4/2013 OTÁZKY & ODPOVĚDI VZORY

Transkript

1 4/2013 STATĚ Propadná zástava v NOZ Je podle NOZ možná kombinace jednání jednatele (člena představenstva) a prokuristy Uzavírání smluv se spotřebiteli se zaměřením na problematiku pojmů písemná forma a textová podoba Jak se rychle zorientovat v nové právní úpravě domácího násilí OTÁZKY & ODPOVĚDI VZORY

2

3 Úvod / Obsah Statû REKODIFIKACE & PRAXE roãník I ãíslo 4/2013 Vydává Wolters Kluwer âr, a. s. U Nákladového nádraïí Praha 3 Iâ Redakãní rada: Prof. JUDr. Petr Hajn, DrSc. Prof. JUDr. Karel Marek, CSc. JUDr. Jifií âáp JUDr. Petr Lavick, Ph.D. Mgr. Michal Králík, Ph.D. Mgr. Kamil Doãkal éfredaktorka: JUDr. Hana R dlová, tel , rydlova@wkcr.cz Redaktor: PhDr. Bedfiich Taláb Inzerce: Iva Suchnová, tel , suchnova@wkcr.cz Adresa redakce: Wolters Kluwer âr, a. s., U Nákladového nádraïí 6, Praha 3 Tel , Fax Registrováno: Ministerstvem kultury âr pod ãíslem MK âr E ISSN Sazba: Monika Svobodová Tisk: SERIFA, s. r. o., Jinonická 80, Praha 5 Vychází jednou mûsíãnû v Praze. Cena pfiedplatného pro rok 2013 (12 ãísel) je 790 Kã bez DPH (909 Kã vãetnû 15 % DPH). Cena jednoho ãísla je 99 Kã. Zákaznická linka: Toto ãíslo bylo pfiedáno do tisku dne 19. dubna Vážení čtenáři, v pořadí již čtvrté letošní vydání věnujeme těm tématům, u nichž si nejsme zcela jisti, že rekodifikační předpisy řeší všechny otazníky, které si v dané souvislosti musíme klást. Přesvědčíte se o tom ostatně sami ve statích o propadné zástavě nebo o problematice kombinace jednání jednatele a prokuristy, ale také o nové právní úpravě domácího násilí, nebo v článku, který se týká uzavírání smluv se spotřebiteli. Kladete-li si i vy otázky k nové úpravě a nenajdete-li odpověď v dnešní rubrice Otázky odpovědi, dovolujeme si připomenout, že máte jedinečnou možnost zaslat svůj dotaz na naši ovou adresu rekodifikace-dotazy@ wkcr.cz. Na vaše dotazy a podněty ke zpracování témat, která vás zajímají, se budeme těšit. Redakce AKTUÁLNù Recenze: Nový občanský zákoník. Srovnání dosavadní a nové občanskoprávní úpravy včetně předpisů souvisejících 2 Vladimír Plecitý Rekodifikační monitoring 3 STATù Propadná zástava v NOZ 4 Petra Myšáková, Robert Pavlů Je podle NOZ možná kombinace jednání jednatele (člena představenstva) a prokuristy 7 Lucie Josková Uzavírání smluv se spotřebiteli se zaměřením na problematiku pojmů písemná forma a textová podoba 10 Anna Kováčová Jak se rychle zorientovat v nové právní úpravě domácího násilí 13 Kateřina Čuhelová OTÁZKY & ODPOVùDI 16 VZORY Smlouva o zápůjčce 29 Michal Večeřa Vyti tûno na recyklovaném papíru ocenûném znaãkou EU Ecolabel. REKODIFIKACE & PRAXE 4/2013 1

4 Aktuálnû Recenze: Nový občanský zákoník. Srovnání dosavadní a nové občanskoprávní úpravy včetně předpisů souvisejících. Prof. JUDr. VLADIMÍR PLECIT, CSc. profesor na katedfie soukromoprávních disciplín Policejní akademie âeské republiky v Praze a profesor na katedfie obãanského práva Právnické fakulty Univerzity Karlovy v Praze Autoři: A. J. Bělohlávek, F. Černý, M. Jungwirthová, P. Klíma, T. Profeldová, E. Šrotová Vydavatel: Aleš Čeněk, Plzeň, 2012, 830 s., ISBN V závěru roku 2012 obohatila knižní trh s právnickou literaturou nová publikace, zaměřená na srovnání občanskoprávní úpravy stávajícího občanského zákoníku s novým občanským zákoníkem, účinným od Tento počin Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s. r. o., je velice záslužný a potřebný. Je tomu tak proto, že nový občanský zákoník nevzbuzuje jen pozitivní reakce a očekávání laické veřejnosti, ale také obavy z řad odborné právnické veřejnosti. Obavy pramení ze zcela nového pojetí regulace občanskoprávních vztahů a její šíře, přičemž do účinnosti nového kodexu zbývá necelý rok. Vzhledem k této situaci je potom každá takováto publikace, provádějící komparaci úprav obou kodexů včetně předpisů souvisejících, záležitostí vítanou a především potřebnou. Ponecháme-li stranou publikaci, jejímž autorem je sám