Trestněprávní limity sexuálních praktik

Právnická fakulta Masarykovy univerzity obor Právo Katedra trestního práva Trestněprávní limity sexuálních praktik Diplomová práce Sabina Bajgarová Brno 2017

Čestné prohlášení Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Trestněprávní limity sexuálních praktik zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury. V Brně 21. března 2017... Sabina Bajgarová

Poděkování Ráda bych poděkovala vedoucímu práce Mgr. Janu Provazníkovi za jeho odborné vedení a cenné rady při zpracování diplomové práce. Dále bych ráda poděkovala své rodině a příteli za podporu během celého studia.

Abstrakt Předkládaná diplomová práce se zabývá vymezením trestněprávních limitů sexuálních praktik obecně, ale i v oblastech manželství, dětí a gynekologie. Vymezuje sexuální praktiky a jejich specifika, problematiku souhlasu, sexuální trestné činy znásilnění, sexuálního nátlaku, pohlavního zneužití při překročení limitů trestnosti, a rozebírá jejich českou právní úpravu. Obsahuje historický exkurz vývoje právní úpravy sexuálních trestných činů v ČR. Zároveň se věnuje komparaci české právní úpravy se zahraniční a dále úvahám o rozšíření či úpravě skutkové podstaty sexuálních trestných činů v českém právním řádu. Klíčová slova Sexuální praktika, trestněprávní limity, znásilnění, sexuální nátlak, pohlavní zneužití, souhlas, manželství, dítě, gynekologie Abstract This thesis defines the limits of criminal sexual practices in general, but also in the areas of marriage, child and gynecology. It defines sexual practices and their specifics, the issue of consent, sexual crimes of rape, sexual coercion, sexual abuse when limits are exceeded criminality, and discusses their Czech legislation. It contains historical guide development of the law of sexual offenses in the Czech. It is also concerned comparison of Czech legislation, foreign, and considerations for expansion or modification of facts of sexual offenses in the Czech legal order. Key words Sexual practice, criminal limits, rape, sexual coercion, sexual abuse, consent, marriage, child, gynekology

Obsah Úvod... 7 1 Vymezení základních pojmů... 10 1.1 Pojem sexuální praktika a její limity... 10 1.2 Pojem BDSM... 10 1.3 Vybrané sexuální praktiky... 12 1.3.1 Sadomasochismus... 12 1.3.2 Dominance a submisivita... 14 1.3.3 Bondage... 14 1.3.4 Spanking... 15 2 Vliv souhlasu na sexuální praktiky a jejich limity trestnosti... 16 2.1 Pojmové vymezení souhlasu... 16 2.2 Psychologické a komunikační pojetí souhlasu... 16 2.3 Náležitosti platného souhlasu... 18 2.4 Omyl a sexuální praktika jako trestný čin... 21 2.5 Odvolání souhlasu... 23 2.6 Neplatnost souhlasu... 25 3 Vývoj právní úpravy sexuálních trestných činů v ČR... 28 4 Trestněprávní limity sexuálních praktik a vybrané sexuální trestné činy... 34 4.1 Znásilnění... 34 4.2 Sexuální nátlak... 36 4.3 Pohlavní zneužití... 38 5 Trestněprávní limity sexuálních praktik a manželství... 41 5.1 Pojem manželství... 41 5.2 Sexuální trestné činy a manželství... 42 5.3 Trestněprávní limity sexuálních praktik a souhlas... 42

5.4 Trestní stíhání se souhlasem poškozeného... 45 6 Trestněprávní limity sexuálních praktik a dítě... 48 6.1 Pojem dítě... 48 6.2 Pohlavní zneužívání... 48 6.3 Trestněprávní limity sexuálních praktik... 50 7 Trestněprávní limity sexuálních praktik a gynekologie... 54 7.1 Pojem gynekologie a gynekologické vyšetření... 54 7.2 Významnost sexuální praktiky a gynekologického vyšetření... 54 7.3 Trestněprávní limity sexuálních praktik a bezbrannost... 57 8 Komparace české právní úpravy se zahraničními úpravami... 60 8.1 Slovenská právní úprava... 60 8.2 Trestní zákoník Spolkové republiky Německo... 63 8.3 Podle práva Švýcarské konfederace... 64 9 Úvahy de lege ferenda... 65 Závěr... 68 Seznam použitých zkratek... 71 Použité zdroje... 72 Monografie... 72 Judikatura... 74 Právní předpisy... 76 České právní předpisy... 76 Zahraniční právní předpisy... 76

Úvod Výběr tématu diplomové práce pro mne byl vcelku jasný. Z pohledu studenta, ale i člověka je pro mne problematika hlavy třetí trestního zákoníku natolik zajímavá, že jsem se rozhodla zaměřit na jednu konkrétnější oblast. Hlava třetí trestního zákoníku se věnuje trestným činům proti lidské důstojnosti v sexuální oblasti. Ve své práci jsem se však zaměřila zejména na trestné činy znásilnění, sexuálního nátlaku a pohlavního zneužití. Zprvu by se mohlo zdát, že jde o dosti jasnou problematiku, avšak opak je pravdou. Lidé se nachází v různých životních situacích, etapách, stádiích vývoje, a to se také různě odráží a projevuje v sexuální oblasti. Sexuální praktiky jako takové jsou běžnou součástí života. To je věc, kterou zpochybnit nelze. Je však zřejmé, že i sexuální praktiky mají své limity, a někdy dokonce překračují hranice trestního práva. V rámci problematiky řešené v této práci se budu zabývat trestněprávními limity sexuálních praktik, tedy limity ochrany zájmů chráněných trestním zákoníkem v této oblasti. Sexuální praktiky jsou takové praktiky, které si jedinci při sexuálních aktivitách mezi sebou dohodnou, a v takto dohodnuté formě je provádějí. Základem je, že při sexuálních praktikách jsou účastny alespoň dvě osoby, převážně dvě osoby opačného pohlaví. Podstatu každé této sexuální praktiky tvoří konsenzus daných osob, a to nejen s pohlavním stykem, ale právě i s podmínkami, které danou sexuální praktiku provází. Hovořím zde o jisté sexuální autonomii. Tak jako v občanskoprávních věcech nalezneme důležitý pojem smluvní autonomie, pak v sexuální oblasti můžeme hovořit o sexuální autonomii. Tato autonomie stejně jako ta smluvní má podstatu v tom, že je na vůli každého zvolit si svobodně svého sexuálního partnera, ale také zvolit si podmínky, za kterých bude sexuální praktika vykonána. To, co může být obtížné a až problematické při posuzování, je skutečnost, že v každém individuálním případě může být jednání někdy kvalifikováno jako trestný čin dle hlavy III. trestního zákoníku a někdy nikoli. Z morálního hlediska je třeba posoudit, zda je správné kvalifikovat jednání jako překročení trestněprávních limitů sexuálních praktik. Bude také třeba hledět na to, aby bylo rozlišeno jednání, jehož cílem je dosažení pohlavního styku či jiného jednání v sexuální oblasti bez souhlasu oběti, a jednání, jehož cílem bylo dosáhnout jisté sexuální praktiky. Při psaní práce jsem tedy vycházela z toho přesvědčení, že každé jednotlivé jednání v sexuální oblasti je třeba hodnotit 7

