11 Ca 369/2008-64 ÚŘAD RADY pro rozhlasové a televizní vysílání ČESKA REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr.Hany Veberové a soudců Mgr.Marka Bedřicha a Mgr.Davida Hipšra v právní věci žalobce Delpharmea Nutraceuticals a.s., IČ 630 80 940, se sídlem v Praze 1, Panská 895/6, zastoupeného JUDr.Richardem Wagnerem, advokátem Advokátní kanceláře Pokorný, Wagner & spol., se sídlem v Praze 1, Karolíny Světlé 301/8, proti žalované Radě pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem v Praze 2, Skřetova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalovaného správního úřadu ze dne 1.7.2008, sp.zn. 2007/773/had/Del, č.j. had/5552/08 takto: Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 1.7.2008, sp.zn.: 2007/773/had/Del, č.j.: had/5552/08, se zrušuje a věc se vrací žalované k dalšímu řízení. Žalovaná je povinna zaplatit žalobci náklady řízení v částce 13.424,-Kč do třiceti dnů od právní moci rozsudku k rukám JUDr.Richarda Wagnera, advokáta Odůvodnění Žalobce se žalobou, doručenou k Městskému soudu v Praze dne 3.11.2008, domáhal přezkoumání a zrušení rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání (dále též žalovaného správního úřadu) ze dne 1.7.2008, kterým Rada rozhodla o tom, že žalobce v televizní reklamě na přípravek CEM-M zdraví ženy v mutaci 2 této reklamy, zařazené do televizního vysílání premiérově 9.10.2006 na programu TV Nova, porušil povinnost stanovenou v ustanovení 5d odst.l písm.d/ zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy, ve znění platném do 31.8.2007 (dále jen zákon o regulaci reklamy), podle kterého nesmí reklama na potraviny uvádět v omyl, a to zejména přisuzováním potravině vlastností prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovat, a v souladu s ustanovením 8a odst.2 písm.g/ a ustanovení 8 odst.6 písm.b/ zákona o regulaci reklamy proto Rada udělila žalobci pokutu ve výši 100.000,-Kč.
2 11 Ca 369/2008 Žalobce v podané žalobě pod bodem 3 provedl rekapitulaci správního řízení, jehož výsledkem bylo vydání žalobou napadeného rozhodnutí, podle něhož Rada shledala porušení zákona o regulaci reklamy v graficky znázorněných účincích jednotlivých složek přípravku na jednotlivé tělesné orgány nebo fyziologické procesy a takovéto sdělení Rada pokládá za schopné vyvolat u diváka klamný pocit, že zmíněný preparát má preventivní nebo léčebné iičinky na jednotlivé orgány těla.. Rada posoudila dotčené jednání jako závažné a rozhodla o "uložení pokuty ve výši 100.000,-Kč, neboť dotčenou reklamou může být u diváka vyvolán <lojem, že přípravek působí léčebně. Žalobce v podané žalobě uvedl, že žalobou napadené rozhodnutí trpí nedostatkem ve "vymezení napadeného skutku. Domnělý správní delikt měl být spáchán opakovaným odvysíláním napadené reklamy, tedy jako pokračující správní delikt, kde je nezbytné označit jeho jednotlivé dílčí útoky tak, aby bylo všem subjektům řízení jasné, ve kterých dílčích "útocích spatřuje správní úřad správní delikt a ve vztahu ke kterým dílčím útokům bylo vydáno rozhodnutí. Rada téhož dne zahájila pro porušení téhož ustanovení dvě samostatná správní řízení o jednom skutku a v obou vydala samostatná rozhodnutí, čímž porušila zásadu ne bis in idem a nelze vyloučit, že Rada v budoucnu nezahájí řízení o některém z dílčích útoků, který dle jejího názoru nebyl vydanými rozhodnutími zahrnut. Žalobce rovněž namítl, že správní úřad nesprávně identifikoval žalobce jako zadavatele napadené reklamy. Žalobce není zadavatelem napadené reklamy, ale je jejím zpracovatelem. Tato skutečnost jednoznačně plyne z vyjádření žalobce ze dne 29.11.2007, přičemž podle ustanovení 1 odst.6 zákona o regulaci reklamy je přitom ten, kdo pro sebe nebo pro jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovává reklamu, považován vždy za j ejího zpracovatele. Žalobce v podané žalobě namítl, že se správní úřad nezabýval řádně skutečností, že proti žalobci byla zahájena řada dalších správních řízení ve věci reklamy na přípravek CEM- M zdraví ženy a vydal samostatná rozhodnutí v těchto řízeních. Žalobce namítl, že skutečnost, že Rada vedla o všech mutacích reklamy na přípravek CEM.