Právnická fakulta Masarykovy univerzity. Katedra správní vědy, správního práva a finančního práva BAKALÁŘSKÁ PRÁCE

Transkript

1 Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra správní vědy, správního práva a finančního práva BAKALÁŘSKÁ PRÁCE Právní aspekty živnostenského práva Jiřina Zajíčková 2007/2008 Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci na téma: Právní aspekty živnostenského práva zpracovala sama a uvedla jsem všechny použité prameny.

2 Obsah: 1. ÚVOD VÝVOJ PRÁVNÍ ÚPRAVY ŽIVNOSTENSKÉHO PODNIKÁNÍ Historické prameny živnostenského práva Živnostenská správa po listopadu Nejdůležitější novely živnostenského zákona VYMEZENÍ ZÁKLADNÍCH A SOUVISEJÍCÍCH POJMŮ Pojem živnost Znaky živnosti Negativní vymezení živnosti Subjekty oprávněné provozovat živnost Podmínky provozování živnosti Všeobecné podmínky Zvláštní podmínky Překážky provozování živnosti Rozdělení živností Živnosti ohlašovací a koncesované Živnosti provozované průmyslovým způsobem Živnosti obchodní, výrobní, poskytující služby ŽIVNOSTENSKÉ OPRÁVNĚNÍ Charakteristika živnostenského oprávnění Vznik živnostenského oprávnění Vznik živnostenského oprávnění u živností ohlašovacích Vznik živnostenského oprávnění u živností koncesovaných Průkaz živnostenského oprávnění Živnostenský list Koncesní listina Osvědčení Rozsah živnostenského oprávnění Změny údajů Zánik živnostenského oprávnění Zrušení a pozastavení živnostenského oprávnění ZÁVĚR RESUMÉ SEZNAM POUŽITÝCH ZDROJŮ PŘÍLOHY

3 1. ÚVOD Soukromé podnikání tvoří poměrně rozsáhlou oblast, jejíž úprava je obsažena v četných, vzájemně souvisejících právních předpisech. Důležitými faktory pro rozvoj soukromého podnikání, které je nedílnou součástí tržní ekonomiky, jsou např. historický vývoj státní moci ve státě, hospodářské poměry, rozvrstvení obyvatelstva, poloha apod. Jednou z forem soukromého podnikání je živnostenské podnikání. Rozhodujícími pro právní režim oprávnění k živnostenskému podnikání jsou vztahy veřejnoprávní povahy vztahy mezi státem a podnikateli (fyzickými nebo právnickými osobami). Jedná se o veřejnoprávní vztahy uskutečňované v režimu živnostenské správy. Tuto podnikatelskou činnost bylo nutné určitým způsobem regulovat a zároveň stanovit podmínky pro vznik oprávnění k podnikatelské činnosti. Po změně ekonomického systému v České republice, kdy došlo k přechodu na tržní hospodářství, byla přijata řada nových právních předpisů, které vytvářely základní předpoklady pro vstup soukromých podnikatelů do hospodářského života a zároveň regulovaly ekonomické vztahy. Předchozí právní úprava soukromého podnikání občanů byla nahrazena živnostenským zákonem a došlo ke sjednocení podmínek pro živnostenské podnikání fyzických a právnických osob. Cílem mé práce je analýza současné právní úpravy na úseku živnostenského podnikání s důrazem kladeným na živnostenské oprávnění, které je chápáno jako subjektivní právo podnikatele provozovat živnost. Jedná se o jeden z klíčových institutů živnostenského práva. Nejprve se budu zabývat vývojem právní úpravy živnostenského podnikání. Zde se zaměřím na historické prameny živnostenského práva jako je živnostenský řád z roku 1859, zákoník práce z roku 1965, který zrušil zbylá ustanovení živnostenského řádu. Dále se zaměřím na živnostenskou správu po listopadu 1989 a vývoj právních úprav podnikání na základě živnostenského zákona. V další části mé práce se pokusím vysvětlit základní a další pojmy související s živnostenským oprávněním. Bude se jednat o definici pojmu živnost, a to jak pozitivní, tak i negativní vymezení. Dále se zaměřím na subjekty oprávněné 3

4 provozovat živnost, podmínky provozování živnosti všeobecné i zvláštní, a rozdělení živností v jednotlivých členěních. Jádrem mé práce bude vysvětlení podstaty samotného pojmu živnostenského oprávnění jako subjektivního práva. Budu se zabývat dynamikou tohoto práva, tzn. vlastním vznikem živnostenského oprávnění a to jak u živností ohlašovacích, tak u živností koncesovaných. Dále pak průkazem živnostenského oprávnění, což je živnostenský list, koncesní listina a osvědčení. V neposlední řadě i rozsahem živnostenského oprávnění, zánikem živnostenského oprávnění a zrušením živnostenského oprávnění. Záměrem této práce je pojednat o živnostenském oprávnění v širších souvislostech s přihlédnutím k současné platné právní úpravě živnostenského práva a to vzhledem k tomu, že právní úprava na tomto úseku prošla dynamickým vývojem. V závěru mé práce budou zhodnoceny praktické poznatky na tomto úseku, včetně úvah o možném řešení problémů. Bude se jednat o osvětlení zjištěných výkladových a praktických problémů. Při zpracování své práce jsem využila analýzu právního textu a metody komparace. Bakalářská práce bude vycházet ze stavu k

5 2. VÝVOJ PRÁVNÍ ÚPRAVY ŽIVNOSTENSKÉHO PODNIKÁNÍ 2.1. Historické prameny živnostenského práva Již ve 13. století s rozvojem řemesel docházelo k vytvoření prvních cechů. Od 14. století se cechy objevily v českých zemích nejprve ve velkých městech, později se rozšířily i do menších měst. Cechy byly zvláštní organizace, ve své podstatě veřejnoprávní korporace, které sdružovaly řemeslníky a živnostníky stejného nebo podobného oboru. Cechy byly upraveny cechovními předpisy. Cechy měly zpočátku především ochranářské postavení hlídaly ceny, regulovaly velikost produkce, kontrolovaly počet mistrů v příslušném oboru. Charakteristickým rysem cechů byla jejich monopolizace, která spočívala v tom, že dané řemeslo nebo živnost nesměl provozovat nikdo jiný, než člen cechu. V tomto období se začínaly objevovat počátky koncesního systému, kdy panovník povoloval jednotlivcům provozovat řemeslo bez cechovního oprávnění 1. Existovalo i několik tzv. svobodných řemesel (např. knihtiskaři, knihkupci nebo lékárníci), která také nepodléhala cechovní organizaci. V 17. století došlo k velkému zpřísnění cechovní soustavy. Cechovní pravidla přísně určovala počty tovaryšů a učňů, přijímání nových mistrů bylo svázáno se značně vysokými poplatky. V polovině 18. století omezil státní aparát cechovní výsady pod vlivem merkantilistů 2. Cechy nebyly schopny zajistit důležité potřeby státu a zastaralá cechovní organizace, zejména její předpisy o cenách a množství produkce, se stávala stále větší překážkou rozvoje výroby. V roce 1731 byl státem vydán generální cechovní patent, na který navázaly v roce 1739 generální cechovní artikuly, kterými bylo zakládání nových cechů vázáno na povolení státu. Dalším omezením cechovních privilegií bylo zvýšení počtu tovaryšů, stanovení počtu mistrů. Cechovní inspektor dohlížel na činnost cechů. Postupně byla cechovní 1 Panovník původně uděloval k určité činnosti tzv. privilegium. Privilegium mohl panovník udělit nebo příslušnou žádost libovolně zamítnout, pro udělení pak mohl stanovit podmínky, o kterých sám rozhodl. Bylo výjimečné povahy a jednalo se o koncesi pro určitý případ. 2 Merkantilismus vznikl v období století v západní Evropě. Charakteristickým rysem byla podpora manufaktur a omezování cechů. Cílem merkantilismu bylo stanovení směru státní hospodářské politiky, která by byla zaměřena na podporu vývozu a hromadění kapitálu, zejména zlata. Hlavním představitelem byl J. B. Colbert. 5

