ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE

Transkript

1 *UOHSX0055DWL* UOHSX0055DWL ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S317/2013/VZ-1334/2014/511/JPo Brno 20. ledna 2014 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníkem je: zadavatel Masarykova univerzita, IČO , se sídlem Žerotínovo náměstí 9, Brno, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) při zadávání veřejných zakázek Interiérové vybavení VŠ kolejí zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne a Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno, zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu na základě písemné výzvy ze dne , rozhodl takto I. Zadavatel Masarykova univerzita, IČO , se sídlem Žerotínovo náměstí 9, Brno se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení 13 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když rozdělil předmět veřejné zakázky, kterým byla dodávka interiérového vybavení vysokoškolských kolejí Kounicova 50, Brno, na dvě veřejné zakázky, a to Interiérové vybavení VŠ kolejí zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne a Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno zadávanou jako

2 veřejná zakázka malého rozsahu na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne , čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v 12 odst. 2 písm. b) citovaného zákona, a v důsledku toho veřejnou zakázku zadal v rozporu s 21 odst. 1 a 3 citovaného zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne a dne uzavřel s vybraným uchazečem Dřevozpracující výrobní družstvo, IČO , se sídlem Stromořadní 1098, Jaroměřice nad Rokytnou smlouvy na realizaci uvedených veřejných zakázek. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se podle 120 odst. 2 písm. a) citovaného zákona o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavateli Masarykova univerzita, IČO , se sídlem Žerotínovo náměstí 9, Brno ukládá pokuta ve výši ,- Kč (sto tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. I. Uzavření smluv ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel Masarykova univerzita, IČO , se sídlem Žerotínovo náměstí 9, Brno (dále jen zadavatel ) dne písemně vyzval dle 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) k podání nabídky ve zjednodušeném podlimitním řízení na veřejnou zakázku Interiérové vybavení VŠ kolejí 5 dodavatelů. Dle textové části zadávací dokumentace činila předpokládané hodnota veřejné zakázky Kč. 2. Z předložené dokumentace vyplývá, že v termínu pro podání nabídek podalo nabídku všech 5 oslovených dodavatelů, přičemž všechny nabídky splnily požadavky ve smyslu 71 odst. 8 zákona. 3. Zadavatel dne rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, kterou se stala nabídka uchazeče Dřevozpracující výrobní družstvo, IČO , se sídlem Stromořadní 1098, Jaroměřice nad Rokytnou, se kterým dne uzavřel smlouvu. 4. Zadavatel dne písemně vyzval 3 dodavatele k podání nabídky na veřejnou zakázku malého rozsahu Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno. 5. Z předložené dokumentace vyplývá, že v termínu pro podání nabídek podal svou nabídku 1 uchazeč Dřevozpracující výrobní družstvo, IČO , se sídlem Stromořadní 1098, Jaroměřice nad Rokytnou, se kterým zadavatel dne uzavřel smlouvu. II. Podnět 6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 112 zákona, obdržel podnět k prošetření postupu zadavatele při zadávání veřejných zakázek Interiérové vybavení VŠ kolejí zadávané formou zjednodušeného podlimitního řízení na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne a Dodávka a instalace 2

