PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ. Č. j.: ÚOHS-R0044/2016/VZ-46544/2016/321/TNo Brno 22. listopadu 2016

Transkript

1 *UOHSX008MTJQ* UOHSX008MTJQ PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R0044/2016/VZ-46544/2016/321/TNo Brno 22. listopadu 2016 Ve správním řízení o rozkladu ze dne (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne), jenž byl podán navrhovatelem společností Automatizácia dopravných a telekomunikačných systémov, s.r.o. v skratke: ADTS, s.r.o., IČO , se sídlem Poľovnícka 50, Stráňavy, Slovenská republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne společností Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO , se sídlem Veselá 163/12, Brno, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0840/2015/VZ /2016/533/LMa ze dne , ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce Doplnění informačních portálů na síti TEN-T zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne , pod ev. č , ve znění oprav uveřejněných dne a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2015/S , ve znění dodatečných informací uveřejněných dne , kde dalším účastníkem je zadavatel Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO , se sídlem Na Pankráci 546/56, Praha - Nusle, jsem podle 90 odst. 4 ve spojení s 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

2 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0840/2015/VZ /2016/533/LMa ze dne r u š í m a správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem Doplnění informačních portálů na síti TEN-T v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne , pod ev. č , ve znění oprav uveřejněných dne a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2015/S , ve znění dodatečných informací uveřejněných dne , z a s t a v u j i. ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1 k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne návrh navrhovatele společnosti Automatizácia dopravných a telekomunikačných systémov, s.r.o. v skratke: ADTS, s.r.o., IČO , se sídlem Poľovnícka 50, Stráňavy , Slovenská republika, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne společností Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., IČO , se sídlem Veselá 163/12, Brno (dále jen navrhovatel ) na přezkoumání postupu zadavatele Ředitelství silnic a dálnic ČR, IČO , se sídlem Na Pankráci 546/56, Praha - Nusle, (dále jen zadavatel ) při zadávání veřejné zakázky s názvem Doplnění informačních portálů na síti TEN-T v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne , pod ev. č , ve znění oprav uveřejněných dne a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne pod ev. č. 2015/S , ve znění dodatečných informací uveřejněných dne (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle bodu II.1.5) oznámení o zakázce Doplnění 18ks informačních portálů na dálnice D3, D8 a D11 a na rychlostní silnice R6 a R35 sítě TEN-T. Jedná se o doplnění stávajícího dopravně informačního systému na dálnicích a rychlostních silnicích, s cílem vytvořit ucelený dopravně informační systém. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši až Kč bez DPH. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky zadavatel určil nejnižší nabídkovou cenu. 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. 26 zákona v návaznosti na ust. 158 odst. 1 a 2 zákona, není-li uvedeno jinak. 2

3 3. Dne Úřad zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele na návrh navrhovatele z téhož dne, přičemž tento návrh směřoval proti zadávacím podmínkám a proti postupu zadavatele při poskytování dodatečných informací k zadávacím podmínkám. Dle argumentace navrhovatele v návrhu zadavatel porušil zásadu rovnocenného přístupu pro hospodářské subjekty ze všech členských států Evropské unie, když zamezil možnost dodavatelům se sídlem v jiných členských státech Evropské unie předložit schválení požadovaného typového výrobku jiným správním orgánem než Ministerstvem dopravy České republiky, IČO , se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 12/1222, Praha 1 (dále jen Ministerstvo dopravy ), a tím nezákonně vyloučil možnost podat těmto dodavatelům nabídku na předmětnou veřejnou zakázku. Navrhovatel v návrhu rovněž namítal, že zadavatel provedl formou dodatečných informací podstatnou změnu zadávacích podmínek a přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídky, ač byl povinen tak učinit. 4. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0840/2015/VZ-45224/2015/533/LMa ze dne Úřad zamítl návrh navrhovatele ze dne na vydání předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení. II. Napadené rozhodnutí 5. Dne vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0840/2015/VZ-02588/2016/533/LMa (dále jen napadené rozhodnutí ), jímž ve výroku I. rozhodl o tom, že návrh navrhovatele v části směřující proti stanovení požadavku zadavatele k prokázání technického kvalifikačního předpokladu obsaženého v DÍLU 1, ČÁSTI 1 POKYNY PRO UCHAZEČE, v čl. 6. KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY, v bodu zadávací dokumentace v rozporu s ustanovením 56 odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na 56 odst. 5 zákona, se podle 118 odst. 5 písm. c) zákona zamítá, neboť návrh v této části nebyl podán oprávněnou osobou. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že návrh navrhovatele se podle 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle 118 odst. 1 zákona. 6. Ohledně výroku I. napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že údajně nezákonný postup (požadavek zadavatele na prokázání kvalifikačních předpokladů prostřednictvím referenčních zakázek realizovaných vlastními kapacitami dodavatelů, který byl vymezen v DÍLU 1, ČÁSTI 1 POKYNY PRO UCHAZEČE, v čl. 6. KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY, v bodu zadávací dokumentace) zadavatele nebyl těmito námitkami napadán. Tvrzení, že požadavek zadavatele na prokázání kvalifikačních předpokladů prostřednictvím referenčních zakázek realizovaných vlastními kapacitami dodavatelů je nezákonný, bylo navrhovatelem vzneseno až v návrhu, nikoliv již v námitkách, jež tomuto návrhu předcházely, neboť námitky směřovaly výlučně proti porušení 40 odst. 3 zákona. 7. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad dále konstatoval, že požadavek zadavatele na předložení schválení poptávaného zařízení pro provozní informace Ministerstvem dopravy shledává požadavkem legitimním, tedy požadavkem souladným se zákonem. Nad rámec uvedeného Úřad doplnil a zdůraznil, že se nejedná o požadavek, který by jakýmkoliv způsobem mohl diskriminovat i případné zahraniční dodavatele. 8. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dále dovodil, že prodloužení lhůty pro podání nabídek, které zadavatel provedl na základě dodatečných informací č. 7 k zadávacím 3