6 soustava nahrazena koncesní soustavou. To znamenalo, že udělování práva mistrovského přešlo na městské a vrchnostenské úřady. Formálně se cechovní organizace udržela až do vydání živnostenského řádu 3, ale v této době v podstatě již nehrála žádnou roli. Živnostenský řád z roku 1859 se stal základem právní úpravy živnostenského podnikání, který platil pro celé Rakousko Uhersko. Již v této době bylo živnostenské oprávnění oprávněním osobní povahy. 4 Nejprve se jednalo o oprávnění fyzické osoby, později bylo rozšířeno i na osoby právnické. Živnost byla chápána jako činnost dovolená, trvalá, samostatná, pravidelná, provozovaná pro odbyt a provozovaná za účelem dosažení zisku. Základní znaky živnosti 5 se značně shodují i s dnešní právní úpravou, která navázala na toto pojetí. Živnostenský řád upravoval veškerá živnostensky provozovaná zaměstnání a rozeznával živnosti svobodné a několik málo živností koncesovaných. K rozdělení živností podle podmínek jejich vzniku na svobodné, řemeslné a koncesované došlo zákonem č. 39/1883 ř. z., tzv. řemeslnickou novelou. K provozování živnosti bylo nutné splnit všeobecné podmínky a dále k provozování živnosti řemeslné a koncesované podmínky zvláštní. Dále živnostenské předpisy upravovaly rozsah a zánik živnostenského oprávnění, problematiku živnostenských provozoven, živnostenských společenstev a živnostenských zaměstnanců 6. Pro oblast živností vykonávaly státní správu živnostenské úřady, které tvořily okresní a zemské politické úřady, ministerstvo obchodu a resortní ministerstva. Období první republiky znamenalo další rozvoj řemesel. Nadále platil na našem území živnostenský řád, který byl několikrát novelizován. Přísně, ale poměrně přesně byly upraveny podmínky pro získání živnostenského oprávnění, právní úprava podnikání byla poměrně liberální. V roce 1935 byl obecně zaveden koncesní systém na základě vládního nařízení č. 162/1935 Sb. z. a n., o dočasných 3 Císařský patent č. 227/1859 ř. z., jímž se vydává řád živnostenský 4 Staša, J., Srbová, I. Zákon o živnostenském podnikání (živnostenský zákon) a předpisy související. Komentář. 4. doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2005, s. IX. 5 srovnej 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů 6 Dědič, J., Kříž, R. Zákon o živnostenském podnikání (živnostenský zákon). Text s přílohami a stručný komentář. 1. vydání. Zlín: A98, 1991, s. 8. 6

7 omezeních v některých odvětvích podnikání. Podstatné omezení podnikatelské svobody představovalo také zavedení všeobecného koncesního systému vládními nařízeními č. 219/1938 Sb. z. a n. a 265/1938 Sb. z. a n., o dočasných omezeních v živnostenském a jiném výdělečném podnikání. Tento systém znamenal to, že živnostenské podnikání bylo povoleno jen v případě, že nebyly žádné námitky z důvodů hospodářských nebo z důvodu veřejného (obecného ) zájmu. K likvidaci soukromého podnikání došlo po roce 1948, kdy Ústava z roku 1948 prosazovala tzv. společenské vlastnictví. Dále pak řadou znárodňovacích dekretů bylo soukromé podnikání zcela vyloučeno. Padesátá léta znamenala zánik řemesel a soukromých živnostenských podniků, přičemž hospodářskou činnost uskutečňovaly např. státní podniky, komunální podniky nebo lidová družstva. K definitivnímu formálnímu zrušení živnostenského řádu došlo v roce 1965 zákonem č. 65/1965 Sb., zákoník práce. Právní úprava živnostenského podnikání až do roku 1989 chyběla. Ve snaze řešit složité ekonomické problémy v souvislosti se zrušením soukromých podniků bylo v roce 1982 vydáno nařízení vlády ČSR č. 154/1982 Sb., o poskytování služeb občany na základě povolení národního výboru a v roce 1988 bylo vydáno nařízení vlády č. 1/1988 Sb., o prodeji zboží a poskytování jiných služeb na základě povolení národního výboru, která však výše uvedené problémy nevyřešila Živnostenská správa po listopadu 1989 Vývoj po listopadu 1989 přinesl zásadní změny v oblasti soukromého podnikání. Byl přijat zákon č. 105/1990 Sb., o soukromém podnikání občanů, který upravil individuální podnikání fyzických osob a zákon č. 103/1990 Sb., kterým se měnil a doplňoval hospodářský zákoník 7 a který umožnil společné podnikání fyzických osob formou společností obchodních. Těmito dvěma zákony se částečně odstranily rozdíly mezi podnikáním fyzických a právnických osob. Na základě tohoto vývoje mohly též fyzické osoby zakládat osoby právnické a být jejich společníky. 8 Podle zákona o soukromém podnikání občanů se 7 zákon č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník, který upravoval oprávnění k hospodářské činnosti státních organizací, družstevních organizací a společenských organizací 8 1 odst. 1 zákona č. 105/1990 Sb., o soukromém podnikání občanů a 106a hospodářského zákoníku 7