tvůrce nového občanského zákoníku s aktualizovanou důvodovou zprávou prof. Eliáš, přišel autorský kolektiv pod vedením prof. Bělohlávka jako první s publikací, která přibližuje čtenáři obsah nového občanského zákoníku a současně provádí srovnání právní úpravy tam, kde se setkávají texty aktuálního účinného občanského, případně obchodního zákoníku či zákona o rodině a další související předpisy. Autoři procházejí po jednotlivých paragrafech texty obou zákoníků, včetně předpisů souvisejících a poukazují na jednotlivá ustanovení, na jejich změny či rozdíly, které se v textu právních úprav liší nebo zde chybí či jsou nahrazeny zcela novým zněním. S ohledem na cíl publikace, kterým je srovnání právní úpravy obou kodexů, museli autoři publikace zapracovat do textu i související právní úpravu. To je nesporným pozitivem publikace, neboť čtenář má k dispozici texty souvisejících právních předpisů a nemusí je jinde hledat. Pro lepší přehlednost srovnání zvolili autoři formu tabulky. Ta obsahuje nejprve text účinné úpravy stávajícího obč. zák. a souvisejících předpisů, dále text ustanovení NOZ, potom návaznost na další předpisy a tabulku zakončuje shrnutí rozdílu mezi oběma úpravami. Zvláště cenný je právě poslední sloupec tabulky, který shrnuje rozdíly obou úprav, upozorňuje na novou úpravu nebo stručně glosuje význam a smysl příslušného ustanovení. S ohledem na autorský záměr zpracování byl pro rozsah tohoto díla zvolen netradiční formát publikace a drobnější velikost písma. I přes veškerou snahu autorů o úsporné vyjadřování, čítá celkový rozsah publikace cca 830 stran textu. Uspořádání publikace, která přináší srovnání dvou právních úprav nejvýznamnějších kodexů soukromého práva, je velmi užitečnou pomůckou pro lepší orientaci v novém občanském zákoníku, jakož i pro pochopení celkového uspořádání zcela nové ci- 2 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

5 Aktuálnû vilistické úpravy. Práce autorského kolektivu pod vedením prof. Bělohlávka je nepochybně užitečnou a praktickou pomůckou, která šetří čas při studiu NOZ. Zejména pomáhá rychlejšímu proniknutí do celkového uspořádání a orientace v tak rozsáhlém kodexu, jakým je NOZ. V tomto ohledu je publikace vhodná zejména pro odbornou právnickou veřejnost. Může se však stát rovněž praktickým průvodcem v NOZ i pro širší, neprávnickou veřejnost, která má zájem o seznámení se s nejdůležitějším kodexem soukromého práva (obsahujícím přes paragrafů). Přehledné uspořádání publikace napomáhá také rychlejšímu proniknutí do nové systematiky občanského zákoníku a celkové orientaci v tomto rozsáhlém předpisu. Publikace je potřebnou a zejména včasnou pomůckou pro všechny, kteří se zajímají o novou právní úpravu občanského zákoníku. Svým grafickým zpracováním podává rychlý přehled o změnách nebo novinkách v kodexu NOZ. Přestože se jedná pouze o srovnání obou úprav a srovnávací výklad není obsáhlý, jedná se o záslužnou práci autorského kolektivu, přispívající k vysvětlení a popularizaci nového občanského zákoníku. Rekodifikační monitoring Vláda schválila návrh zákona o převodu jednotek některých bytových družstev Vláda na svém jednání dne 10. dubna 2013 schválila návrh zákona o převodu jednotek některých bytových družstev. Jde o další z doprovodných předpisů k novému občanskému zákoníku. Jako návrh zákona o převodu jednotek některých bytových družstev je označován návrh zákona o převodu vlastnického práva k jednotkám některých bytových družstev, záležitostech s tím spojených aozměně zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů, a zákona č. 1/2007 Sb., kterým se upravují některé užívací vztahy k majetku České republiky, ve znění zákona č. 216/2009 Sb. Účinností NOZ dojde ke zrušení současné právní úpravy vlastnictví bytů a to včetně všech podzákonných norem, které na ni navazují. NOZ sice novou úpravu vlastnictví bytů obsahuje, ne však v celém rozsahu. Návrh zákona o převodu jednotek některých bytových