individuálně, avšak za přítomnosti trestněprávních hranic sexuálních praktik. A právě tyto hranice se pokusím stanovit, a to co nejobecnější formou, aby nemohlo být dosaženo jejich zneužití či znemožnění nastolení spravedlnosti. Pokud se ohlédneme zpět, společnost nechápala tuto tématiku stejně, což mělo dopad i na nynější právní úpravu. Proto jsem zvolila jako příhodné do své práce zahrnout alespoň stručný průřez historií trestných činů v sexuální oblasti. Sexuální trestné činy provází celou historii lidstva a znásilnění, jako pojem známý již v celé české historii, byl po dlouhou dobu soukromoprávním deliktem. Tento fakt a historické smýšlení společnosti nám utváří problém, který se promítá do vymezení limitů trestnosti sexuálních trestných činů i v současné době. Cílem této práce je stanovit limity trestnosti, při jejichž překročení dochází k trestnému činu v rámci sexuálních praktik v mnou zvolených oblastech života člověka. Úvod práce je věnován vymezení základních pojmů. Vybrané sexuální praktiky byly zvoleny z důvodu, že se mohou zdát jako ty rizikovější a náchylnější k překročení trestněprávních limitů a přeměny v trestný čin. Následující kapitola se zabývá vývojem české právní úpravy týkající se dané problematiky. Poté následuje vymezení druhů sexuálních trestných činů a jejich příslušná právní úprava. Práce je věnována druhům sexuálních trestných činů, se kterými budu dále při konstatování trestněprávních hranic sexuálních praktik pracovat. Jednotlivé druhy sexuálních trestných činů mají svá specifika, která je třeba znát a při posuzování překročení hranic trestnosti jsou důležitými prvky ke správnému a právnímu posouzení. Lze tedy konstatovat, že sexuální praktika je jakýsi původce, a druhy sexuálních trestných činů jsou v případech překročení limitů trestnosti následkem. Úvodní charakteristika podstatných pojmů pro mou práci se může zdát rutinní záležitostí, avšak nenechme se mýlit. Aby bylo možné správně posoudit a stanovit limity trestnosti sexuálních praktik, pak je třeba se dobře obeznámit s pojmy, které jsou v této problematice stěžejní. V souvislosti s případným vztahem sexuálních praktik a trestných činů, tedy limitů trestnosti, je účelné a podstatné zaobírat se problematikou souhlasu se sexuální 8

praktikou a se sexuální aktivitou jako takovou, a dále problematikou souhlasu poškozeného s trestním stíháním. Diplomová práce je rozdělena na tři stěžejní oblasti. První část se věnuje trestněprávním limitům sexuálních praktik v oblasti manželství. Tato oblast života v souvislosti s danou tématikou mne napadla nejdříve. Setkávali jsme se totiž, a ještě se nadále můžeme setkat s názory, že sexuální trestné činy v manželství nejsou možné již ze samotného faktu manželství. Vymezím zde samotný pojem manželství, limity manželství v sexuální oblasti a hranice trestnosti. Proto bych i mou prací chtěla alespoň minimálně přispět a osvětlit tento stereotyp, který nepřijímám. Polemizovala bych i v této oblasti, zda je zde právní úprava dostatečná a přístup v těchto případech je rovný. Důležitá bude otázka vhodnosti přístupu k sexuálním trestným činům v běžných situacích stejně jako v případech manželství. Následující oblast je zaměřena na trestněprávní limity sexuálních praktik a dítě. Opět zde bude podstatné právně vymezit pojem dítě, neboť v různých právních řádech, ale i smýšleních společnosti, může být odlišně chápán. Zvážím, které z vybraných druhů sexuálních trestných činů mohou zde připadat v úvahu, a také se pokusím vymezit hranice trestnosti. Třetí oblastí, kterou se předkládaná práce zabývá, jsou trestněprávní limity sexuálních praktik a gynekologie. Bohužel nejde pouze o teoretické oblasti z oboru gynekologie, ale v současnosti existuje vazba mezi sexuální praktikou, gynekologií a trestným činem. K vymezení daných trestněprávních limitů bude opět potřebné stručněji popsat gynekologické vyšetření a stanovit limity tohoto vyšetření. Mou snahou bude vypořádat se s otázkami týkajícími se tenké hranice vyústění v sexuální trestný čin během gynekologického vyšetření. Každá z oblastí je doplněna konkrétním reálným případem s vymezením hranic trestnosti. Poté, co jsou popsány jednotlivé oblasti a jejich právní úprava dle českého trestního zákoníku, práce přechází k metodě komparace, kdy se některé specifické otázky snažím porovnávat v závislosti na jednotlivých právních řádech. V závěru práce, dle vyvozených poznatků v této dané oblasti práva, jsou shrnuty úvahy a názory formou de lege ferenda. Dále jsou vytyčeny problematické oblasti daného tématu a je navrhnuto řešení či směr, kterým by se měla právní úprava vydat. 9

1 Vymezení základních pojmů 1.1 Pojem sexuální praktika a její limity Zprvu je třeba zdůraznit úzkou hranici mezi sexuálními praktikami a sexuálními trestnými činy. Tato úzká vazba a jejich vzájemná hranice se projevuje právě v podobě trestněprávních limitů. Ke správnému určení těchto limitů je tedy podstatné osvojit si základní pojmy a přiblížit si jejich problematiku. V hlavě III. trestního zákoníku nalezneme trestné činy, kterými se budu v této práci blíže zabývat. Půjde o trestné činy, jež zasahují do svobody rozhodování o pohlavním styku, jakými jsou například znásilnění, sexuální nátlak či pohlavní zneužití. Sexuální trestné činy představují zásah do osobní svobody a důstojnosti každého jedince, zejména je zasažena oblast pohlavní integrity. Právě osobní svoboda a lidská důstojnost jsou garantovány v Ústavě České republiky a Listině základních práv a svobod. Zásah v těchto případech lze spatřovat současně v oblasti života a zdraví. Tyto sexuální trestné činy řadíme k činům, které jsou velmi nebezpečné pro celou naši společnost. Samotné příčiny sexuálních praktik, které mohou hraničit s trestněprávními limity, tkví v poruše sexuální preference. Takovou poruchu sexuální preference a poruchu pohlavní identity nazýváme též parafilie. 1 Výrazem sexualita označujeme soubor vlastností a jevů, které vyplývají z pohlavních rozdílů. Je třeba brát v potaz anatomické, hormonální a reprodukční rozdíly mezi mužem a ženou, erotické chování, projevy chování, cítění apod. Sexuální praktika je jakýsi druh sexuálních aktivit, který má svá specifika a je zvolený osobami, které se účastní těchto aktivit. Můžeme zde hovořit i o deviaci v aktivitě. Tato deviace spočívá v poruše způsobu dosahování vzrušení. Mezi tyto deviace můžeme řadit sadomasochismus, ale i agresivní sadismus apod. 2 1.2 Pojem BDSM Pro svou práci jsem si vytyčila několik základních sexuálních praktik, u kterých je hranice mezi sexuální aktivitou a trestným činem velmi tenká. Zaměřím se tedy na sexuální praktiky, jako jsou sadismus, masochismus, bondage a spanking. 1 WEISS, Petr. Sexuální deviace: klasifikace, diagnostika, léčba. Vyd. 2. Praha: Portál, 2008, s. 32. 2 WEISS, op. cit., s. 33. 10

