Bulletin BBH Zákon o investičních společnostech a investičních fondech Základní přehled nového režimu pro fondový byznys srpen 2013
Nový zákon o investičních společnostech a fondech Bulletin srpen 2013 Strana 2 Obsah Shrnutí...2 1. ZISIF - východiska...3 2. Systematika právní úpravy...3 3. Typologie fondů...4 4. Rozšíření právních forem fondů...5 5. Subjekty upravené v ZISIF...5 6. Varianty obhospodařování fondů...7 7. Daňový režim investičních fondů...8 8. Závěrem...8 Shrnutí 19. srpna byl vyhlášen nový zákon o investičních společnostech a investičních fondech ("ZISIF"). 1 ZISIF dopadá na mnohem širší okruh subjektů než předchozí úprava v zákonu o kolektivním investování ("ZKI"). 2 Vedle regulace fondů shromažďujících peněžní prostředky od veřejnosti, reguluje také jakékoliv shromažďování prostředků od dvou a více investorů, kde návratnost investice či zisk investora je, byť jen částečně, závislý na hodnotě nebo výnosu majetku, do kterého byly investovány. ZISIF dopadá též na nabízení zahraničních fondů ze zemí mimo EU v České republice, včetně private placementu. ných pokynů ESMA a dalšími metodickými materiály ESMA a ČNB. ZISIF dopadá obecně na správu majetku realizovanou prostřednictvím specifických investičních entit. Primárně reguluje tzv. investiční fondy a jejich správce, nicméně dopadá i na další formy správy majetku investorů, který je investován na základě určené strategie. ZISIF tak potenciálně může dopadnout i na některé správce svěřeneckých fondů. Takový správce musí plnit určité požadavky, byť jen v omezeném rozsahu (mj. zápis do seznamu u ČNB, informační povinnosti). ZISIF zakazuje jiné formy správy majetku, jehož správci nemají příslušné povolení či nejsou zapsáni v seznamu ČNB. Pojem investičního fondu je nově používán jako obecná kategorie pro všechny druhy fondů, bez ohledu na jejich právní formu. Další členění zahrnuje fondy kolektivního investování a fondy kvalifikovaných investorů, podle toho zda shromažďují prostředky od veřejnosti nebo od kvalifikovaných investorů. U fondů kolektivního investování je zachována dualita standardních fondů (režim UCITS) a fondů speciálních (režim AIFMD). ZISIF zvyšuje flexibilitu podmínek pro zakládání fondů, když připouští širokou paletu právních forem fondů včetně svěřenského fondu, komanditní společnosti či akciové společnosti s variabilním kapitálem (SICAV). Výjimky z režimu ZISIF se uplatní pro holdingové společnosti či společnosti, které se věnují primárně výrobní či obchodní činnosti, nikoliv investování či akvizicím jiných společností. Mimo působnost jsou též fondy rodinného majetku (family offices). ZISIF upravuje fondy a další subjekty, které fondy obhospodařují a administrují, resp. vykonávají další specifické činnosti, jejich postavení, základní povinnosti a dohled nad jejich dodržováním. Navazující nařízení vlády upravují podmínky pro činnost pro investování jednotlivých typů fondů a sdělení klíčových informací. Podrobnější pravidla činnosti obhospodařovatelů a dalších subjektů stanoví jednak prováděcí vyhlášky, jednak přímo závazná nařízení Komise. Režim fondů EuVECA (evropských fondů rizikového kapitálu) a EuSEF (evropských fondů sociálního podnikání) upravují nařízení EuVECA a EuSEF a navazující prováděcí nařízení. To vše je doprovázeno řadou obec- 1 Zákon č. 240/2013 Sb., o investičních společnostech a investičních fondech 2 Zákon č. 189/2004 Sb., o kolektivním investování Zákon přebírá řadu institutů ze zemí s rozvinutým fondovým sektorem. Klíčové je zavedení administrátora, což by u speciálních fondů a fondů kvalifikovaných investorů mělo významně usnadnit zřízení obhospodařovatele těchto fondů, který k administraci fondů může využít služeb externího administrátora. Novinkou je též promotér, jakožto osoba, která iniciuje založení investičního fondu a určuje jeho obhospodařovatele či depozitáře, či institut hlavního podpůrce (prime broker), který mj. poskytuje finanční služby související s podporou financování fondu. Daňový režim investičních fondů bude upraven v rámci novelizace daňových předpisů související s rekodifikací soukromého práva. Navrhuje se zisk základního investičního fondu licencovaného podle ZISIF zdanit sazbou 5 %. Výplata podílů na zisku fondu po zdanění investorům by měla být od daně osvobozena. Nový daňový režim je projednáván v Senátu, schválení se očekává počátkem září.