8 podnikatelskou činností rozumělo trvalé provozování výroby, obchodu nebo poskytování služeb a prací anebo jiných činností za účelem získávání trvalého zdroje peněžních příjmů. 9 Oprávnění k podnikatelské činnosti vznikalo registrací u okresního národního výboru na základě žádosti občana. Zásadní systémovou změnou bylo v roce 1991 přijetí zákona o živnostenském podnikání (živnostenský zákon) 10, který nabyl účinnosti dne Ústavním základem podnikání je článek Listiny základních práv a svobod, který zaručuje ústavní právo podnikat. Živnostenskoprávní úprava je v současné době obsažena v živnostenském zákoně, a to společně se zákonem č. 570/1991 Sb., o živnostenských úřadech, ve znění pozdějších předpisů (zákon o živnostenských úřadech). Živnostenský zákon historicky navázal na živnostenský řád z roku 1859 a je základní veřejnoprávní normou, která upravuje vztahy mezi podnikateli a státem. Tento zákon upravuje podmínky živnostenského podnikání a kontrolu nad jejich dodržováním. 12 Zákon o živnostenských úřadech upravuje organizaci 9 1 odst. 2 zákona č. 105/1990 Sb., o soukromém podnikání občanů 10 zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon) ve znění zák. č. 231/1992 Sb., zák. č. 591/1992 Sb., zák. č. 273/1993 Sb., zák. č. 303/1993, zák. č. 38/1994 Sb., zák. č. 42/1994 Sb., zák. č. 136/1994 Sb., zák. č. 200/1994 Sb., zák. č. 237/1995 Sb., zák. č. 286/1995 Sb., zák. č. 94/1996 Sb., zák. č. 95/1996 Sb., zák. č. 147/1996 Sb., zák. č. 19/1997 Sb., zák. č. 49/1997 Sb., zák. č. 61/1997 Sb., zák. č. 79/2007 Sb., zák. č. 217/1997 Sb., zák. č. 280/1997 Sb., zák. č. 15/1998 Sb., zák. č. 83/1998 Sb., zák. č. 157/1998 Sb., zák. č. 167/1998 Sb., zák. č. 159/1999 Sb., zák. č. 356/1999 Sb., zák. č. 358/1999 Sb., zák. č. 360/1999 Sb., zák. č. 363/1999 Sb., zák. č. 27/2000 Sb., zák. č. 29/2000 Sb., zák. č. 121/2000 Sb., zák. č. 122/2000 Sb., zák. č. 123/2000 Sb., zák. č. 124/2000 Sb., zák. č. 149/2000 Sb., zák. č. 151/2000 Sb., zák. č. 158/2000 Sb., zák. č. 247/2000 Sb., zák. č. 249/2000 Sb., zák. č. 258/2000 Sb., zák. č. 309/2000 Sb., zák. č. 362/2000 Sb., zák. č. 409/2000 Sb., zák. č. 458/2000 Sb., zák. č. 61/2001 Sb., zák. č. 100/2001 Sb., zák. č. 120/2001 Sb., zák. č. 164/2001 Sb., zák. č. 256/2001 Sb., zák. č. 274/2001 Sb., zák. č. 477/2001 Sb., zák. č. 478/2001 Sb., zák. č. 501/2001 Sb., zák. č. 86/2002 Sb., zák. č. 119/2002 Sb., zák. č. 174/2002 Sb., zák. č. 281/2002 Sb., zák. č. 308/2002 Sb., zák. č. 320/2002 Sb., nález ÚS č. 476/2002 Sb., zák. č. 88/2003 Sb., zák. č. 130/2003 Sb., zák. č. 162/2003 Sb., zák. č. 224/2003 Sb., zák. č. 228/2003 Sb., zák. č. 274/2003 Sb., zák. č. 354/2003 Sb., zák. č. 438/2003 Sb., zák. č. 38/2004 Sb., zák. č. 119/2004 Sb., zák. č. 167/2004 Sb., zák. č. 257/2004 Sb., zák. č. 326/2004 Sb., zák. č. 499/2004 Sb., zák. č. 695/2004 Sb., zák. č. 58/2005 Sb., zák. č. 95/2005 Sb., zák. č. 127/2005 Sb., zák. č. 215/2005 Sb., zák. č. 253/2005 Sb., zák. č. 358/2005 Sb., zák. č. 428/2005 Sb., zák. č. 444/2005 Sb., zák. č. 62/2006 Sb., zák. č. 76/2006 Sb., zák. č. 109/2006 Sb., zák. č. 115/2006 Sb., zák. č. 131/2006 Sb., zák. č. 161/2006 Sb., zák. č. 165/2006 Sb., zák. č. 179/2006 Sb., zák. č. 186/2006 Sb., zák. č. 191/2006 Sb., zák. č. 212/2006 Sb., zák. č. 214/2006 Sb., zák. č. 225/2006 Sb., zák. č. 310/2006 Sb., zák. č. 315/2006 Sb., zák. č. 160/2007 Sb., zák. č. 269/2007 Sb., zák. č. 270/2007 Sb., zák. č. 296/2007 Sb. 11 Každý má právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost. Omezovat podnikatelskou činnost je možno pouze zákonem nebo na základě zákona zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon) ve znění pozdějších předpisů 8

9 státní správy v oblasti živnostenské správy a vymezuje soustavu státních orgánů označených jako živnostenské úřady včetně jejich působnosti. 13 Oba zmiňované zákony nezůstaly od nabytí účinnosti beze změny, prošly řadou novelizací, což se týká především živnostenského zákona. 14 Mimo tyto stěžejní zákony je právní úprava v této oblasti obsažena v řadě dalších zákonných i podzákonných právních předpisů. Obsahové náplně jednotlivých živností upravuje nařízení vlády č. 469/2000 Sb., seznam oborů živností volných upravuje nařízení vlády č. 140/2000 Sb., seznam živností, jejichž výkon je podnikatel povinen zajistit pouze fyzickými osobami splňujícími odbornou způsobilost, obsahuje nařízení vlády č. 209/2001 Sb.. Významným právním předpisem v této oblasti je zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (obchodní zákoník). Nelze opomenout ani právní předpisy upravující účetnictví, ochranu spotřebitele, daňové povinnosti, předpisy na úseku správy sociálního zabezpečení apod Nejdůležitější novely živnostenského zákona Živnostenský zákon si za celou dobu své existence prošel řadou novel, ať již dílčích, které představovaly vesměs jen menší úpravy jednotlivých ustanovení zákona, a odrážely zejména změny zvláštních právních předpisů tak, aby znění živnostenského zákona bylo v souladu s jejich zněním nebo novelizace zásadnějšího charakteru. První významná novela živnostenského zákona byla provedena zákonem č. 286/1995 Sb. 15, a to s účinností od Tato novela měla vyřešit nejzávažnější problémy živnostenského podnikání jako byla úprava nerovných podmínek podnikání jednotlivých subjektů, zavedla tzv. průmyslový způsob provozování živnosti, změnila požadavky na odbornou způsobilost, změny nastaly i u institutu odpovědného zástupce, upravila režim provozování živnosti v provozovnách i mimo ně, nově upravila živnostenskou kontrolu, provedla 13 Živnostenskými úřady jsou obecní živnostenské úřady, krajské živnostenské úřady a Živnostenský úřad České republiky jako nejvyšší orgán státní správy v oblasti živnostenského podnikání. Až do jeho zřízení působnost vykonává Ministerstvo průmyslu a obchodu České republiky. 14 Živnostenský zákon byl od své účinnosti tj. od již více jak 100 krát novelizován. 15 zákon č. 286/1995 Sb., kterým se mění a doplňuje zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, a zákon České národní rady č. 570/1991 Sb., o živnostenských úřadech 9

