06. REKLAMA A SPAMMING 2005 2008 Michal Černý, Ph.D. www.michalcerny.eu REKLAMA RECLAMARE VYVOLÁVÁNÍ REKLAMA - oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky CZ PRÁVNÍ ÚPRAVA REKLAMY Zákon 40/1995 Sb., o regulaci reklamy Zákon 513/1991 Sb., Obchodní zákoník Zákon 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání Zákon 46/2000 Sb., Tiskový zákon Zákon 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti 1
SPAMMING Spamming sending copies of the same information to many different groups on the Internet (Longman Dictionary) Neznamená automaticky reklamní charakter zpráv, tento charakter je ovšem velmi obvyklý Většinou zaměřen a reklamu obchodní, popř. náboženskou Častá jsou rovněž podvodnájednání PRVOTNÍ POSTIH SPAMMINGU USA stát Georgia obecnépředpisy pro odpovědnost za škodu Postih z důvodu obtěžování adresáta a zvyšování výdajů, které by jinak nevynaložil GENEZE AMERICKÉ ANTISPAMMOVÉ LEGISLATIVY Antispammová legislativa upravena v právu jednotlivých států, teprve relativně velmi pozdě úprava na federální úrovni Několik přístupů ve státních právech Později ve federálním zákoně využita kombinace všech přístupů 2
1. WASHINGTON - 1988 Obecný přístup Truth-In-Labeling zakazuje uvádění zavádějících nebo nepravdivých informací v hlavičce emailové zprávy (včetně předmětu zprávy (subject of message) 2. KALIFORNIE - LABELLING LAWS Druhý přístup povinné označování zpráv v subjektu ADV: resp. ADV:ADULT Výhoda možnost AUTOMATICKÉHO FILTROVÁNÍ 3. OPT-OUT LAWS Zákony zajišťující adresátům možnost zdarma odhlásit se od příjmu těchto zpráv Americké úpravy nevyžadují obecný souhlas ten se předpokládá. Kladou důraz na možnost odhlášení 3
Legislativa států 1 Alaska označení (pouze erotický obsah) Arizona správná adresa, označení ADV: v subjektu Arkansas správná identifikace odesílatele, označení ADV:ADULT (označení pouze u erotického obsahu) + opt-out princip California* označení + opt-out princip, Colorado* -označení + opt-out princip, Connecticut* obecný zákaz, Delaware* obecný zákaz, Idaho* správná adresa odesílatele + opt-out princip, Illinois* typovéoznačení, Indiana označení ADV: v subjektu, ledaže je mezi odesílatelem obchodní vztah, nebo jde o komunikaci výlučně se zaměstnanci nebo se zákazníky, nebo ji užívá odesílatel výlučně ke komunikaci se svými členy + označení ADV:ADULT (u erotického obsahu) + opt-out princip Legislativa států 2 Iowa* správná adresa odesílatele + opt-out princip, Kansas správná adresa odesílatele + pravdivé informace v subjektu + povinné označení ADV: v subjektu + poučení pro adresáta o uplatnění opt-out principu + označení ADV:ADULT (u erotického obsahu) Lousiana* - správná adresa odesílatele, Maine označení v subjektu zprávy ADV: resp. ADV:ADULT (u erotického obsahu + identifikace odesílatele, poučení pro adresáta o možnosti uplatnění opt-out principu + emailová adresa, kde je možno tento princip uplatnit, Maryland pravdivá informace o odesílateli, pravdivá informace v subjektu Michigan označení ADV: v subjektu + každá zpráva musí obsahovat vymezenou identifikaci odesílatele + email nebo telefonní linka zdarma na uplatnění opt-out principu, Legislativa států 3 Minnesota pravdivá informace o odesílateli, povinné označení ADV: nebo ADV-ADULT v subjektu zprávy + opt-out princip (telefonní linka zdarma) + poučení o možnosti uplatnění opt-out principu Missouri* opt-out princip, Nevada* označení + opt-out princip, New Mexico - povinné označení ADV: nebo ADV- ADULT v subjektu zprávy + opt-out princip + poučení vtěle zprávy North Carolina* správná adresa odesílatele, North Dakota pravdivá informace o odesílateli a o subjektu zprávy + povinné oznčení ADV: nebo ADV: ADULT v subjektu + opt-out princip (linka zdarma) + poučení o uplatnění principu 4