družstev proto upravuje některé otázky, které NOZ neřeší. Důležitou oblastí, které se předpis věnuje, je převod vlastnictví bytů a nebytových prostorů pořízených se státní pomocí podle dosavadních právních předpisů o družstevní bytové výstavbě v případech, kdy právo na převod vznikne ode dne nabytí účinnosti NOZ. V návrhu zákona jsou dále upraveny například práva a povinnosti vznikající mezi družstvem a bankou na základě poskytnutého úvěru nebo případy povinnosti družstva vrátit státní příspěvky. Komise pro rekodifikaci civilního procesu Ministr spravedlnosti Pavel Blažek zřídil Komisi pro rekodifikaci civilního procesu. Jejím předsedou jmenoval s účinností od 15. dubna 2013 JUDr. Romana Fialu, místopředsedu Nejvyššího soudu. Úkolem komise je zpracovat analýzu dosavadní úpravy občanského soudního řádu, tedy civilního procesu sporného, nesporného i exekučního, a to včetně nového zákona o zvláštních řízeních soudních. Zabývat se bude i podobou věcného záměru a paragrafového znění nového občanského soudního řádu, včetně nezbytných novelizací souvisejících předpisů. Předseda komise nyní osloví nejvýznamnější odborníky na civilní proces z oblasti právní teorie i praxe, včetně legislativy a do měsíce navrhne ministru spravedlnosti jejich jmenování do pracovního týmu komise. Následně z řad dalších oslovených odborníků sestaví předseda komise do tří měsíců širší, připomínkový tým. SEMINÁ WOLTERS KLUWER SVù ENSKÉ FONDY A TRUSTY Novinka kolitel: Barbora Bednafiíková Termín a místo: Praha, Wolters Kluwer, U nákladového nádraïí 6, Praha 3 Cena: základní cena Kã (bez DPH) Úãastník semináfie obdrïí knihu Svûfienské fondy v hodnotû 353 Kã, a to zcela ZDARMA! REKODIFIKACE & PRAXE 4/2013 3

6 Statû Propadná zástava v NOZ JUDr. PETRA MY ÁKOVÁ, Ph.D., LL. M., Mgr. ROBERT PAVLÒ advokáti, Allen & Overy, Zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, (dále jen NOZ) přináší v oblasti věcných práv k věcem cizím podstatné změny, které se významně dotknou právní praxe. Za nejvýznamnější, a to nejen pro námi sledovanou praxi úvěrového financování, považujeme změny v oblasti zástavních práv. Jednoznačně dojde v oblasti zajišťovacích institutů ke sjednocení doposud roztříštěné právní úpravy, odstranění dlouhodobých nejasností, jež se snažila vyřešit ne vždy konzistentní judikatura vyšších soudů, a posílení pozic zástavního věřitele a třetích stran.1 Novou úpravu zástavních práv lze rovněž zcela jednoznačně hodnotit jako liberálnější než úpravu stávající, byť v mnohých ohledech, jak budeme demonstrovat níže v souvislosti s institutem propadné zástavy, ne zcela jasnou. Dle stávající úpravy zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, (dále jen obč. zák.) jsou:... ujednání zástavních smluv... neplatná, jestliže stanoví, že... při prodlení s plněním zajištěné pohledávky zástava propadne zástavnímu věřiteli, nebo že si ji zástavní věřitel může ponechat za určenou cenu, pokud zákon nestanoví jinak. 2 Na první pohled se tak zdá, že kogentní ustanovení obč. zák. jsou ve vztahu k propadným zástavám zcela neúprosná, což není nezbytně pravda bez výhrady. V oblasti propadných zástav totiž existuje bohatá judikatura vyšších soudů, která se primárně věnovala několika souvisejícím otázkám: vymezení rozdílů mezi propadnou zástavou a zajišťovacím převodem práva,3 1 Celkově z hlediska zajišťovacích institutů vítáme dichotomii zajišťovacích a utvrzovacích institutů, kdy u druhých zcela jednoznačně absentuje funkce uhrazovací, a naopak je posilována funkce sankční. 