10 přesuny mezi jednotlivými skupinami živností apod. Ve své podstatě mělo dojít k nápravě nejzávažnějších nedostatků jednotlivých ustanovení živnostenského zákona a zejména příloh zákona. Novelou mělo dojít k liberalizaci vstupu do podnikání, zjednodušení výkonu státní správy a snížení administrativní náročnosti na podnikatele. 16 Tato novela zachovala koncepci liberálních podmínek pro vstup do živnostenského podnikání a snížila počty živností, u nichž se pro získání živnostenského oprávnění požaduje prokázání odborné způsobilosti. Další významnou novelou, která zpřísnila režim živnostenského podnikání, je zákon č. 356/1999 Sb. 17, který nabyl účinnosti dne Tato novela se především zaměřila na vyřešení obecných aktuálních problémů podnikání, které se vyskytly při aplikaci stávající právní úpravy. Byly nově vymezeny všeobecné podmínky pro vstup do podnikání u fyzických i právnických osob týkající se bezúhonnosti podnikatele, byly odstraněny dosavadní mezery a nepřesnosti právní úpravy při vydávání živnostenských oprávnění a řízení před živnostenským úřadem; byly zpřesněny některé podmínky podnikání zahraničních osob, byly zpřísněny nebo nově stanoveny povinnosti podnikatelů při výkonu podnikatelské činnosti apod. 18 Nejdůležitější novelou živnostenského zákona byla změna provedená zákonem č. 167/2004 Sb. 19, která vycházela z požadavku postupně harmonizovat naší živnostenskoprávní úpravu s legislativou Evropských společenství. Euronovela sjednotila podmínky přístupu k živnostenskému oprávnění občanů členských států Evropské unie, a rovněž státních příslušníků jiných smluvních států Dohody o Evropském hospodářském prostoru a občanů Švýcarské konfederace, s podmínkami, které jsou platné pro české občany s bydlištěm na území České republiky. 20 Došlo ke změnám v uznávání odborné kvalifikace pro 16 Srov. Důvodová zpráva k zákonu č. 286/1995 Sb. 17 zákon č. 356/1999 Sb., kterým se mění zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony 18 Srov. Důvodová zpráva k zákonu č. 356/1999 Sb. 19 zákon č. 167/2004 Sb., kterým se mění zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony (tzv. euronovela ) 20 Průcha, P. Živnostenské právo. 1. vydání. Brno: MU, 2005, s

11 příslušníky členských států Evropské unie, u podmínek provozování živnosti apod. 21 Za zmínku stojí i zákon č. 214/2006 Sb. 22, který novelizoval živnostenský zákon a který především zjednodušil postupy při registraci podnikatele. Živnostenský úřad se stal centrálním registračním místem, kde podnikatel může činit úkony, přičemž živnostenský úřad přijme potřebné údaje a tyto v zákonem stanovené lhůtě sdělí příslušným orgánům státní správy. 23 Nyní je v Poslanecké sněmovně Parlamentu České republiky projednávána další novela živnostenského zákona, která má snížit administrativní zátěž podnikatelů, zjednodušit a urychlit proces vzniku živnostenských oprávnění a usnadnit vstup do podnikání zejména mladým a začínajícím podnikatelům. Touto novelou by tak mělo dojít ke zrušení živnostenských listů a koncesních listin, přičemž průkazem živnostenského oprávnění by měl být výpis z živnostenského rejstříku. Navrhuje se zrušení místní příslušnosti živnostenských úřadů v případě úkonů směřujících od podnikatele k živnostenskému úřadu. Měla by být zavedena pouze jedna volná živnost, mělo by dojít k redukci oznamovací povinnosti vůči živnostenským úřadům a také k celkové restrukturalizaci živností Srov. Důvodová zpráva k zákonu č. 167/2004 Sb. 22 zákon č. 214/2006 Sb., kterým se mění zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony 23 Horzinková, E., Urban, V. Živnostenský zákon a předpisy souvisící s komentářem. 11. aktualizované a doplněné vydání podle stavu k Praha: Linde, 2006, s K tomu: Cvrček, M. Živnostenské listy a koncesní listiny by příští rok měly skončit. [citováno ] Dostupný z: 11

12 3. VYMEZENÍ ZÁKLADNÍCH A SOUVISEJÍCÍCH POJMŮ 3.1. Pojem živnost Živnost značí živnostenské podnikání, provozovat živnost pak znamená živnostensky podnikat. 25 Obsah pojmu živnost je vymezen v návaznosti na obchodní zákoník 26, přičemž rozsah ve srovnání s obchodním zákoníkem je užší. Živnostenský zákon definuje živnost takto: Živností je soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených tímto zákonem. 27 Obchodní zákoník definuje podnikání takto: Podnikáním se rozumí soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Podnikatelem podle tohoto zákona je osoba zapsaná v obchodním rejstříku, osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění, osoba, která podniká na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů a osoba, která provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštního předpisu. 28 Z výše uvedeného lze učinit závěr, že živnostenské podnikání je specifickou oblastí podnikání, kterou uvádí obchodní zákoník jako jednu ze čtyř kategorií. Živností je pouze podnikatelská činnost, která může být vykonávána jen na základě platného živnostenského oprávnění. Při srovnání obou pojmů (živnost a podnikání) dospějeme k jednoznačnému závěru, že podnikatel podnikající podle živnostenského zákona je zároveň podnikatelem podle obchodního zákoníku. Obchodní zákoník upravuje obecně práva a povinnosti všech podnikajících subjektů, včetně podnikatelů podle živnostenského zákona Znaky živnosti Každá činnost, která má být považována za živnost, musí současně splňovat po celou dobu provozování živnosti 29 všechny pojmové znaky živnosti. Jedná se 25 Hendrych, D. a kol. Právnický slovník. 2. rozšířené vydání. Praha: C. H.Beck s zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 27 2 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů 28 2 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 29 Srov. Rozsudek Městského soudu Praha ze dne , sp. zn. 28 Ca 612/ : Pokud právní subjekt pověří jiného byť i jen zčásti výkonem činnosti, která má znaky živnosti podle 2 živnostenského zákona, a takovou činnost kontroluje a řídí, pak provozuje živnost. 12