Legislativa států 4 Ohio povinná identifikace odesílatele (včetně sídla) + opt-out princip včetně poučení v těle zprávy Oklahoma* správná adresa odesílatele, Oregon pravdiváinformace o odesílateli (včetně zákazu použití cizí identity) + uvedení pravdivé informace v subjektu zprávy + uvedení ADV: v subjektu Pennsylvania* -označení (pouze erotický obsah), Rhode Island* správná adresa odesílatele, South Dakota pravdiváinformace o původci zprávy + pravdivá informace v subjektu zprávy Legislativa států 5 Tennessee* -označení + opt-out princip, Texas označení ADV: nebo ADV: ADULT ADVERTISEMENT v subjektu zprávy + opt-out princip (s funkční emailovou adresou) Utah pravdiváinformace o identifikaci odesílatele ve vymezeném obsahu + označení ADV: nebo ADV: ADULT + opt-out princip zdarma (emailová adresa, vpřípadě sexuálních reklam telefonní linka zdarma) + poučení pro adresáta o uplatnění opt-out principu Virginia* správná adresa odesílatele, Washington* obecný zákaz, West Virginia* obecný zákaz, Legislativa států 6 Wiscconsin* -označení (pouze erotický obsah), Wyoming pravdiváinformace o původu zprávy + pravdivá informace v subjektu zprávy. 5
CAN-SPAM Act of 2003 Controlling the Assault of Non- Solicited Pornography and Marketing Act of 2003 Kombinuje veškeré prvky, které byly předtím upraveny v zákonech jednotlivých států CAN-SPAM Act of 2003 ZAKAZUJE: Uvádění materiálně nepravdivých nebo zavádějících informací o odesílateli zprávy (odesílatel, hlavička zprávy, Uvádění takových informací v subjektu zpráv, které by mohly být zavádějící pro příjemce CAN-SPAM Act of 2003 PŘIKAZUJE: Povinnéuvádění funkční zpáteční adresy odesílatele, Opt-outprincip(zákaz odesílání dalších zpráv), a to s efektivním uplatněním nejpozději 10 pracovních dnů od doručení zprávy adresáta o uplatnění principu, Povinná identifikace odesílatele + identifikace reklamního charakteru zprávy, poznámka o možnosti uplatnění opt-out principu + skutečná fyzická poštovní adresa odesílatele, Povinnéuvádění varovného označení na sexuálně orientovaný obsah zprávy, 6
INTEGRUJÍCÍ DOPORUČENÍ označení všech komerčních emailů jako ADV podle zákona státu Kalifornie, použití takového předmětu emailu, který přesně odpovídá obsahu emailové zprávy, užití platné emailové adresy odesílatele, upozornění na jednoduchou možnost odhlásit příjem takových zpráv do budoucna, a to nejlépe jednoduchým způsobem, který nezatíží adresáta žádnými dalšími náklady (např. automatický seznam či formulář nebo zelená telefonní linka). V každém případě uvádět jak bezplatnou adresu elektronické pošty, tak i bezplatnou telefonní linku + poučení o uplatnění práv adresáta v obou případech. SPOLKOVÁ REPUBLIKA NĚMECKO Postih spammingu podle práva nekalé soutěže v novém UWG (zákon o nekalé soutěži, 2006) je spamming přímo vymezen jako skutková podstata, již dříve ale byl vymezen v judikatuře Zemský soud v Berlíně (rozhodnutí 16 O 301/98 E- mail Werbung) Úřední soud v Brakelu (rozhodnutí 7 C 748/97 E- mail Werbung) Zemský soud v Trauensteinu Zemský soud v Berlíně (rozhodnutí 16 O 301/98 E-mail Werbung) Neobjednané zasílání reklamních emailů je nepřípustné. Při posuzování otázky nepřípustnosti je nepodstatné, zda-li jde o zasílání zpráv soukromé osobě, živnostníku nebo osobě, která vykonává svobodné povolání. 7