3 interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno, zadávané jako veřejná zakázka malého rozsahu na základě písemné výzvy ze dne Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o uvedených veřejných zakázkách. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad získal pochybnosti o zákonnosti úkonů zadavatele, spočívající zejména v pochybnostech o tom, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když rozdělil předmět uvedených veřejných zakázek vykazující prvky věcné i časové souvislosti, v důsledku čehož veřejné zakázky zadával jednoduššími postupy, než kdyby je zadával jako jeden celek, a proto zahájil správní řízení z moci úřední. III. Průběh správního řízení 8. Účastníkem řízení je podle 116 zákona zadavatel. 9. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníku řízení dopisem č. j. ÚOHS-S317/2013/VZ- 9611/2013/511/JPo ze dne Usnesením č. j. ÚOHS-S317/2013/VZ- 9619/2013/511/JPo ze dne Úřad účastníku řízení stanovil lhůty, ve kterých byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko k řízení, resp. vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí. 10. Dnem , kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ) zahájeno správní řízení z moci úřední. 11. Dne obdržel Úřad stanovisko zadavatele, v němž se vyjadřuje k zahájení správního řízení a označuje důkazy na podporu svých argumentů opravňující jeho postup při zadávání předmětných veřejných zakázek. 12. Zadavatel ve svém stanovisku předně uvádí, že svůj postup považuje za správný a že nedošlo k záměrnému, účelovému rozdělení veřejných zakázek tak, aby snížil předpokládané hodnoty veřejných zakázek pod finanční limity stanovené v 12 zákona. 13. Ke své obhajobě zadavatele odkazuje na finanční plán pro rok 2007, v rámci kterého byly uvolněny finanční prostředky na realizaci veřejné zakázky Interiérové vybavení VŠ kolejí, přičemž se nemohlo předpokládat, že bude realizována veřejná zakázka s obdobným plněním, neboť v rámci finančního plánu na rok 2007 by nebyla finančně pokryta. 14. Na základě závěrky hospodaření Správy kolejí a menz (dále jen SKM ), jež vykázala za období duben a květen 2007 zisk, bylo rozhodnuto o účelném vynaložení tohoto zisku na zkvalitnění ubytovacích služeb, a tedy realizaci veřejné zakázky malého rozsahu Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno. 15. Zadavatel uvádí, že pro zadání veřejné zakázky malého rozsahu Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno byla použita část zadávací dokumentace vztahující se k veřejné zakázce Interiérové vybavení VŠ kolejí. Přitom však zadavatel trvá na tom, že se nejedná o další část jedné zakázky a za odlišující faktor považuje v první řadě hledisko časové nesouvislosti, neboť zakázky byly zadávány samostatně, nezávisle na sobě a v různém časovém období, zejména v rámci daných finančních a provozních možností zadavatele s cílem postupovat co nejekonomičtěji a se současným 3

4 respektováním povinnosti řádného hospodaření plynoucí ze zákona č. 111/1998 Sb., o vysokých školách a o změně dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů. 16. Zadavatel dále upozorňuje na skutečnost, že veřejnou zakázku malého rozsahu zadal zcela v souladu s ustanovením 18 odst. 3 zákona při současném dodržení základních zásad zadávacího řízení vymezené ustanovením 6 zákona, tedy při dodržení zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 17. Vzhledem k možnému porušení 13 odst. 3 zákona zadavatel z uvedeného ustanovení vyvozuje, že veřejná zakázka nesmí být rozdělena se záměrem vyhnout se uplatnění zákona a že odpovědnost zadavatele je založena subjektivně, tj. že porušení zákazu dělení veřejné zakázky musí být učiněno kvalifikovaně, tedy úmyslně. Zadavatel má přitom za to, že jeho postup nevykazuje záměr či úmysl předem rozdělit veřejnou zakázku v rozporu se zákonem, neboť při zadávání uvedených veřejných zakázek vycházel z předpokladů, které mu byly prokazatelně známy v době zahájení jednotlivých zadávacích řízení. 18. Zadavatel uvádí, že pro něj je prvotním předpokladem pro zadání nějaké veřejné zakázky existence neboli vyčlenění finančních prostředků. Opět poukazuje na finanční plán pro rok 2007, který zřetelně určil, že rozsah předpokládané dodávky na interiérové vybavení VŠ koleje bude v takovém finančním objemu, který nebude přesahovat hodnotu podlimitní veřejné zakázky. Zdůrazňuje tedy, že při sestavování finančního plánu pro rok 2007 prokazatelně nepředpokládal ani neplánoval realizaci veřejné zakázky malého rozsahu, neboť na ni nebyly vyčleněny finanční prostředky. 19. Zadavatel dále upozorňuje na skutečnost, že zadání veřejné zakázky Interiérové vybavení VŠ kolejí pro něj zajišťovala společnosti S-Invest CZ s. r. o., čímž chce zadavatel poukázat na fakt, že pokud by v únoru 2007 měl alespoň potenciálně vědomost o dalších finančních prostředcích pro realizaci celého interiérového vybavení, tedy včetně veřejné zakázky malého rozsahu, tak by jistě požadoval, aby externí společnost S-Invest CZ s. r. o. pro něj zabezpečovala celé zadávací řízení. 20. Na závěr zadavatel uvádí, že podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavře smlouvu s uchazečem podle 82 zákona. Zadavatel k tomuto uvádí, že nechápe, o jaké podstatné ovlivnění výběru se má jednat u hypotetického dělení veřejné zakázky, když vybraným uchazečem je tentýž dodavatel. 21. Na základě výše uvedeného má zadavatel za to, že neporušil zákaz dělení předmětu veřejné zakázky ve smyslu 13 odst. 3 zákona. IV. Závěry Úřadu 22. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, nabídek uchazečů, vyjádření předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejných zakázek a dopustil se správního deliktu. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 4