13 o soustavnost, činnost provozovanou samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za dodržování podmínek stanovených živnostenským zákonem. V případě, že není některý z těchto znaků splněn, nejedná se o živnost. Soustavnost je třeba chápat jako stálý výkon určité činnosti, která je nepřetržitá po určité časové období, ale i činnost, která se pravidelně opakuje, ať jednou ročně, ale každý rok. Z požadavku soustavnosti vyplývá, že živností nemůže být obecně činnost jednorázová či nahodilá. 30 Dalším charakteristickým znakem živnosti je samostatnost. Jedná se o důležitý rys živnostenského podnikání, který odlišuje podnikatelskou činnost od zaměstnaneckého vztahu. Samostatnost znamená, že podnikatel samostatně, nezávisle rozhoduje o své podnikatelské činnosti, sám si ji organizuje, zajišťuje ji a realizuje její výsledky. Požadavkem provozování živnosti vlastním jménem se rozumí označení podnikatele ve smyslu 8-11 obchodního zákoníku 31, neboť živnostenský zákon tuto úpravu neobsahuje. Provozování živnosti na vlastní odpovědnost vyjadřuje, že podnikatel odpovídá za své závazky celým svým majetkem. Účel dosažení zisku je podstatou všech činností podnikatelského charakteru. Není rozhodující, zda bude zisku skutečně dosaženo, postačuje, je-li zde takový úmysl. Specifickým prvkem, který není v pravém slova smyslu pojmovým znakem živnosti, je provozování živnosti za podmínek stanovených živnostenským zákonem. Z toho je možné dovodit to, že aby byla činnost chápána jako živnost, musí jít o činnost upravenou živnostenským zákonem a zároveň tato činnost nesmí být ze živnostenského podnikání vyloučena. Živností se tedy rozumí taková podnikatelská činnost, která není z působnosti živnostenského zákona vyloučena. 30 Srov. Meričková, M., Klimeš, F., Urban, V. Živnostenský zákon a předpisy souvisící. Komentář. 1. vydání. Praha: Linde a. s., 1996, s. 11. a Staša, J., Srbová, I. Zákon o živnostenském podnikání (živnostenský zákon) a předpisy související. Komentář. 4. doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2005, s Obchodní firma je název, pod kterým je podnikatel zapsán do obchodního rejstříku. Podnikatel je povinen činit právní úkony pod svou firmou. Podnikatelé, kteří nejsou zapsáni v obchodním rejstříku, činí právní úkony pod svým jménem a příjmením nebo názvem. 13

14 Negativní vymezení živnosti Negativní vymezení živnosti je obsaženo v 3 živnostenského zákona, kde je uveden taxativní výčet činností, které jsou ze živnostenského zákona vyloučeny. 32 Výčet vyloučených činností zahrnuje jednak činnosti, jejichž podřízení živnostenskému zákonu by bylo nevhodné vzhledem k jejich povaze a jednak činnosti, které pro svůj význam vyžadují zvláštní, zpravidla náročnější zákonnou úpravu. Výkon těchto činností není živnostenským podnikáním a nelze k nim založit živnostenské oprávnění. Negativní vymezení živnosti můžeme spatřovat i u činností spojených s pronájmem nemovitostí. Pronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor je považován za živnost, pokud jsou vedle pronájmu poskytovány i jiné než základní služby. 33 Ve všech ostatních případech, které živnostenský zákon neuvádí, není pronájem nemovitostí, bytů a nebytových prostor živností a tudíž se neřídí živnostenským zákonem. Posouzení situace, kdy se jedná o jiné než základní služby, činí v praxi problémy, neboť doposud není nikde přesně stanoveno, co to je základní služba Subjekty oprávněné provozovat živnost Živnost může provozovat fyzická nebo právnická osoba, která splní podmínky stanovené živnostenským zákonem. 34 Subjektem oprávněným provozovat živnost tedy může být fyzická nebo právnická osoba, získá-li živnostenské oprávnění na základě splnění podmínek stanovených živnostenským zákonem. Vedle fyzických osob mohou být subjekty živnostenského podnikání různé právnické osoby jako jsou obchodní společnosti, 35 družstva, státní podniky, ale i právnické osoby, které nebyly zřízeny za účelem podnikání, jako jsou obce, kraje, příspěvkové 32 Srov. 3 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů 33 Za základní službu lze považovat např. dodávku energií, úklid a osvětlení společných prostor, odvoz odpadků zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů 35 Hlava I., 56 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 14

15 organizace, církve a náboženské společnosti apod., kterým je právo podnikat přiznáno zvláštními právními předpisy. 36 Živnostenský zákon rozlišuje české a zahraniční osoby. Za českou fyzickou osobu se pro účely tohoto zákona považuje fyzická osoba s bydlištěm (bydlištěm na území České republiky se rozumí trvalý pobyt) 37 nebo právnická osoba se sídlem 38 na území České republiky. Za zahraniční osobu se pak považuje shodně s obchodním zákoníkem fyzická osoba s bydlištěm nebo právnická osoba se sídlem mimo území České republiky. Na území České republiky mohou podnikat za stejných podmínek a ve stejném rozsahu jako české osoby za předpokladu, že vyhoví ustanovením obchodního zákoníku, pokud jde o zřízení organizační složky podniku na území České republiky a zápis do obchodního rejstříku. 39 V rámci zahraničních osob se dále rozlišují státní příslušníci členských států Evropské unie. Pro účely živnostenského zákona se za státního příslušníka členského státu Evropské unie považuje i státní příslušník jiného smluvního státu Dohody o Evropském hospodářském prostoru, občan Švýcarské konfederace a státní příslušník třetí země, kterému bylo členským státem přiznáno postavení dlouhodobě pobývajícího rezidenta. Povinnost zápisu do obchodního rejstříku se nevztahuje na fyzické osoby, které jsou státními příslušníky členských států Evropské unie nebo jiných států tvořících Evropský hospodářský prostor. Obecně platí pro zahraniční osoby zásada, že pokud vyplývá pro podnikatele ze živnostenského zákona povinnost doložit živnostenskému úřadu určité skutečnosti, musí být tyto doklady opatřeny překladem do českého jazyka a dále musí být ověřena pravost podpisu a otisku razítka. Tento požadavek nemusí tyto osoby splňovat v případě, že nejsou pochybnosti živnostenského úřadu o správnosti překladu nebo pravosti podpisu a otisku razítka. Dále tyto osoby nemusí splňovat podmínku pobytu na území České republiky. Pro zahraniční osoby ze třetích zemí naopak zůstala zachována povinnost zápisu do obchodního rejstříku a povinnost mít povolen pobyt na našem území za účelem podnikání. 36 Zákon č. 128/2000 Sb., o obcích, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 129/2000 Sb., o krajích, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 250/2000 Sb., o rozpočtových pravidlech územních samosprávných celků, zákon č. 3/2002 Sb., o církvích a náboženských společnostech zákona č. 133/2000 Sb., o evidenci obyvatel a rodných číslech a o změně některých zákonů 38 19c zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů 15