2 Ustanovení 169(e) obč. zák. 3 Zde uvádíme například rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky 33 Odo 38/2006: Jedním z právních prostředků sloužících k zajištění závazků je zajištění závazků převodem práva... o zajišťovací převod práva jde tehdy, jestliže dlužník převede na věřitele své právo, například vlastnické právo, s rozvazovací podmínkou, že zajištěný závazek bude splněn... Z obsahu smlouvy musí být patrné, že se jedná jen o zajišťovací převod práva, nikoli převod trvalý... Pokud by podle smlouvy mělo k převodu vlastnického práva dojít až poté, co se dlužník ocitne v prodlení, nejde o zajišťovací převod a takové ujednání by podle svého obsahu mohlo být ujednáním o tzv. propadné zástavě, které je neplatné podle 39 obč. zák... 4 Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky 29 Odo 728/2003:... podstatné je, zda záměr převést vlastnictví zástavy jako způsob uspokojení pohledávek ze zástavní smlouvy, projevily smluvní strany v době, kdy již vzniklo samotné připuštění možnosti propadné zástavy ve fázi realizační,4 a zástavní smlouvou obsahující plnou moc pro zástavního věřitele k prodeji zástavy pro případ prodlení zástavního dlužníka.5 S ohledem na judikaturu Nejvyššího soudu České republiky lze konstatovat, že dle aktuálně účinné úpravy v obč. zák. je posilována především zajišťovací funkce zástavního práva, a naopak uhrazovací funkce zástavního práva je případně akcentována až ve fázi realizace zástavního práva samotného. Tyto závěry nicméně neobstojí v kontextu úpravy nové. zástavní právo k zástavě, ale i nárok zástavního věřitele na uspokojení zajištěné pohledávky ze zástavy... případy, kdy je smlouva o převodu zástavy do vlastnictví zástavního věřitele uzavřena ještě předtím, než nastane realizační fáze zástavní smlouvy (dříve než vzniklo právo zástavního věřitele na uspokojení ze zástavy způsoby uvedenými v zákoně), lze kvalifikovat jako nepřípustné... a proto neplatné... sjednání tzv. propadné zástavy... oproti tomu tam, kde zástavní věřitel má za osobním dlužníkem neuhrazenou pohledávku po lhůtě splatnosti, vskutku není vyloučeno ani to, aby se zástavní dlužník povinný splnit svůj závazek ze zástavního práva dohodl se zástavním věřitelem, že na něj převede vlastnické právo k zástavě, a že dohodnutá kupní cena či (dle výše pohledávky zajištěné zástavním právem) její část bude použita (započtena) jako plnění zástavního dlužníka z titulu osobního dlužníka z výtěžku zpeněžení zástavy Rozhodnutí Nejvyššího soudu České republiky 22 Cdo 1772/2004:... zástavní věřitel tedy nemá možnost realizovat zástavní právo způsobem odchylným od zákonné úpravy... nemůže si smluvně upravit, že k uspokojení jeho pohledávky dojde tím, že zástavu sám prodá, nebo že na něj přejde vlastnické právo k zástavě... účelem udělení plné moci (v daném případě)... k prodeji nemovitosti zástavnímu věřiteli byla fakticky sjednána propadná zástava... udělí-li zástavní dlužník zástavnímu věřiteli plnou moc k prodeji zastavené nemovitosti za účelem splacení zajištěné pohledávky, je tato plná moc právním úkonem neplatným pro obcházení zákona... to platí i pro navazující právní úkony /2013 REKODIFIKACE & PRAXE

7 Statû Institut propadné zástavy ovšem není současné zákonné úpravě zcela cizí: sjednat propadnou zástavu k tzv. finančnímu kolaterálu již dnes umožňuje zákon č. 408/2010 Sb., o finančním zajištění. V NOZ jsou tzv. zakázaná ujednání obsažena v 1315 NOZ, přičemž problematika propadné zástavy je upravena v 1315 odst. 2b) NOZ, druhá část věty, když zákonodárce stanoví, že se... zakazuje ujednat (dokud zajištěný dluh nedospěje)... že si věřitel může zástavu za libovolnou, anebo předem určenou cenu ponechat... Ve vazbě na propadnou zástavu zákonodárce zcela jednoznačně stanoví dvě základní kritéria: okamžik, kdy bude dané ujednání učiněno, tedy kdy bude propadná zástava sjednána dělícím momentem je zde v nové terminologii dospělost dluhu a cenu zástavy (která v důsledku ujednání o propadné zástavě může připadnout do majetkové sféry zástavního věřitele), když zákonodárce hovoří pouze o ceně libovolné či předem určené. Pro úplnou analýzu toho, čeho zákonodárce ve vztahu k propadné zástavě dosáhl na základě platného znění 1315 NOZ (otázkou je, zda vědomě a úmyslně), je dle našeho názoru rovněž potřeba brát v potaz některá základní ustanovení NOZ. Jde především o 1 odst. 2 NOZ, který stanoví, že v případech, kdy to zákon nezakazuje výslovně, tak si osoby mohou ujednat práva a povinnosti odchylně 6 a dále 2 odst. 2 NOZ, který navíc výslovně stanoví, že zákonnému ustanovení nelze přikládat jiný význam, než jaký plyne z vlastního smyslu slov v jejich vzájemné souvislosti a z jasného úmyslu zákonodárce. 