Tyto sexuální praktiky můžeme zařadit pod pojem BDSM, což je výraz užívaný pro sexuální praktiky. K nejznámějším součástem sexuálních praktik BDSM je erotický sadismus a masochismus. Dále mezi tyto sexuální praktiky řadíme již zmíněný bondage, spanking, ponižování, škrcení apod. Abychom byli schopni proniknout do dané problematiky, je potřeba si osvětlit, co pojem BDSM znamená a co obsahuje. Zkratka BD vyjadřuje bondage a dominanci. Bondage je označení pro erotické svazování. Jde o erotickou techniku, jejímž smyslem je omezit partnera v pohybu, ať již jen symbolicky nebo s úmyslem naprostého znehybnění. Rozeznávají se tři druhy bondage, kterými jsou Hogtie, tedy kozelec svázáním kotníků se zápěstími za zády, Frogtie, tedy žabí svázání, kdy má svázaný svázány kotníky ke skrčeným stehnům a svázané k lýtkům, a Balltie, tedy kulovité svázání, kdy je osoba svázána se skrčenýma nohama k pasu i s trupem. S je zkratkou pro submisivitu, která je v těchto praktikách nezbytnou součástí. Většinou je submisivní, tedy poníženou osobou, mezi dvěma partnery stále jedna a tatáž osoba. Ke vztahu dominance a submisivity je třeba říci, že základ tvoří jasně stanovená pravidla a nic se nesmí činit bez svolení submisiva. Písmena SM označují sadismus a masochismus, který spočívá v úmyslném způsobování bolesti s cílem přivodit si sexuální vzrušení. Tyto praktiky jsou vykonávány nadřazenou osobou po předchozí domluvě, bez donucení a nátlaku a tak, aby submisivní osobě nebylo úmyslně ublíženo. 3 Situace by měla probíhat tak, že obě zúčastněné osoby jsou způsobováním a přijímáním bolesti natolik vzrušeny, že se tělo zaplaví endorfiny a adrenalinem, což má za následek jiné vnímání bolesti než v obvyklé situaci. Spanking neboli výprask lze také velmi často řadit mezi sexuální praktiky BDSM, jelikož opět spočívá ve způsobování bolesti, která vede k orgasmu. Spanking působí na osoby fyzicky i psychicky. Fyzicky působí výpraskem na lidské tělo a psychicky vyvolává již zmíněný pocit submisivity a studu. Problematikou výše uvedených praktik jsou limity potřebné při tomto úmyslném vyvolávání a přijímání bolesti. Praktikanti těchto sexuálních činností nesmí překročit jisté hranice snesitelnosti, a právě i trestnosti těchto praktik. Jde o obecně nekonkretizované limity. 3 FEGATOFI, Michelle. Základy BDSM pro začátečníky: příručka pro dominanty a submisivy začínající objevovat tento životní styl. Praha: Epocha, 2016, s. 35. 11

Pokud tedy na to půjdu od začátku, cílem sexuální praktiky by mělo být způsobování této bolesti tak, aby bylo dosaženo sexuálního vzrušení, ne však ke způsobení nechtěné bolesti úmyslně submisivní osobě. Dominant je tedy předem seznámen, jaké jsou limity submisiva. Limity, které by v případě jejich překročení vedly k trestnému činu, a submisiv má své právo projevit nesouhlas v případech, kdy by tyto limity dominant překročil či chtěl překročit. V těchto případech má dominant povinnost této submisivem nechtěné činnosti zanechat a napravit tento stav v chtěný a předem domluvený. Musí zde být přítomen vztah postavený na důvěře. Díky ní má submisiv jistotu, že dominant nepřekročí předem sjednané hranice a nedojde tak k trestnému činu. 4 Aby byla situace více osvětlena, je třeba poukázat na pomůcky, které jsou při těchto sexuálních praktikách používány a které mohou být právě při překročení limitů nástrojem trestného činu. Jedná se např. o pomůcky, jako jsou biče, provazy, řetězy, okovy, důtky, roubíky a podobně. 5 Při určování trestněprávních limitů trestnosti těchto sexuálních praktik je třeba přihlédnout k tomu, že jde o opravdu individuální a různorodé sexuální praktiky. Proto lze dle mého názoru vytyčit alespoň přibližné limity, které však budou každé této sexuální praktice přizpůsobeny. 1.3 Vybrané sexuální praktiky 1.3.1 Sadomasochismus Sadomasochismus se projevuje preferencí sexuální aktivity, která zahrnuje omezování osobní svobody, působení bolesti nebo pokořování. 6 Podstata tkví v agresi vůči sexuálnímu objektu. Předmět sexuálního vzrušení spočívá právě v agresi a hostilitě vůči sexuálnímu objektu sadisty, který pociťuje vzrušení ze sadistických či masochistických praktik. Sadismus jako sexuální praktika se odlišuje od masochismu tím, že vzrušení a uspokojování je dosaženo dominantním chováním. Jedinec tedy pociťuje vzrušení fyzickým a psychickým způsobováním utrpení, činěním bolesti a ponižováním oběti, sexuálního partnera. 7 4 FEGATOFI, op. cit., s.17. 5 FEGATOFI, op. cit., s.35. 6 PAVLOVSKÝ, Pavel. Soudní psychiatrie a psychologie. 4., aktualiz. vyd. Praha: Grada, 2012. Psyché, s. 132. 7 WEISS, op. cit., s. 64. 12

Celkově sadismus může být zaměřen heterosexuálně, homosexuálně, ale i pedofilně. Mezi formy sadismu spadá zejména fetišistický a agresivní sadismus. Fetišistický sadismus je vnímán společensky jako minimálně nebezpečný, jelikož jde o jednání neohrožující objekt sexuálního zájmu. Fetišistický sadismus se totiž projevuje různými výtvarnými produkcemi. Oproti tomu agresivní sadismus spočívá ve fyzickém napadání oběti, která toto jednání v pro něj ideálním případě odmítá. Cílem agresivního sadismu není pouhé dosažení pohlavního styku, ale to, že k němu směřuje ponižujícím a trýznivým způsobem. Agrese může být prováděna různou silou, intenzitou násilí na oběti. Toto chování může mít stupňující charakter, který může vyústit až v sexuálně motivovanou vraždu. 8 V souvislosti s agresivitou zná literatura i patologickou sexuální agresivitu, která se vyznačuje útokem na neznámou oběť s cílem dosáhnout pohlavního styku. Odlišuje se od sexuálního sadismu tím, že podstatou je docílit pohlavního styku a nebránění, strach oběti a jeho ponižování a trýznění. V tomto případě je trestněprávní hranice překročena již od samotného úmyslu a realizací znásilnění. Jde tedy o úmyslné způsobení bolesti, a to takové, aby vedlo k sexuálnímu vzrušení. Zároveň musí být na zřeteli, aby tím nebylo ublíženo více, než je domluveno se submisivem. Další podmínkou je, aby tyto aktivity nebyly činěny více než je snesitelné a v souladu se zásadami a ochranou lidského života a zdraví. Nezbytnou nutností a zároveň trestněprávními limity je souhlas obou osob, předem domluvená pravidla související s hranicí snesitelnosti jedince a nezpůsobující újmu na zdraví či životu. Právě zda v těchto určených případech dojde k překročení, pak v případě náhlého nesouhlasu, nesdělení souhlasu při překročení sjednaných hranic a způsobení nechtěné či chtěné újmy, a limity tvořící hranici budou kvalifikovány jako trestný čin znásilnění dle 185 TZ, sexuálního nátlaku dle 186 TZ. 9 U fetišistického sadismu bychom mohli stanovit trestněprávní limity tam, kde fascinace a užité násilí přesáhne hranice stanovené oběma, pokud oběť projeví nesouhlas či jde o takové jednání, které může mít dlouhodobé následky na zdraví oběti. U agresivního sadismu lze hovořit o trestném činu již v případě, kdy je oběť brutálně 8 BERNER, Wolfgang. Perverze. Praha: Grada, 2015, s. 50. 9 KOVÁŘ, Petr a kol. Sexuální agrese: znásilnění z pohledu medicíny a práva. 1. vyd. Praha: Maxdorf, c2008, s. 23. 13

