebo druhé strany, ale strany mají být vedeny k tomu, aby samy došly k řešení, v němž bude dosaženy tzv..win-win" efekt, v němž budou obě strany mít pocit, že,jsou na tom lépe" než předtím. Proces a řešení je orientováno na individuální zájmy a akceptace řešení není motivována tlakem společenského vědomí nebo obecných hodnot, ale především kalkulací prospěšnosti. Tím se liší od arbitráže. Za charakteristické znaky mediace tedy můžeme označit: - jedná se o nezávazný proces, jehož průběh je kontrolován spornými stranami. Podřízení se je dobrovolné a strany nejsou nuceny ani akceptovat jeho výsledek. Mediátor není oprávněn vydat rozhodnutí a jeho role se omezuje na asistenci stranám při hledání vyhovujícího urovnání sporu. Nezávaznost se projevuje i v možnosti kdykoliv mediaci ukončit a spor řešit jinou cestou (např. jiného ADR procesu, arbitráže, či soudu); - jedná se o důvěrný proces, sporné strany nemohou být nuceny uveřejnit informace, jež mají být uchovány v tajnosti. Tato skutečnost přispívá k větší důvěrnosti a otevřenosti, popř. upřímnosti; - Mediace je proces založený na zájmu stran. Při soudním nebo rozhodčím řízení je výsledek závislý na dokázaných skutečnostech, jež se udály v minulosti, a příslušné právní úpravě. Mediace je proces založený na zájmu stran řešit své vztahy v budoucnosti, tedy na základě jejich současných zájmů. Základní odlišení mediace a arbitráže spočívá v tom, že arbitráž je pro strany závazná, i když podle jejich vlastního původního rozhodnutí, a že se arbitráž vede procesními pravidly, jež jsou sice méně formální než soudní, avšak formálnější než pravidla mediační. Mediátor může např. jednat s jednotlivými stranami bez přítomnosti strany druhé apod. výsledek mediace není závislý na doložených a prokázaných faktech ani na příslušné právní úpravě, ale pouze na zájmech, jež strany sledují. V praxi ovšem často dochází k situacím, kdy oba procesy jsou kombinovány, a záleží na sjednaných pravidlech nebo řádech institucí, které mediaci provádějí, jak je taková

3 kombinace provedena. Takové postupy jdou již nad rámec čisté mediace a jsou jiným postupem ADR. Z hlediska využívání práva se rozlišuje: interest based (problem-solving, facilitative) mediation, neboli zájmová mediace, která je zaměřena na výhodné řešení problému, nikoli na aplikaci práva či jiných norem; right based (predicative, evaluative) mediation, kdy mediátor vydává nezávazné rozhodnutí ve sporu, jež je v souladu s právem a strany jej mohou akceptovat či nikoliv. Pravidla pro provádění mediace lze rozlišovat podle toho, zda se jedná o institucionalizovanou mediaci nebo mediaci prováděnou nikoliv specializovanou organizací ( ad hoc mediation) Úprava mediačního procesu V obou velkých světových uskupeních na obou březích Atlantického oceánu, tvořených USA a Evropskou unií se dostalo využívání ADR natolik do popředí zájmu, že vyvstala otázka, jak ho normativně upravit. Aktivity Evropské unie v oblasti mediace našly svůj výraz nejprve ve dvou doporučeních týkajících se mimosoudního řešení spotřebitelských sporů v roce 1998 a ADR bylo konečně začleněno do tzv. směrnice o elektronickém obchodu z roku 2000,11 která ve svém článku 17. stanovila, že "členské státy mají zabezpečit, aby jejich legislativa nebránila užití mimosoudních schémat dosažitelných podle národních práv, pro rozhodování sporů, včetně vhodných elektronických prostředků". Clenské státy byly tímto článkem též vyzvány, aby "podporovaly osoby odpovědné za mimosoudní řešení sporů... v činnosti směrem, který poskytne adekvátní procesní garance pro zainteresované strany. " Určitá zmínka je též obsažena ve směrnici Evropského parlamentu a Rady Evropské unie č. 97/5/EC, o přeshraničních převodech finančních prostředků, ze dne , kde bylo mj. stanovena povinnost členským zemím k úpravě vhodného mechanismu pro rozhodování sporů vyplývajících z příslušných právních vztahů a to mimo rámec běžného státního soudnictví." Evropský parlament přijal doporučení o rodinné mediaci v roce 1998 i o civilní mediaci, které se setkaly se zájmem Komise. Dne vydala Zelenou knihu (Green Paper) o alternativním rozhodování sporů", která je materiálem, zahrnujícím 21 otázek, jež byly dány k otevřené diskusi. Přijetím směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2008/52/ES ze dne 21. května 2008 byla Česká republika zavázána k přijetí právní úpravy v oblasti mediace v civilních sporech nejpozději do 21. května Ačkoliv Česká republika zahájila přípravy potřebné legislativy včas, první vládní návrh zákona o mediaci v civilních věcech nebyl přijat. Opětovný vládní návrh zákona o mediace v civilních věcech byl poslancům rozeslán dne jako sněmovní tisk 426/0. Během legislativního procesu prošel zákon významnými změnami. Dne byl návrh zákona Poslaneckou sněmovnou schválen a postoupen Senátu. Senát návrh zákona navrátil s drobnými změnami Poslanecké sněmovně, která dne zákon o mediaci definitivně schválila jako zákon č. 2501/2012 Sb. o mediaci Vymezení pojmu Mediace je v zákoně definována jako " postup při řešení konfliktu za účasti jednoho nebo více mediátorů, kteří podporují komunikaci mezi osobami na konfliktu zúčastněnými

4 (stranami konfliktu) tak, aby jim pomohli dosáhnout smírného řešení jejich konfliktu uzavřením mediační dohody". Poskytovat služby mediátora je oprávněna pouze osoba zapsaná v seznamu mediátorů, pokud jí nebylo oprávnění k výkonu činnosti mediátora pozastaveno. Seznam má povahu informačního systému veřejné správy, který spravuje ministerstvo spravedlnosti ČR. Do seznamu se zapíše na žádost každá fyzická osoba, která je způsobilá k právním úkonům, je bezúhonná, má vysokoškolské vzdělání v magisterském studijním programu a složila zkoušku mediátora nebo jí byla uznána kvalifikace podle jiného právního předpisu. UNCITRAL zákon chápe mediaci jako "proces, jehož pomocí strany žádají třetí osobu nebo osoby (konciliálory) o pomoc v jejich pokusu v dosažení přátelského urovnání jejich sporu vyvstávajícího nebo týkajícího se smluvního nebo jiného právního vztahu", při němž koncilíátor nemá pravomoc stranám uložit rozhodnutí sporu". Slovenský zákon o mediácii otázku podstaty mediace neřeší, jeho definice, obsažená v 2 se zaměřuje pouze na zdůraznění toho, že tento proces je prováděn osobou mediátora, kterým může být jen fyzická osoba zapsaná v registru mediátorů. Obsah pojmu mediátor není v právu Slovenské republiky nijak vymezen. Výkon činnosti mediátora je však prohlášen za podnikání bez toho, že by zákon požadoval naplnění dalších znaků podnikání podle 2 odst. I ObchZ. Přesto však nebylo pravděpodobně záměrem zákonodárce vyloučit z pomoci při urovnávání sporů osoby, jež tuto činnost nevykonávají podnikatelsky (např. nikoli za účelem dosažení zisku). Registr mediátorů vede Ministerstvo spravodlivosti SR a může do něj zapsat jen osobu, která je plně právně způsobilá k právním úkonům, má vysokoškolské vzdělání druhého stupně na vysoké škole v SR (nebo uznaný doklad o studiu v zahraničí),je bezúhonná a má osvědčení o úspěšném absolvování přípravy mediátora Mediátor Mediátor by měl pomáhat vytvářet takové podmínky, které navedou strany ke vzájemné spolupráci, díky níž najdou své vlastní řešení. Mediátor tak nemá oprávnění strany nějakým způsobem sankcionovat nebo jinak omezovat. Jeho pravomoci striktně vymezuje pouze vzájemná dohoda stran. Měl by být schopen využívat své znalosti, dovednosti a schopnosti takovým způsobem, aby směřoval strany k dosažení rozumného, konkrétního a přijatelného řešení sporu. Takové řešení není nikdy podloženo nějakým autoritativním aktem, jakým je třeba rozsudek či rozhodčí nález. Výsledkem mediačního řízení, jakož i dalších alternativních způsobů řešení sporů, je totiž dohoda stran. Mediace je komunikační proces, ve své podstatě jakýsi řízený dialog. Mediátor by měl řídit jednání v rámci mediace, přinést do vztahu a řešení sporu mezi spornými stranami i něco nového, něco co otevře nové dimenze a důvody k pokrčování obchodního vztahu a podněcuje strany k jednání a přátelskému vyřešení konfliktu. Mediátor je též zúčastněný pozorovatel a jakýsi moderátor komunikace. O roli mediátora a jeho kompetencích si však mohou rozhodnout sporné strany sami. Již na první schůzce stran by měla být stanovena role, pravidla a průběh samotné mediace, která mohou být upřesňována dále během průběhu celé mediace. Samotná role mediátora se v průběhu procesu může měnit v souvislosti s vývojem řešení konfliktu, popř. přístupu, prostředcích a zvolené techniky vedení mediace.