7 Co lze ujednat před splatností Propadnutí zástavy do vlastnictví zástavního věřitele, tedy nabytí vlastnického práva k zástavě v okamžiku prodlení dlužníka, lze tedy vnímat jako rychlejší a flexibilnější způsob realizace zástavního práva v případech, kdy má zástavní věřitel o nabytí zástavy do svého vlastnictví zájem.8 Jednoznačně je posilována uhrazovací funkce zástavního práva, přičemž dle NOZ platí, že případná hyperocha bude vydána zástavnímu dlužníku. Při aplikaci gramatického výkladu 1315 odst. 2b) NOZ tak můžeme dospět k závěru, že před dospělostí dluhu lze ujednat ve vztahu k propadné zástavě možnost věřitele nabýt zástavu do vlastnictví, a to v okamžiku, kdy se dluh stane dospělým, a to za cenu určenou po dospělosti dluhu. Toto ujednání 6 Materiálním korektivem ve smyslu 1 NOZ jsou dobré mravy, veřejný pořádek, práva týkající se postavení osob, včetně práva na ochranu osobnosti. 7 Již sama důvodová zpráva k NOZ předjímá, že slova zákona nemusí vždy dokonale vyjádřit úmysl zákonodárce, a proto ukládá soudci, aby tato slova zvažoval, poměřoval je právními principy a zásadami... pak bude muset být v každém případě (s odkazem na 1359 NOZ) v písemné formě. Dle našeho názoru zákonem aprobované ujednání umožní zástavnímu věřiteli v okamžiku prodlení dlužníka ponechat si zástavu za konkrétní cenu, jejíž výše bude určena pokud možno k okamžiku propadnutí, a to objektivně, například posudkem nezávislého znalce. V tomto smyslu je vhodné poukázat na 492 NOZ, který stanoví, že cena je hodnota věci, lze-li ji vyjádřit v penězích, přičemž cena věci se určí jako cena obvyklá, ledaže je něco jiného ujednáno nebo stanoveno zákonem. 9 Odhlédneme-li od možnosti, že se objektivně stanovená hodnota bude rovnat výši pohledávky včetně příslušenství a nákladů, na jejichž náhradu má zástavní věřitel právo, lze dospět v okamžiku propadnutí zástavy do situace, kdy: objektivně stanovená hodnota zástavy bude vyšší než pohledávka včetně příslušenství a nákladů, na jejichž náhradu má zástavní věřitel právo, nebo naopak, stanovená hodnota zástavy bude nižší než pohledávka včetně příslušenství a nákladů, na jejichž náhradu má zástavní věřitel právo. Tuto případnou disproporci mezi hodnotou zástavním věřitelem takto do vlastnictví nabyté zástavy a tím, na co má zástavní věřitel dle 1368 NOZ právo, lze řešit analogickou aplikací příslušných norem NOZ o výkonu zástavního práva, a to především 1370 NOZ, který stanoví, že: Osobní dlužník zaplatí, čeho se nedostává, neutrží-li se při zpeněžení zástavy tolik, co činí pohledávka. Zástavnímu dlužníku náleží, oč se utrží více. Co lze ujednat po splatnosti Argumentem a contrario tak lze dospět k závěru, že limitace možných ujednání obsažených v 1315 NOZ neplatí v situacích, kdy dluh dospěje. V těchto situacích pak bude možné ujednat si vše, co je v 1315 NOZ obsaženo, tedy i možnost zástavu si ponechat. V okamžiku dospělosti dluhu si nicméně lze již obtížně představit propadnutí zástavy za cenu libovolnou či předem určenou. V tomto smyslu připadá dle našeho názoru do úvahy zejména cena obvyklá ve smyslu NOZ tak, jak je uvedeno výše. I v tomto případě s výhradou hyperochy, tedy 1368 NOZ. Jedinou limitací možných ujednání po splatnosti ve vztahu k propadné zástavě je 1315 odst. 3 NOZ, kdy v situacích, kdy je zástavcem nebo zástavním dlužníkem spotřebitel nebo člověk, který je malým 8 V mnoha případech věřitel nebude mít zájem či dokonce nebude moci zástavu nabýt a bude preferovat její prodej, ať už z volné ruky, nebo ve veřejné dražbě. 9 NOZ zná rovněž kategorii ceny mimořádné, která se stanoví s přihlédnutím ke zvláštním poměrům nebo ke zvláštní oblibě vyvolané náhodnými vlastnostmi věci (viz 492 odst. 2 NOZ). REKODIFIKACE & PRAXE 4/2013 5