napadena pachatelem, aniž by s takovým chováním souhlasila. 10 Trestněprávní limity lze přesáhnout hned na počátku agresivního chování anebo poté, co je takto činěno proti vůli oběti nebo v míře překračující odsouhlasená pravidla obou či samotný lidský život. Oproti tomu masochismus se vyznačuje tím, že se jedinec vzrušuje sexuálním podrobením dominantnímu partnerovi. Vzrušení pociťuje z utrpení, situacemi, kdy je objektem bolesti a kdy se nachází ve stavu hrozícího násilí. Lze tedy na první pohled říci, že spíše dojde k porušení trestnosti sexuální praktiky ze strany sadisty než masochisty. Ovšem je nutné poznamenat, že sadismus i masochismus se vyskytují také společně, pak lze hovořit o sadomasochismu. 11 1.3.2 Dominance a submisivita U dominance a submisivity tvoří základ jasně stanovená pravidla a nic se nesmí činit bez svolení submisiva. V tomto můžeme také spatřovat problém, jelikož submisiv může během vykonávání těchto praktik své úmysly změnit a není mu umožněno to dát dostatečně jasně najevo nadřazenému, anebo je nadřazená osoba natolik ponořena do této praktiky, že není schopna jisté náznaky vnímat a nečinit tak praktiku, která přerůstá v trestný čin. 12 Opět musíme brát v úvahu úmyslný vztah nadřazenosti a podřazenosti, vztah důvěry, kdy pravidla jsou dána a vše je vykonáváno bez donucení a nátlaku. Limity trestnosti jsou tedy překročeny projevem nesouhlasu, dominantní osobou nechtěným porušením pravidel a donucením či nátlakem k této podřazenosti. Mohou vést k trestnému činu sexuálního nátlaku dle 186 TZ a znásilnění dle 185 TZ. 13 1.3.3 Bondage Jak jsem již výše uvedla, jde o praktiku vedoucí k úmyslnému omezení pohyblivosti partnera s jeho souhlasem. I tato praktika může vypadat zprvu bezpečně, avšak její bezpečnost nemusí být vždy stoprocentní. Ke svazování se používají různé druhy materiálů, avšak volba materiálu, samotné svázání, doba a poloha svázání, sama technika jedince a jeho obezřetnost může být rozlišná. Ve většině případů je třeba, aby byl zvolen materiál nezpůsobující popáleniny a aby svazující pravidelně kontroloval prokrvení končetin a míst, kde je svázaný svázán uzly apod. Pokud nebude jedinec 10 WEISS, op. cit., s. 58. 11 WEISS, op. cit., s. 65. 12 FEGATOFI, op. cit., s. 59, 67. 13 WEISS, op. cit., s. 64. 14

obezřetný při svazování, neučiní jisté kroky při modrání končetin, omdlévání svázaného či mu bude lhostejné, zda svázaná osoba již nesouhlasí či jí byla svázáním způsobena újma na zdraví, pak hovoříme o trestném činu znásilnění dle 185 TZ. O tomto TČ můžeme hovořit i v případě, že jedinec zneužije bezbrannosti již nechtěně svázaného k pohlavnímu styku. 14 1.3.4 Spanking Výprask může znít poněkud nevinně, avšak hovoříme o výprasku, který může mít různé intenzity a který je soustředěn nejen na oblasti hýždí, ale také na citlivá genitální místa. Právě intenzita, která vybočuje z předem sjednaných pravidel osob, může být zneužita a vést například až k poranění. U spankingu jsou využívány také pomůcky, které mohou tuto praktiku činit bezpečnější anebo i naopak nebezpečnější. Těmito pomůckami může být rákoska, ruka, řemen, bičík apod. 15 Znovu je zde podmínkou souhlas a vytyčené hranice výprasku, které jsou nedílně navázány na limity trestnosti. Pokud bude tedy osobou sdělen nesouhlas či bude překročena sjednaná hranice intenzity, pak lze hovořit o prolomení trestněprávních limitů v trestný čin znásilnění a sexuálního nátlaku v případech, kdy pod pohrůžkou výprasku bude osoba donucena k pohlavnímu sebeukájení, obnažování či jinému srovnatelnému chování dle 186 TZ. Stejně tak lze spatřit prolomení trestněprávních limitů této sexuální praktiky v okamžiku, kdy je tato osoba násilím nebo pohrůžkou násilí, tedy výpraskem či pohrůžkou výprasku, donucena k pohlavnímu styku dle 185 TZ. 14 FEGATOFI, op. cit., s. 35, 115. 15 FEGATOFI, op. cit., s. 35. 15

2 Vliv souhlasu na sexuální praktiky a jejich limity trestnosti 2.1 Pojmové vymezení souhlasu Jak můžeme spatřovat v předchozím výčtu sexuálních praktik, jedním ze stěžejních znaků je souhlas. Na druhé straně jsou níže zmíněné sexuální trestné činy, kde je jedním ze základních znaků právě absence souhlasu k sexuálním praktikám. Proto pro stanovení trestněprávních limitů daných sexuálních praktik je podstatné zejména vylíčit, co to souhlas je, jeho podmínky udělování a zda jej lze odvolat. U samotného sexuálního styku a souvisejících sexuálních praktik se souhlas tak nějak předpokládá a například k sexuálnímu trestnému činu, tedy překročení limitu trestnosti sexuální praktiky, nedochází jen z toho faktu, že oba aktéři nevyslovili souhlas ústně, jasně či snad v písemné formě. Výše uvedené sexuální praktiky jsou o něco problematičtější než běžný sexuální styk. A právě z důvodu složitosti a individuálnosti každého sexuálního chování jedinců při sjednávání a vykonávání sexuálních praktik je třeba zohlednit a přiblížit si problematiku souhlasu. 2.2 Psychologické a komunikační pojetí souhlasu Souhlas lze vnímat jako soulad v téže věci, jistou shodu nebo i jako čin verbálního a chtěného souhlasu k výkonu konkrétní sexuální praktiky.,,konsenzus znamená oboustranný souhlas. Nekonsenzuální sex je tedy takový sex, který nevychází ze shody dvou vůlí, protože chybí souhlas některé ze stran sexuálního aktu. 16 Souhlas jako projev vůle lze považovat za podstatný, neboť samotný souhlas má takovou moc, že dokáže přeměnit trestný čin v legální akt. Má tedy neobyčejné vlastnosti, které jsou schopny změnit kvalifikaci jistého jednání. Shodneme se na tom, že souhlas je stav mysli osoby udělující souhlas vůči osobě, jež tento stav přijme a použije ke svému konání, aby jednala jak legálně, tak i morálně. Je však třeba se zaměřit na to, jak je souhlas projeven. Můžeme se tedy setkat se zastánci vnějšího projevu souhlasu, ale i s těmi, kteří předpoklad výlučného vnějšího projevu popírají. Souhlas lze udělit výslovně, ale i konkludentně, z vyplývajících 16 SOBEK, Tomáš. Caveat amator: Podvodné znásilnění. Filozofie dnes [online]. 2013, roč. 5, č. 2, s. 52 [cit. 20. 1. 2017]. 16