5 Nároky na osobu mediátora jsou proto obecně poměrně vysoké. Mediátor by v sobě měl spojovat nejen odborné znalosti (právní, obchodní, psychologické či komunikační), ale i kvality osobní (silná osobnost, která bude mít důvěru stran). On je totiž vůdcem řízení. Měl by nejen porozumět požadavkům a potřebám sporných stran, ale disponovat i značnou kreativitou, aby byl schopen nalézt přiměřené a rozumné řešení akceptovatelné všemi ze zúčastněných stran. Neměl by mu ovšem chybět ani smysl pro spravedlnost a autoritou. Osoba mediátora by dále měla být důvěryhodná důvěryhodnou, schopna řešit konflikty, neukvapovat se, nepropadat panice a v neposlední řadě by měla mít i schopnost empatie. Z těchto důvodů bývají seznamy mediátorů vedeny u specializovaných institucí nabízejících právní služby v oblasti řešení sporů (např. Mezinárodní obchodní komora v Paříži ICC a další). Bohužel v České Republice se mediacemi zaobírají i laické instituce, nabízející své služby v řešení sporů. Kladu si ovšem otázku: Jsou tyto schopny porozumět potřebám stran a najít optimální řešení, kompromis, s nímž by strany souhlasili? Podle mého názoru ne. Jedná se spíše o obchodní strategii využívající neznalosti a nezkušenosti stran ochotných řešit své spory alternativním způsobem, nebo snad pokus směřovat zástupce stran vžít se do pozice protistrany, aby mohly porozumět jejím zájmům, prioritám, perspektivám a návrhům, dbát na korektním a konstruktivním průběh mediačního procesu v přátelské atmosféře[44] Předmediační fáze Podmínkou mediačního procesu je dohoda o mediaci (mediační smlouva), v níž strany musí souhlasit s tím, že jejich spor bude řešen mediací. Taková dohoda může být obsažena již v příslušné smlouvě,, např. obchodní, nejčastěji ve formě mediační doložky, tj. závazku řešit případné spory prostřednictvím mediace. Může být uzavřena jako samostatná smlouva anebo může být vytvořena až v procesu mediace, jako jeden z prvních mediačních kroků. Tak např. pravidla Commercial Arbitration and Mediation Centre for the Americans (CAMCA) nabízejí alternativně doložku: "Strany souhlasí že budou usilovat o urovnání veškerých sporů, rozepří nebo nároků vyplývajících nebo vztahujících se k této smlouvě, které nebude možné urovnat prostřednictvím přímého jednání, mediací administrovanou CAMCA před tím, než se uchýlí k arbitráži nebo soudnímu řízení nebo jinému řízení o řešení sporů. Požadavek na splnění žádosti o mediaci příslušného sporu, rozepře nebo nároku může být pozastaven až do závěru mediačního procesu." V případě, že taková doložka chybí, pak mohou strany podřídit např. již existující rozepři pod patronát CAMCA následující smlouvou: "My podepsané strany, tímto způsobem souhlasíme podřídit mediaci administrované CAMCA podle jeho pravidel následující spor, rozepři nebo nárok:... (heslovitě popsán). Požadavek na splnění žádosti o mediaci tohoto sporu může být pozastaven až do závěru mediačního procesu." CAMCA pak nabízí ještě doložku pro kombinovaný proces mediace s následnou arbitráží: "Strany souhlasí že budou usilovat o urovnání veškerých sporů, rozepří nebo nároků vyplývajících z nebo vztahujících se k tomuto kontraktu, které nebude možno urovnat prostřednictvím přímého jednání, mediací administrovanou CAMCA podle jeho pravidel před tím, než se uchýlí k arbitráži nebo soudnímu řízení nebo jinému řízení o řešení sporů. Nato budou veškeré spory, rozepře nebo nároky vyplývající z nebo se vztahující k tomuto kontraktu urovnány arbitráží administrovanou CAMCA v souladu s jeho pravidly a nález