4 podmínkám, bylo naprosto přiměřené významu změn, které zadavatel v zadávací dokumentaci, v DÍLU 1, ČÁSTI 1 POKYNY PRO UCHAZEČE, v čl. 6. KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY, v bodu (tzn. výklad pojmu rychlostní komunikace ve vztahu k referenčním zakázkám) učinil dodatečnými informacemi č. 6 k zadávacím podmínkám, a jeho postup lze proto označit za souladný s ustanovením 40 odst. 3 zákona. 9. Obdobně Úřad konstatoval, že zadavatel prostřednictvím dodatečných informací č. 8 k zadávacím podmínkám neprovedl žádnou změnu (úpravu) zadávacích podmínek týkajících se jeho požadavku, aby nabízené zařízení bylo certifikováno a schváleno zadavatelem jako typový výrobek, a tudíž zadavateli nevyvstala povinnost v souvislosti s těmito dodatečnými informacemi prodloužit lhůtu pro podání nabídek ve smyslu 40 odst. 3 zákona. 10. Úřad zároveň vyslovil dílčí závěr, že vzhledem k tomu, že zadavatel prostřednictvím dodatečných informací č. 9 k zadávacím podmínkám ze dne , resp. ani prostřednictvím dodatečných informací č. 3 k zadávacím podmínkám ze dne , neprovedl změnu výkladu pojmu vlastními kapacitami, nevznikla mu povinnost aplikovat 40 odst. 3 zákona a prodloužit lhůtu pro podání nabídek. III. Námitky rozkladu 11. Navrhovatel obdržel napadené rozhodnutí dne a v zákonné lhůtě dne podal proti napadenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne. 12. Navrhovatel ve svém rozkladu předně namítá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí. Dále se domnívá, že Úřad nezjistil dostatečně skutkový stav věci, neboť neprovedl důkazy potřebné k prokázání rozhodných skutečností, přičemž napadené rozhodnutí dle navrhovatele spočívá v nesprávném právním posouzení. 13. V souvislosti s výrokem I. napadeného rozhodnutí navrhovatel v rozkladu uvádí, že Úřad jeho návrh ve spojení s námitkami nesprávně právně posoudil, neboť navrhovatel namítal nesprávné stanovení požadavku zadavatele k prokázání technického kvalifikačního předpokladu obsaženého v DÍLU 1, ČÁSTI 1 POKYNY PRO UCHAZEČE, v čl. 6. KVALIFIKAČNÍ PŘEDPOKLADY, v bodu zadávací dokumentace jak v námitkách, tak následně i v návrhu, čímž dle svého názoru navrhovatel byl oprávněn v této části podat návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. 14. K otázce vymezení požadavku na schválení a certifikaci nabízeného zařízení navrhovatel opětovně tvrdí, že zadavatel porušil zásadu diskriminace, když neumožnil doložit řádné schválení požadovaného výrobku obdobným úřadem jiného členského státu EU, ale požadoval schválení výhradně od Ministerstva dopravy České republiky. Navrhovatel dále poznamenal, že Nařízení Evropského parlamentu a Rady č. 305/2011 ze dne (dále jen Nařízení ), které Úřad v napadeném rozhodnutí použil, nelze v nyní šetřené věci aplikovat, protože zařízení, které je předmětem veřejné zakázky, není stavebním výrobkem podle čl. 2 bodu 1 Nařízení a výklad použitý Úřadem je tudíž excesivní a rozporný se zákonem. 15. Navrhovatel dále v rozkladu namítá, že Úřad nedostatečně posoudil požadavek zadavatele na termín dodání technologií a zařízení v části zadávací dokumentace s názvem PŘÍLOHA K NABÍDCE, který je dle názoru navrhovatele stanoven nejednoznačně, neboť umožňuje vícerý výklad, čímž Úřad ztížil napadené rozhodnutí vadou nezákonnosti. 4