-M zdraví ženy samostatná řízení, podle žalobce zcela odporuje nejen logice věci, aleje i v rozporu se zásadou procesní ekonomie a hospodárnosti řízení. Žalobce v podané žalobě dále namítl, že se žalovaný nedostatečně vypořádal s námitkou žalobce o tom, že napadená reklama vznikla v prosinci 2005 a zdůraznil, že pokud žalobce ve správním řízení vznesl námitku, že napadená reklama vznikla před účinností novely č. 25/2006 Sb., bylo povinností Rady tuto námitku prověřit, neboť se jedná o rozhodnou skutečnost ve smyslu ustanovení 50 odst.3 správního řádu, která je zásadní pro zjištění, zda se Radou sankcionovaný správní delikt stal či nikoliv, a zda tedy má být uložena pokuta. Žalobce dále namítl, že napadené rozhodnutí obsahuje nepřesnosti, jako například chybné uvádění data účinnosti zákona o regulaci reklamy a především nesprávné podřazení jednání žalobce pod skutkovou podstatu ustanovení 5d odst.l písm.d/ zákona o regulaci reklamy. Toto nesprávní podřazení žalobce zpochybnil tím, že podle jeho názoru žalovaný správní úřad zaujal nesprávný výklad právního pojmu uvádět v omyl", když k založení odpovědnosti za správní delikt musí být kumulativně naplněny oba znaky zde uvedené, tedy jak uvádění v omyl, tak přisuzování léčebných či preventivních účinků ve vztahu k lidským onemocněním. Žalobce má za to, že všechna reklamní tvrzení o účincích inzerovaného výrobku jsou pravdivá a spotřebitel není napadenou reklamou uváděn v omyl. Obdobně má
3 11 Ca 369/2008 žalobce za to, že nic v reklamním spotu nenaznačuje ani neodkazuje na jakýkoliv vliv inzerovaného výrobku na lidská onemocnění, lidské orgány jsou znázorněny jen v souvislosti s vitamíny, které činnost těchto orgánů příznivě ovlivňují. Žalobce také namítl neurčitost právní úpravy, protože ze správního spisuje zřejmé, že žalobce si příslušnou zákonnou normu vyložil jedním z možných způsobů a Rada neměla žalobce za toto jednání sankcionovat, i když sama dospěla jiným výkladem téhož ustanovení k odlišnému závěru. Postup Rady je podle názoru žalobce v rozporu s principy předvídatelnosti a ochrany důvěry, proto měla Rada - pokud došla k závěru (byť dle žalobce nesprávnému a nepodloženému skutkovými okolnostmi) o porušení příslušného zákonného ustanovení žalobcem - toto porušení pouze konstatovat a od uložení sankce upustit. Žalobce rovněž namítl, že výše uložené pokuty a postup Rady, který vedl k jejímu uložení, je v zásadním rozporu s principy a zásadami pro ukládání sankcí, zejména s požadavky, vyplývajícími z ustanovení 8 odst. 4 zákona o regulaci reklamy a ustanovení 8b odst.2 zákona o regulaci reklamy, účinného v době vydání rozhodnutí. Žalobce je přesvědčen, že svým jednáním nenaplnil znaky správního deliktu a bez ohledu na uvedené nebyly dány podmínky pro to, aby Rada za spáchání tohoto deliktu uložila pokutu ve výši 100.000,-Kč. Domnělý správní delikt nelze klasifikovat jako závažný. Zákon o regulaci reklamy uvádí v rámci demonstrativního výčtu kritérií při určování výše pokuty zejména způsob, dobu trvání, okolnosti a následky protiprávního jednání, přičemž uvedená hlediska Rada v napadeném rozhodnutí dostatečně nezohlednila. Svůj závěr o závažnosti jednání žalobce Rada založila pouze na subjektivním a objektivními skutečnostmi zcela nepodloženém názoru členů Rady. Rada nezohlednila ani další okolnosti případu, jako je například počet odvysílání napadené reklamy. Žalobce dále namítl, že podle jeho názoru by v posuzovaném případě bylo nezbytné uložit pokutu v souladu s absorpční zásadou. Rada v jednotlivých řízeních vydala samostatné rozhodnutí, jimiž za každý domnělý správní delikt uložila samostatnou sankci. I pokud by totiž odvysílání všech mutací reklamy na výrobek CEM-M zdraví ženy nebylo jedním skutkem, jednalo by se nepochybně o skutky, respektive správní delikty sbíhající se. V případě sbíhajících se správních deliktů je přitom správní orgán povinen uložit místo samostatných sankcí sankci souhrnnou. Tato povinnost vyplývá z nutnosti aplikovat v případě sbíhajících se správních deliktů absorpční zásadu per analogiam legis k ustanovení 12 odst. 2 zákona o přestupcích. Za sbíhající se správní delikty by přitom měly být považovány i další domnělé správní delikty, o nichž Rada v rozhodném období vedla proti žalobci správní řízení, tedy ty, o nichž se Rada rozhodla zahájit řízení na svém zasedání ve dnech 24. a 25.9.2007. Vedle řízení o mutacích reklamy na výrobek CEM-M zdraví muže se jednalo o řízení, vedená k reklamě na výrobky FOLIXIL, CEM-M complete, CEM-M zdraví muže, CEM-M pro kuřáky a případně i reklamy na přípravek CORTISIL. Ve všech případech těchto řízení měla podle názoru žalobce být uložena sankce souhrnná. Závěrem své žaloby žalobce konstatoval, že nezákonným rozhodnutím Rady byl žalobce zkrácen na svých právech, která mu příslušejí, a proto žádal, aby soud rozhodnutí zrušil a vrátil žalovanému k dalšímu řízení v případě, že shledá porušení zákona pouze pokud jde o uloženou pokutu či její výši, od této pokuty upustil, eventuelně jí v mezích zákonem dovolených snížil. Z obsahu vyjádření žalovaného správního úřadu k podané žalobě ze dne 17.12.2008 vyplývá, že reklamní spot je řádně popsán a je z něj zřejmé vše podstatné pro účel správního řízení. Žalovaná má za to, že lze hypoteticky udělit sankci za každé odvysílání předmětné