8 Statû nebo středním podnikatelem, se nepřihlíží k ujednání (podle něhož si věřitel může zástavu za libovolnou, anebo předem určenou cenu ponechat), ať již k němu došlo před dospělostí zajištěného dluhu nebo i poté, co zajištěný dluh dospěl. 10 V podrobnostech rovněž důvodová zpráva k 3028 NOZ a 3073 NOZ. 11 Zde narážíme především na 1359 NOZ a násl. a možnost tzv. prodeje z volné ruky. Flexibilita přechodných ustanovení NOZ aneb propadná zástava již dnes NOZ je koncepčně založen na autonomii vůle subjektů a i v tomto smyslu jsou koncipována jeho relevantní přechodná ustanovení, která již nyní umožňují, aby smluvní strany existenci platného (nikoli však účinného) právního předpisu, jímž NOZ je, reflektovaly ve své smluvní dokumentaci. Ve smyslu 3073 NOZ se: Práva ze zajištění závazku vzniklá přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona, byť byla zřízena i jako práva věcná, se posuzují až do svého zániku podle dosavadních právních předpisů. To nebrání ujednání stran, že se tato jejich práva a povinnosti budou řídit tímto zákonem ode dne nabytí jeho účinnosti. Smluvním stranám je tak umožněno, aby již nyní podrobily práva a povinnosti ze zajišťovacích právních institutů věcněprávní povahy (především tedy zástavních práv) režimu NOZ ode dne jeho účinnosti. Toto přechodné ustanovení reflektuje základní pozici NOZ, tedy, že novou úpravou se budou řídit ode dne její účinnosti práva osobní, rodinná a věcná, a naopak, že pokud nebude dohodnuto jinak, nyní platná a účinná úprava se použije na závazková práva (obligační vztahy) až do jejich zániku.10 Možnost opt-in do nového režimu (jak pracovně možnost nazýváme) se v kontextu zástavních práv jeví jako zajímavá (a to zejména z pozice zástavního věřitele, především vezmeme-li v potaz nový způsob realizace zástavního práva11 či možnost sjednat propadnou zástavu, jak o ní bylo pojednáno výše), nicméně v praxi ne zcela bezproblémová. Důvodová zpráva k NOZ je v této věci spíše skoupá a nelze navíc vyloučit riziko, že příslušná ustanovení NOZ budou mezi tím, co strany případně sjednají opt-in a nabytím účinnosti NOZ, novelizována. Rovněž není ve vztahu k zástavním právům jakožto věcným právům k věci cizí zcela jasná aplikace jiného přechodného ustanovení NOZ, a to 3060 NOZ, které efektivně brání aplikaci zásady superficies solo cedit (jež je v NOZ jinak pevně zakotvena),12 a tedy udržuje stav oddělení právního režimu pozemku a stavby tam, kde stavbu nebo pozemek zatěžuje věcné právo, jehož povaha uplatnění zásady superficies solo cedit vylučuje, a to dokud toto věcné právo trvá. Klade se tedy otázka, zda zástavní právo je takovým věcným právem. Ve světle 1350 NOZ se zdá jako nejpravděpodobnější odpověď, že zástavní právo takovým věcným právem je NOZ ve vztahu k zástavním právům specificky upravuje problematiku spojení zástav s jinou věcí a v odst. 2 stanoví, že: Spojí-li se zástava s jinou věcí, má zástavní věřitel právo na obnovení předešlého stavu na náklady zástavního dlužníka. Není-li to možné, zatíží zástavní právo celou věc, avšak jen do hodnoty zástavy v době spojení. Byla-li zástava oceněna, má se za to, že cenu zástavy určuje výše ocenění. NOZ tedy jednoznačně preferuje restituční zásadu před nepřiměřenou elasticitou zástavního práva a v tomto světle pak lze posuzovat i otázku režimu zástavního práva pro účely 3060 NOZ. Pokud navíc připustíme, že existence zástavního práva jen ke stavbě nebo jen k pozemku nebrání jejich spojení v jednu věc podle zásady superficies solo cedit, pak bude výše, do které se zástavní věřitel může uspokojit na takové věci, podle 1350 odst. 2 NOZ omezena hodnotou zástavy v den nabytí účinnosti NOZ, a to i kdyby se hodnota pozemku a stavby v budoucnu dramaticky zvýšila. Takový závěr je však zcela zřejmě na újmu zástavního