Dotazy k veřejné zakázce NDA, zadávací řízení na dodavatele technologií ICT a implementaci a vývoj SW 1. Uživatelská a administrátorská příručka Zadavatel požaduje v příloze č. 3 zadávací dokumentace v kapitole 8.12 předložení uživatelské a administrátorské příručky. Protože se jedná o rozsáhlé dokumenty, které zásadním způsobem ovlivní tištěnou verzi nabídky (stovky stránek), tak bychom se rádi zeptali, zda je možno tyto dokumenty předat pouze v elektronické podobě na CD a v nabídce uvést odkaz, kde jsou tyto dokumenty uloženy. Je tato varianta pro zadavatele akceptovatelná? Příručky musí být v listinné podobě přiloženy minimálně k originálu nabídky. 2. Článek 10.17 zadávací dokumentace stanoví jako obchodní podmínku, že uchazeč poskytne zadavateli veškerá majetková práva k dílu a taktéž výhradní licenci. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že celý projekt je financován z výzvy Integrovaného operačního programu, který podporuje optimalizaci a rozvoj interních procesů a technologií úřadů veřejné správy. V tomto programu jsou definovány jednotlivé oblasti, na které lze prostředky z evropských fondů použít. Zadávací dokumentace právě z jedné takové oblasti vychází přitom však subjekt, který podá nabídku a vyhoví požadavku výhradní licence, nesmí vyhotovené řešení již nikdy znovu dodat dalším subjektům. V praxi to znamená, že společnost, která v soutěži uspěje, nemůže stejný produkt nabídnout v jiném zadávacím řízení, ať už oznámeném na základě zmiňovaného integrovaného operačního programu, nebo jakkoli jinak. Kdyby takto zadavatelé běžně postupovali, uvedená restrikce by vedla ke stavu, kdy Národní archiv užívá jiný systém než ostatní orgány a instituce veřejné správy a nemůže ho sjednotit s institucemi ostatními. Je zřetelné, že obecný cíl elektronizace veřejné správy by měl být právě opačný, totiž že systémy by naopak měly být jednotné (nebo aspoň jednotné po skupinách) přinejmenším kvůli jednotnosti rozhraní, jednotnému rozvoji a zejména k dosažní nízkých nákladů na údržbu a podporu. 2.1 Zakázka je součástí projektu Národní digitální archiv schváleného a spolufinancovaného ze strukturálních fondů Evropské unie. Jak uvádí kapitola 2.1.1 zadávací dokumentace cílem projektu mj. je 1/6
vytvoření archivního portálu pro podporu zpracování a pro zpřístupnění archiválií a údajů o archiváliích, archivech a původcích archiválií. Do budoucna umožní propojení se stávajícími informačními systémy veřejné správy (Portál veřejné správy, Czech Point apod.), archivů a ostatních paměťových institucí (knihoven a muzeí) na národní i mezinárodní úrovni, kromě toho je cílem taktéž vytvoření jednotného, modulárního, udržitelného a snadno rozšiřitelného systému pro správu Národního digitálního archivu, Dále má zadavatel vysoké požadavky na dlouhodobou udržitelnost systému a dat v ně m (např. v kap. 2.1.5.2) 2.2 Je obtížně představitelné, že by se v rámci projektu schváleného a spolufinancovaného ze strukturálních fondů Evropské unie měl pořídit unikátní, již nikdy neopakovatelný archivní systém. Z poskytnutí výhradní licence nemá zadavatel žádné výhody. Důsledek, že stejný systém jako zadavatel si nemůže pořídit nikdo jiný, výhodou není. Kromě toho zadavatel stejně nemůže dosáhnout skutečné exklusivity, protože před podáním nabídky uchazeči svoje systémy možná již prodávali je n by je v důsledku výhradní licence nemohli prodávat i nadále. Exklusivita jako důsledek výhradnosti se tedy vytrácí; zůstávají naopak důsledky negativní jen Národní archiv a eventuelně instituce, které si ho pořídily