4 11 Ca 369/2008 reklamy, avšak takový postup se jeví jako neúčelný a technicky nemožný, nelze vyloučit možný rozpor se zásadou hospodárnosti vedení správního řízení. I kdyby bylo možno považovat žalobce výhradně za zpracovatele reklamy, nemohla mu vzniknout žádná procesní újma tím, že s ním bylo správní řízení vedeno jako se zadavatelem, neboť sankční rozhraní je totožné jak pro zadavatele, tak pro zpracovatele. Žalobce měl dostatečnou dobu k vyjádření se ve správním řízení, tato lhůta mu byla i prodloužena, aby navrhl takové důkazy, respektive podal takové námitky, které by vyvrátily tvrzení ze zahájení správního řízení, kde byl označen za zadavatele. Podle názoru žalované je každá mutace reklamního spotu samostatným reklamním spotem a proto může být její soulad se zákonem č. 40/1995 Sb. posuzován samostatně. Rovněž zpracování reklamních spotů pro předmětný výrobek nebylo totožné. Žalované jako správnímu úřadu zákon nebrání, aby vedla samostatná a oddělená správní řízení, tento postup nebyl vadou a ani neměl vliv na nepřiměřenost stanovené výše pokuty, když žalovaná přihlédla ktéto skutečnosti jako k právnímu typu provinění žalobce, bez ohledu na opakovanost vysílání. Žalovaný dále namítl, že reklama ve svém důsledku působí na diváka tak, že divák holdující kouření po shlédnutí reklamního spotu musí zákonitě dojít k závěru, že užitím vitaminového přípravku CEM-M dojde k doplnění vitamínů a minerálů a ke zlepšení funkcí orgánů, jako jsou srdce, plíce a cévy, popřípadě předejití (prevenci) jejich poškození. Existuje tak možnost záměny tohoto přípravku s lékem a tím dochází k porušení zákonného ustanovení, které zakazuje, aby v reklamě byly potravině přisuzovány vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti byly naznačovány. Žalovaný závěrem shrnul, že spatřil v předmětném správním řízení jako jedno z kritérií závažnosti dosah závadného vysílání a s tím spojené množství diváků, které mohlo být tímto reklamním spotem osloveno. Výklad užitého právního ustanovení byl již použit v řadě správního rozhodnutí a byl potvrzen i soudními rozhodnutími. Žalované nic nebrání, aby vedla samostatná a oddělená správní řízení, tento postup nebyl vadou a neměl vliv ani na nepřiměřenost výše uložené pokuty. Žalobce využil svého práva a k obsahu vyjádření žalovaného správního úřadu podal dne 27.2.2009 repliku, ve které zejména uvedl, že nesouhlasí s tvrzením žalované o tom, že reklamní spot je řádně popsán. Skutečnost, že každé odvysílání jednotlivého reklamního spotu proběhlo v samostatném časovém úseku a tento spot samostatně působil na diváka, nic nemění na tom, že všechny spoty jsou si obsahově velmi blízké, byly odvysílány na stejných programech v úzké časové souvislosti a delikt (pokud by Rada dovodila znaky správního deliktu) by musel být považován za pokračující správní delikt či - při naplnění skutkových podstat více deliktů - za správní delikty spáchané v jednočinném souběhu, ve vztahu k nimž by mělo být vedeno jedno řízení. K tvrzení žalované, že mohl vyvrátit, že není zpracovatelem spotu, poukázal žalobce na své vyjádření k zahájení správního řízení, v němž informoval žalovanou, že je zpracovatelem reklamy. Uvedl, že nepotřeboval za potřebné toto tvrzení dokládat, nebyl k tomu ani vyzván a navrhl provedení výslechu svědka k této skutečnosti. Nesouhlasil ani s tvrzením žalovaného, mu v důsledku toho nevznikla újma, žalobce naopak má za to, že pokud byl sankcionován za zadání domněle závadného spotu, pak byl sancionován za něco, co nemohl spáchat. Poukázal na tři rozhodnutí žalovaného ze dne 7.8.2008 ve věci sp.zn. 2008/646/vos/Del, 2008/647/vos/Del a 2008/648/vos/Del, jimiž žalovaná zastavila jiná řízení, zahájená vůči žalobci, když shledala, že žalobce není
> pokračování 5 11 Ca 369/2008 zadavatelem daného spotu, ale jeho zpracovatelem. Tehdy tedy žalovaná sama považovala zadání a zpracování spotu za dva různé skutky a došla k závěru, že skutek, spočívající v zadání reklamy žalobcem, se nestal. Žalobce žádal, aby soud prověřil, zda řízení je vedeno o skutku, který se skutečně stal a zda by nebylo vhodné řízení pro neexistenci skutku zastavit. Žalobce soudu předložil zmíněná rozhodnutí žalované ve věci sp.zn. 2008/646/vos/Del, 2008/647/vos/Del, 2008/648/vos/Del. Dále žalobce nesouhlasil s poukazem žalované ve vyjádření k žalobě na rozsudek Městského soudu v Praze 9 Ca 406/2007. Uvedl, že v nyní projednávaném případě byly spoty vysílány na stejných programech a v jisté časové souvislosti, skutečnost, že jejich odvysílání proběhlo v samostatném časovém úseku a spot samostatně působil na diváka, nic nemění na tom, že spoty jsou si obsahově blízké, byly odvysílány na stejných programech a v jisté časové souvislosti, a tedy pokud by naplnily skutkovou podstatu správního deliktu, pak by šlo o delikt pokračující, resp. o správní delikty spáchané vjednočinném souběhu, ve vztahu k nimž by bylo třeba vést jedno řízení. Žalobce v replice namítl nesprávné právní hodnocení spotu. Dle jeho mínění je z odůvodnění napadeného