6 poskytnutý arbitrcmmůže být přihlášen u kteréhokoliv soudu, který mák tomu pravomoc. Požadavek na splnění žádosti o mediaci příslušného sporu, rozepře nebo nároku může být pozastaven až do závěru mediačního procesu.". Podobné klausule používá i řada ostatních institucí zabývajících se mediací, popřípadě dalšími způsoby ADR. Tak např. Pravidla ICC pro ADR z roku 2001 nabízená Mezinárodní obchodní komorou v Paříži." Doporučují čtyři druhy doložek: Optional ADR (dobrovolné): "Strany si mohou kdykoliv, bez ohledu na ostatní procesy, hledat urovnání sporu vzniklého, či jinak souvisejícího s touto smlouvou podle Pravidel ADR ICC." Tato doložka pouze poskytuje stranám možnost podrobit jejich spor některé z forem ADR poskytovaných ICC, aniž by stranám vznikala nějaká povinnost tak učinit. Obligation to consider ADR (povinně ke zvážení): "V případě jakéhokoliv sporu, vzniklým či jinak souvisejícím s existující smlouvou, strany souhlasí, že v prvé instanci budou diskutovat II :l.vá1,1 možnost předložení záležitosti k urovnání podle procesů v souladu s Pravidly ADR ICC." Tato doložka již není tak zcela nezávazná, neboť nutí strany, aby před zvolením jiné cesty řešení sporu jednaly minimálně o možnosti předložit rozpor k řízení před ICC. Obligation to submit dispute to ADR with an automatic expiration mechanism (termínovaná doložka): "V případě jakéhokoliv sporu, vzniklým či jinak souvisejícím s touto smlouvou, strany souhlasí s předložením záležitosti k urovnání podle Pravidel ADR ICC. Pokud spor nebude urovnán na základě Pravidel během 45 dní ode dne vyplnění žádosti o ADR, či během jiné písemně stranami sjednané lhůty, bude spor definitivně vyřešen v rámci arbitrážního řízení podle Rozhodčího řádu ICC," Zde se již jedná o mediaci následovanou arbitráží, která je považována za zvláštní typ ADR.aned-arb". Vzhledem k tomu, že je možné provádět mediační řízení i v případě že není předem sjednána dohoda o instituci, která bude toto řízení administrovat, vznikla nutnost vytvořit pravidla i pro takováto neadministrovaná řízení. Tuto úlohu splňují výše zmíněná.uncitral Conciliation Rules". V tomto případě vzniká dohoda o mediaci postupně tak, že jedna strana inicializuje mediaci tak, že zašle druhé straně písemné vyzvání (invitation) ke konciliaci (podle těchto pravidel), v němž krátce identifikuje předmět sporu. Konciliační proces je zahájen, pokud druhá strana akceptuje tento návrh. V případě ústního přijetí se požaduje písemné potvrzení. Pokud druhá strana odmítne, smlouva nevzniká. Když druhá strana neodpoví do 30 dnů, může to vyzývající strana považovat za nepřijetí, o čemž je povinna informovat vyzývanou stranu. Americký zákon má poměrně přísné podmínky pro formu mediační smlouvy. Má se vztahovat na mediaci, kterou nařídil právní předpis, soud, či pravidla správního orgánu nebo která na ně odkazuje (např. před ombudsmanem); na mediaci založenou smlouvou v zaznamenané formě, jež byla míněna tak, že má být privilegována dle tohoto zákona (tj. mají se na ni vztahovat ochranná ustanovení, která tento zákon stanoví), anebo kterou provádí osoba, jež se označuje jako mediátor. Nevztahuje se na vyjednávání v kolektivních sporech, na smírčí řízení prováděná soudcem, jenž má spor rozhodnout, a na smírčí řízení prováděná v základních a středních školách nebo nápravných zařízeních mezi studenty nebo chovanci.

7 Dle slovenského zákona o mediácii je třeba dohodu o řešení sporů mediací uzavřít písemně (nejpozději do zahájení mediace) nebo do protokolu vedeného mediátorem opatřeného podpisy stran. Podobně jako smlouva rozhodčí může být uzavřena pro jediný spor nebo pro určitý druh sporů, tak i tato dohoda může být uzavřena pro spor již existující nebo pro spory, které vzniknou v budoucnosti ( 7 ZM). Podle zákona UNCITRAL je mediační řízení zahájeno ve sporu, který má vzniknout, v okamžiku, kdy se strany sporu dohodly věnovat se v něm mediačnímu procesu. Podobně jako v předchozích pravidlech, činí akceptační lhůta pro přijetí výzvy k mediaci 30 dní, pokud ve výzvě nebyla uvedena jiná lhůta. Po této lhůtě může navrhovatel považovat návrh za nepřijatý (čl. 4 odst. 2 Model Law CC). Dle amerických CAMCA pravidel se zahajuje řízení registrací návrhu nebo písemnou žádostí spolu se zaplacením poplatku, pokud existuje doložka nebo jiná mediační smlouva ve prospěch CAMCA; pokud taková smlouva není, může jedna strana požádat administrátora (CAMCA), aby vyzval druhou stranu k účasti na mediaci. Návrh nebo žádost mají obsahovat vedle označení stran a jejich zástupců krátké vylíčení předmětu sporu. Dle pravidel UNCITRAL je řízení též zahájeno zasláním výzvy. Podobnou úpravu obsahují i pravidla ADR ICC. Rozlišují opět případ, kdy již existuje mediační smlouva či nikoli. V prvém případě každá ze stran nebo obě strany