Nový zákon o investičních společnostech a fondech Bulletin srpen 2013 Strana 3 1. ZISIF - východiska ZISIF nabyl účinnosti dnem vyhlášení tj. 19. srpna. Vychází zejména ze směrnic UCITS 3 a AIFMD 4 a zohledňuje také nařízení EuVECA 5 a EuSEF 6. Vedle reakce na evropské předpisy je však hlavním cílem nové právní úpravy vytvořit v České republice moderní právní prostředí pro činnost fondů, jejich obhospodařovatelů a poskytovatelů dalších služeb, které by napomohlo rozvoji lokálního fondového byznysu. ZISIF proto bere v potaz zkušenosti zemí s rozvinutým fondovým sektorem, jako je Lucembursko či Irsko. To se promítá např. do vytvoření funkce administrátora fondů či do rozšíření přípustných právních forem a investičních strategií speciálních fondů tak, aby bylo možné vytvořit infrastrukturu pro fondy, jako je tomu ve významných zahraničních fondových centrech. ZISIF dopadá na mnohem širší okruh subjektů než ZKI, který nahrazuje. V důsledku směrnice AIFMD budou podrobeny nové regulaci všechny entity oprávněné shromažďovat prostředky od alespoň dvou investorů s omezenými výjimkami, které se uplatní např. pro holdingové společnosti či společnosti, které se věnují primárně výrobní či obchodní činnosti, nikoliv investování či akvizicím jiných společností. Mimo působnost jsou též fondy rodinného majetku (family offices). Nová regulace bude rovněž dopadat i na fondy s domicilem mimo EU, resp. jejich obhospodařovatele, které by byly aktivně nabízeny investorům na území České republiky, včetně případů neveřejné nabídky (private placement). Samostatné investování tuzemců do fondů mimo EU regulaci nepodléhá za předpokladu, že obhospodařovatel fondu aktivně možnost investic do fondu v České republice nenabízí. obhospodařovatel fondu, investiční společnost, depozitář investičního fondu, hlavní podpůrce, administrátor, a podmínky pro jejich činnost. Dále vymezuje investiční fondy a jejich jednotlivé typy, a specifické otázky jejich právních forem. Dále upravuje podmínky pro nabízení investic do investičních fondů, strukturu podřízených a řídících fondů či problematiku fúzí a jiných přeměn fondů. V závěrečné části upravuje ZISIF licenční a schvalovací řízení a dohled ČNB. Novinkou u fondů kvalifikovaných investorů je za určitých podmínek nižší intenzita dohledu než u fondů kolektivního investování. Nařízení vlády a vyhlášky ČNB Nařízení vlády 7 upravuje zejména skladbu majetku pro jednotlivé typy fondů a pravidla pro jejich investování, techniky k obhospodařování jednotlivých typů fondů, snižování rizik a jejich měření. Další nařízení vlády 8 upravuje sdělení klíčových informací u speciálních fondů. Nově vydané vyhlášky ČNB 9 upravují podrobnosti některých pravidel ZISIF, která upřesní požadavky na kvalitativní kritéria řídicího a kontrolního systému obhospodařovatele a administrátora investičního fondu, podmínky činnosti depozitáře standardního fondu, statut fondu kolektivního investování či náležitosti žádostí. Předpisy EU Vedle transponovaných směrnic UCITS a AIFMD dotváří unijní právní rámec pro fondy nařízení upravující specifické typy fondů, tzv. EuSEF a EuVECA. Nezanedbatelná část nové právní úpravy je obsažena v prováděcích nařízeních ke směrnici UCITS a ke směrnici AIFMD, především rozsáhlé nařízení k obecným podmínkám činnosti podle AIFMD 10 ("PN-AIFMD"). Na tyto 2. Systematika právní úpravy ZISIF ZISIF v úvodní části vymezuje subjekty podnikající v sektoru fondového byznysu, jimiž jsou 3 Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2009/65/ES, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se subjektů kolektivního investování do převoditelných cenných papírů. 4 Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2011/61/EU, o správcích alternativních investičních fondů. 5 Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 345/2013 ze dne 17. dubna 2013 o evropských fondech rizikového kapitálu. 6 Nařízení Evropského parlamentu a Rady (EU) č. 346/2013 ze dne 17. dubna 2013 o evropských fondech sociálního podnikání. 7 Nařízení vlády č. 243/2013 Sb., o investování investičních fondů a o technikách k jejich obhospodařování. 