rozhodnutí zřejmé, že žalovaná nedostatečně zhodnotila kritéria závažnosti správního deliktu, která jsou stanovena v ustanovení 8b odst.2 zákona, a podle nichž pro uložení sankce je rozhodující zjištění všech okolností svědčících o závažnosti správního deliktu. Žalobce rovněž namítl, že v době zpracování a odvysílání reklamy nebyla k dispozici soudní rozhodnutí vykládající ustanovené 5d písm. d) zákona. Opětovně pak poukázal na nesprávný postup žalované, která při ukládání sankce neaplikovala absorpční zásadu. Je toho názoru, že i pokud by byl správný postup žalované, která vedla řadu samostatných řízení o správních deliktech spáchaných jedním skutkem, i v takovém případě musela být za všechny takové delikty spáchané vjednočinném či vícečinném souběhu uložena jedna souhrnná sankce. Při ústním jednání u Městského soudu v Praze dne 12.3.2009 zástupce žalobce s odkazem na písemné vyhotovení podané žaloby a repliku zdůraznil, že vytýká žalovanému správnímu úřadu jednak formální vady, jednak nesprávné právní posouzení. Zdůraznil, že skutek nebyl dostatečným způsobem vymezen, neboť není zřejmé, kdy a kolikrát byla předmětná reklama odvysílána. Pochybení je nutno spatřovat i v označení postavení žalobce jako zadavatele reklamy. V této věci navíc došlo k jednočinnému souběhu svěcí, jež byla vedena pod sp.zn. 2007/724/had/Del, kdy za stejnou mutaci téže reklamy byl žalobce pokutován, tato věc je vedena u Městského soudu v Praze pod sp.zn. 10 Ca 266/2008 a zde žalobou napadené rozhodnutí Rady bylo již soudem zrušeno. Reklama byla vytvořena v prosinci roku 2005, žalobce považuje za procesní pochybení, jestliže žalovaný se s touto otázkou dostatečně nevypořádal a nevyzval žalobce k předložení dokladů. Žalobce tak učinil při předkládání repliky k vyjádření žalovaného, kdy bylo předloženo prohlášení zaměstnance společnosti s tím, že žalobce nabízí jeho výslech. Pokud jde o nesprávné právní posouzení, má žalobce za to, že nedošlo k naplnění skutkové podstaty uvedeného správního deliktu. Zákon č. 25/2006 Sb. zrušil skutkovou podstatu, uvedenou v ustanovení 5 a 5d zákona. Rada vycházela z toho, že musí být postupováno podle novelizovaného ustanovení a nikoliv podle zákona, který platil v době, kdy reklama byla vytvořena. Nedostatečně bylo zdůvodněno, proč jednání, které bylo hodnoceno jako porušení zákona, je hodnoceno jako jednání závažné. Nebyla uplatněna absorpční zásada vzhledem k řízením o dalších mutacích, které jsou si navzájem hodně podobné. Zástupce žalovaného správního úřadu odkázal na písemné vyjádření k podané žalobě.
6 11 Ca 369/2008 Z obsahu spisového materiálu, předloženého soudu žalovaným správním úřadem, byly zjištěny následující pro rozhodnutí ve věci samé podstatné skutečnosti: Oznámením ze dne 24.9.2007 Rada pro rozhlasové a televizní vysílání sdělila žalobci, že zahajuje se zadavatelem reklamy, společností Delpharmea Nutraceuticals, a.s., správní řízení pro porušení ustanovení 5d odst.l písm.d/ zákona č. 40/1995 Sb., spočívající v odvysílání reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy-mutace 2 na programu TV Nova premiérově dne 9.10.2006, neboť v ní jsou potravině přisuzovány vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovány. Spisový materiál obsahuje zprávu Analytického odboru Rady pro rozhlasové a televizní vysílání, předloženou na zasedání Rady ve dnech 28.-29.8.2008, obsahující popis jednotlivých mutací reklamy na přípravek CEM-M. Žalobce podal k zahájenému správnímu řízení dne 30.11.2007 vyjádření, v němž shodně s podanou žalobou popřel důvodnost zahájeného správního řízení s tím, že předmětná reklama nepřisuzuje přípravku CEM-M zdraví ženy schopnost léčby lidských chorob, pouze vyjadřuje a znázorňuje, které jednotlivé vitamíny a minerály kladně působí na jednotlivé orgány v lidském těle. Rozhodnutím ze dne 1.7.2008, č.j.: had/5552/08, uložila Rada pro rozhlasové a televizní vysílání žalobci pokutu ve výši 100.000,-Kč za porušení povinnosti, stanovené ustanovením 5d odst.l písm.d/ zákona č. 40/1995 Sb., jehož se žalobce dopustil zařazením reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy-mutace 2 na programu TV Nova dne 9.10.2006, neboť v ní jsou potravině přisuzovány vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo takové vlastnosti naznačovány. Městský soud v Praze přezkoumal žalobou napadené rozhodnutí a jemu předcházející řízení před správním úřadem z hlediska žalobních námitek, uplatněných v podané žalobě a při přezkoumání vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době vydání žalobou napadeného rozhodnutí (podle ustanovení 75 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řádu správního, ve znění pozdějších předpisů - dále jen s.ř.s.). Věc soud posoudil takto: Z obsahu správního spisu je zřejmé, že žalovaná na svém zasedání ve dnech 28.