věřitele. Závěr NOZ zjevně posiluje uhrazovací funkci zástavního práva. Ačkoli 1315 NOZ na první pohled navazuje na dosud účinný občanský zákoník v tom, že zakazuje sjednání propadné zástavy (přinejmenším před dospělostí zajištěného dluhu), při bližším zkoumání tento kategorický závěr bez dalšího neobstojí. Nic v 1315 NOZ by nemělo bránit tomu, aby si zástavní věřitel a zástavce sjednali, že po dospělosti zajištěného dluhu zástavní věřitel nabude zástavu do svého vlastnictví (zástava mu propadne) za cenu stanovenou objektivně ke dni propadnutí. Případný rozdíl mezi takto stanovenou cenou zástavy a výší pohledávky včetně příslušenství a nákladů, na jejichž náhradu má zástavní věřitel právo, se vypořádá stejně, jako by byla zástava prodána třetí osobě. 12 Viz ustanovení 506 NOZ, dle kterého: Součástí pozemku je prostor nad povrchem i pod povrchem, stavby zřízené na pozemku a jiná zařízení (dále jen,stavba ) s výjimkou staveb dočasných, včetně toho, co je zapuštěno v pozemku nebo upevněno ve zdech. P IPRAVUJEME DO P Í TÍHO âísla Řízení o žalobách z rušené držby Přechod pohledávek a dluhů při změně osoby vlastníka bytové / nebytové jednotky Propadná zástava v otázkách a odpovědích 6 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

9 Je podle NOZ možná kombinace jednání jednatele (člena představenstva) a prokuristy Statû JUDr. LUCIE JOSKOVÁ, Ph.D., LL. M., vûdecká pracovnice Centra právní komparatistiky PF UK a advokátka v AK bnt attorneys-at-law s. r. o., Prokura je zvláštní druh zastoupení, který je typický pro obchodní vztahy. Podnikatel zmocňuje osobu (prokuristu), aby ho zastupovala v zákonem stanoveném rozsahu. Prokura tedy znamená pouze oprávnění k zastupování, jehož rozsah je přesně vymezen zákonem, aniž by se jakkoli vyjadřovala k vnitřnímu vztahu mezi podnikatelem a prokuristou (tj. otázce, zda a popřípadě jaký smluvní vztah existuje mezi podnikatelem a prokuristou, zda jde o vztah úplatný či nikoli apod.). Hlavním smyslem prokury je posílit právní jistotu v obchodních vztazích zákonné vymezení rozsahu zmocnění u prokury posiluje jistotu třetích stran, že zástupce jednal v rámci svého oprávnění.1 1 SCHMIDT, K. Handelsrecht, 3. Aufl., Carl Heymanns Verlag, 1987, s Důvodová zpráva k NOZ (konsolidovaná verze), s Ustanovení 58 ZOK zní: 51 až 57 a pravidla tohoto zákona o nepřípustnosti konkurenčního jednání se použijí také na prokuristu; to platí přiměřeně pro prokuristu zmocněného podnikatelem, který není obchodní korporací. Zatímco dnes je prokura (jakožto institut typický pro obchodní vztahy) upravena v obchodním zákoníku (obč. zák. se potom použije subsidiárně, 1 odst. 2 obch. zák.), od bude prokura upravena v rámci ustanovení o zastoupení v novém občanském zákoníku ( NOZ). Takové zařazení sleduje logiku přímé návaznosti prokury jako zvláštního smluvního zastoupení na úpravu obecnou, což usnadňuje výklad příslušných ustanovení. 2 Tato úprava ovšem není úplná, neboť další pravidla jednání prokuristy jsou upravena v zákoně o obchodních korporacích.3 Regulace se přitom vztahuje nejenom na prokuristu zmocněného obchodní korporací (čemuž by odpovídalo zařazení ustanovení do zákona o obchodních korporacích), ale i na osoby zmocněné ostatními podnikateli ( 58 odst. 1 in fine ZOK); tedy na všechny prokuristy. Nová úprava prokury vychází ze stávající úpravy (obsažené v 14 obch. zák.), je nicméně v některých aspektech modifikována.4 I nadále může prokuru udělit pouze podnikatel zapsaný v obchodním rejstříku ( 450 odst. 1 NOZ) a prokuristou může být jen fyzická osoba ( 452 odst. 1 NOZ). Prokuru bude stále možné udělit i několika osobám ( 452 odst. 2 NOZ). Zachován zůstává také zákonný rozsah zástupčího oprávnění, tj. oprávnění ke všem právním jednáním, ke kterým dochází při provozu obchodního závodu (podle stávající terminologie podniku), popřípadě pobočky; prokura naproti tomu nezahrnuje oprávnění zcizit nebo zatížit nemovitost ( 450 odst. 1 