16 Shodné postavení jako osoby české mají i fyzické osoby, kterým byl udělen azyl nebo doplňková ochrana ve smyslu 14a zákona č. 325/1999 Sb., o azylu, ve znění pozdějších předpisů. Na závěr lze konstatovat, že subjektem živnostenského oprávnění mohou být tedy jak fyzické, tak i právnické osoby a to jak české, tak i zahraniční. V tomto smyslu má živnostenské oprávnění univerzální charakter Podmínky provozování živnosti Vznik oprávnění provozovat živnost je zásadně vázán na splnění stanovených hmotněprávních předpokladů tzv. podmínek provozování živnosti. Tyto podmínky musí splňovat fyzická osoba tj. podnikatel nebo odpovědný zástupce 40 a musí je splňovat po celou dobu provozování živnosti 41. Jestliže dojde k situaci, kdy fyzická osoba přestane podmínky provozování živnosti splňovat, může to být důvod pro zrušení živnostenského oprávnění. Živnostenský zákon rozlišuje podmínky provozování živnosti na všeobecné a zvláštní. Rozdíl mezi těmito podmínkami spočívá v tom, že všeobecné podmínky musí být splněny vždy a jejich splnění je nezbytné u všech živností. Naproti tomu zvláštní podmínky (odborná nebo jiná způsobilost) jsou stanoveny pouze u vybraných řemeslných, vázaných a koncesovaných živností. S podmínkami provozování živnosti bezprostředně souvisí i překážky provozování živnosti, které živnostenské podnikání vylučují Všeobecné podmínky Všeobecné podmínky provozování živnosti jsou taxativně stanoveny v 6 živnostenského zákona. Jak je uvedeno výše, musí být splněny vždy a to u všech živností. Mezi všeobecné podmínky patří dosažení věku 18 let, způsobilost k právním úkonům a bezúhonnost. 40 Odpovědný zástupce je fyzická osoba ustanovená podnikatelem, která odpovídá za řádný provoz živnosti a za dodržování živnostenskoprávních předpisů a je k podnikateli ve smluvním vztahu. Odpovědný zástupce se musí zúčastňovat provozování živnosti v potřebném rozsahu. 41 K tomu: Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , sp. zn. 5 A 11/ Splnění podmínky bezúhonnosti je nutno splňovat po celou dobu trvání živnosti, nikoliv pouze v jejím začátku. Proto také živnostenský zákon bezúhonnost zařazuje mezi všeobecné podmínky provozování živnosti, nikoliv mezi podmínky nutné toliko pro její získání. 16

17 Podmínka dosažení věku 18 let představuje věkovou hranici zletilosti, která se shoduje s dosažením zletilosti dle občanského zákoníku. Tento požadavek zletilosti však nelze nahradit nabytím zletilosti podle 8 odst. 2 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, to znamená uzavřením manželství 42 Co se týká podmínky způsobilosti k právním úkonům, jde o způsobilost fyzické osoby k právním úkonům v plném rozsahu. Tato způsobilost, tzn. schopnost vlastními úkony nabývat práva a povinnosti, vzniká zletilostí. Omezit nebo zbavit osobu způsobilosti k právním úkonům lze pouze na základě rozhodnutí soudu. Z uvedeného pak vyplývá, že takováto osoba podmínku způsobilosti k právním úkonům nesplňuje. Podmínku způsobilosti k právním úkonům je třeba u osob žádajících o živnostenské oprávnění zkoumat samostatně vedle předchozí podmínky dosažení věku 18 let 43. Podmínka bezúhonnosti je v živnostenském zákoně vymezena negativně, a to v 6 odst. 2, kde je uvedeno, koho za bezúhonného považovat nelze. Bezúhonnost lze chápat pro účely živnostenského zákona jako trestní zachovalost, která se prokazuje výpisem z Rejstříku trestů, ne starším 3 měsíce. Pro posouzení podmínky bezúhonnosti je rozhodující pravomocné odsouzení. Tuto podmínku posuzuje příslušný živnostenský úřad, a to na základě správního uvážení, kdy rozhoduje o tom, zda podmínka bezúhonnosti splněna je či není. Bezúhonnost je pro účely živnostenského zákona konstruována především ve vztahu k předmětu podnikání s ohledem na ochranu práv jiných osob. Ustanovení 6 odst. 2 písm. a) živnostenského zákona se omezuje na úmyslné trestné činy spáchané samostatně nebo v souběhu s jinými trestnými činy, kdy je uložen nepodmíněný trest odnětí svobody v trvání nejméně jednoho roku. Za bezúhonného se dále nepovažuje ten, kdo byl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný úmyslně, jehož skutková podstata souvisí s podnikáním 44 a ten, kdo byl pravomocně odsouzen pro trestný 42 Srov. Eliáš, J., Švestka, J. In Švestka, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. 10.vydání. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 81 an. 43 Průcha, P. Živnostenské právo. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s K tomu: Rozsudek Krajského soudu Ostrava ze dne , sp. zn.. 22 Ca 137/ Trestnými činy vedoucími ke ztrátě bezúhonnosti ve smyslu 6 odst. 2 písm. b) zákona č. 455/1991 Sb., živnostenského zákona, nejsou pouze ty trestné činy, jejichž znakem skutkové podstaty je podnikání (trestné činy hospodářské): pro aplikaci citovaného ustanovení je podstatné, 17

18 čin spáchaný z nedbalosti, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání, pokud se na něho nehledí, jako by nebyl odsouzen 45. Na závěr lze říci, že podmínka bezúhonnosti zajišťuje veřejný zájem na tom, aby živnostenské oprávnění bylo udělováno jen těm osobám, které zaručí, že živnostenské podnikání bude realizováno v souladu se zájmy státu. Z vlastní zkušenosti vím, že posuzování bezúhonnosti činí v rozhodovací praxi živnostenských úřadů značné problémy, zejména při odůvodňování rozhodnutí v případě, kdy živnostenský úřad na základě správního uvážení dojde k závěru, že podmínka bezúhonnosti splněna není. Mám na mysli případy posouzení souvislosti spáchaného trestného činu s podnikáním obecně nebo s předmětem podnikání. V tomto okamžiku dochází k situaci, kdy úředník živnostenského úřadu v podstatě nahrazuje roli soudce, která mu je přisouzena na základě platných právních předpisů Zvláštní podmínky Zvláštní podmínky provozování živnosti tvoří druhou skupinu podmínek provozování živnosti a vztahují se pouze k vybraným živnostem. Týkají se především odborné způsobilosti, v některých případech i jiné způsobilosti. Odborná způsobilost je vyžadována a přímo předepsána u živností řemeslných, vázaných a koncesovaných a je obsažena buď přímo v paragrafovém znění živnostenského zákona nebo v přílohách živnostenského zákona. U živností volných živnostenskoprávní úprava splnění zvláštních podmínek provozování živnosti nevyžaduje. Za průkaz odborné způsobilosti můžeme považovat splnění určitých kvalifikačních předpokladů jako je odborné vzdělání a odborná praxe. Co se týká jiné způsobilosti, je vyžadována buď živnostenským zákonem nebo zvláštními právními předpisy. Může se jednat o různá oprávnění, osvědčení a jiné srovnatelné průkazy, které prokazují splnění speciálních podmínek. U vybraných živností, které stanovuje nařízení vlády č. 209/2001 Sb., musí podnikatel zajistit zda trestný čin má souvislost s podnikatelskými aktivitami konkrétní osoby. Za bezúhonného tak nelze považovat podnikatele, který jednáním, za něž byl pravomocně odsouzen v trestním řízení, vymáhá své pohledávky. 45 K tomu: Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne , sp. zn. 6 A 128/ Pro účely posouzení bezúhonnosti podle 6 odst. 1 písm. c) a 6 odst. 2 zákona č. 455/1991 Sb., živnostenského zákona, je bez právního významu, jestliže ustanovení trestního zákona, podle něhož byl žadatel o udělení koncese odsouzen, bylo dotčeno novelizací, pokud se v důsledku takové novelizace na pachatele podle trestněprávních předpisů nehledí, jako by odsouzen nebyl. 18