8 Nařízení vlády č. 242/2013 Sb., o sdělení klíčových informací speciálního fondu a o způsobu poskytování sdělení a statutu speciálního fondu v jiné než listinné podobě. 9 Vyhláška č. 244/2013 Sb., o bližší úpravě některých pravidel zákona o investičních společnostech a investičních fondech, Vyhláška č. 245/2013 Sb., o kontrolních povinnostech depozitáře standardního fondu Vyhláška č. 246/2013 Sb., o statutu fondu kolektivního investování a odůvodnění k této vyhlášce, Vyhláška č. 247/2013 Sb. (pdf, 364 kb), o žádostech podle zákona o investičních společnostech a investičních fondech, Vyhláška č. 249/2013 Sb., o oznamování údajů obhospodařovatelem a administrátorem investičního fondu a zahraničního investičního fondu České národní bance. 10 Nařízení Komise v přenesené pravomoci (EU) č. 231/2013, ze dne 19. prosince 2013, kterým se doplňuje
Nový zákon o investičních společnostech a fondech Bulletin srpen 2013 Strana 4 předpisy navazují obecné pokyny ESMA a další metodické materiály ESMA. 11 3. Typologie fondů ZISIF dopadá obecně na správu majetku realizovanou prostřednictvím specifických investičních entit. Pojem investičního fondu (dále též "IF") je nově používán jako obecná kategorie pro všechny druhy fondů, bez ohledu na právní formu. ZISIF rozděluje na fondy kolektivního investování a fondy kvalifikovaných investorů, podle toho zda mohou být nabízeny veřejnosti či nikoliv. To má význam pro stanovení některých povinností, dohledu ČNB, a také pro úpravu některých specifických požadavků v případě fondů kolektivního investování. Hlavním důvodem tohoto dělení jsou rozdílné regulatorní požadavky s ohledem na ochranu nekvalifikovaných investorů. Fondy kolektivního investování Základním definičním znakem fondů kolektivního investování je shromažďování peněžních prostředků od veřejnosti a jejich společné investování, tj. provozování kolektivního investování. Fond kolektivního investování může mít právní formu podílového fondu nebo akciové společnosti s variabilním kapitálem. Vklady investorů do fondů kolektivního investování mohou být pouze peněžité. Z hlediska investiční strategie se fondy kolektivního investování dále člení na (i) standardní fondy, které vyhovují požadavkům směrnice UCITS a (ii) speciální fondy, v režimu AIFMD. Speciální fondy se z hlediska překročení rozhodného limitu jejich obhospodařovatelem dále člení na nadlimitní AIF a podlimitní AIF, 12 přičemž pro nadlimitní fondy stanoví ZISIF a PN-AIFMD dodatečné povinnosti mj. při zveřejňování informací a nabízení. Nařízení vlády ve vztahu k jednotlivým typům fondů kolektivního investování (standardní fondy, fondy peněžního trhu, ETF, speciální fondy či nemovitostní fondy) stanoví přípustná aktiva, limity a techniky obhospodařování. směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/61/EU, pokud jde o výjimky, obecné podmínky provozování činnosti, depozitáře, pákový efekt, transparentnost a dohled. 11 Seznam právních předpisů je dostupný na webu ČNB v sekci Elektronická knihovna ZISIF - Právní předpisy www.cnb.cz 12 Jedná se o limit stanovený v AIFMD pro objem majetku ve správě obhospodařovatele, který činí 500 mil. EUR, pokud není využíván pákový efekt, a 100 mil. EUR, je-li pákový efekt využíván. Pákový efekt se stanoví na úrovni fondu a zahrnuje jakékoliv využití derivátů, půjček, úvěrů atp. Fondy kvalifikovaných investorů Činnost fondu kvalifikovaných investorů spočívá ve shromažďování peněžních prostředků nebo penězi ocenitelných věci od více kvalifikovaných investorů a provádění společného investování těchto prostředků. Tj. nejde o shromažďování prostředků od veřejnosti. Vymezení kvalifikovaných investorů vychází z definice profesionálních zákazníků podle MiFID (ZPKT). Pro osoby, které nejsou profesionálními zákazníky a které učiní písemné prohlášení o srozumění s riziky investic do FKVI, se zvyšuje minimální limit investice na ekvivalent 125.000 EUR. Více investory se zde rozumí alespoň 2, přičemž je možné, aby investor byl pouze jeden, fond však musí umožňovat shromažďování prostředků také od dalších investorů. Podmínka více investorů je splněna také v