Newsletter 3/2014 BŘEZEN 2014
Obsah Co je a co není švarcsystém?... 3 NEWSLETTER 3/2014 2/5
Co je a co není švarcsystém? Základní opatření k omezení rizik spojených se změnou úpravy švarcsystému Od 1. 1. 2012 došlo v zákoně č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti, ve znění pozdějších předpisů (ZoZ) k úpravě definice nelegální práce ve vztahu k zákazu tzv. švarcsystému a ke zpřísnění sankcí za jeho porušování. Proto jsme připravili praktické shrnutí problematiky švarcsystému, resp. využívání služeb fyzických osob podnikajících na živnostenský list (OSVČ) namísto najímání zaměstnanců, společně s obecnými zásadami a příklady opatření a postupů za účelem minimalizace rizik s tím spojených. Aktuální právní úprava švarcsystému Novelou ZoZ bylo znění ustanovení 5 písm. e) bod 1 ZoZ změněno tak, že pojetí nelegální práce je chápáno jako výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah. Před novelou byla nelegální práce velmi obtížně prokazatelná. Nově se posuzují faktické znaky závislé práce podle zákoníku práce (zákon č. 262/2006 Sb.), nikoli pouhá existence smlouvy, na jejímž základě je samostatně výdělečná činnost prováděna. V případě kontroly ze strany finančních úřadů či inspekce práce je proto nutné smluvní vztah, na jehož základě k výkonu činností dochází, náležitě formálně-právně upravit a příslušným kontrolním orgánům osvědčit. Pokud by byly u konkrétní OSVČ naplněny znaky uvedené v zákoníku práce, jednalo by se o závislou práci, která nemůže být vykonávána mimo pracovněprávní vztah. Sankce za porušování zákazu švarcsystému V souladu s novelizovaným zněním ZoZ hrozí následující rizika: Právnické osobě, případně fyzické osobě podnikateli, hrozí pokuta až 10 mil. Kč, nejméně však 250 tis. Kč (do 31. 12. 2011 pokuta činila 5 mil. Kč bez spodní limitace). OSVČ hrozí pokuta až 100 tis. Kč (do 31. 12. 2011 pokuta činila 10 tis. Kč). Správce daně (finanční úřad) je oprávněn doměřit daň, pokud byl vztah mezi podnikatelem a OSVČ posouzen jako zastřený pracovní poměr. Obecné zásady a doporučení k omezení rizik švarcsystému Existují obecné zásady, které by měly být za všech okolností dodržovány a měly by být aplikovány na každý případ, kde existuje riziko posouzení vztahu mezi OSVČ a podnikatelem jako tzv. švarcsystém : Podnikatel musí zajišťovat běžné úkoly vyplývající z předmětu jeho činnosti prostřednictvím svých zaměstnanců, nikoli OSVČ. Výjimkou jsou situace, kdy podnikatel chce využít specializované činnosti či dovednosti nebo z kapacitních důvodů není krátkodobě schopen pokrýt své závazky vlastními silami, přičemž se musí jednat o NEWSLETTER 3/2014 3/5
nahodilé stavy či potřeby, nikoliv pravidelně se opakující události. Předmětem smlouvy s OSVČ by mělo být zhotovení díla nebo jeho části, byť poskytování odborných činností není zcela vyloučeno (např. příkazní smlouvou, dříve mandátní). Mezi podnikatelem a OSVČ nesmí být vztah nadřízenosti a podřízenosti, oba subjekty musí být navzájem v rovném postavení. OSVČ by při výkonu činnosti měla vůči třetím osobám vystupovat svým jménem (OSVČ by např. neměla používat e-maily pod hlavičkou podnikatele, ale s příslušným odlišujícím dovětkem). OSVČ nemá z povahy věci nárok na dovolenou na zotavenou, na přestávku na oběd, na odstupné ve smyslu zákoníku práce (byť není vyloučeno sjednání obdobných institutů v občanskoprávní smlouvě). Výkon činnosti OSVČ musí být sjednán jen na určité časové období; upřednostněn je systém samostatných smluv před jednotlivými objednávkami na základě širší rámcové smlouvy, která je uzavřena na dobu neurčitou. Užívání veškerých pracovních pomůcek (včetně služebního auta), které patří podnikateli a které jsou užívány OSVČ, včetně možnosti užívání výpočetní techniky, emailové schránky, vnitřního informačního systému a samotného pracovního místa, by mělo být předmětem nájemní smlouvy a podnikatel by měl za jejich používání OSVČ vystavovat pravidelné faktury. Žádný vnitřní předpis podnikatele, organizační řád či podobný dokument nesmí naznačovat, že funkce, kterou vykonává OSVČ, by mohla představovat pracovní pozici. Fakturace za činnost poskytovanou OSVČ by neměla být jedno opakující se plnění a ani fakturována částka by neměla být stále stejná (byť výjimky nejsou zcela vyloučeny). Podnikatel by neměl ručit za činnost prováděnou OSVČ. OSVČ nelze v zásadě určit pevnou pracovní dobu, jako je tomu v případě zaměstnance. Jakýkoliv odklon od výše naznačených zásad zvyšuje u podnikatele (a samozřejmě i u OSVČ) riziko posouzení jejich vztahu jako švarcsystému. Prvním krokem k eliminaci rizik spojených se švarcsystémem by proto mělo být zhodnocení, zda je pro daný vztah vhodná speciální smlouva o poskytování služeb, nebo zda je možné uzavřít smlouvu rámcovou a v jejím rámci uzavírat jednotlivé smlouvy o poskytování služeb a činností. Rovněž lze doporučit prověřit vnitřní procesy podnikatele ve vztahu k OSVČ. S účinností nového občanského zákoníku (od 1. 1. 2014) se změnila pravidla pro každodenní právní jednání podnikatelů a občanů v soukromé i obchodní sféře. Oblast závazkových vztahů (smlouvy) přináší větší smluvní volnost účastníků, ale v mnoha ohledech i řadu nových omezení (ochrana tzv. slabší strany). Podnikatelé by proto při revizi smluv uzavřených s OSVČ neměli zapomínat na možnost přizpůsobit svou smluvní dokumentaci novému občanskému zákoníku. NEWSLETTER 3/2014 4/5
Připravila společnost B&P Research s.r.o. ve spolupráci s Mgr. Janou Rojčíkovou. B&P Research s.r.o. Mgr. Jana Rojčíková zapsaná v obchodním rejstříku advokát zapsaný u České advokátní komory vedeném Krajským soudem v Brně evidenční číslo 14345 oddíl C, vložka 16820 IČ: 73734471 IČ: 60724269 DIČ: CZ8260190015 DIČ: CZ60724269 Adresa: Náměstí republiky 1078/1, 110 00 Praha 1 Fakturační adresa: Turistická 274/41c, 621 00 Brno Mobil: +420 605 442 079 Adresa kanceláře: Venhudova 17, 614 00 Brno E-mail: akrojcikova@gmail.com Telefon: +420 545 213 862 Mobil: +420 774 570 824 E-mail: info@bpresearch.eu Web: www.bpresearch.eu Číslo účtu: 2900457822/2010 (Fio banka, a. s.) NEWSLETTER 3/2014 5/5