-29.8 2007 rozhodla o zahájení řízení s žalobcem jako zadavatelem reklamy pro možné porušení ustanovení 5d písm.d/ zákona č. 40/1995 Sb., ve znění do 31.8.2007, spočívajícím v odvysílání reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy (mutace 2) na programu TV Nova premiérově dne 9.10.2006. Téhož dne rozhodla o zahájení správního řízení s žalobcem pro totéž jednání, tj. odvysílání reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy (mutace 2) na programu TV Nova premiérově dne 9.10.2006, které kvalifikovala jako možné porušení ustanovení 2 odst.l písm.c/ zákona. Dále rozhodla o zahájení správního řízení s žalobcem pro odvysílání reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy mutace 1 a mutace 3, a to jak pro porušení ustanovení 5d písm.d/ zákona, tak samostatně pro porušení ustanovení 2 odst.l písm.c/ zákona. Z oznámení o zahájení správního řízení datovaného dnem 24.9.2007, sp. zn. 2007/773/had/Del, vyplývá, že žalovaná nadále vedla samostatné řízení pro možné porušení ustanovení 5d písm.d/ zákona, spočívající v odvysílání reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy (mutace 2) na programu TV Nova premiérově dne 9.10.2006, a to se žalobcem
7 11 Ca 369/2008 jakožto zadavatelem reklamy. V oznámení o zahájení správního řízení žalovaná vyzvala žalobce k uvedení informací o zpracovateli reklamy. Z žalobcova podání ze dne 8.10.2007 vyplývá, že žalobce žalované sdělil, že zpracovatelem předmětného reklamního spotu je zadavatel, tedy společnost Delpharmea Nutraceuticals, a.s.". Ve vyjádření k zahájení správního řízení ze dne 29.11.2007 žalobce opětovně sděloval, že reklamu vytvořil žalobce, a to v prosinci roku 2005, uvedl, že zadavatel jev tomto případě i zpracovatelem reklamy. Podle článku III bodu 3 zákona č. 25/2006, jímž byl s účinností ode dne 26.1.2006 novelizován zákon č. 40/1995 Sb., reklama, vytvořená nebo šířená na základě smluv uzavřených přede dnem účinnosti tohoto zákona, se posuzuje po dobu tří let ode dne nabytí účinnosti tohoto zákona podle dosavadní právní úpravy. Citované přechodné ustanovení dopadá na posouzení závadnosti" reklamy, tedy souladu jejího obsahu se zákonem. Pokud tedy jde o reklamní spot, vytvořený nebo šířený na základě smluv, uzavřených před účinností uvedené novely, je jeho obsah po uvedenou dobu posuzován z toho hlediska, zda vyhovuje zákonu ve znění do dne 25.1.2006. Podle ustanovení 5d odstavec 1 písm.d/ zákona č. 40/1995 Sb., ve znění do 25.1.2006 reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména tím, že přisuzuje otravině schopnost předcházet, ošetřovat nebo léčit lidské choroby nebo na takové schopnosti odkazovat; to neplatí pro minerální vody a pro potraviny určené podle zvláštních právních předpisů pro zvláštní výživu. V prvé žalobní námitce žalobce namítal, že žalobou napadené rozhodnutí a jemu předcházející správní řízení trpí formálními a jinými vadami, které jsou podle názoru žalobce schopny samy o sobě založit nezákonnost napadeného rozhodnutí. Pokud jde o zavádějící popis reklamního spotu žalovanou, je z obsahu spotu zřejmé, že vymezení napadeného skutku tak, jak jej učinila ve výroku žalobou napadeného rozhodnutí žalovaná, je zcela nedostatečné, odporující zásadě právní jistoty a umožňující dvojí trestání za tentýž delikt. Domnělý správní delikt měl být spáchán opakovaným odvysíláním reklamy, tedy jako pokračující správní delikt, u kterého je nezbytné přesně označit jeho jednotlivé dílčí útoky tak, aby bylo zřejmé, v kterých dílčích útocích spatřuje správní úřad správní delikt a ve vztahu ke kterým dílčím útokům bylo rozhodnutí vydáno. Pokud jde o žalobní námitku, týkající se porušení zákona v důsledku zahájení dalších správních řízení ve věci reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy a vydání samostatných rozhodnutí v těchto řízení, pak soud dospěl k následujícím závěrům : Ze spisu Městského soudu v Praze sp. zn. 10 Ca 266/2008 soud zjistil, že v uvedené věci je projednávána žaloba proti rozhodnutí žalované, kterým uložila žalobci pokutu za porušení povinnosti stanovené v ustanovení 5d odstavec 2 zákona č. 40/1995 Sb., ve znění do 11.2.2008, podle kterého reklama na doplněk stravy musí obsahovat zřetelný, v případě tištěné reklamy dobře čitelný, text "doplněk stravy", to vše s tím, že k porušení uvedené povinnosti došlo zařazením reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy (mutace 2) do vysílání na programu TV Nova premiérově dne 9.10.2006. Totožné jednání (zařazení reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy - mutace 2 do vysílání dne 9.10.2006 na programu TV Nova) tedy žalovaná posoudila jednak jako porušení ustanovení 5d odstavec 1 písm.d/ zákona, jednak jako porušení ustanovení 5d odst.2 téhož zákona. Žalobci tak žalovaná uložila ve dvou samostatně vedených právních řízeních dvě sankce.