dříve, budou mít shodný systém, ostatní se nemohou připojit (ledaže by jim licenci snad chtěl poskytnout zadavatel a pak jim sám provádět postimplementační podporu). Náklady na rozvoj a údržbu systému, který se nemůže nadále prodávat, budou vysoké, určitě zřetelně vyšší než u systémů nejedinečných, které již byly a ještě budou nasazeny mnohokrát. Drahý provoz a nákladná postimplemetační podpora navíc zatížená všemi negativy systému, kte rý je nadále obchodně nepoužitelný jsou jen doprovodnými jevy k zásadní nevýhodě pro zadavatele: Jedinečné systémy s výhradní licencí jsou zřetelně dražší již ve fázi dodávky a implementace, tedy i v nyní oznámené veřejné zakázce. Požadavek na jedinečnost ostře koliduje s požadavkem na dlouhodobou udržitelnost. Dodavatel se domnívá, že zadavatel požadoval výhradní licenci omylem a že nehodlá z veřejných prostředků vynaložit násobně vyšší prostředky jen proto, aby získal izolovaný a málo podporovaný systém, u kterého nemůže očekávat intenzivní metodickou podporu, zatímco ostatní instituce mohou levněji nakoupit systém ověřený, osvědčený a jednotný, který bude navíc i v budoucnu podporován. 2/6
2.3 Zadavatel fakticky požaduje řešení již hotové a nějakým způsobem provozované. Hodnocení nabídek bude prováděno podle dílčích kritérií, z nichž např. subkritérium 2e je zřetelně popsáno tak, že systém již existující je bodově zvýhodněn oproti systému, který by byl teprve vyvinut, a to bez ohledu na jejich ostatní výhodné či nevýhodné vlastnosti. Uchazeči kromě toho mají předvést funkční vzorky už v průběhu zadávacího řízení, tedy před uzavřením smlouvy, takže kompletní vývoj až na zakázku rozhodně nepřichází v úvahu. Uchazeč má dále předložit uživatelskou dokumentaci ERMS (uživatelskou příručku a administrátorskou příručku nebo relevantní dokumentaci obdobného charakteru), a ukázky uživatelského rozhraní. Ještě rozsáhlejší funkční vzorek se požaduje k hodnocení v dílčím kritériu 3. Je prakticky vyloučeno, aby uchazeči vyrobili funkční vzorek s tak bohatou funkcionalitou, jako se požaduje, výhradně pro zadavatele, a to bez uzavřené smlouvy je n pro potřeby soutěžení ve veřejné zakázce. Z toho vyplývá, že předmětem veřejné zakázky neměl být systém, který bude celý vyvinut na míru, nýbrž systém již hotový, ihned provozuschopný. S tím ostře koliduje požadavek na poskytnutí výhradní licence. Výhradní licence mj. znamená, že dodavatel nemůže užívací práva k systému dodanému zadavateli poskytnout nikomu dalšímu, že jde o systém proprietární, určený právě jen pro zadavatele. Zadavatel se nemohl domnívat, že takový systém je u některého z dodavatelů již připraven právě jen pro něj. Stejně tak se zadavatel nemohl domnívat, že ho některý dodavatel teprve vyvine na základě požadavků zadavatele, a vyvine ho jen pro něj, aby mohl poskytnout výhradní licenci. Kdyby zadavatel snad měl takové obchodní uspořádání skutečně na mysli, nemohl požadovat, aby již v nabídce na systém, který má teprve vzniknout byla vložena uživatelská a administrátorská dokumentace a aby dokonce byl systém předváděn v chodu; to by znamenalo, že zadavatel požaduje část plnění ještě před uzavřením smlouvy. Pokud zadavatel požaduje systém již hotový a odzkoušený, včetně dokumentace a všech vlastností a parametrů uvedených v zadávací dokumentaci, znamená to, že dodavatel musí nabídnout systém, který jako hotový a odzkoušený je již dodavatelem prodáván. Požadavek na výhradní licenci má v tom případě ten důsledek, že dodavatel se nadále musí všech dalších prode jů vzdát, neposkytnout ho napříště nikomu dalšímu a udržovat systém už jen pro zadavatele. (Důsledek již byl komentován zdražení údržby a provozní podpory, když by nemohla být hromadně poskytována velkému počtu zákazníků.) Z výše uvedeného dodavatel opět usuzuje, že požadavek na výhradní licenci byl v zadávacích podmínkách uveden omylem, protože podle zadávacích podmínek prakticky není možno nabídnout ani systém jednoúčelově vyvíjený, ani systém hotový. 3/6