případě, kdy jediný investor investuje prostředky dalších osob v jejich prospěch (např. pojišťovna), nebo jde o mezinárodní instituce či stát (např. investiční fond pro podporu malých a středních podnikatelů zřízený státem). Pro fondy kvalifikovaných investorů zákon připouští širokou škálu právních forem, a to podílový fond, svěřenský fond, komanditní společnost, společnost s ručením omezeným, akciovou společnost s variabilním kapitálem, evropskou společnost nebo družstvo. FKVI podléhají jen v omezeném rozsahu regulaci investiční strategie vyjma otázek využívání pákového efektu, postupu při ovládnutí jiné obchodní společnosti či využívání derivátů. 13 Nařízení vlády zakotvuje obecné požadavky na minimální úroveň diverzifikace a některé otázky investování, využívání derivátů a repooperací. Vždy je však nezbytné podrobné určení investiční strategie ve statutu fondu. Vklady investorů do fondů kvalifikovaných investorů mohou být v zásadě jak peněžité, tak nepeněžité. Novinkou je také možnost FKVI vydat dluhopisy. Mezi fondy kvalifikovaných investorů spadají též fondy EuVECA a EuSEF. Jsou určeny pouze pro profesionální investory, kteří investují minimálně 100 000 EUR. Fondy EuVECA investují min. 70 % majetku do malých a středních podniků a fondy EuSEF investují min. 70 % majetku do tzv. sociálních podniků, které jsou malými a středními podniky a mají sociálně prospěšný účel (např. zaměstnávají zdravotně 13 Mj. povinnosti stanovené Nařízením Evropského parlamentu a rady (EU) č. 648/2012 ze dne 4. července 2012 o OTC derivátech, ústředních protistranách a registrech obchodních údajů.
Nový zákon o investičních společnostech a fondech Bulletin srpen 2013 Strana 5 postižené či jinak obtížně zaměstnatelné osoby). Nabízení fondů ZISIF upravuje jak nabízení IF tuzemských a IF z EU, tak i nabízení obdobných fondů ze třetích zemí mimo EU. Na rozdíl od ZKI umožňuje ZISIF také veřejné nabízení fondů kvalifikovaných investorů, včetně fondů EuVECA a EuSEF, nicméně investorem či obmyšleným takového fondu se však může stát jen kvalifikovaný investor. Umožněním veřejné nabídky fondů EuVECA a EuSEF český zákonodárce využil možností ponechaných členským státům. 4. Rozšíření právních forem fondů Zásadní změnou je rozšíření přípustných právních forem investičních fondů. Velkou novinkou je právní forma akciové společnosti s proměnlivým kapitálem (SICAV). Speciální úpravu některých právních forem bude možno aplikovat až po nabytí účinnosti NOZ 14 a ZOK 15 (např. komanditní společnost na investiční listy nebo svěřenský fond). Již existující právní formy lze využít již od nabytí účinnosti ZISIF, např. společnost s ručením omezeným, družstvo nebo komanditní společnost. Akciová společnost s proměnlivým kapitálem Akciová společnost s proměnlivým kapitálem vydává jednak zakladatelské akcie, jednak speciální akcie investiční, se kterými se pojí právo na jejich odkoupení na žádost vlastníka. K proměnám základního kapitálu dochází automaticky při vydávání a odkupování investičních akcií. Investiční akcie odkoupením zanikají. Akciová společnost s proměnným kapitálem tak naplňuje znaky tzv. otevřeného fondu, protože umožňuje dostatečnou likviditu investic. Akciová společnost s proměnným kapitálem může tvořit tzv. podfondy, tj. účetně oddělené soubory majetku, v jejichž rámci je možné realizovat různé investiční strategie. Vyčlenění majetku do podfondů má význam např. při insolvenci fondu. Údaj o tom, zda společnost může vytvářet podfondy se zapisuje do obchodního rejstříku. Každý podfond musí mít statut a sdělení klíčových informací. Konstrukce podfondů umožňuje mj. investorům přesouvat své investice mezi podfondy v rámci jedné společnosti, tedy s nižšími nebo žádnými poplatky, a měnit tím např. strategii svého 14 Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník 15 Zákon č. 90/2012 Sb., o obchodních korporacích investování. Pro podfondy neplatí požadavky na minimální kapitál. SICAV tedy může zavést podfondy s investiční strategií, pro kterou by nebylo možné získat investice ve výších požadovaných pro běžné IF. Tato úprava je vysoce liberální, když ZISIF u