5 16. Navrhovatel taktéž v rozkladu napadá výklad pojmu rychlostní komunikace uvedený v napadeném rozhodnutí, kde dle navrhovatele Úřad nesprávně posoudil postup zadavatele v souvislosti s neprodloužením lhůty pro podání nabídky v rámci dodatečných informací č. 6. Podle navrhovatele Úřad bez odůvodnění formuloval závěr, že výklad provedený dodatečnou informací č. 6 je jen upřesněním. V rozporu se zákonem však dle navrhovatele Úřad připouští možnost zhojení vady neprodloužení lhůty pro podání nabídek tím, že k tomuto prodloužení dojde až s další úpravou zadávacích podmínek, což není postup v souladu se zásadou transparentnosti, přičemž navrhovatel obdobně argumentuje i v souvislosti s neprodloužení lhůty pro podání nabídky i v souvislosti s dodatečnými informacemi č. 8 a č Podle názoru navrhovatele Úřad provedl nesprávné a neúplné posouzení i ve zbývajících částech napadeného rozhodnutí, čímž je i ve zbytku dle navrhovatele nepřezkoumatelné a nezákonné. Závěr rozkladu 18. Navrhovatel závěrem svého rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil a napadené rozhodnutí vrátil Úřadu k novému projednání. Navrhovatel současně závěrem rozkladu přiložil i opětovný návrh na nařízení předběžného opatření, jímž by měl být zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku až do doby nabytí právní moci rozhodnutí ve věci. IV. Řízení o rozkladu 19. Úřad neshledal důvody pro postup podle 87 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) a v souladu s 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Vyjádření zadavatele k rozkladu 20. Zadavatel ve svém vyjádření k rozkladu ze dne uvedl, že Úřad při vydání napadeného rozhodnutí nijak nepochybil. Dle názoru zadavatele rozklad navrhovatele není oprávněný a navrhuje, aby ho předseda Úřadu zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil, stejně jako opětovný návrh navrhovatele na nařízení předběžného opatření. Další rozhodné skutečnosti 21. Dne Úřad obdržel podání navrhovatele, z něhož vyplývá, že dne byla uzavřena smlouva na plnění předmětné veřejné zakázky mezi zadavatelem a vybraným uchazečem společností Konsorcium SKAV, kde společníky jsou obchodní společnosti: AŽD Praha s.r.o., IČO , se sídlem Žirovnická 2/3146, Praha 10, Kapsch TrafficCom Construction & Realization spol. s r.o., IČO , se sídlem Ke Štvanici 656/3, Praha 8, VARS BRNO a.s., IČO , se sídlem Kroftova 3167/80c, Brno, SPEL, a.s., IČO , se sídlem Třídvorská 1402, Kolín (dále jen vybraný uchazeč ). 22. Dne vydal předseda Úřadu usnesení č. j. ÚOHS-R0044/2016/VZ /2016/321/TNo, kterým stanovil účastníkům řízení lhůtu 7 dnů od doručení tohoto usnesení k provedení úkonu vyjádření se k podkladům rozhodnutí. 5