okolností. Stěžejní je však i propojení úmyslu, stavu mysli, osoby udělující souhlas a projeveného souhlasného jednání. Není tedy snadné generalizovat souhlas a soudit podle něj veškeré případy. Nelze se však jen zaměřovat na osobu udělující souhlas a její stav mysli, ale i na adresáta tohoto souhlasu a jeho daného stavu mysli. Adresát si souhlas může vyložit odlišně, nedostatečně určitě či správně, ale jeho následné konání již tento souhlas korespondovat může, ale také nemusí. A právě v případech, kdy adresát souhlasu koná úmyslně v rozporu se souhlasem osoby jej udělující, může nastat situace, kdy dojde k překročení trestněprávní hranice a následně k sexuálnímu trestnému činu. V našem případě a pro náš účel, může být jednou z hlavních stavebních jednotek trestněprávních limitů sexuálních praktik právě souhlas poškozeného a jeho rozporu či jednání bez takového souhlasu. Důležitost souhlasu můžeme spatřovat i v literárních dílech, kde se můžeme setkat s názorem jakým je například tento: Přestože je souhlas jednou z nejdůležitějších situačních proměnných v právu, nedokážou teoretici přesvědčivě odpovědět na základní otázky, které se ho týkají, natož se na nich shodnout. 17 Souhlas jako stav mysli je považován za základ a jeho projev vnějšímu okolí už lze považovat jen za důkaz tohoto vnitřní souhlasného stavu. Avšak v případě trestního práva by tato myšlenka mohla být dosti komplikovaná a nedostačující, neboť pro sexuální trestné činy je podstatná právě průkaznost souhlasu s daným sexuálním jednáním. Zejména problematické by bylo hodnocení v případech sexuálních praktik a trestných činů znásilnění. Na jedné straně je nezbytnost prokázat souhlas či nesouhlas poškozeného a na straně druhé sice udělený souhlas, avšak s ním rozporný stav mysli. Adresát souhlasu by měl být schopen rozpoznat, zda mu byl souhlas udělen a dle něj jednat. Jako příklad lze uvést jednání ženy, která sice souhlasí se sexem s násilníkem majícím zbraň, kterému navrhne použití ochrany, avšak vnitřně nesouhlasí a činí vnější projev ze strachu o svůj život a zdraví. Takový souhlas může být tedy udělen, ale nemusí být platný a účinný. V opačném případě může jít o osobu, která se fyzicky brání a vzdoruje, ale vnitřně souhlasí, neboť jde o součást jisté sexuální praktiky a adresát dle okolností může 17 DSOUZA, Mark. Undermining Prima Facie Consent in the Criminal Law. Law and Philosophy [online]. 2014, roč. 33, č. 4, s. 490 [cit. 2017-01-20]. 17

téměř s jistotou usoudit, že jedná v souladu s vnitřním souhlasem. Odlišná situace ale nastává v případech, kdy osoba jedná a uskutečňuje jistou sexuální praktiku s vědomím a přesvědčením, že je to v rozporu se stavem mysli druhé osoby. Lidé jsou různí a může se v nich odehrávat velká spousta myšlenkových procesů. Jedna věc je si něco myslet a druhá tento stav mysli shodně projevit. Ne vždy osoba projeví svůj vnitřní souhlas se sexuální praktikou, ale naopak například ze strachu či studu vyjádří svůj nesouhlas. Pokud by někdo tento nesouhlas překročil, není rozhodující, jaký měla poškozená osoba stav mysli, ale to, jak se vyjádřila navenek vůči aktérovi. Rozdíl mezi psychickým a navenek projeveným souhlasem či nesouhlasem je tedy podstatný. Tento rozdíl je důležitý právě i pro stanovení trestněprávních limitů sexuálních praktik, ale i pro níže rozebrané trestní stíhání se souhlasem poškozeného. 2.3 Náležitosti platného souhlasu Jinou problematiku tvoří oblast následující po udělení souhlasu. Je tím míněna stálost/nestálost souhlasu. Podstatné je říci, že udělením souhlasu nedojde k závazku, který je bezodchylně závazný do budoucna. Velkou roli hrají okolnosti udělení souhlasu, momentální stav mysli osoby udělující souhlas, kdy tak učinil. V sexuálních aktivitách nelze pojímat souhlas stejně jako například v těch obchodních. Smlouva a v ní udělený souhlas je právně závazný, avšak v sexuálním chování by šlo o pouhý cár papíru. V souladu s českou trestní úpravou není možné vyžadovat sexuální praktiky jen na základě souhlasu uděleného v minulosti a myslet si, že adresáta opravňuje tento souhlas využívat pokaždé, i když zrovna jedinec nesouhlasí. Podstatou je tedy respektovat něčí nesouhlas i přesto, že byl dříve udělen souhlas. Načasování souhlasu a nesouhlasu hraje důležitou roli právě pro posouzení toho, zda byly překročeny trestněprávní limity či nikoli. Pro podporu tohoto tvrzení si dovolím použít koncepci Toma Doughteryho, který tvrdí: pravidlo pozdějšího nesouhlasu je to nejvýstižnější pravidlo pro určování našeho souhlasu. 18 Lze tedy dovodit, že pravidlo pozdějšího nesouhlasu se snáze používá než pravidlo dřívějšího souhlasu. 19 Dodává, že zejména zde existuje mnohem menší informační propast mezi původcem a adresátem souhlasu, čímž se snižuje riziko 18 DOUGHERTY, 2013, op. cit., s. 26 [cit. 20. 1. 2017]. 19 DOUGHERTY, 2013, op. cit., s. 38 [cit. 20. 1. 2017]. 18