podfondů ani nepožaduje jejich zápis do seznamu ČNB, a může představovat flexibilnější alternativu k provozování podílových fondů. Svěřenský fond Podstata svěřenského fondu (obdoba anglosaského trustu) tkví v tom, že zakladatelé svěří část svého majetku správci, který k tomuto majetku vykonává vlastnická práva, majetek spravuje a investuje. Nad rámec obecné úpravy v NOZ stanoví ZISIF některá specifika pro svěřenské fondy, které jsou IF. Správcem IF ve formě svěřenského fondu bude vždy investiční společnost. Za podmínek stanovených v ZISIF investiční společnost může být také správcem svěřenských fondů, které nejsou IF. Komanditní společnost a komanditní společnost na investiční listy IF může mít formu běžné komanditní společnosti podle ZOK nebo komanditní společnosti na investiční listy speciálně upravené v ZISIF. Jde o obdobu zahraničních limited liability partnership využívaných zejména pro fondy private equity a venture kapitálu. Investiční list je obdobný kmenovému listu vydávanému společností s ručením omezeným, je to cenný papír na řad, lze jej vydat pouze v listinné podobě a jeho převoditelnost je ze zákona neomezitelná. 5. Subjekty upravené v ZISIF ZISIF nastavuje standardní strukturu subjektů poskytujících služby ve fondovém sektoru, obvyklou v zemích s vyspělým fondovým trhem. Mj. rozlišuje činnosti obhospodařování a administrace investičních fondů, zavádí institut promotéra a hlavního podpůrce (prime brokera). Obhospodařovatel Obhospodařování představuje správu majetku IF, včetně investování na účet tohoto fondu, a řízení rizik souvisejících s tímto investováním. Pro obhospodařování IF je nezbytné povolení ČNB. Obhospodařovatelem může být jen investiční společnost, zahraniční investiční společnost nebo samosprávný investiční fond s právní osobností (subjektivitou). Samosprávné investiční fondy však nemohou obhospodařovat jiné investiční fondy. Pokud obhospodařovatel nepřekročí rozhodný limit majetku ve správě,
Nový zákon o investičních společnostech a fondech Bulletin srpen 2013 Strana 6 ZISIF pro něj stanoví výrazně liberálnější režim. Vedle tohoto je možné získat speciální povolení investiční společnosti podle nařízení EuVECA a EuSEF pro účely obhospodařování fondů Eu- VECA a EuSEF. ZISIF upravuje také správu majetku srovnatelnou s obhospodařováním. Jedná se o správu peněz nebo penězi ocenitelných věcí shromážděných od investorů za účelem jejich společného investování podle určené investiční strategie. ZISIF stanoví povinnost takovému správci požádat o zápis do seznamu správců u ČNB. Následně má správce vůči ČNB určité informační povinnosti, nicméně jinak nepodléhá dohledu ČNB. Tyto povinnosti mohou dopadat i na některé správce svěřeneckých fondů podle NOZ. ZISIF výslovně zakazuje jiné způsoby správy peněz nebo penězi ocenitelných věcí shromážděných od veřejnosti, pokud by návratnost investice nebo zisk investora měly být, byť jen částečně, závislé na hodnotě nebo výnosu majetku, do nějž byly peněžní prostředky nebo penězi ocenitelné věci investovány. Mezi základní povinnosti obhospodařovatelů řadí ZISIF jednání s odbornou péčí, kvalifikované, čestné a spravedlivé, v nejlepším zájmu investorů a obmyšlených. Podrobně upravuje požadavky na obezřetný výkon činnosti, řídící a kontrolní systém a taktéž pravidla jednání. Oproti předchozí úpravě dochází také k rozšíření pravidel pro outsourcing a subdelegaci. Administrátor ZISIF nově upravuje administraci investičního fondu, která je standardní samostatnou službou standardně poskytovanou v zemích s rozvinutým fondovým sektorem. Obsahem administrace je mj. o vedení účetnictví, právní služby, plnění daňových povinností, komunikaci s investory, vedení evidencí cenných papírů investičního fondu a dalších povinných evidencí, uveřejňování informací či plnění informačních povinností vůči ČNB. U standardních fondů je administrátorem fondu přímo obhospodařovatel. U speciálních fondů kolektivního investování a u fondů kvalifikovaných investorů bude možné, aby administraci prováděla osoba odlišná od obhospodařovatele. Nejedná se o delegaci činností obhospodařovatele, ale osoba uvedená