5 Relevantní ustanovení právních předpisů 23. Podle ustanovení 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty. 24. Podle ustanovení 13 odst. 3 zákona zadavatel nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v 12 zákona. 25. Podle ustanovení 13 odst. 8 je zadavatel při stanovení předpokládané hodnoty povinen sečíst předpokládané hodnoty obdobných, spolu souvisejících dodávek či služeb, které hodlá pořídit v průběhu účetního období. To neplatí pro dodávky, jejichž jednotková cena je v průběhu účetního období proměnlivá a zadavatel tyto dodávky pořizuje opakovaně podle svých aktuálních potřeb; zadavatel je však povinen vždy dodržet zásady podle Podle ustanovení 14 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dodávky se stanoví na základě předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za dobu účinnosti smlouvy na dodávky, má-li být smlouva uzavřena na dobu určitou, nebo předpokládané výše celkového peněžitého závazku zadavatele za 48 měsíců, má-li být smlouva uzavřena na dobu neurčitou nebo na dobu, jejíž trvání nelze přesně vymezit. 27. Podle ustanovení 12 odst. 5 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nejméně 2 mil. Kč bez DPH a nedosáhne finančního limitu podle odst. 2 téhož ustanovení zákona, tj. v případě veřejných zakázek na dodávky Kč bez DPH pro zadavatele uvedené v 2 odst. 2 písm. d) zákona. 28. Podle ustanovení 12 odst. 6 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby Kč bez DPH nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce Kč bez DPH. 29. Podle ustanovení 18 odst. 3 zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v Zákon v 21 odst. 1 upravuje tyto druhy zadávacích řízení: otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, soutěžní dialog, zjednodušené podlimitní řízení. 5

6 31. Veřejný zadavatel může podle ustanovení 21 odst. 2 zákona pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění. 32. Veřejný zadavatel může podle ustanovení 21 odst. 3 zákona pro zadání veřejné zakázky použít za podmínek stanovených v 24 soutěžní dialog a za podmínek stanovených v 25 zjednodušené podlimitní řízení. 33. Ustanovení 25 písm. a) zákona stanoví, že veřejný zadavatel může použít zjednodušené podlimitní řízení pro zadání podlimitní veřejné zakázky na dodávky. K rozdělení předmětu veřejné zakázky 34. Každý zadavatel je tedy před pořizováním zboží, služeb či stavebních prací povinen stanovit jejich předpokládanou hodnotu, a to v souladu s ustanoveními 13 až 14 zákona. Vycházeje z předpokládané hodnoty veřejné zakázky, postupuje zadavatel v zadávacím řízení podle ustanovení platných pro zadávání nadlimitních či podlimitních veřejných zakázek (kromě výjimek uvedených v 18 a 19 zákona). Při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky však musí zadavatel nejprve určit, co je předmětem veřejné zakázky. To je nezbytné zejména s ohledem na to, zda se v konkrétním případě jedná o jedinou veřejnou zakázku či několik samostatných veřejných zakázek. 35. Úřad považuje za nutné uvést, že právo vymezit předmět plnění veřejné zakázky náleží plně zadavateli. Současně však zdůrazňuje, že zadavatel nemůže při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky postupovat zcela libovolně, nýbrž je při svém počítání limitován četnými ustanoveními zákona. Základní pravidlo, které je zadavatel povinen dodržet, je obsaženo ve shora citovaném ustanovení 13 odst. 3 zákona. Smysl daného ustanovení spočívá v zabránění zadavateli v účelovém rozdělení veřejné zakázky, což by vedlo k obcházení zákona a v důsledku toho pak i popření jednoho z cílů zákona, kterým je snaha po efektivní alokaci veřejných prostředků. 36. Pro určení, zda zadavatel při vymezení předmětu plnění veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem, je klíčové identifikovat, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Zásadním se tedy jeví posouzení celkového charakteru předmětu plnění těchto zakázek. Postup při takovém určení, co je v konkrétním případě jedinou veřejnou zakázkou a jaká plnění již představují více samostatných veřejných zakázek, musí zohledňovat účel a smysl právní úpravy, nesmí atakovat zásady, na nichž je zákon vystavěn, a nesmí být nástrojem k obcházení zákona. Přitom je zapotřebí vycházet z obecného pravidla, racionálně a logicky zdůvodnitelného, podle něhož, jde-li o plnění, jež má být ve prospěch zadavatele podle předmětu veřejné zakázky uskutečňováno, svým charakterem totožné či obdobné, pak jde o plnění stejného nebo srovnatelného druhu, a tedy jde o plnění, které je jedinou veřejnou zakázkou. 37. O jedinou veřejnou zakázku podle zákona se tedy jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, jsou plněními svým charakterem vzájemně se neodlišujícími, stejného nebo srovnatelného druhu, tedy co do jejich skutečného obsahu totožnými, resp. obdobnými. Zadáním jedné veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, je nutno rozumět i souhrn jednotlivých zadání určitých relativně samostatných plnění, týkají-li se tato zadání plnění spolu úzce souvisejících zejména z hledisek místních, urbanistických, 6