omylu. 20 Omyl však může také sehrát výraznou roli, neboť může nastat jak na straně osoby udělující souhlas, tak na straně adresáta. Opět se zde může promítnout problematika projevu souhlasu, kdy nemusí být souhlas dostatečně jasný či určitý a adresát si nemusí být jist, zda souhlas byl udělen a pro co. Proto je třeba poznamenat, že zmíněné pravidlo dřívějšího souhlasu představuje riziko pro oba aktéry, neboť souhlasem byl povolen zásah do intimní oblasti. Zejména v případě sexuálních praktik udělení souhlasu není konečné. Nutností je zabývat se okolnostmi udělení, stavem mysli udělující osoby a kupříkladu i zamýšleným následkem, který pro udělujícího má vyplynout. Můžeme si představit příklad, kdy jedinec udělí souhlas s pravidly jisté sexuální hry spočívající ve svazování, bondage. Jedinec uděluje souhlas ke svazování, úmyslně chce omezit svou pohyblivost za účelem sexuálního ukájení. Během svazování však může adresát souhlasu jistá pravidla porušit, kdy například zvolí materiál, který během sexuálního chování začne způsobovat popáleniny a bolest, které nebyly součástí sexuální představy, a nezahrnoval jej souhlas dané udělující osoby. Jedinec má možnost během okamžiku změnit svou vůli a projevit nesouhlas. Setkáme se i s případy, kdy ani právo neumožňuje udělit k jistému jednání souhlas. Můžeme tak hovořit o souhlasu de jure a de facto, kdy tedy spatřujeme souhlas osoby, kterým potvrzuje svou vůli, aby mu bylo zasaženo do morální, ale i legální sféry. Dle autora Dsouzy existují dvě hlavní skupiny okolností způsobujících neplatnost souhlasu uděleného jedincem. První skupinu tvoří okolnosti týkající se osoby udělující souhlas. Můžeme sem zařadit například osobu, která je nezpůsobilá věkem a může tedy dojít k překročení trestněprávních limitů sexuálních praktik. Z běžné legální sexuální praktiky se stává trestný čin pohlavního zneužití. V druhé skupině je zařazen souhlas osoby, která však nemá možnost aktivně udělit souhlas, a který může být vynucen. Hovoříme o případech, kdy možnost zvolit si je osobě vzata třetí osobou nebo například okolností ohrožující život této osoby. Jako příklad by bylo vhodné uvést případ R. v. Kirk, kde muž měl pohlavní styk s nezletilou třináctiletou dívkou, která žila na ulici a trpěla chudobou a hladem. Muž byl obžalován z trestného činu znásilnění a uznán vinným z tohoto trestného činu, neboť využil dívčiné chudoby a zranitelnosti. Soudce zdůvodnil své rozhodnutí i tím, že uvedl: dítě bylo chudé a zranitelné, věděl 20 DOUGHERTY, 2013, op. cit., s. 34 [cit. 20. 1. 2017]. 19

o něm, že bylo zneužito jeho bratrem, a co víc, i jím samotným, což znamená, že dívka souhlasila, protože její vůle byla ovlivněna hladem a, já bych znovu použil slovo, zoufalstvím, což vypovídá o tom, že její jednání ve skutečnosti neznamenalo souhlas. 21 Bylo by možné polemizovat i o tom, zda výhružka mající nepatrný význam a na ní založený následný souhlas k sexuálnímu chování, může být považován za nesouhlas. Na podporu názoru, že ano, lze použít tvrzení, že:,,i triviální hrozba nepřípustně ovlivňuje souhlas, pokud je tento zdánlivý souhlas udělen jen kvůli této hrozbě. 22 V souvislosti s triviální hrozbou nás může napadnout i dvojice slov, kterými jsou hrozba a návrh. Mezi těmito výrazy je značný rozdíl, jelikož v případě obyčejného návrhu nedochází k tzv. zahnání do rohu, avšak jde o rozšíření dané sexuální praktiky. Kupříkladu dva jedinci jednají o možnosti uskutečnit sexuální aktivitu a jeden z nich navrhne zahrnout do těchto her spanking. Osoba může udělit souhlas s tímto rozšířením či nemusí, ale nedochází zde k situaci, která by ji dostávala do situace vyvolávající například strach. Situace by se změnila, kdyby jedinec řekl, že buď bude i spanking nebo ji zbije tak, jak by se to osobě líbilo ještě méně. V tomto případě jde o hrozbu, která osobě udělující souhlas zužuje možnost volby a tlačí' ji rozhodnout se rozporuplně se svým mentálním stavem. Hovoříme tedy o legitimním a nelegitimním nátlaku. A v každém případě je třeba individuálně posuzovat legitimnost a nelegitimnost nátlaku na danou osobu k udělení souhlasu. Jako příklad můžeme uvést dvě zaměstnankyně, z nichž jedna má výborné pracovní výsledky a druhá hrubě porušila své pracovní povinnosti a měla by být vyhozena. Zaměstnavatel jedné řekne, že ji vyhodí, pokud jej sexuálně neuspokojí a druhé, že ji nevyhodí, pokud ho také sexuálně uspokojí. V prvním případě jde o hrozbu, neboť zaměstnavatel uvádí zaměstnankyni do nevýhodné pozice bez jejího zapříčinění. Tak či tak bude zaměstnankyně donucena vykonat či nést následky něčeho, co nechce. Jde o nelegitimní vyhrožování. U druhé jde ale o návrh, jelikož díky němu může dosáhnout jisté výhody, kterou by za normálních okolností neměla. 21 DSOUZA, 2014, op. cit., s. 515 [cit. 20. 1. 2017]. 22 DSOUZA, 2014, op. cit., s. 112 [cit. 20. 1. 2017]. 20

2.4 Omyl a sexuální praktika jako trestný čin Je třeba také zohlednit a zahrnout názor jako tento:,,myslím, že bychom měli rozlišovat podvod, jehož účelem je dosažení sexu bez souhlasu, a podvod, jehož účelem je dosažení souhlasu k sexu. 23 Souhlas v sexuální oblasti patří mezi ty nejdůležitější, jelikož tím dáváme svolení zasáhnout do našeho intimního prostoru. Proto v případě omylu v sexuální oblasti můžeme hovořit o překročení hranic jak intimních, tak i těch trestněprávních. Z toho důvodu je potřebné detailněji zkoumat existenci, obsah a adresáta souhlasu, ale i volní stav mysli jedince k zásahu do nejintimnější sféry. Hovoříme-li tedy o omylu, chápeme tím rozpor mezi reálným stavem a tím, k čemu osoba uvedená v omyl dala souhlas. Spatřujeme zde tedy rozpor objektivní reality se subjektivní představou. 24 Dle předchozí myšlenky lze vzít v potaz dvě hlediska, jak nahlížet na problematiku omylu. První tedy spočívá v podvodném jednání, které nemá za účel dosáhnout souhlasu pro vykonání sexuální aktivity, ale samotný podvod 25 k dosažení sexuální aktivity s vědomím nesouhlasu daného jedince. V tomto případě jedinec ví, že osoba by nejspíše nesouhlasila a nesouhlasí, avšak díky omylu dosáhne svého. V druhém případě se jedinec zaměřuje na souhlas. Jednáním uvádějícím osobu v omyl se snaží docílit jinak nepravděpodobného souhlasu k sexuální aktivitě. Například žena, modelka, vykoná soulož s mužem, porotcem, který ji za ni slíbil výhru v modelingové soutěži. V tomto případě nejde o nekonsenzuální situaci, neboť žena k souloži souhlas dala, a to že za něj nedostala, co jí bylo slíbeno a co bylo její motivací, již není podstatné. Nedochází zde k překročení limitů trestnosti, neboť souhlas byl dán k tomu, co bylo vykonáno. Nejde tedy o trestný čin. Odlišnou situací je, když jedinci uvedenému v omyl jsou například poskytnuty natolik zkreslené či nepravdivé informace, že kdyby je věděl, nikdy k něčemu takovému nesvolil. V takovém případě by již mohly být překročeny limity trestnosti, avšak záleží na konkrétním případě. Rozdíl lze tedy spatřit v tom, že v jednom případě k sexuální aktivitě jedinec uvádějící jiného v omyl nepotřebuje ke svému jednání souhlas, kdežto v druhém případě souhlasu dosáhne. V obou případech se však setkáme s podvodem v podobě uvedení v omyl. 23 SOBEK, 2013, s. 50 [cit. 20. 1. 2017]. 24 FRYŠTÁK, Marek, Jan PROVAZNÍK a Eva ŽATECKÁ. Trestní právo hmotné: obecná část. Ostrava: Key Publishing, 2014, s. 61. 25 Tzn. úmyslné oklamání. 21