Úřední soud v Brakelu (rozhodnutí 7 C 748/97 E-mail Werbung) Zasílání nevyžádaných reklam prostřednictvím elektronické pošty zůstává porušením všeobecného osobnostního práva. Ochrana je poskytována podle 823, 1004 BGB (Občanského zákoníku SRN). Souhlas se zasíláním emailů s reklamním obsahem při srovnání s tištěnými reklamami do poštovních schránek nemůžeme předpokládat, neboť v zásadě není technicky možné zjistit souhlas / nesouhlas adresáta a není možné ovlivnit odesílatele. Svobodné rozhodnutí adresáta nechat se zapsat do distribučního seznamu pro účely emailových reklam není možné prokázat. Zemský soud v Trauensteinu Nevyžádané zasílání reklam na soukromou emailovou adresu je podle 1 UWG nekalosoutěžní, protože je možno uvést tyto důvody: Emaily jsou pro reklamní účely atraktivní a laciné, reklama může být nasazena rychle a masově, je možno zasílání do domácností i do podniků, reklama může přinést pohybující se obrazy, mluvené slovo nebo i zvuk; k tomu se snížil zájem o reklamu v médiích. Nejen použití filtrovacích programů pro rozpoznání obchodního charakteru emailu, ale i snížení doručování reklam prostřednictvím srovnání s negativními listy (např. Robinson list) vede k tomu, že takovéto praktiky (zasílání nevyžádaných reklam) nejsou konkurenčně poctivé. (CZ) Právo nekalé soutěže je odpovídající německému Argumenty vedoucí k citovaným rozhodnutím jsou přenositelné i do prostředí českého práva Je možnéočekávat totožné výsledky případných soudních pří 8
(CZ) veřejnoprávní regulace Zákon 40/1995 Sb., o regulaci reklamy znění účinné od 1.6.2001 (Zákon 138/2002 Sb.) ŠÍŘENÍ NEVYŽÁDANÉ REKLAMY JE ZAKÁZANÉ, POKUD: 1. VEDE K VÝDAJŮM ADRESÁTA, NEBO 2. JEJ OBTĚŽUJE. (CZ) veřejnoprávní regulace Fakticky toto ustanovení nebylo v praxi aplikováno Důvody??? Okresní živnostenské úřady (od 1.1.2002 Krajské živnostenské úřady) jako orgány státní správy (CZ) veřejnoprávní regulace Ve správním řízení měl být dle ZRR prokázán nejen nevyžádaný charakter zaslané zprávy, ale také výdaje či újma, kterou adresát utrpěl. 9
(CZ) veřejnoprávní regulace ZÁKON 480/2004 Sb., O NĚKTERÝCH SLUŽBÁCH INFORMAČNÍ SPOLEČNOSTI ZNSIS přináší zásadní změnu, a to nejen stanovením jiného dozorového orgánu, ale také naprosto jinými principy, na kterých je regulace založena. Účinnost od 7.9.2004 ZNSIS Harmonizovaná právní úprava podle Směrnice 2000/31/ES - Směrnice o elektronickém obchodu služba informační společnosti - jakákoliv služba, která je poskytovaná elektronickými prostředky na individuální žádost uživatele podanou elektronickými prostředky, a to zpravidla za úplatu ZNSIS elektronická pošta - textová, hlasová, zvuková nebo obrazová zpráva poslaná prostřednictvím veřejné sítě elektronických komunikací, která může být uložena v síti nebo v koncovém zařízení uživatele, dokud ji uživatel nevyzvedne Emaily, SMS, MMS Podstatou elektronické pošty je adresnost jedné každé zprávy, tedy její záměrné odeslání na určitý kontakt (adresu, číslo apod.). 10