7 funkčních, časových nebo technologických. Na základě shora uvedeného je zřejmé, že při posouzení, zda se jedná o jednu či více veřejných zakázek, musí být přihlíženo zejména k věcným, časovým a místním souvislostem, popř. ke skutečnosti, že předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. Úřad zde odkazuje i na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne sp. zn. 62 Af 54/2010, ve kterém soud konstatuje, že o jedinou veřejnou zakázku se jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, jsou plněními svým charakterem vzájemně neodlišujícími se stejného druhu, tedy co do jejich skutečného obsahu totožnými, obdobnými. 38. Ze smlouvy o dílo týkající se veřejné zakázky Interiérové vybavení VŠ kolejí ze dne vyplývá, že předmětem plnění byla výroba, dodávka a montáž interiérového vybavení do 6.NP, 7.NP, 8.NP, 9.NP, 10.NP (120 pokojů) vysokoškolských kolejí, Kounicova 50, Brno, přičemž předmětem plnění je dále i demontáž, vystěhování a odvoz stávajícího vybavení, zaměření každého jednotlivého prostoru před zahájením výroby, provedení veškerých zkoušek včetně vystavení dokladů o jejich provedení, doložení atestů, certifikátů, prohlášení o shodě apod. a jejich předání zadavateli ve 3 vyhotoveních, provedení individuálního vyzkoušení všech prvků a zařízení tvořících předmět plnění včetně vyhotovení protokolu v českém jazyce ve 3 vyhotoveních, zajištění manipulačních provozních řádů, návodů k obsluze, návodu na provoz a údržbu díla a dokumentace údržby, vše v českém jazyce ve 3 vyhotoveních, z toho 1 v datové formě (na CD ROM), zpracování kusovníků jednotlivých prvků a zařízení po jednotlivých místnostech pro operativní evidenci zadavatele, vše v českém jazyce ve 3 vyhotoveních, z toho 1 v datové formě (na CD ROM), likvidace obalů a celkový úklid před předáním a převzetím. 39. Ze smlouvy o dílo týkající se veřejné zakázky malého rozsahu Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno ze dne vyplývá, že předmětem plnění byla kompletní řádně provedená dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno, vymezená zadávací dokumentací/výzvou, a to konkrétně dodání a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno, 2.NP (20 pokojů), demontáž, vystěhování a odvoz stávajícího vybavení, zaměření každého jednotlivého prostoru (též montážní pracoviště ) před zahájením dodávky, provedení individuálního vyzkoušení všech prvků a zařízení tvořících předmět plnění včetně vyhotovení protokolu o úspěšném protokolárním předání a převzetí dodávky objednatelem, likvidace obalů a úklidu montážního pracoviště v průběhu realizace díla a ke dni jeho protokolárního předání a převzetí objednatelem. 40. Pro identifikaci, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika samostatnými veřejnými zakázkami, je vzhledem k výše uvedenému rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (např. plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona, není však v případě zadávání takové jediné veřejné zakázky vyloučeno připustit podávání nabídek jen na její jednotlivé části. Úřad má za to, že pro posouzení, zda se jedná o jednu či dvě samostatné zakázky, je zásadní ta skutečnost, že poptávané plnění mělo totožný charakter (dodávka a instalace interiérového vybavení). Z výše uvedených smluv, které zadavatel na realizaci předmětných veřejných zakázek uzavřel, dále vyplývá, že místem dodání je objekt VŠ kolejí, 7