Co ale následuje, je kvalifikace takového chování. Je třeba se zamyslet nad tím, zda je striktně každá situace, kde byl uvedením v omyl získaný souhlas k sexuálnímu jednání, brána jako nekonsenzuální. A zda tedy v každé situaci dochází k překročení trestněprávních limitů sexuálních praktik. Podstatné tedy je, v čem omyl spočíval. Můžeme se setkat s omylem v osobě:,,představme si dva bratry, Pavla a Honzu, kteří jsou jednovaječnými dvojčaty. Jsou si tak podobní, že je velmi obtížné je od sebe odlišit, a to i pro jejich rodinu a blízké přátele. Pavel má manželku Alici, po které jeho bratr velmi touží. Honza dal Alici najevo svůj zájem, ale ta ho jednoznačně odmítla. Frustrovaný Honza vymyslel léčku. Jednou večer, když věděl, že Pavel zůstane v práci dlouho do noci, vnikl do bratrova domu, vlezl do ložnice k Alici a předstíral, že je Pavel. Alice takto v přítmí nepoznala, že to ve skutečnosti není její manžel, ale švagr Jan. Měli spolu sex. 26 Na tomto příkladu krásně vidíme, že sice souhlas byl dán, avšak v domnění, že jde o jinou osobu. Pavel dostal v této situaci svolení, avšak ne Honza, který využil možnosti omylu v osobě a vědomě vykonal soulož s Alicí. I když souhlas byl dán, tak byl adresován jiné osobě, takže můžeme tento akt kvalifikovat jako nekonsenzuální. V tomto případě sice byl dán souhlas k aktivitě, která proběhla, i když byl udělen jiné osobě. Trestněprávní limity sexuálních praktik v tomto případě nebyly překročeny a nelze tak tento skutek podřadit pod trestný čin znásilnění. Setkat se můžeme také s omylem v jednání, ke kterému se souhlas dává. Využila bych příklad, kdy:,,žena přišla k lékaři na gynekologické vyšetření. Ten jí nabídl ultrazvukové vyšetření provedené sondou zaváděnou do pochvy. Žena s takovým vyšetřením souhlasila. Jenomže lékař do její pochvy ve skutečnosti nezavedl sondu, ale svůj penis. Žena se během celého zákroku mylně domnívala, že má v pochvě sondu. Svůj omyl si zděšeně uvědomila až po zákroku, když si všimla, že lékař si obléká kalhoty. 27 Zde tedy žena sice vpustila muže do své intimní zóny, avšak ze zaběhlého vztahu pacient-lékař. V tomto případě si nelze dovodit, že žena nacházející se v gynekologické ordinaci u svého gynekologa, dává jakýmkoli způsobem souhlas k sexuálnímu jednání či jakékoliv sexuální praktice. Gynekologické vyšetření žádným možným způsobem nemá a ani nesmí mít sexuální podtext. 26 SOBEK, 2013, s. 56 [cit. 20. 1. 2017]. 27 SOBEK, 2013, s. 57 [cit. 20. 1. 2017]. 22

Více se této problematice budu věnovat níže v kapitole týkající se trestněprávních limitů sexuálních praktik v oblasti gynekologie. Stručně lze však říci, že příchodem do ordinace a uvedením se do pozice typické pro gynekologické vyšetření žena zplnomocňuje lékaře ke gynekologickému vyšetření, nikoliv k pohlavnímu styku či jakýmkoli sexuálním praktikám. Opět jde o nekonsenzuální případ, kde však byly překročeny limity trestnosti a jednání lékaře lze kvalifikovat jako trestný čin znásilnění. Pro trestněprávní limity sexuálních praktik by tedy tzv. základní rovnicí mohly být skutečnosti jako: souhlas byl dán, byl dán opravdu té dané osobě a šlo o souhlas k sexuální praktice. Na základě těchto skutečností bychom se mohli odrazit při stanovení trestněprávních hranic. Ale opět je třeba posoudit i individuální okolnosti. 2.5 Odvolání souhlasu Odvolání souhlasu v sexuální oblasti je naprostou samozřejmostí. Vycházíme z toho, že sexuální oblast každého jedince spadá do velmi intimní sféry, a právě i každý má právo rozhodovat sám o sobě a změnit svůj souhlas na nesouhlas. Zejména při realizaci sexuálních praktik je tato tématika stěžejní. Možnost svobodně a kdykoliv odvolat souhlas je dána každému. Jen při sexuálních praktikách může být odvolání souhlasu problematické. Například při sexuálních praktikách BDSM zmiňovaných výše, zde nemusí být takový prostor k odvolání souhlasu. V těchto praktikách má tzv. submisiv například zavázaná ústa, což dosti znemožňuje vyslovení jasného nesouhlasu. Zvláště, když tyto praktiky doprovází jisté odsouhlasené násilí a zahrnuje zálibu v zoufalství a bezmoci submisiva. V takovém případě je velmi problematické určit, kdy dal submisiv najevo svůj nesouhlas a zda mohl být pro domina dostačující k rozpoznání, že odvolává souhlas. Jinak řečeno, je problematické určit, kdy dojde k překročení hranic trestnosti a zda vůbec. Problém může nastat i v případech, kdy při těchto sexuálních praktikách má dvojice zavedené slovo, které okamžitě končí jejich hru. Pokud jedinec tedy vysloví předem dohodnuté slovo ukončující sexuální praktiku, pak jsou trestněprávní limity překročeny v okamžiku, kdy aktér dále úmyslně pokračuje v sexuální praktice. Pak by tedy takové jednání bylo možné kvalifikovat například jako trestný čin znásilnění. Jiná situace však nastane, pokud jeden z dvojice aktérů zapomene či zamění dohodnuté slovo končící sexuální praktiku. V takovém případě nastává problém v tom, že sexuální praktika nemusí být činěna úmyslně proti vůli jedince. V tomto případě bychom tedy nehovořili o překročení trestněprávních limitů sexuálních praktik. Je však potřeba 23