společně mohou zaslat ICC žádost, zatímco v druhém zasílá žádost iniciující strana (v obou případech se zaplacením registračních poplatků), přičemž druhá strana má 15 dnů ke kladné reakci. Nestane-li se tak, řízení se nekoná. Dle slovenského ZM je mediace zahájena, pokud se strany dohodly písemně na účasti na mediaci konkrétního sporu ( 14 odst. 2) a osobě mediátora. Znamená to, že pokud je uzavřena pouze dohoda, která se I Ý ká sporů, jež by mohly vzniknout v budoucnosti, je třeba uzavřít ještě dohodu o účasti na mediaci. Dohoda platí za neuzavřenou, nevyjádří-ii s návrhem na tuto dohodu souhlas druhá strana v akceptační lhůtě, která je dispozitivně určena v délce 14 dnů od doručení návrhu druhé straně, Průběh mediace Smyslem zákona o mediaci, stejně jako konciliačního zákona UNCITRAL však není upravovat proces mediace, nýbrž zaručovat určitá práva stran v tomto procesu, zejména proti zneužívání informací tam získaných. Proto zákon neobsahuje úpravu vlastního procesu mediace. Podobně ani slovenský zákon o mediácii neupravuje vlastní proces mediace. Zákon UNCITRAL subsidiárně upravuje způsob ustanovení konciliačního senátu, avšak dosti nepřesvědčivě. Stanoví, že pokud se strany nedohodnou jinak, pak má mediaci provádět jeden konciliátor. Strany se mají snažit dosáhnout shody, pokud nemají sjednanou proceduru jeho ustanovení. Mají hledat instituci, jež by buď doporučila vhodnou osobu, nebo mají přímo svěřit ustanovení konciliátora této instituci. Při hledání vhodné osoby taková instituce musí hledět na požadavky stran a na to, aby taková osoba mohla zabezpečit nestranné a nepodjaté rozhodování, a má brát v potaz i vhodnost ustanovení konciliátora jiné národnosti než je národnost stran. Americký zákon se touto otázkou nezaobírá. Otázka jmenování konciliátora bývá řešena v konciliačních pravidlech, jež si mohou v konciliační smlouvě strany zvolit, a tím je učinit obsahem smlouvy. Pravidla UNCITRAL stanoví, že pokud se strany nedohodnou jinak (na dvou nebo třech), má být jen jeden konciliátor. Je-li konciliátor jeden, pak se mají strany snažit na něm ujednotit; pokud jsou tři, tak se mají strany ujednotit na onom třetím, když jmenovala každá po jednom. Pro ujednocení dávají pravidla podobný návod jako vzorový zákon UNCITRAL. Toto úzké místo v procesu mediace snadněji překlenuje její institucionalizovaná forma. ADR ICC může v případě nedohody stran jmenovat s eventuelní pomocí svého národního výboru

8 mediátora ze svého seznamu. Americká pravidla CAMCA dávají v tomto případě stranám ještě jistou šanci tím, že stranám zašle stejný seznam jmen dle jeho názoru vhodných mediátorů ze svého "Multi-national panelu"; každá ze stran má ve 20 dnech vyškrtnout z této listiny osoby, které jsou pro ní z nějakého důvodu neakceptovatelné, zbylou skupinu má seřadit do pořadí podle stupně akceptovatelnosti. Z takto upravených seznamů vybere CAMCA vhodnou osobu. Nesouhlasí-li strany ani poté, pak je určena osoba mediátora ze zbylých osob na panelu bez dalšího. Zákon o mediácii též neřeší náhradní způsob ustavení mediátora, pouze konstatuje, že bez dohody o osobě mediátora není mediace zahájena. Zákon ani nezmocňuje strany, aby si náhradní způsob jmenování mediátora smluvily, či aby jej mediační centra stanovila ve svých statutech či jiných předpisech. Vlastní mediační řízení je podle vzorového zákona UNCITRAL vedeno zásadou, že strany si mohou zvolit jeho postup nebo mohou tuto dohodu formulovat odkazem na některý z řádů. Není-li tomu tak, pak jej konciliátor může vést takovým způsobem, jaký uzná za vhodný, majíce na zřeteli okolnosti případu, přání stran a potřebu rychlého urovnání sporu. Při vedení procesu má,,hledat spravedlivé zacházení se stranami" (čl. 6). Při urovnávání sporu může konciliátor jednat s oběma stranami společně nebo s každou zvláště. Dle UNCITRAL a např. i pravidel CAMCA (ve lhůtě 10 dnů před prvním zasedáním) si má vyžádat i písemná stanoviska stran včetně důkazů popřípadě dodatečné informace. Dle pravidel ADR ICC by ještě měl stanovit v jakém jazyce bude jednání vedeno, pokud o tom není dohoda mezi stranami. Oba vzorové zákony kladou zvláštní důraz (a to by měl být