19 výkon živnosti pouze fyzickými osobami, které odbornou způsobilost stanovenou tímto nařízením splňují. Živnostenský zákon pamatuje i na situaci, kdy podnikatel zvláštní podmínky provozování živnosti nesplňuje. V tomto případě je možno tento stav zhojit ustanovením odpovědného zástupce. Posouzení odborné či jiné způsobilosti náleží zcela do kompetence příslušného živnostenského úřadu a ne vždy je její posouzení jednoduché. Často dochází k situaci, kdy se tento doklad vrací k doplnění, upřesnění apod., dokud není tento doklad průkazný Překážky provozování živnosti Překážky provozování živnosti upravuje živnostenský zákon v 8. Tyto zákonem vyjmenované překážky bezprostředně souvisí s podmínkami provozování živnosti, neboť jejich případná existence nedovolí založit živnostenské oprávnění. Jestliže nastanou překážky provozování živnosti v průběhu živnostenského oprávnění, živnostenský úřad živnostenské oprávnění zruší. S účinností od došlo zákonem č. 296/2007 Sb., kterým se mění insolvenční zákon 46 ke změně ustanovení 8 živnostenského zákona, který tyto překážky upravuje. Tento zákon nahradil stávající právní úpravu úpadkového řízení řešenou zákonem č. 328/1991 Sb., o konkurzu a vyrovnání, ve znění pozdějších předpisů. Insolvenční zákon upravuje řešení úpadku a nově i hrozícího úpadku dlužníka soudním řízením tak, aby došlo k uspořádání majetkových vztahů k osobám dotčeným dlužníkovým úpadkem při co nejvyšším a zásadně poměrném uspokojení dlužníkových věřitelů, a to za použití jednoho ze stanovených způsobů řešení úpadku nebo hrozícího úpadku. Dlužník je v úpadku, pokud má více věřitelů a peněžité závazky po dobu delší 30 dnů po splatnosti a tyto závazky není schopen plnit. Dlužník, právnická nebo fyzická osoba podnikatel, je v úpadku i tehdy, pokud je předlužen. 47 V podstatě se jedná o terminologickou a obsahovou návaznost právní úpravy, která je obsažena v živnostenském zákoně s právní úpravou obsaženou v insolvenčním zákoně. 46 zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů 47 Metodická informace Ministerstva průmyslu a obchodu č. 12, čj /2007/04430 ze dne

20 3.4. Rozdělení živností Živnosti můžeme dělit podle přístupového režimu k živnostenskému oprávnění 48, podle předmětu podnikání a podle způsobu provozování živnosti Živnosti ohlašovací a koncesované Členění živností na dva základní druhy živností, a to na živnosti ohlašovací a koncesované 49 je členění, které se zásadně liší přístupovým právním režimem k živnostenskému oprávnění. U ohlašovacích živností vzniká právo provozovat živnost žadateli při splnění zákonem stanovených podmínek ohlášením, aniž by byl v okamžiku, kdy tak činí, vydán živnostenský list. Ohlašovací živnosti se dále člení na živnosti volné, řemeslné a vázané, a to podle požadované odborné nebo jiné způsobilosti. Co se týká živností koncesovaných, pro vznik živnostenského oprávnění je třeba rozhodnutí živnostenského úřadu o udělení koncese, které nabylo právní moci. Pro živnosti koncesované platí přísnější zvláštní podmínky provozování živnosti, a to zejména z důvodu veřejného zájmu. Živnosti volné tvoří skupinu, pro jejichž provozování postačuje podnikateli splnění všeobecných podmínek provozování živnosti. Pro jejich provozování živnostenský zákon nevyžaduje prokazování odborné ani jiné způsobilosti. Tyto živnosti nejsou vyjmenovány v příloze živnostenského zákona. Seznam živností volných je uveden v nařízení vlády č. 140/2000 Sb., kterým se stanoví seznam oborů živností volných, ve znění pozdějších předpisů. Tyto živnosti jsou provozovány nejčastěji, je jich nejvíce a jedná se především o tradiční obchodní činnost, zprostředkovatelskou činnost a řadu výrobních činností. Živnosti řemeslné jsou taxativně vyjmenované v příloze č. 1 živnostenského zákona. Tento taxativní výčet představuje účelové členění, které nemá žádnou souvislost ani s podstatou a základními znaky klasického řemesla jako takového, ani s jeho odbornou náročností. Slouží pouze pro potřeby živnostenského zákona, a proto některá klasická řemesla, která nejsou v příloze č. 1 uvedena, je nutno 48 Průcha, P. Živnostenské právo. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů 20