8 11 Ca 369/2008 Tento postup žalované je podle mínění soudu v rozporu se zákonem. Městský soud v Praze v této otázce postupoval podle právního názoru, uvedeného v rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 13.1.2009, č.j. 2 As 75/2008-96, dostupného na vvvvw.nssoud.cz. v němž Nejvyšší správní soud uvedl, že je-li jedním právním jednáním či opomenutím naplněna skutková podstata více správních deliktů (souběh), k jehož projednání je příslušný týž správní orgán, postupuje tento správní orgán analogicky podle ustanovení 12 odst.2 zákona č. 200/1990 Sb., o přestupcích, a uloží sankci ve výměře nejpřísněji trestného sbíhajícího se deliktu (tzv. zásada absorpční), nestanoví-li zvláštní zákon jinak. Z pojmu,jednočinný souběh" vyplývá, že jde o případy, kdy jedním skutkem je současně (souběžně) naplněna skutková podstata dvou či více správních deliktů. O jednočinný souběh se však nejedná, jestliže (například v důsledku změny právní úpravy) je v určitém období naplněna skutková podstata jednoho správního deliktu a v dalším období jiného správního deliktu, a to i pokud by ostatní skutečnosti svědčily pro závěr o tom, že se jedná o jediný skutek. V posuzovaném případě žalovaná v jednom skutku spatřovala naplnění skutkové podstaty dvou správních deliktů, neboť v žalobcově jednání - zařazení reklamy na přípravek CEM-M zdraví ženy (mutace 2) do vysílání na programu TV Nova premiérově dne 9.10.2006 - shledala porušení ustanovení 5d odstavec 1 písm.d/ a rovněž porušení ustanovení 5d odst.2 zákona o regulaci reklamy. Zajednání vjednočinném souběhu však měla být uložena pouze jedna pokuta, jak žalobce v podané žalobě namítal. Tuto žalobní námitku soud tedy hodnotil jako důvodnou. Uvedené bylo jedním z důvodů, pro které soud napadené rozhodnutí zrušil. Jednání, v němž žalovaná spatřuje porušení uvedených ustanovení zákona, se žalobce podle vydaných rozhodnutí měl dopustit v říjnu 2006. Podle článku 40 odst.6 Listiny základních práv a svobod se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Žalovaná však žalobou napadeným rozhodnutím uložila pokutu podle ustanovení 8a odst.2 písm.g/ zákona č. 40/1995 Sb., ve znění platném do 31.8.2007, tedy nikoli podle zákona platného v době, kdy byl čin spáchán (případně zákona platného v době vydání rozhodnutí, bylo-li by to pro pachatele příznivější). V případě jednočinného souběhu však měla být uložena jediná pokuta jak za porušení ustanovení 5d odstavec 1 písm.d/ zákona, tak za porušení ustanovení 5d odst.2 zákona, a to podle toho ustanovení, které se vztahuje na správní delikt přísněji postižitelný. Důvodnou shledal Městský soud v Praze i žalobní námitku, ve které žalobce namítal nesprávnou identifikaci žalobce jako zadavatele napadené reklamy. Podle ustanovení 1 odst.4 zákona č. 40/1995 Sb., je zadavatelem reklamy pro účel tohoto zákona fyzická nebo právnická osoba, která objednala u jiné právnické nebo fyzické osoby reklamu. Podle odstavce 5 téhož právního ustanovení je zpracovatelem reklamy pro účely zákona právnická nebo fyzická osoba, která pro sebe nebo jinou právnickou nebo fyzickou osobu zpracovala reklamu. Tatáž osoba tedy nemůže být zároveň zadavatelem i zpracovatelem reklamy. Žalobce podáními ze dne 8.10.2007 a ze dne 29.11.2007 žalované zřetelně mínil sdělit, že je zpracovatelem reklamy (reklamu zadal" sám sobě). Pokud žalovaná přes tato žalobcova sdělení - aniž by se případně pokusila postavení žalobce upřesnit - zahájila správní řízení a uložila sankci žalobci jako zadavateli reklamy, nepostupovala správně. Soud nepovažuje za potřebné doplnit dokazování výslechem svědka, který navrhoval žalobce, neboť bylo věcí žalovaného správního úřadu postavit tuto otázku najisto.
9 11 Ca 369/2008 K otázce aplikovaného znění příslušného právního předpisu Městský soud v Praze poznamenává, že nedostatky odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí spatřuje i v tom, že žalovaný správní úřad zcela nedostatečně odůvodnil, proč v daném případě aplikoval zákon o regulaci reklamy ve znění, které je uvedeno v písemném vyhotovení rozhodnutí, přičemž skutečnost, že je nezbytné dostatečným způsobem odůvodnit aplikaci správného znění právní normy je zřejmá se zřetelem k přechodným ustanovením zákona č. 100/2007 Sb., účinného od 1.9.2007, v němž je posuzování závadné reklamy z hlediska zákona o regulaci reklamy vázáno na smlouvy, uzavřené k určitému datu, a žalovaný správní úřad se s obsahem tohoto právního ustanovení nijak nevypořádal. Městský soud v Praze shledal důvodnou i žalobní námitku, týkající se nepřezkoumatelnosti odůvodnění napadeného rozhodnutí, pokud jde o úvahu o výši uložené pokuty. Zákon stanoví, že při určení výše pokuty se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán. Podle výroku napadeného rozhodnutí mělo k porušení ustanovení 2 odst.l písm.c/ zákona dojít zařazením předmětného reklamního spotu do vysílání v průběhu února 2006 na programech Prima televize a Nova. Výrok rozhodnutí, ale ani jeho odůvodnění, nikterak blíže neupřesňuje počet odvysílání reklamního spotu; žalovaná neuvedla ani přibližně počet odvysílání spotu, či frekvenci jeho vysílání v průběhu února 2006. Pokud pak žalovaná výši uložené pokuty