6 23. Dne Úřad obdržel vyjádření navrhovatele k podkladům pro vydání rozhodnutí, kde navrhovatel uvádí, že s ohledem na uzavření smlouvy mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jsou naplněny zákonné podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení. Stanovisko předsedy Úřadu 24. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 25. S ohledem na skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, konstatuji, že nastala taková změna skutkových okolností, v jejímž důsledku je nutno aplikovat 90 odst. 4 správního řádu ve spojení s 66 odst. 1 písm. g) správního řádu a napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit. 26. Co se týče opětovného návrhu navrhovatele na nařízení předběžného opatření spočívajícího v uložení zákazu uzavření smlouvy, který je součástí rozkladu navrhovatele, uvádím, že o návrhu na nařízení tohoto předběžného opatření již bylo ze strany Úřadu rozhodnuto tak, že Úřad návrh zamítl samostatným rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0840/2015/VZ /2016/533/LMa ze dne , které nabylo právní moci dne , proto není důvod se tímto návrhem zabývat v rámci tohoto řízení o rozkladu, neboť rozklad navrhovatele směřuje pouze proti napadenému rozhodnutí. V. Ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení 27. Podle 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci. 28. Podle 90 odst. 4 správního řádu, jestliže odvolací správní orgán zjistí, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zastavení řízení, bez dalšího zruší napadené rozhodnutí a řízení zastaví, ledaže jiné rozhodnutí o odvolání může mít význam pro náhradu škody nebo pro právní nástupce účastníků. 29. Podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu řízení o žádosti správní orgán usnesením zastaví, jestliže žádost se stala zjevně bezpředmětnou. 30. Předmětné správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele podle 113 zákona bylo zahájeno doručením návrhu navrhovatele dne Návrhem se navrhovatel u Úřadu domáhal nápravného opatření podle 118 odst. 1 zákona v podobě zrušení zadávacího řízení. 31. Jak již bylo uvedeno výše, dne uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž informace o uzavření smlouvy s vybraným uchazečem, včetně plného znění smlouvy samotné jsou dostupné na profilu zadavatele na internetové adrese: K bezpředmětnosti žádosti, jakožto k důvodu pro zastavení správního řízení podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, se vyjádřil Nejvyšší správní soud například v rozsudku 6

7 č. j. 4 As 249/ ze dne , kde konstatoval, že nelze konstruovat nad rámec platné právní úpravy a zákonem stanovené pravomoci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže povinnost stěžovatele vést řízení i po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tj. poté, co odpadl předmět řízení, kterým je trvající zadávací řízení, které lze korigovat uložením opatření dle 118 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, a vydat de facto deklaratorní rozhodnutí o tom, zda došlo ke kvalifikovanému porušení povinností zadavatele. Následně v tomtéž citovaném rozsudku Nejvyšší správní soud dospěl k závěru, že v případě, že po podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dojde k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, je namístě řízení zastavit podle 66 odst. 1 písm. g) správního řádu. 33. Navrhovatel v rámci správního řízení, jež předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, usiloval o zrušení zadávacího řízení, nicméně zadavatel v mezidobí uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Bezpředmětnost návrhu je tedy založena tím, že Úřad již nemůže z povahy věci uložit nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení, které již bylo ukončeno. Z toho plyne, že návrhu navrhovatele nelze vyhovět či nevyhovět, lze pouze zrušit napadené rozhodnutí a zastavit správní řízení v souladu s 90 odst. 4 ve spojení s 66 odst. 1 písm. g) správního řádu, neboť došlo k takové změně skutkových okolností, že již nelze meritorně rozhodnout o návrhu navrhovatele. 34. V tomto správním řízení tak v průběhu řízení o rozkladu došlo k takové změně okolností, která zapříčinila, že návrh, který v době svého podání bezpředmětným nebyl, se jím stal, neboť po uzavření smlouvy na předmětnou veřejnou zakázku z logiky věci již nelze dosáhnout cíle, ke kterému návrh směřoval, tj. zrušení předmětného zadávacího řízení. 35. K meritornímu přezkumu ze strany předsedy Úřadu v nyní šetřené věci nemohlo dojít, neboť je třeba se nejdříve vypořádat s tím, zda je naplněn procesní rámec pro věcný přezkum. To znamená, že nejdříve musí být splněny podmínky, za kterých lze vůbec řízení vést, kde je mimo jiné třeba, aby správní orgán mohl autoritativně rozhodnout o konkrétních právech a povinnostech účastníků správního řízení. V předmětné věci však tato podmínka není splněna, neboť uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem nastal důvod ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení podle 90 odst. 4 ve spojení s 66 odst. 1 písm. g) správního řádu bez dalšího. 36. Ustanovení 90 odst. 4 správního řádu normativně určuje postup odvolacího správního orgánu v podobě zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení. Jelikož návrh navrhovatele se prokazatelně stal bezpředmětným v průběhu správního řízení o rozkladu, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. VI. Závěr 37. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku, jsem dospěl k závěru, že nastala skutečnost, která odůvodňuje zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení. 38. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, pro které bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit a správní řízení zastavit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. 7

8 POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Ředitelství silnic a dálnic ČR, Na Pankráci 546/56, Praha Nusle 2. Strelička & Partners, advokátní kancelář, s.r.o., Veselá 163/12, Brno Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 8