jejich hlavní smysl) na důvěrnost a zákaz přípustnosti důkazů a informací prozrazených či provedených v mediačním řízení v jiných řízeních. V zorový zákon UNCITRAL formuluje zásadu, že "Zádná strana konciliač- j' ního procesu, konciliátor ani žádná třetí osoba, včetně těch, které jsou zapojeny při administrování tohoto procesu, se nemůže spoléhat na to, že by mohla v arbitrážním, soudním nebo podobném řízení předložit jako důkaz nebo navrhnout svědectví týkajícího se následujícího: že strana byla vyzvána nebo se byla ochotna zúčastnit na mediaci, názory nebo návrhy učiněné v mediaci za účelem možného urovnání sporu, návrhy učiněné konciliátorem, - skutečnost, že strana vyjádřila ochotu přijmout návrh na urovnání učiněný konciliátorem, - dokumenty připravené výhradně pro konciliační řízení." Zákon se snaží prosadit, aby státy ve svém legálním systému zakotvily. že "Vyzrazení takových informací nemůže být nařízeno žádným arbitrážním tribunálem, soudním či jiným komponentem státní moci, II pokud by se tak stalo, pak by takový důkaz měl být posouzen jako,nepřijatelný', samozřejmě s výjimkou případů exekuce závazků urovnávací smlouvy.". Americký vzorový zákon tuto zásadu stanoví generálně "... mediační komunikace... není předmětem předkládání důkazů nebo přípustná jako důkaz, pokud se toho strany nezřekly nebo toto privilegium nezaniklo" (sec. 4). Každá mediační strana, mediátor nebo osoba participující na mediaci musí odmítnout a zabránit i ostatním osobám vyzrazení mediační komunikace. Výjimkou je úmyslné využití mediace k trestné činnosti (sec. Se), dále jsou vyňaty údaje, které se nacházejí v písemné oběma stranami podepsané smlouvě (sec. 6a odst. 1), údaje přístupné veřejnosti nebo prováděné ve veřejném nebo povinně veřejném řízení, při

9 soudním řízení, jehož předmětem je samo mediační řízení a v dalších případech. ZM stanoví, že mediátor, jakož i osoby zúčastněné na mediaci a jiné fyzické osoby přizvané mediátorem nebo osobou zúčastněnou na medinci jsou povinné zachovávat mlčenlivost o všech skutečnostech, které Ne dozvěděly v souvislosti s mediací. Netýká se to tedy skutečností, jež věděly již před mediací nebo jež se dozvěděli jiným způsobem. Nepřípustnost využití určitých informací v soudním nebo jiném řízeni není možno stanovit dohodou. Proto mediační řády, jež jsou vlastně jen vzorovými smlouvami, stanoví pouze odpovědnost stran za vyzrazení takových informací v soudním či podobném řízení. Tak např. CI. 19 Pravidel UNCITRAL stanoví, že, "Strany a koncilátor jsou odpovědny, že konciliátor nebude působit jako arbitr nebo zástupce jedné re stran v arbitrážním či jiném řízení a že jej nebudou ani navrhovat jako svědka.". Podobně strany odpovídají i za to, že nevyužijí materiály o návrzích a jiných úkonech v mediačním řízení jako důkazů v soudním nebo jiném řízení. Podobná ustanovení najdeme v čl. 12 Pravidel CAMCA nebo v čl. 7 ADR ICC. Zákaz působení mediátora jako arbitru (bez dohody stran) stanoví i zákon UNClTRAL v čl. 12. Dle amerických zvyklostí se o mediačním řízení nesmí pořizovat ani záznam. Mediační řízení se končí: uzavřením smlouvy o urovnání sporu, nebo deklarací konciliátora, v níž se konstatuje, že další snaha o konciliaci již není ospravedlnitelná, deklarací stran o ukončení konciliace, oznámením jedné strany druhé a konciliátorovi o ukončení konciliace. Urovnávací smlouva (settlement agreement), resp. její podmínky, je podle Pravidel UNCITRAL formulovaná mediátorem,jeví-li se mu, že zde existují elementy urovnání, které by mohly být akceptovatelné stranami," a její návrh je zaslán oběma stranám, načež pomáhá stranám v jejím sestavování. Může být opatřena i rozhodčí doložkou. Pravidla ani žádný ze zákonů nestanoví žádný zvláštní způsob vymahatelnosti takové smlouvy. Pokud není opatřena nějakou formou zajištění závazku či uzavřena v některé formě usnadňující výkon, pak je její vymožení obdobné ostatním závazkům. Pouze vzorový zákon UNCITRAL přikazuje státům zavádějícím jej do svého právního systému, aby v něm upravily nebo alespoň odkázaly na způsoby vymožení takové smlouvy. V 15 ZM se stanoví, že taková dohoda je pro strany závazná; vykonatelná je