8 Kounicova 50 v Brně. U obou veřejných zakázek je tak dle Úřadu jednoznačně dána úzká věcná a místní souvislost. 41. Pokud jde o souvislost časovou, Úřad konstatuje, že zadávací řízení obou zakázek byla zadána v krátkém časovém rozmezí (cca 4 měsíce) a ve stejném časovém rozmezí byly uzavřeny i smlouvy na obě předmětné veřejné zakázky a plnění podle nich probíhalo částečně současně (tj. plnění první etapy veřejné zakázky Interiérové vybavení VŠ kolejí a plnění veřejné zakázky malého rozsahu Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno ). I časová souvislost je tak v případě těchto veřejných zakázek dle Úřadu jednoznačně dána. 42. Pokud zadavatel namítá, že z jeho strany nemohlo dojít ke spáchání správního deliktu, neboť nebylo jeho úmyslem rozdělit předmět veřejné zakázky s cílem vyhnout se uplatnění zákona (tedy namítá, že u něj chybí subjektivní stránka správního deliktu), Úřad konstatuje, že pro konstatování, zda došlo ke spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona není zapotřebí zkoumat, zda k porušení zákona došlo úmyslně či z nedbalosti, neboť odpovědnost zadavatele za spáchání správního deliktu je konstruována jako objektivní. Vzniklou situaci (kdy i přes vzájemné místní, časové anebo věcné souvislosti předmětů plnění jednotlivých veřejných zakázek nedošly svého naplnění procesní postupy stanovené pro jednotlivé druhy zadávacího řízení dle 21 zákona) tedy není možno poměřovat úmyslem zadavatele, nýbrž objektivně seznatelnými vlastnostmi předmětu plnění veřejných zakázek. Pokud zadavatel namítá, že nebylo jeho úmyslem rozdělit předmět veřejné zakázky, nemá to vliv na závěr, že se tak skutečně stalo a že v důsledku toho došlo k nedodržení 21 zákona. 43. Rovněž tak Úřad nemůže akceptovat argument zadavatele odůvodňující rozdělené předmětů veřejných zakázek způsobem financování dodávek, kdy zadavatel uvádí, že veřejná zakázka Interiérové vybavení VŠ kolejí zadávaná ve zjednodušeném podlimitním řízení byla zadána v souvislosti s uvolněnými finančními prostředky z rozpočtu univerzity (finanční plán SKM pro rok 2007) právě ve výši limitu podlimitní veřejné zakázky, zatímco veřejná zakázka malého rozsahu byla financována z vlastních zdrojů SKM na základě vyinkasovaného zisku za období duben až květen K problematice financování zakázek lze odkázat na rozhodnutí Krajského soudu v Brně, jenž v rozsudku sp. zn. 62 Ca 44/2009 ze dne s odkazem na prejudikaturu Nejvyššího správního soudu uvedl, že okolnosti financování zakázky nemají vliv na posouzení srovnatelnosti či stejnosti předmětu plnění, neboť žádným způsobem nemění charakter tohoto plnění (k tomuto možno dále též srovnat i shodný názor předsedy Úřadu vyjádřený v jeho rozhodnutí ze dne č. j. ÚOHS-R271/2011/VZ- 7463/2012/310/Pse). K tomu Úřad doplňuje, že zadavatel sice nikde oficiálně neavizoval úmysl či plán zadat (a tedy realizovat) veřejnou zakázku malého rozsahu, ale jistý plán či přání ji realizovat existovat musel, když od okamžiku zjištění výše vyinkasovaného zisku za období duben až květen 2007 a zahájení (odeslání výzvy se uskutečnilo dne ) zadávacího řízení předmětné veřejné zakázky malého rozsahu uběhlo řádově ani ne dva týdny. Z toho tedy vyplývá, že zadavatel zřejmě měl úmysl použít volné prostředky, pokud se objeví, právě na tento účel. 44. Úřad konstatuje, že dle uzavřených smluv o dílo byla konečná cena v případě veřejné zakázky Interiérové vybavení VŠ kolejí vyčíslena na Kč bez DPH (předpokládaná hodnota veřejné zakázky přitom činila Kč bez DPH) a v případě veřejné zakázky malého 8