ve statutu jako administrátor je za administraci plně odpovědná. Vedle toho se může uplatnit varianta outsourcingu, kdy ve statutu fondu bude jako administrátor zapsán obhospodařovatel, který administraci fondu deleguje na jinou osobu. Potom však bude za administraci fondu odpovídat obhospodařovatel. Depozitář Samotná funkce depozitáře nedoznává v nové úpravě principiálních změn. Nicméně se zpřísňují podmínky pro výkon činnosti depozitáře, mj. specifikace plnění povinností depozitáře postupovat s odbornou péčí. Výkon činnosti depozitáře je neslučitelný s činností obhospodařovatele fondu. Pokud jsou však zavedena dostatečná opatření k oddělení činnosti a předcházení střetu zájmů, může depozitář vykonávat pro investiční fond také činnost administrátora, hlavního podpůrce anebo zajišťovat oceňování a vykonávat některé další činnosti. Obecně se umožňuje, aby vedle bank byly depozitáři investičních fondů také obchodníci s cennými papíry s příslušným povolením. V případě některých fondů kvalifikovaných investorů (typicky fondů private equity a venture kapitálu), může být depozitářem také notář. Povinnosti depozitáře standardních fondů upravuje ZISIF a prováděcí vyhláška, naproti tomu činnost depozitářů speciálních fondů a fondů kvalifikovaných investorů upravuje PN- AIFMD. Prováděcí nařízení stanoví některé povinnosti depozitáře poněkud pozměněným způsobem oproti předchozí úpravě. 16 Mj. specifikuje pravidla pro sledování peněžních prostředků a jejich toků, povinnosti při vydávání cenných papírů IF, pravidla pro opatrování a úschovu vč. ověřování vlastnictví aktiv, vedení evidencí. Vzhledem k rozšíření kontrolních povinností depozitáře, je nyní přesnější hovořit o dohledu vykonávaném depozitářem, mj. se stanovuje povinnost depozitáře ověřovat nastavení a fungování příslušných interních procesů u obhospodařovatele. Nařízení vychází z principu dohledu depozitáře ex post, ve stanovených případech, případně i v dalších případech podle vyhodnocení rizik, bude depozitář aplikovat i další kontrolní prvky, vč. kontrol ex ante. Zásadní novinkou je zpřísnění odpovědnosti depozitáře, kdy odpovídá jednak za újmu způsobou IF nebo investorům porušení své povinnosti, resp. jednak za ztrátu investičních ná- 16 Srov. zrušená vyhláška č.195/2011 Sb., o činnosti depozitáře fondu kolektivního investování a ujednáních depozitářské smlouvy standardního fondu, která upravuje povinnosti depozitářů standardních a speciálních fondů a fondů kvalifikovaných investorů.
Nový zákon o investičních společnostech a fondech Bulletin srpen 2013 Strana 7 strojů z majetku IF. Depozitář se této odpovědnosti může zprostit pouze v případě, kdy porušení povinnosti nezavinil ani z nedbalosti. U ztráty se depozitář může vyvinit pouze tehdy, pokud událost, která vedla ke ztrátě, není výsledkem jeho jednání nebo opomenutí nebo jednání nebo opomenutí jeho osoby, kterou opatrováním finančních nástrojů pověřil. To vše jen za podmínky, že depozitář nemohl rozumně zabránit události, která vedla ke ztrátě, a postupoval de lege artis. Promotér Promotérem je osoba, která dává podnět k založení IF a nabízí možnost investovat do IF příslušnému okruhu investorů. Promotér typicky uděluje fondu název, který bude často obsahovat název či jméno promotéra, a určuje další otázky fungování fondu. Nejčastěji bude promotérem investiční společnost obhospodařující příslušný fond. ZISIF umožňuje, aby promotérem byla i třetí osoba, jak je to obvyklé v zahraničí. V případě podílového fondu a svěřeneckého fondu bude osoba promotéra podléhat specifickému schvalování ze strany ČNB, jakožto "osoba s povolením pro účely označení podílového fondu a svěřenského fondu". U IF s právní osobností bude potom ustanovení promotéra součástí úkonů při zakládání IF. Promotér má oprávnění rozhodovat o tom, kdo bude obhospodařovatel, depozitář a administrátor, jakož i o jejich změně. Hlavní podpůrce Hlavním podpůrcem IF (prime broker, hlavní makléř) je osoba oprávněná na základě smlouvy s obhospodařovatelem tohoto fondu, nebo na základě smlouvy s obhospodařovatelem a depozitářem tohoto fondu, provádět tyto finanční