opírá mimo jiné i o tvrzení, že reklamou mohl být ovlivněn velký počet diváků, pak tento závěr za situace, kdy nikterak nezjišťovala, kolikrát k odvysílání spotu došlo, nelze přijmout. V případě například jediného odvysílání spotu by jistě nemohl být ovlivněn velký počet diváků, byť spot byl odvysílán na programech s vysokým podílem sledovanosti. Rozhodnutí o výši uložené pokuty, opírající se mimo jiné o tvrzení, že reklamou mohl být ovlivněn velký počet diváků, je již z těchto důvodů nutno hodnotit jako nepřezkoumatelné. Jedná se o další důvod, vedoucí ke zrušení napadeného rozhodnutí. Tvrdí-li dále žalobce v žalobě, že absorpční zásada měla být aplikována i ve vztahu k mutaci 1 a 3 reklamního spotu na přípravek CEM-M zdraví ženy, případně i ve vztahu k jiným spotům, pak pro posouzení této otázky soud nemá dostatek podkladů. Kjejímu posouzení by bylo zapotřebí zhodnotit konkrétní skutky, pro které žalovaná žalobci uložila jednotlivými rozhodnutími samostatné pokuty, tj. především obsah a časovou frekvenci odvysílání jednotlivých reklamních spotů, v nichž žalovaná shledala porušení zákona, a za které žalobci uložila samostatné pokuty. Pro takové posouzení nejsou postačující údaje uvedené v zápise o zasedání Rady, kde se žalovaná rozhodla zahájit s žalobcem správní řízení ohledně předmětného reklamního spotu, respektive jeho mutací 1, 2 a 3, a které je založeno do správního spisu. Vydaná rozhodnutí o pokutách, z nichž teprve by soud mohl vycházet, soud k dispozici nemá. Doplnění dokazování v tomto směru by bylo nadbytečné vzhledem k důvodům, uvedeným shora, které již samy o sobě nutně vedou ke zrušení žalobou napadeného rozhodnutí. Nad rámec výše uvedené úvahy soud považuje za potřebné doplnit, že v projednávané věci byla řešena situace, kdy z obsahu spisového materiálu jednoznačně vyplývá, že žalobce odvysílal několik - byť nepatrně - odlišných pořadů, bylo proto možné, aby správní úřad o těchto pořadech vedl samostatná řízení ohledně každé mutace zvláště (ne však samostatná řízení ohledně porušení jiné právní povinnosti podle jiného právního ustanovení týmž pořadem - o tom viz odůvodnění výše). Částečnou důvodnost lze spatřovat v této souvislosti rovněž u námitky, že z odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí není jednoznačně patrno, jakým způsobem správní úřad při ukládání sankce za odvysílání různých mutací reklamy na přípravek CEM-M zohlednil to, že jde o pořady téhož zadavatele, na týž přípravek, velmi
10 11 Ca 369/2008 podobného obsahu, které se liší délkou spotu, obrazovým ztvárněním a zřejmě i celkovým množstvím odvysílaných repríz. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí není zřejmé, jakým způsobem správní úřad přihlížel ktomu, že základní účel reklamního spotu, tj. propagace přípravku CEM-M, jev případě všech mutací shodný. K žalobním námitkám, směřujícím k údajně nesprávnému podřazení jednání žalobce pod skutkovou podstatu ustanovení 5d odstavec 1 písm.d/ zákona o regulaci reklamy, nesprávnému výkladu právního pojmu uvádět v omyl", jakož k námitce, že žalobce neuváděl léčebné či preventivní účinky, Městský soud v Praze dovodil, že uvedenou problematikou se zcela vyčerpávajícím způsobem zabýval Nejvyšší správní soud v rozsudku ze dne 11.12.2008, č.j. 7 As 55/2008-81, v němž dospěl k následujícím závěrů, aplikovatelným na posuzovanou věc : Zákon o regulaci reklamy je jednou z norem veřejného práva, která zasahuje do jinak převážně soukromoprávní úpravy pravidel nekalé soutěže, jakožto jedné ze dvou hlavních částí soutěžního práva. Důvodem veřejnoprávní regulace v této oblasti je především snaha zákonodárce o ochranu spotřebitele - adresáta informací plynoucích z reklamních sdělení, která jsou formulována především za účelem nalákat a prodat co nejvíce zboží, často bez ohledu na pravdivost poskytnutých informací či jiné společenské hodnoty. Vlastní úprava nekalé soutěže je obsažena v ustanovení 44 zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku (dále jen obchodní zákoník") v podobě generální klauzule. Na tuto generální klauzuli navazuje demonstrativní výčet základních skutkových podstat nekalosoutěžních deliktů, které dále generální klauzuli konkretizují, a mezi něž patří i klamavá reklama. V ustanovení 5d zákona o regulaci reklamy je obsažen jednoznačně konkretizovaný obecný zákaz klamavé reklamy, neboť uvádí, čím nesmí reklama na potraviny uvádět potenciální spotřebitele v omyl. Reklama na potraviny nesmí uvádět v omyl zejména přisuzováním potravině vlastnosti prevence, ošetřování, léčby nebo vyléčení lidských onemocnění nebo na takové schopnosti odkazovat. Pro naplnění skutkové podstaty správního deliktu není proto rozhodující, zda reklama uvádí údaje pravdivé nebo nepravdivé, neboť klamavými mohou být i údaje pravdivé, pokud mohou uvést spotřebitele v omyl, vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byly učiněny. Rozhodujícím je proto celkový dojem, jaký reklama vyvolává (Eliáš, K., Bejček, J., Hajn, P., Ježek, J. a kol.: Kurs obchodního práva, Obecná část, Soutěžní právo, 5. vydání, Praha, C.H. Beck, 2007). Ačkoliv žalobce tvrdí, že v reklamě na doplněk stravy CEM-M zdraví ženy uváděl pouze pravdivé informace o