v každém individuálním případě posoudit, zda jedinec dal dostatečně najevo, že aktér činí sexuální praktiku proti jeho vůli, i když zaměnil či zapomněl slovo končící veškeré sexuální praktiky. Zde by byly trestněprávní limity sexuální praktiky překročeny, jakmile by bylo z chování a zavedených praktik mezi dvojící zřejmé, že jeden z nich chce ukončit sexuální praktiku a ten druhý by i přesto pokračoval v sexuální praktice úmyslně proti vůli tohoto jedince. V souvislosti s touto problematikou by bylo vhodné stručně opět zmínit i řešení dle úpravy omylů v trestním zákoníku. 28 Omylem v trestním právu rozumíme neshodu pachatelova vědění (jeho vnímání, jeho představy) se skutečností, ať již proto, že si pachatel vůbec neuvědomil nějakou skutečnost, nebo proto, že měl o ní představu nesprávnou. 29 Rozlišujeme omyl skutkový, týkající se neshody skutkových okolností, a právní, týkající se neshody právních ustanovení. Omyl lze rozdělit i například na negativní, tedy jedinec nezná okolnost podmiňující trestní odpovědnost, a pozitivní, kde se jedinec domnívá, že okolnost podmiňující trestní odpovědnost tu je, avšak mylně. 30 V souvislosti se sexuálními praktikami se můžeme setkat například s negativním skutkovým omylem. K negativnímu skutkovému omylu dochází v případě, kdy se daná osoba vzhledem k malé intenzitě vzdoru jedince, se kterým má v úmyslu uskutečnit sexuální praktiku, domnívá, že jde jen o předstíraný odpor a že ve skutečnosti se sexuální praktikou souhlasí. Skutkový omyl negativní tak spočívá v tom, že obviněný nevěděl o okolnostech naplňujících znaky trestného činu znásilnění a byla by tím vyloučena jeho odpovědnost za úmyslný trestný čin. 31 Trestněprávní limity této sexuální praktiky budou překročeny v okamžiku, kdy pachatel realizuje sexuální praktiku úmyslně, i když si je vědom, že tak činí proti vůli odporující osoby, ale také pokud napadená osoba vyvíjí méně intenzivní odpor s ohledem na její opožděný vývoj a pachatel je s tímto stavem osoby srozuměn. Vždy je třeba posuzovat každý případ individuálně. Omyl může nastat i v předmětu útoku, in persona, kdy pachatel uskutečnil sexuální praktiku kvalifikovanou jako trestný čin na ženě A, i když se domníval, že jde 28 18, 19 zákona č. 40/2009 Sb. 29 JELÍNEK, 2016, op. cit., s. 247. 30 JELÍNEK, 2016, op. cit., s. 248. 31 Usnesení NS ČR, sp. zn. 3 Tdo 929/2011. 24

o ženu B, se kterou si ji zaměnil. 32 Tato skutečnost nemá vliv na limity trestnosti, neboť sexuální praktika vykonaná proti vůli ženy A, místo ženy B, bude kvalifikována stejně, a to například jako trestný čin znásilnění. Na každý z těchto případů je tedy třeba hledět obezřetně a detailně zkoumat proces těchto sexuálních praktik. Uvedla jsem, že tedy souhlas lze kdykoli odvolat. Co však nejde, je odvolat souhlas zpětně. Souhlas nemůže být retrospektivně udělen nebo anulován v závislosti na tom, zda určitá okolnost nastala nebo ne. 33 Vycházíme tedy z toho, že souhlas během sexuálních aktivit odvolat lze, nelze ale zpětně vzít souhlas zpět či jej anulovat, když nebyly poté naplněny jisté podmínky. K sexuálním aktivitám souhlas byl dán a to, že až po jejich vykonání jej chce aktér odvolat, to už z logiky věci není součástí souhlasu. 2.6 Neplatnost souhlasu V souvislosti s neplatností souhlasu stojí jistě za zmínku i ovlivňování udělení souhlasu. Souhlas může být ovlivněn, avšak otázkou je, až do jaké míry lze udělení souhlasu ovlivnit, aby nebyla překročena hranice trestnosti, a kdy to limity beztrestnosti splňuje. V prvním případě lze na tyto situace hledět jako na okolnosti vylučující protiprávnost či trestní odpovědnost pachatele. V dalším případě jde ale o situaci, kdy samotné ovlivňování již překračuje hranice trestnosti. V tomto případě jde o formy ovlivňování souhlasu překračující míru beztrestnosti. Díky tomuto podstatnému překročení lze na souhlas hledět jako na neplatný. A v tento okamžik se již sexuální čin konaný na základě tohoto neplatného souhlasu stává trestným. Co dle mého názoru vyvstává v úzké souvislosti s relevantností souhlasu s pohlavním stykem, ale ponejvíce a pro mou práci velmi přínosně, se sexuálními praktikami, je problematika svolení k trestnímu stíhání. Úpravu svolení k trestnímu stíhání nalezneme v 163 a násl. trestního řádu. Nalezneme zde výčet trestných činů, u nichž může být zahájeno trestní stíhání pouze se souhlasem poškozeného. A to je velmi důležitý poznatek, neboť zrovna u sexuálních praktik může snadno dojít k přeměně odsouhlasené sexuální praktiky v alespoň jednou stranou nechtěný trestný čin. I přesto, že dojde k překročení limitů trestnosti sexuální praktiky, k trestnímu stíhání dojít nemusí. 32 JELÍNEK, 2016, op. cit., s. 250. 33 DSOUZA, 2014, op. cit., s. 504. 25

Velice často jde o situace, kdy pachatelem trestného činu je osoba natolik blízká oběti, že u dané oběti trestného činu představuje překážku v udělení souhlasu se zahájením trestního stíhání. Problematická je však skutečnost, že ustanovení 163 TŘ upravuje možnost odepření souhlasu k trestnímu stíhání pro trestný čin znásilnění podle 185 odst. 1, 2 TZ proti tomu, kdo je nebo v době spáchání činu byl ve vztahu k poškozenému manželem, partnerem nebo druhem. Pokud jde tedy o osoby, jež jsou manželem, partnerem či druhem, pak je situace zřejmá. Ovšem problém by mohl nastat u nahodilých sexuálních známostí či pravidelných sexuálních partnerů, jejichž vztah je založen jen a pouze na sexuálním ukájení. V těchto případech by se na tyto osoby nejspíše nevztahovala možnost udělení souhlasu k trestnímu stíhání, neboť ani jednu z těchto osob nelze považovat za partnera či druha, natož manžela. 34 Manželem je totiž osoba, která uzavřela manželství dle zákona, a které stále trvá. Partnerem je myšlena osoba, která uzavřela partnerství 35, a druhem je osoba, která s poškozeným sdílí společnou domácnost, sdružuje finanční prostředky apod. Opět jde o individuální posouzení, ale v těchto případech by s největší pravděpodobností vztah těchto osob nemohl zakládat použitelnost úpravy o dispozičním právu poškozeného. 36 Jak jsem již naznačila, jde o pachatele oběti blízké, zejména tedy o manžela/manželku, a proto se touto problematikou budu zabývat blíže v kapitole věnující se sexuálním trestným činům v oblasti manželství. Co jistě souvisí s problematikou souhlasu, je ustanovení 30 odst. 3 trestního zákoníku, jež zní takto: (3) S výjimkou případů svolení k lékařským zákrokům, které jsou v době činu v souladu s právním řádem a poznatky lékařské vědy a praxe, nelze za svolení podle odstavce 1 považovat souhlas k ublížení na zdraví nebo usmrcení. Úprava 30 trestního zákoníku nám stanovuje, že trestný čin není spáchán, jestliže osoba, jejíž zájmy jsou jednáním dotčeny a o nichž může rozhodovat, k tomu vyslovila souhlas. Zejména v případech praktik BDSM můžeme spatřovat důležitost tohoto ustanovení. Aby tedy nebyla překročena hranice trestnosti, pak je třeba, aby tyto 34 Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 1. 2011, sp. zn. 6 Tdo 21/2011. Nejvyšší soud [online]. Nejvyšší soud, 2010 [cit. 24. 3. 2017]. 35 1 odst. 2 zákona č. 115/2006 Sb. 36 ŠÁMAL, Pavel. Trestní řád: komentář. II, 157-314s. 7., dopl. a přeprac. vyd. V Praze: C.H. Beck, 2013, s. 2118. 26