ZNSIS elektronické prostředky -síť elektronických komunikací, elektronická komunikační zařízení, koncová telekomunikační zařízení a elektronická pošta Přínos ZNSIS je zejména v tom, že tento zákon je obecný jak z hlediska elektronických technických prostředků, tak i hlediska uživatelů. Stejná pravidla se tak budou aplikovat jak na vztahy mezi podnikateli, tak i na vztahy podnikatelů vůči spotřebitelům. OBCHODNÍ SDĚLENÍ ZNSIS nepracuje přímo s pojmem reklama, ale s pojmem obchodní sdělení všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost nebo je podnikatelem vykonávajícím činnost, která není regulovanou činností také reklama podle zvláštního právního předpisu OBCHODNÍ SDĚLENÍ Obchodním sdělení VŠAK NENÍ: údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty údaje týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo podniku, získané uživatelem nezávisle, 11
PRAVIDLA PŘI ŠÍŘENÍ OBCHODNÍCH SDĚLENÍ Pravidla pro šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky jsou upravena v 7 ZNSIS. 1. Zaslání reklamní zprávy elektronickou poštou je absolutně zakázáno, pokud není zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení - ZÁKAZ SKRYTÉ REKLAMY PRAVIDLA PŘI ŠÍŘENÍ OBCHODNÍCH SDĚLENÍ 2. zakázáno v případě, kdy je totožnost odesílatele skrytá nebo utajená (i podvržená totožnost odesílatele) 3. zakázáno v případě, když zpráva neobsahuje platnou adresu, na kterou by mohl adresát přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány PRAVIDLA PŘI ŠÍŘENÍ OBCHODNÍCH SDĚLENÍ VŠECHNY TYTO ZÁKAZY JSOU OBECNÉ A UPLATNÍ SE PRO KOMUNIKACE B2B I B2C, Šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky je dovoleno jen pokud k tomu dal uživatel předchozí souhlas 12
Souhlas v poskytnutí os.údajů pokud FO nebo PO získá od svého zákazníka podrobnosti jeho elektronického kontaktu pro elektronickou poštu v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby podle požadavků ochrany osobních údajů upravených zvláštním právním předpisem (Z101/2000 Sb.), může tato FO či PO využít tyto podrobnosti elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení týkajících se jejích vlastních obdobných výrobků nebo služeb za předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet této fyzické nebo právnické osoby odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy, pokud původně toto využití neodmítl. Dřívější dikce ZNSIS Zákon odlišoval spotřebitele od ostatních adresátů Obchodnísdělení spotřebitelé museli dát výslovný souhlas (princip opt-in) FORMA SOUHLASU? ZNSIS nestanoví formu úkonu, kterým zákazník souhlas dává. Souhlas tak bude možno učinit i elektronicky, neboť podle obecných pravidel v zákoně 40/1964 Sb., Občanském zákoníku lze právní úkony činit i elektronicky 13
NÁLEŽITOSTI SOUHLASU úkon souhlasu může být učiněn v elektronické podobě, avšak takto musí být učiněn na principu dvojího kliknutí (double click). Musíbýt prokazatelná vůle poskytovatele souhlasu např. vyplněním slova ANO do volného textového pole a následné odeslání kniknutím. Podpis zaručeným elektronickým podpisem podle zvláštního zákona Úřad ani zákon nevyžaduje, při jeho použití by ovšem o úkonu poskytovatele nebylo pochyb. DOZOR NAD ZNSIS je zákonem svěřen Úřadu pro ochranu osobních údajů, ÚOOÚ je také kontaktní místo pro orgány ES a členských států porušení ZNSIS je podle ZNSIS správním deliktem Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 o spolupráci mezi vnitrostátními orgány příslušnými pro vymáhání dodržování zákonů na ochranu zájmů spotřebitele (nařízení o spolupráci v oblasti ochrany spotřebitele). 14