9 rozsahu Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno Kč bez DPH. 45. Vzhledem k věcným, časovým a místní souvislostem obou předmětných veřejných zakázek měl zadavatel zvolit přísnější druh zadávacího řízení a s ohledem na limit stanovený v 12 odst. 2 zákona zvolit způsob zadání zakázky pro nadlimitní veřejné zakázky. 46. Úřad uvádí, že zadavatel v šetřeném případě v rozporu s 13 odst. 3 zákona rozdělil předmět jedné veřejné zakázky na dodávku a instalaci interiérového vybavení VŠ kolejí do dvou samostatných zakázek přesto, že mezi jednotlivými plněními prokazatelně existuje věcná, místní i časová souvislost a jedná se tedy o jedinou veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že celková předpokládaná cena předmětu této veřejné zakázky jistě přesáhla (už vzhledem k deklarované předpokládané hodnotě veřejné zakázky Interiérové vybavení VŠ kolejí ) částku Kč, došlo rozdělením veřejné zakázky ke snížení předpokládané ceny předmětu pod finanční limit stanovený v 12 odst. 2 písm. b) zákona. Zadavatel pak následně předmětné zakázky zadal odděleně, a to část Interiérové vybavení VŠ kolejí ve zjednodušeném podlimitním řízení podle 38 zákona a část Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno jako veřejnou zakázku malého rozsahu podle 18 odst. 3 zákona přesto, že byl při zadávání těchto dodávek povinen postupovat v souladu se zákonem, a tedy veřejnou zakázku zadávat v zadávacím řízení postupem pro nadlimitní veřejné zakázky. Nezákonný postup zadavatele je očividný zejména v souvislosti se zadáním veřejné zakázky Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno, kterou zadal jako veřejnou zakázku malého rozsahu, i když si musel být jednoznačně vědom, že již zadal podlimitní veřejnou zakázku s totožným či obdobným předmětem plnění (přičemž hodnota této veřejné zakázky Interiérové vybavení VŠ kolejí byla na samé horní hranici limitu, za kterým by se jednalo již o zakázku nadlimitní). 47. Na základě výše uvedených skutečností Úřad dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky, kterým byla dodávka interiérového vybavení vysokoškolských kolejí Kounicova 50, Brno, na dvě veřejné zakázky, a to Interiérové vybavení VŠ kolejí zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne a Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno zadávanou jako veřejná zakázka malého rozsahu na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne , čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v 12 odst. 2 písm. b) zákona, a v důsledku toho veřejnou zakázku zadal v rozporu s 21 odst. 1 a 3 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne a dne uzavřel na tyto veřejné zakázky smlouvy s vybraným uchazečem. 48. Zadavatel ve dnech a uzavřel smlouvy na realizaci předmětných veřejných zakázek, aniž by tak učinil v zadávacím řízení způsobem stanoveným v 21 odst. 1 zákona. Uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel svým postupem omezil soutěž mezi uchazeči o veřejnou zakázku, neboť potenciální dodavatelé se o zadání veřejné zakázky nemohli dozvědět z informačního systému o veřejných zakázkách a nemohli tak ani případně podat konkurenční nabídky. Zadavatel tak svým postupem vyloučil možnost obdržet ekonomicky vhodnější nabídky 9