pouze, pokud je sepsána ve formě notářského zápisu nebo jako smír před soudem či rozhodčím orgánem. Náklady a poplatky nejsou zákonem řešeny, podobně jako v právní úpravě arbitrážního řízení. Je to přenecháno smlouvě s mediátorem a mediačním pravidlům, která si eventuelně strany zvolí. Zákon o mediácii stanoví pouze to, že statut mediačního centra může stanovit i pravidla o odměně mediátora [ 12 písm. d) ZM], avšak z ustanovení 4 odst. 1 ZM, dle něhož je mediace podnikáním, se dá dovodit, že mediátor vykonává mediaci za účelem dosažení zisku, tedy úplatně. Dle vzorových pravidel UNCITRAL stanoví před ukončením konciliace konciliátor náklady konciliace a podá o tom písemnou zprávu stranám. V těchto nákladech je obsažena odměna konciliátora (jejíž výše má být "rozumná"), jeho cestovní a ostatní náklady, svědečné, znalečné a náklad eventuální asistence. Náklady mají byt neseny stejně oběma stranami, pokud se nedohodnou v mediační smlouvě jinak; ostatní náklady vyvolané stranami nese

10 příslušná strana. Při svém ustanovení má konciliátor vyžádat od každé strany zálohu na tyto náklady (je-li to třeba v průběhu procesu i dodatečnou zálohu), kterou po ukončení konciliačního procesu stranám vyúčtuje. Není-li záloha zaplacena do 30 dní, může ukončit konciliaci. Institucionální mediace je podmíněna zaplacením poplatků. Tak např. ADR řízení dle ICC je podmíněno nejprve nenávratným registračním poplatkem ve výši USD. ICC stanoví ještě zálohu na pravděpodobné náklady s administrativou, jež by neměly přesáhnout USD, a posléze i zálohu na odměnu mediátora, jež je stanovena po konzultaci se stranami a mediátorem. Strany jsou ovšem povinny zaplatit i veškeré poplatky a daně spojené s odměnou mediátora. Dle CAMCAje evidenční poplatek 500 USD (v tom je započítán i poplatek 150 USD účtovaný iniciující straně administrátorem za výzvu druhé straně k zahájení mediace, při němž se má teprve získat druhá strana ke spolupráci); dále je stranám účtován poplatek založený na mediátorově vynaloženém čase. Rozhodčí soud při HK ČR a AK ČR a Rozhodcovský súd SOPK nabízejí ve svých řádech "Smírčí řízení", které probíhá na návrh jedné ze stran sporu bez ohledu na skutečnost, zda byla v tomto případě uzavřena mediační či rozhodčí smlouva ve prospěch tohoto soudu. Předpokladem jeho uskutečnění je ovšem souhlas druhé strany. Řízení se koná před smírčím výborem složeným z tajemníka rozhodčího soudu, který předsedá, a ze dvou členů, z nichž po jednom jmenuje každá strana. Při jednání, jež tajemník svolá, strany přednesou svá stanoviska. Výsledkem je návrh smíru doporučený smírčím výborem. Strany jej mohou nebo nemusí přijmout. Řád konstatuje ( 42), že Návrh smíru... nemůže být stranám na újmu v případném dalším sporu. Rovněž také nemůže být stranám na újmu, cokoli během smírčího řízení přednesly." O vykonatelnosti platí totéž, co bylo řečeno výše o vymahatelnosti urovnávací smlouvy, pokud strany nepožádají, ab byl smír pojat do rozhodčího nálezu; pak by se stal tímto nálezem a byl by vykonatelný jako každý rozhodčí nález ( 24 odst. 2 RozŘ). Ale ve smírčím řízení není ustaven rozhodčí senát oprávněný vydat rozhodčí nález. V řádech není na takovou transformaci pamatováno. Poplatek za smírčí řízení u tohoto soudu činí jednu polovinu poplatku placeného při rozhodčím řízení, přičemž každá ze stran je povinna zaplatit předem jednu polovinu. V praxi se však tohoto institutu nepoužívá, Český právní řád však nevylučuje provést mediační řízení podle některého řádu pro neinstitucionální mediaci, nebo aby strany použily ad hoc některou instituci, např. advokáta, či profesní organizaci k administrování podobné mediace. Některé zásady mediace však nelze podle českého práva zcela dodržet. Např. zákaz svědectví nebo dokazování listinami či poskytnutí listin k dokazování před soudem, byť by byl sjednán v mediační smlouvě, by byl patrně v rozporu s 126 OSŘ, s výjimkou, že by svědectví či vydání listin bylo požadováno na osobě, Id je vázána povinností zachovávat mlčenlivost na základě zákona, tedy např. na advokátovi,notáři, znalci či tlumočníkovi či osobě, jež je oprávněna s výslechem nesouhlasit, tedy po účastníkovi řízení ( 