možných účincích přípravku, což se snažil v řízení před městským soudem i dokázat, tato skutečnost není rozhodná pro naplnění skutkové podstaty deliktu podle ustanovení 5d odstavec 1 písm.d/ zákona o regulaci reklamy. V dané věci je naopak rozhodné, zda žalobce použitou kombinací obsahu reklamního sdělení a grafického zpracování mohl vzbuzovat v adresátech reklamy dojem, že prezentovaný doplněk stravy je lékem nebo přípravkem schopným lidské nemoci léčit nebo jim předcházet. Pro naplnění skutkové podstaty je proto dostačující, pokud je na takové schopnosti přípravku obsahem reklamního sdělení pouze odkazováno. Bylo proto na žalované, aby v odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí jednoznačně vyjádřila, zda žalobce kombinací slovního a obrazového spojení, které naznačuje účinky přípravku, dosáhl dojmu, že prezentovaný doplněk stravy je schopen léčit nemoci, popřípadě jim předcházet. Odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí tak musí v případě závěru o spáchání uvedeného správního deliktu obsahovat úvahu správního úřadu o tom, že spotřebitel je způsobem prezentace reklamy, v níž jsou tyto léčivé účinky přípravku přisuzovány, uveden v omyl, neboť přípravek je doplňkem stravy a nikoliv léčivem. Možnost
11 11 Ca 369/2008 dvojího výkladu citovaného ustanovení s ohledem na konkrétní určení skutkové podstaty klamání, tedy uvádění v omyl, nepřichází tudíž v úvahu. Gramatický, jakož i logický, výklad sousloví nesmí uvádět v omyl", které je dále blíže určeno demonstrativním výčtem skutkových podstat, které zákonodárce k ochraně spotřebitele zakázal, nedává prostor k alternativnímu výkladu ustanovení ve smyslu posuzování pravdivosti v reklamě uvedených informací. Za daných zákonem stanovených pravidel je nezbytné zdůraznit ochranu spotřebitele jako subjektu, jemuž jsou mnohá reklamní sdělení adresována především za účelem zvýšení prodeje výrobku, a nikoliv za účelem zlepšení zdravotního stavu či fyzické kondice. Zadavatel reklamy je samozřejmě oprávněn uvádět pravdivé informace ohledně vlastností nabízeného doplňku stravy, avšak je zároveň povinen spotřebitele zřetelně a jasně informovat o tom, že jde pouze o doplněk stravy a nikoliv o léčivo. Proto v případě, kdy předmětná reklama budí ohledně povahy doplňku stravy v tomto směru pochybnosti, je nutné upřednostnit ochranu zdraví spotřebitele. Na základě provedeného řízení a zvýše uvedených důvodů Městský soud v Praze žalobou napadené rozhodnutí pro výše vytčené nezákonnosti a vady odůvodnění rozhodnutí zrušil podle ustanovení 78 odstavec 1 s.ř.s. a současně vyslovil, že věc se vrací žalované k dalšímu řízení (ustanovení 78 odst. 4 s.ř.s.). V dalším řízení bude žalovaná povinna provést hodnocení dokazování způsobem předepsaným zákonem o vysílání a vydané rozhodnutí musí splňovat všechny náležitosti, stanovené správním řádem a zákonem o regulaci reklamy, které soud vyjádřil v odůvodnění tohoto rozhodnutí. V souladu s ustanovením 68 odstavce 3 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, přitom bude žalovaná postupovat tak, aby v odůvodnění rozhodnutí byly uvedeny shora citované náležitosti i důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníka řízení a s jeho vyjádřením k podkladům rozhodnutí. Podle ustanovení 78 odstavec 5 s.ř.s. je správní orgán právním názorem, vysloveným soudem ve zrušujícím rozsudku, v dalším řízení vázán. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanoveními 60 odst.l s.ř.s., podle něhož úspěšnému žalobci náleží právo na náhradu účelně vynaložených nákladů řízení proti neúspěšnému žalovanému správnímu úřadu. Náhrada nákladů řízení představuje v dané věci zaplacený soudní poplatek z podané žaloby v částce 2.000,-Kč a dále náklady právního zastoupení žalobce, které tvoří odměna JUDr.Richarda Wagnera, advokáta, za čtyři úkonů právní služby po 2.100,- Kč (převzetí zastoupení, podání žaloby, podání repliky na výzvu soudu a účast ujednání soudu) podle ustanovení 7, 9 a 11 odst.l vyhlášky č.177/1996 Sb., advokátního tarifu, a čtyřikrát režijní paušál po 300,-Kč za náhradu hotových výdajů podle ustanovení 13 odst.3 advokátního tarifu. Právní zástupce žalobce předložil doklad o tom, že je plátcem DPH, proto byla žalobci jako součást přiznané odměny určena i částka 1.824,- Kč, tj. 19% daň z přidané hodnoty z celkové odměny za právní zastoupení podle vyhlášky č. 110/2004 Sb. a zákona č. 237/2004 Sb. Celková výše nákladů řízení žalobce tak činí 13.424,- Kč, jejichž povinnost k náhradě soud přiznal proti žalované k rukám právního zástupce žalobce ve třicetidenní lhůtě k plnění podle ustanovení 149 odst.l zákona č. 99/1963 Sb., občanského soudního řádu v platné, znění, za použití ustanovení 64 s.ř.s.
12 11 Ca 369/2008 Poučení Proti tomuto rozhodnutí lze podat za podmínek uvedených v ustanovení 102 a následujících s.ř.s. u Městského soudu v Praze kasační stížnost, a to ve lhůtě do dvou týdnů po doručení tohoto rozhodnutí knejvyššímu správnímu soudu. Podle ustanovení 105 odst.2 si.s. stěžovatel musí být v řízení o kasační stížnosti zastoupen advokátem ; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. "V Praze dne 12.března 2009 JUDr.Hana Veberová,v.r. předsedkyně senátu