10 z pohledu požadavků zadavatele, než byly nabídky uchazečů, kteří byli zadavatelem vyzváni k podání svých nabídek. Pokud by zadavatel provedl zadávací řízení postupem stanoveným zákonem, není vyloučeno, že by na plnění předmětu veřejné zakázky obdržel větší počet nabídek, než tomu bylo v šetřeném případě. Není tedy vyloučeno, že by zadavatel obdržel ekonomicky výhodnější nabídku, než byla nabídka vybraného uchazeče na obě dílčí plnění veřejné zakázky, čímž mohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel se tak výše uvedeným postupem dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. K uložení sankce 49. Z výše uvedeného vyplývá, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky, kterým byla dodávka interiérového vybavení vysokoškolských kolejí Kounicova 50, Brno, na dvě veřejné zakázky, a to Interiérové vybavení VŠ kolejí zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne a Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno zadávanou jako veřejná zakázka malého rozsahu na základě písemné výzvy k podání nabídek ze dne , čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v 12 odst. 2 písm. b) zákona, a v důsledku toho veřejnou zakázku zadal v rozporu s 21 odst. 1 a 3 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne a dne uzavřel na tyto veřejné zakázky smlouvy s vybraným uchazečem. 50. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle Z výše uvedeného vyplývá, že zadavatel nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejných zakázek, a tím naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona. 52. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 53. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne K uzavření smlouvy v případě veřejné zakázky Interiérové vybavení VŠ kolejí s vybraným uchazečem Dřevozpracující výrobní družstvo, IČO , se sídlem Stromořadní 1098, Jaroměřice nad Rokytnou došlo dne a v případě veřejné zakázky Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno s týmž dodavatelem došlo dne Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 10

11 54. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do ,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona. 55. Cena veřejné zakázky Interiérové vybavení VŠ kolejí činí dle smlouvy o dílo ze dne celkem Kč vč. DPH, cena veřejné zakázky Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno ze dne činí dle smlouvy o dílo ,60 Kč vč. DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky), tedy činí částku ve výši ,73 Kč vč. DPH, neboť pro její výpočet je nutné sečíst nabídkové ceny obou dotčených veřejných zakázek. 56. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 57. Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán). 58. Při určení výše pokuty vzal Úřad v úvahu skutečnost, že zadavatel svým postupem porušil zákaz dělení veřejné zakázky podle 13 odst. 3 zákona a snížil hodnoty předmětných veřejných zakázek pod finanční limity stanovené v ustanovení 12 zákona, čímž se vyhnul využití přísnějšího režimu zadávacího řízení. Veřejné zakázky tedy nebyly zveřejněné v informačním systému o veřejných zakázkách, čímž došlo k omezení hospodářské soutěže. Zásadně tak byla ovlivněna možnost dodavatelů dozvědět se o zadávacím řízení a podat v něm nabídky, a tím i samotný výběr nejvhodnější nabídky. 59. Úřad při stanovení výše pokuty zohlednil jako polehčující okolnost tu skutečnost, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky malého rozsahu Dodávka a instalace interiérového vybavení VŠ kolejí Kounicova 50, Brno postupoval dle 18 odst. 3 zákona, tj. dodržel základní zásady zadávacího řízení vymezené v 6 zákona. 60. Při určení výše pokuty Úřad musel vzít v úvahu i ekonomickou situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Z výroční zprávy za rok 2012 zveřejněné na internetových stránkách zadavatele vyplývá, že Masarykova univerzita v Brně měla za rok 2012 celkové výnosy cca ,- Kč a zisk ve výši cca ,- Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. 61. V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné porušení zákona má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty ( ,- Kč) v dolní polovině její maximální možné výše, vzhledem k okolnostem případu, posoudil jako dostačující. 11

12 62. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. 63. Úřad posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, a uložil mu pokutu tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí, neboť veřejná zakázka již byla realizována a nápravy tedy nelze dosáhnout jinak. Uložená pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol IČO zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží Masarykova univerzita, Žerotínovo náměstí 9, Brno Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 12