Zadavatel z výhradní licence nemá žádnou výhodu, žádný prospěch, ale výhradní licence vede k vyšším nákladům jak pořizovacím, tak provozním. 2.4 Se závěrem, že zadavatel fakticky poptává (zadává) systém již hotový a odzkoušený, úzce souvisí nesplnitelnost dalšího ustanovení článku 10.17 zadávací dokumentace, totiž obchodní podmínky, že uchazeč poskytne zadavateli veškerá majetková práva. Majetková práva k software jsou nepřevoditelná. Uchazeč se tudíž nemůže zavázat, že je zadavateli poskytne. Majetková práva by zde mohla být omezena pouze směrem k výkonu majetkových práv objednatelem, byl-li systém jako autorské dílo vytvořeno autorem na základě smlouvy o dílo mezi objednatelem a autorem samotným. Jak je výše analyzováno, o tento případ se v této veřejné zakázce nejedná. Dodavatel se domnívá, že požadavek na poskytnutí majetkových práv byl v zadávacích podmínkách uveden omyle m. 2.5 Dodavatel žádá jako o dodatečnou informaci k zadávacím podmínkám o sdělení, zda zadavatel trvá na poskytnutí majetkových práv a poskytnutí výhradní licence. V úvodu ke svému dotazu dodavatel sděluje své názory a úvahy ohledně konceptu NDA, s nimiž se zadavatel neztotožňuje. Zadavatel požaduje, aby uchazeč nebo jeho subdodavatelé měli takové znalosti a zkušenosti, že se budou v problematice správy dokumentů a jejich dlouhodobého ukládání orientovat. Tyto znalosti a zkušenosti musí být v zadávacím řízení prokázány, ale neznamená to, že bude již hotov celý systém - jedná se pouze o důležité segmenty, na kterých lze zjistit odbornou kompetenci uchazeče; nikde není stanoveno, že tyto segmenty (funkční vzorek) musí být využity při realizaci. K samotné uvedené žádosti dodavatele zadavatel sděluje, že považuje dodávku z hlediska autorského zákona za dílo souborné, jehož součástí mohou být již oprávněně zveřejněná jiná díla. Ustanovení bodu 17 kapitoly 10 zadávací dokumentace se vztahují k užití tohoto souborného díla. Zadavatel trvá na poskytnutí výhradní licence k dílu (tzn. ve smyslu zákona č. 121/2000 Sb., autorský zákon, výhradního oprávnění k výkonu práva toto dílo užít za odměnu, kterou činí cena plnění za uvedenou dodávku). K tomu poznamenáváme, že smluvní zajištění výhradní licence nevylučuje a priori případné udělení souhlasu s dalším užitím díla v souladu s přísl. ust. autorského zákona. Požadavek výhradní licence dle názoru zadavatele naopak brání vytváření exkluzivity ze strany dodavatelů. Pokud jde o práva autora, takovýmto poskytnutím oprávnění k výkonu nejsou jeho práva dotčena, neboť poskytnutím oprávnění právo autorovi nezaniká, vzniká pouze povinnost strpět (za předem sjednanou úplatu) zásah do práva dílo užít jinou osobou v rozsahu vyplývajícím ze smlouvy. 4/6