služby: (i) poskytovat nebo přenechávat peněžní prostředky či investiční nástroje za účelem podpory financování tohoto fondu, nebo (ii) vypořádávat obchody prováděné v rámci určené investiční strategie tohoto fondu (iii) případně provádět další podpůrné činnosti pro tento IF, jako např. poskytování technologické podpory, předávání informací o uzavřených obchodech atp. Hlavní podpůrce je také oprávněn držet majetek IF za účelem podpory financování IF a zajištění vypořádání. Hlavní podpůrce bude obvykle vystupovat jako protistrana derivátů, repooperací uzavřených s IF anebo úvěrů či výpůjček poskytnutých IF. Majetek fondu v držbě hlavního podpůrce bude zpravidla sloužit jako kolaterál těchto transakcí. Náležitosti smlouvy s hlavním podpůrcem a další pravidla činnosti upravuje PN-AIFMD. Outsourcing Další subjekty, které poskytují služby investičním fondům, resp. jejich obhospodařovatelům, depozitářům či administrátorům, jako např. investiční poradenství, zpracování analýz, obhospodařování dílčího portfolia, oceňování, služby custody atp. budou zpravidla využívány v rámci outsourcingu. Outsourcing (delegaci) ve vztahu ke standardním fondům upravuje ZISIF a vyhláška ČNB. Ve vztahu ke speciálním fondům je podrobná prováděcí úprava obsažena v PN-AIFMD. Mj. se zde specifikují objektivní předpoklady pro outsourcing, kvalitativní kriteria, které musí splňovat poskytovatel služeb, pravidla pro kontrolu outsourcovaných činností atp. PN-AIFMD rovněž stanoví limity outsourcingu tak, aby správce či administrátor nebyl jen "poštovní schránkou". 6. Varianty obhospodařování fondů Speciální fondy kolektivního investování může obhospodařovat pouze osoba, která má licenci obhospodařovatele podle AIFMD, a to bez ohledu na to, zda tato osoba přesahuje rozhodný limit či nikoliv. Důvodem je využití robustní regulace podle AIFMD k ochraně retailových investorů. U fondů kvalifikovaných investorů je možné volit z několika variant. První z nich je obhospodařovatel s licencí podle AIFMD, avšak při plnění povinností uložených obhospodařovateli oprávněnému přesáhnout rozhodný limit. Obhospodařovatele, který rozhodný limit fakticky nepřekračuje, se může dobrovolně rozhodnout, že se na něj bude vztahovat směrnice AIFMD (opt-in). Podle prováděcího nařízení 17 tento správce podá žádost o povolení ČNB za stejných podmínek, jako obhospodařovatel, který je oprávněn překročit rozhodný limit. Druhou možností je získání povolení obhospodařovatele podle nařízením o EuVECA nebo EuSEF, která stanoví volnější podmínky pro licencování a činnost oproti ZISIF. Takový obhospodařovatel může nabízet investice do obhospodařovaných fondů EuVECA a EuSEF v celé EU, ovšem obhospodařované fondy mají relativně omezenou investiční strategii. 17 Nařízení Komise (EU) č. 447/2013, kterým se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/61/EU, pokud jde o volbu regulatorního režimu správců alternativních investičních fondů do působnosti směrnice 2011/61/EU
Nový zákon o investičních společnostech a fondech Bulletin srpen 2013 Strana 8 Další možností je volba tzv. národního režimu, kdy se kladou na tyto manažery obdobné podmínky jako na manažery evropských fondů rizikového kapitálu, ale bez výhody evropského pasu, zato bez limitů na investice. Tyto osoby budou sice podléhat dohledu ČNB, ale pouze v omezeném rozsahu. Poslední možností je pouhý zápis do seznamu ČNB bez žádosti o příslušné povolení. Taková osoba pouze plní vybrané informační povinnosti a nepodléhá dohledu ČNB. Tuto variantu lze využít pouze v případě, kdy daná osoba nepřesahuje rozhodný limit. Přesáhne-li tato osoba rozhodný limit, je povinna podat žádost o udělení povolení obhospodařovatele do 30 dní poté, co se dozví nebo mohla dozvědět o přesažení rozhodného limitu, ledaže v této lhůtě zajistí, aby již nadále rozhodný limit nepřesahovala. Správci ze zemí mimo EU Pro mimounijní správce jsou stanoveny podmínky, za kterých jsou oprávněni spravovat speciální fondy a FKVI domicilované v EU, případně nabízet obdobné fondy domicilované mimo EU, které spravují, investorům v EU. Podle prováděcího nařízení 18 mimounijní správce