131 OSŘ33), přičemž statutární orgán nelze vyslechnout jinak, než jako účastníka, jedná-li se o spor, v němž vystupuje jím řízená právnická osoba, nebo na osobě, jež je oprávněna. Odpovědnost za porušení této povinnosti je vůči těmto osobám dána. Odpovědnost ostatních osob za součinnost při dokazování u soudu, které nejsou chráněny zákonnou výjimkou, by asi nebyla po právu sjednána. Uplatnit by se zřejmě dala i v případě zproštění povinnosti zachovávat mlčenlivost, které by účastník mediace takové osobě dal. S ohledem na to, že mediace není ukončena závazným rozhodnutím, nelze postavení mediátora (nebo nezávislého poradce v případě minitrialu) považovat za činnost rozhodce podle zákona o rozhodčím řízení, a tudíž by patrně nebyl vázán povinností mlčenlivosti podle 6 RozŘ nebo podle 8 odst. 4 ZRK, pokud by takové řízení nebylo součástí rozhodčího

11 řízení Justiciální mediace Justiciální mediace je v našem právu upravena v občanském soudním řádu v ustanoveních 67 až 69. Nelze ji zařadit do klasického ADR, neboť její výsledek je podroben schválení soudem a je proti němu možno podat i mimořádné opravné prostředky, nehledě na to že je součástí soudního řízení. Jedná se o tzv. prétorský smír na rozdíl od soudního smíru ( 99 OSŘ), jenž je výsledkem smírného řešení sporu v řízení před soudem již zahájeném. I když není úprava v těchto zákonech podle českého práva ve srovnání se slovenským zcela stejná, liší se jen v nepodstatných maličkostech. Smírčí řízení lze navrhnout k soudu jen ve věcech, kde je soud věcně příslušný a připouští to povaha věci. Může je provádět okresní soud a to i v případech, kde by jinak byl příslušný soud krajský. Dle českého práva provádí smírčí řízení obligatorně předseda senátu ve věcech, kde by byl příslušný k rozhodování senát, v ostatních případech by bylo možné, aby smírčí řízení provedl též vyšší soudní úředník [ 9 odst. 1 písm. h) zákona o vyšších soudních úřednících]." Dle slovenského práva jej provádí předseda senátu, pokud nepovažuje za vhodné, aby jej provedl senát; na krajském soudu pak samosoudce. Při řízení má soud použít vhodné prostředky výchovného působení. Součinnost účastníků není možné žádným způsobem vynucovat. To se týká zejména prostředků proti ztěžování postupu v řízení, nevylučuje to však použití prostředků proti rušení pořádku při jednání např. urážlivým chováním ( 53 nebo 54 OSŘ). Soud zkoumá, zda obsah smíru není v rozporu s právními předpisy (což mediátor a člen smírčího výboru před arbitrážním soudem nemusí, resp. nemůže z toho vyvozovat žádné závěry), a shledá-li tento rozpor, pak smír neschválí. Za tím účelem je třeba provést i dokazování, aby bylo zjištěno, zda není smír v rozporu s kogentními právními předpisy nebo je neobchází. Schválený smír má účinky pravomocného a tudíž vykonatelného rozsudku. Znamená to, že se proti němu nemůže podat odvolání (s výjimkou výroků, jež nebyly vyřešeny smírem, což může být např. o nákladech), zákon však připouští zvláštní opravný prostředek ( 99 odst. 3 OSŘ). Ten účastník, jemuž byla schváleným smírem způsobena újma" v důsledku jeho neplatnosti v rozporu s právním řádem (hmotným právem), může podat žalobu o zrušení usnesení o schválení smíru, a to nejpozději do 3 let od právní moci usnesení o schválení smíru. Místně příslušný soud prvního stupně (bez ohledu na to, který soud usnesení vydal) pak takovou žalobu rozhodne rozsudkem a eventuelně smír zruší. Schválený smír lze napadnout i žalobou pro obnovu řízení ( 228 odst. 2. OSŘ, 231 ods. 1 OSP), pokud jsou dány taxativně uvedené důvody ( 228 odst. 1 OSŘ) a lze li tyto důvody vztahovat i na předpoklady, za nichž byl smír schvalován. Žaloba na obnovu řízení není přípustná, pokud lze zrušení nebo změny dosáhnout předchozím způsobem. Dle českého práva lze napadnout usnesení o schválení smíru i žalobou pro zmatečnost dle 229 OSŘ. Schválený smír je možno nuceně vykonat na základě soudního nařízení výkonu rozhodnutí podle 252 ano OSŘ. Ukončení sporu smírem je žádoucí z mnoha důvodů, z nichž vedle ulehčení práce soudů jistě vysoce ční i rychlost uzavření případu a vyřešení nevyváženého společenského vztahu

12 většinou přinášejícího ztráty.