21 považovat za živnosti volné. U živností řemeslných musí být splněny jak všeobecné, tak zvláštní podmínky provozování živnosti 50. Jedná se např. o kadeřnice, zámečníky, nástrojáře, hostinskou činnost apod. Živnosti vázané jsou taxativně uvedené v příloze č. 2 živnostenského zákona. Jedná se o živnosti, u nichž je výkon vázán např. na oprávnění, osvědčení, souhlas, autorizaci, akreditaci nebo jiný doklad vydaný podle zvláštního právního předpisu. Tento doklad potom osvědčuje, že držitel dokladu má specifickou odbornou způsobilost, která je vyžadována pro danou živnost. Zvláštní podmínky provozování živnosti, tzn. odbornou nebo jinou způsobilost, upravuje pro vázané živnosti 24 živnostenského zákona. Koncesované živnosti jsou taxativně vymezené v příloze č. 3 živnostenského zákona. Pro povolení koncesovaných živností je nezbytné státní povolení tzv. koncese. Tyto živnosti vyžadují zvláštní způsobilost 51 podnikatele, někdy je provozování koncese podmíněno i specifickými požadavky na zaměstnance nebo na provozovny, v nichž se koncesovaná živnost provozuje. (k tomu příloha č. 1) Živnosti provozované průmyslovým způsobem Podle způsobu provozování živnosti rozdělujeme živnosti na živnosti provozované běžným 52 způsobem a živnosti provozované průmyslovým způsobem. V případě, že jsou naplněna kritéria stanovená v 7a živnostenského zákona, bude se jednat o živnost provozovanou průmyslovým způsobem, v ostatních případech půjde o živnost provozovanou běžným způsobem, neboť definice běžného způsobu provozování živnosti v živnostenském zákoně chybí. Institut živnosti provozované průmyslovým způsobem byl zaveden do živnostenské praxe dne , a to novelou živnostenského zákona, která byla provedena zákonem č. 286/1995 Sb. Nejedná se o zvláštní druh živnosti, ale o zvláštní způsob provozování živnosti. Princip průmyslového způsobu provozování živnosti spočívá v tom, že tato činnost zahrnuje v rámci jednoho a 22 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů 52 Průcha, P. Živnostenské právo. 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 2005, s

22 pracovního procesu více dílčích činností, které samy o sobě naplňují znaky živnosti a zároveň využívají organizačního oddělení výkonu dílčích prací, postupů nebo úkonů především od řídících a obchodních prací. V praxi to znamená, že se jedná zejména o velké výrobní podniky, jejichž výrobní program zasahuje do velkého množství výrobních oborů nebo využívá řadu nejrůznějších technologií, které představují samostatné živnosti. Podnikatel získá namísto několika živnostenských oprávnění živnostenské oprávnění jedno, které by se dalo nazvat komplexním. Na základě mých vlastních praktických poznatků mohu konstatovat, že tento způsob provozování živnosti je v praxi využíván velmi zřídka, neboť v době, kdy byl zaveden, měla většina velkých podniků jednotlivá živnostenská oprávnění již vyřízena. Zavedení průmyslového způsobu provozování živnosti nepřineslo očekávaný efekt Živnosti obchodní, výrobní, poskytující služby Členění živností podle předmětu podnikání v souvislosti s rozsahem živnostenského oprávnění na obchodní, výrobní a poskytující služby obsahoval živnostenský zákon až do účinnosti novely živnostenského zákona, která byla provedena zákonem č. 167/2004 Sb. Nyní sice platná právní úprava toto členění výslovně neuvádí, nicméně i nadále má toto členění svůj orientační význam. Rozsah oprávnění u těchto živností živnostenský zákon vymezuje v 34 a násl. tak, že do jisté míry dochází mezi nimi k určitému překrývání, resp. prolínání. Toto překrývání je možné potud, pokud zůstane zachována povaha živnosti vyplývající ze živnostenského oprávnění. 22

23 4. ŽIVNOSTENSKÉ OPRÁVNĚNÍ 4.1. Charakteristika živnostenského oprávnění Živnostenský zákon představuje obecnou veřejnoprávní úpravu živnostenského podnikání, kde je základním institutem živnostenské oprávnění. Živnostenský zákon pojímá živnostenské oprávnění jako subjektivní právo podnikatele provozovat živnost, a to jako subjektivní právo veřejnoprávní povahy, které spočívá v oprávnění provozovat určitou konkrétní živnost. Živnostenské oprávnění nelze ztotožňovat s živnostenským listem nebo koncesní listinou, které mají především legitimační poslání. Živnostenské oprávnění se vyznačuje následujícími rysy 53 : 1) Subjektem živnostenského oprávnění mohou být jak fyzické, tak právnické osoby, a to jak české, tak i zahraniční. U právnických osob není rozhodující jejich právní forma. V tomto smyslu má živnostenské oprávnění univerzální charakter. 2) Živnostenské oprávnění je zásadně určeno konkrétním předmětem podnikání. Šíře předmětu podnikání je ovšem různá, v některých případech se někdy hovoří o tzv. multiprofesních živnostech. 3) Jedná se o oprávnění osobní povahy, které se zásadně váže na osobu podnikatele. Živnostenský zákon stanoví případy, kdy jej může vykonávat jiná osoba. 54 Výjimku představují živnostenským zákonem upravené instituty pokračování v živnosti. 4) Živnostenské oprávnění je územně neomezené tzn. že je lze vykonávat na celém území státu. 5) Živnostenské oprávnění je časově neomezené, pokud z projevu vůle osoby, která hodlá podnikat, nebo ze zvláštní právní úpravy nevyplývá něco jiného. 53 Staša, J., Srbová, I. Zákon o živnostenském podnikání (živnostenský zákon) a předpisy související. Komentář. 4. doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2005, s. XI. 54 Jménem a na účet fyzické osoby, která z důvodu nedostatku věku nebo rozhodnutí soudu nemá plnou způsobilost k právním úkonům, může být živnost provozována se souhlasem soudu, navrhne-li to její zákonný zástupce. 23

24 6) Živnostenské oprávnění lze označit za definitivní, až na malé výjimky jako je např. schválení provozovny, neboť umožňuje bez dalšího provozovat živnost. Živnostenský zákon upravuje dynamiku živnostenského oprávnění tzn. jeho vznik, změnu, pozastavení a zánik. Obsah živnostenského oprávnění tzn. práva a povinnosti podnikatele při provozování živnosti, je kromě živnostenského zákona upraven řadou dalších zvláštních právních předpisů. Podnikatel může být držitelem více živnostenských oprávnění a to v případě, že splní pro každou z jednotlivých živností podmínky provozování živnosti (všeobecné, příp. i zvláštní). Z toho můžeme učinit závěr, že podnikatel může při splnění zákonem stanovených podmínek vlastnit neomezený počet živnostenských oprávnění, na základě kterých bude vykonávat svoji podnikatelskou činnost Vznik živnostenského oprávnění Vznik živnostenského oprávnění se liší u živností ohlašovacích a u živností koncesovaných, a to s ohledem na přístupový režim k živnostenskému oprávnění. To znamená, že přístupový režim zcela logicky ovlivňuje dynamiku živnostenského oprávnění. U živností ohlašovacích je pro vznik živnostenského oprávnění rozhodující vůle subjektu, který bude podnikatelskou činnost vykonávat. Z uvedeného vyplývá, že pro vznik živnostenského oprávnění u těchto živností je rozhodující ohlášení, na základě kterého živnostenské oprávnění ze zákona vzniká. Naproti tomu u živností koncesovaných je pro vznik živnostenského oprávnění rozhodující vůle živnostenského úřadu, proto mají koncesované živnosti povahu živností povolovaných. Kromě druhů živností ovlivňuje vznik živnostenského oprávnění řada dalších faktorů (např. to, zda se bude jednat o osobu fyzickou nebo právnickou, českou nebo zahraniční apod.). 24