nejprve podá žádost o určení referenčního státu v EU, kde bude podléhat dohledu. Tuto žádost podá u orgánů všech členských států, ve kterých hodlá nabízet investice do fondů, které spravuje. Příslušné orgány společně určí referenční stát správce. Pokud nebyl správce o určení referenčního státu informován ve stanovené lhůtě je správce oprávněn určit referenční stát sám. Poté požádá příslušný orgán referenčního státu o povolení za stejných podmínek, jako platí pro správce v tomto členském státě. Pákový efekt PN-AIFMD stanovuje pravidla pro fondy využívající pákový efekt. Obhospodařovatel stanoví pro každý fond limity a podmínky využití pákového efektu, průběžně sleduje a vyhodnocuje využívání pákového efektu a plní informační povinnosti vůči příslušnému orgánu dohledu. Pokud příslušný orgán dojde k závěru, že využívání pákového efektu v konkrétním případě představuje systémové riziko, je oprávněn stanovit přísnější limity či jiná omezení. 7. Daňový režim investičních fondů Daňový režim investičních fondů bude upraven v rámci novelizace daňových předpisů související s rekodifikací soukromého práva, která je aktuálně projednávána v poslanecké sněmovně. Navrhovaná novela vymezuje tzv. základní investiční fond, za který by měly být považovány patrně všechny investiční fondy licencované podle ZISIF. Pro tento základní investiční fond se navrhuje stanovit sazbu daně z příjmu na 5 % ze zisku fondu. Výplata podílů na zisku fondu po zdanění (i.e. dividenda) investorům by potom měla být od daně osvobozen. Daňové předpisy v současné době spolu s dalšími doprovodnými zákony k NOZ procházejí schvalováním v Senátu. Jejich finální schválení se očekává počátkem září. 8. Závěrem Nová právní úprava pro fondový byznys by mohla být impulsem pro investice prostřednictvím investičních fondů v České republice. Pro efektivní zavedení nového režimu však bude potřebná také adekvátní implementace do každodenních procesů jak na straně ČNB, jakožto regulátora finančního trhu, tak na straně správců aktiv, obchodníků s cennými papíry či depozitářů a samozřejmě stabilita celkového podnikatelského prostředí. Nová právní úprava skýtá celou řadu obchodních příležitostí, jak pro fondy private equity a venture kapitálu, fondy kvalifikovaných investorů, případně i speciální fondy kolektivního investování. Nabízí totiž celou paletu fondových struktur a poskytovatelů různých typů fondových služeb a obsahuje další stimuly srovnatelné s podmínkami v zemích s vyspělým fondovým sektorem. 18 Nařízení Komise (EU) č. 448/2013, kterým se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2011/61/EU, pokud jde o postup pro určení referenčního státu mimounijního správce alternativních investičních fondů
Nový zákon o investičních společnostech a fondech Bulletin srpen 2013 Strana 9 Advokátní kancelář BBH, advokátní kancelář, v. o. s. dlouhodobě poskytuje svým klientům právní poradenství v oblasti práva finančních trhů. V rámci svých služeb nabízí také základní informační servis o nejvýznamnějších aktualitách v oblasti regulace a práva finančního trhu. Bulletin BBH je určen pouze jako obecná informace o některých důležitých novinkách a událostech v oblasti finančních trhů a související právní problematice. Jeho obsah není právním poradenstvím ani doporučením k určitému postupu v konkrétní situaci. Pokud jsou uváděny odkazy na připravované právní předpisy či stanoviska příslušných orgánů, upozorňujeme na možnost dalších změn v těchto návrzích. Vždy prosím konzultujete oficiálně zveřejněné texty právních předpisů, stanovisek a dalších dokumentů, na které je v bulletinu odkazováno. V případě zájmu o další informace nebo o individuální poradenství nebo konzultaci nás neváhejte kontaktovat. Kontakty: Tomáš Sedláček, Partner, TSedlacek@bbh.cz Zdeněk Husták, Senior advokát, ZHustakk@bbh.cz Adam Nečas, Of counsel, ANecas@bbh.cz BBH, advokátní kancelář, v. o. s. Klimentská 1207/10 110 00 Praha 1 Česká republika IČO: 26143119 DIČ: CZ26143119 Městský soud v Praze oddíl A, vl. 40439 ID datové schránky: 5e2sxwg Tel.: +420 234 091 355 Fax: +420 234 091 366 E-mail: legal@bbh.cz Web: www.bbh.cz