3. Zadavatel v kapitole 12.2 zadávací dokumentace požaduje, aby uchazeč již v nabídce předložil uživatelskou dokumentaci ERMS (uživatelskou příručku a administrátorskou příručku nebo relevantní dokume ntaci obdobného charakteru). Dodavatel hodlá nabídnout produkty, z nichž část uživatelské dokumentace je k dispozici je n v angličtině. Jde o (řádově) 1000 stran textu a dodavatel je do konce lhůty pro podání nabídek nestihne přeložit. Kromě toho by na překlad vynaložil značné náklady avšak jen pro účely podání nabídky v zadávacím řízení, v ně mž možná nezvítězí. Dodavatel se samozřejmě zaváže, že veškerou dokumentaci dodá v češtině po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, pokud zvítězí. Může dodavatel ve své nabídce část dokumentace předložit v angličtině? Nabídka musí být zpracována v českém nebo slovenském jazyce. V anglickém jazyce mohou být přiložena uživatelská a administrátorská příručka. 4. Zadávací dokumentace v kapitole 6.3 požaduje, aby uchazeč prokázal pojištění předlože ním pojistné smlouvy. Pojistná smlouva uchazeče je rozsáhlý dokument o více než 50 stranách sepsaný v cizím jazyce; úřední překlad je podobně objemný, celkem tedy asi 100 stran textu. Celá smlouva je předmětem obchodního tajemství. Postačí např. s odkazem na ustanovení 55 odst. 4 zákona když uchazeč předloží tzv. pojistný certifikát, tj. dokument vystavený pojišťovnou, ve kterém je uveden mj. druh pojištění a pojistná částka? Takto vyhotovený dokument je asi desetkrát méně objemný než celá smlouva a není předmětem obchodního tajemství Předložení pojistného certifikátu je postačující. 5. Prohlášení k ceně V kapitole 10 ZD Návrh smlouvy odst. 5. Cena za předmět plnění - požaduje Zadavatel prohlášení uchazeče, že součástí celkové ceny jsou i služby a dodávky, které v zadávací dokumentaci nebo i ve smlouvě sice výslovně uvedeny nejsou, ale uchazeč jakožto odborník o nich ví nebo má vědět, že jsou nezbytnou součástí plnění předmětu smlouvy. ÚOHS však v rozhodnutí sp. zn. S247/2009/VZ dovodil, že prakticky identická podmínka zadavatele ( Součástí předmětu díla jsou i práce ve smlouvě nespecifikované, které jsou však k řádnému provedení díla nezbytné a o kterých zhotovitel vzhledem ke své kvalifikaci a zkušenostem měl, nebo mohl vědět. ) je v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách. 5/6
Svoje stanovisko odůvodnil především tím, že v žádném případě není přípustné, aby zadavatel jakýmkoli způsobem přenášel odpovědnost za správnost a úplnost údajů uvedených v zadávací dokumentaci na dodavatele, a to i z toho důvodu, že by se mohl dostat do situace, že by obdržel vzájemně neporovnatelné nabídky a že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti zadávacího řízení, neboť v zadávacích podmínkách připustil, že jím stanovený předmět veřejné zakázky nemusí být úplný. Může uchazeč tento požadavek (prohlášení) uvedený v kapitole 10 ZD Návrh smlouvy v odst. 5. Cena za předmět plnění (třetí odrážka) vyjmout, tj. nezapracovat do smlouvy z důvodu rozporu se stanoviskem ÚOHS? Zadavatel neuvádí v zadávací dokumentaci všechny služby a dodávky, které souvisí s plněním zakázky, jejich výčtem. Stanovený požadavek dle kapitoly 10 zadávací dokumentaci musí být uchazečem návrhu smlouvy zachován. Zadavatel má dále za to, že nelze a priori vztahovat konkrétní rozhodnutí věcně příslušného orgánu státní správy v jiné věci na odlišná konkréta jiného zadávacího řízení. Posouzení konkrétních okolností a jejich souvislosti náleží výhradně zákonem určenému orgánu/orgánům. 6. Autoritní záznam Ve Funkčním požadavku A.1.31 uvádí zadavatel Vyhledání a tvorba autoritního záznamu. Uchazeče zajímá, co bude obsahem autoritního záznamu, jak bude tento záznam vznikat a na základě jakých dat bude vznikat (obsah dokumentu, metadata)? Jedná se o metadata, která budou uchovávána v databázi INTERPI. Účel a jejich vznik je zřejmý zejména z Mezinárodního standardu pro archivní autoritní záznamy korporací, osob a rodů ISAAR(CPF) a z praxe informačních věd a knihovnictví. 6/6