NOZ, 14 odst. 1, 2 obch. zák.). Za nejvýznamnější změny lze potom považovat možnost udělit prokuru i pro některou pobočku svého závodu či pro některý ze svých závodů ( 450 odst. 2 NOZ) a skutečnost, že prokura je účinná již svým udělením, nikoli až zápisem do obchodního rejstříku (srov. 14 odst. 6 obch. zák.).5 Je možná kombinace jednání jednatele (člena představenstva) a prokuristy Zejména ze strany německých a rakouských podnikatelů se v praxi objevuje požadavek, aby za společ- 4 Důvodová zpráva k NOZ (konsolidovaná verze), s Se zápisem prokuristy do obchodního rejstříku se nicméně počítá [ 25 odst. 1 písm. i) návrhu zákona o veřejných rejstřících právnických a fyzických osob ve znění ze dne ]. REKODIFIKACE & PRAXE 4/2013 7

10 Statû nost jednal společně jednatel (člen představenstva) a prokurista. Možné jsou přitom dvě základní varianty: jednatel (člen představenstva) může jednat pouze s prokuristou, nebo jednatel (člen představenstva) může jednat i samostatně, prokurista naproti tomu může jednat jen s jednatelem (členem představenstva).6 Takový způsob jednání byl přitom podle stávající úpravy považován za nepřípustný. Důvodem je ustanovení 13 odst. 1 obch. zák., podle kterého jedná právnická osoba statutárním orgánem nebo za ni jedná zástupce. S ohledem na skutečnost, že prokurista je zástupcem, je společné jednání prokuristy a statutárního orgánu použitím spojky nebo vyloučeno.7 K takovému závěru se přiklonila i judikatura.8 Otázkou je, zda tento závěr nebude třeba revidovat s ohledem na skutečnost, že statutární orgán bude po zástupcem společnosti. Při hledání odpovědi na tuto otázku je vhodné se seznámit s německou úpravou, neboť tam společné jednání jednatele a prokuristy je možné.9 Ostatně prokura se poprvé objevila právě v obecném německém obchodním zákoníku (Das Allgemeine Deutsche Handelsgesetzbuch) z roku Pro účely tohoto článku se budeme zabývat pouze situací ve společnosti s ručením omezeným a akciové společnosti. Německo Podle německého práva je jednatel (člen představenstva) zástupcem společnosti (organschaftlicher Vertreter). Prokurista je také zástupce, charakter jeho zastoupení je ovšem odlišný (rechtsgeschäftlicher Vertreter). Německé právo přitom připouští, aby jednání společnosti bylo upraveno tak, že jednatel (člen představenstva) společnost zastupuje společně s prokuristou.11 V případě akciové společnosti tuto možnost výslovně připouští německý akciový zákon.12 Pro společnosti s ručením omezeným sice výslovná 6 V tomto případě se fakticky jedná o omezení jednatelského oprávnění prokuristy. Německá teorie označuje tento případ jako gemischt halbseitige Gesamtprokura (SCHMIDT, K. Handelsrecht, 3. Aufl., Carl Heymanns Verlag, 1987, s. 420). 7 Viz např. DĚDIČ, J. a kol. Obchodní zákoník. Komentář, 1. vyd. Praha : Bova Polygon, 2002, s Viz usnesení Vrchního soudu v Praze sp. zn. 7 Cmo 55/99, rozsudek Nejvyššího soudu sp. zn. 32 Odo 99/2002 (... ani nesprávným zápisem způsobu podepisování do obchodního rejstříku (kontrasignace člena představenstva) nelze omezit oprávnění prokuristy vyplývající z ustanovení 14 odst. 1, 2 obch. zák. ). 9 Stejně jako například v Rakousku. 10 SCHMIDT, K. Handelsrecht, 3. Aufl., Carl Heymanns Verlag, 1987, s Tento případ je označován jako gemischte Gesamtprokura (SCHMIDT, K. Handelsrecht, 3. Aufl., Carl Heymanns Verlag, 1987, s. 419) nebo Unechte Gesamtvertretung (FLEISCHER in SPINDLER / STILZ: Aktiengesetz, 2.vyd., C. H. Beck 2010). 12 Podle 78 odst. 3 německého akciového zákona mohou stanovy určit, že k zastupování společnosti je oprávněn jediný člen představenstva nebo člen představenstva pouze společně s prokuristou. zákonná úprava chybí, je nicméně postupováno analogicky k příslušnému ustanovení akciového zákona.13 Základem přípustnosti společného jednání jednatele (člena představenstva) a prokuristy je princip, že takový způsob jednání společnosti ulehčuje.14 Tím je omezena i možnost jeho využití. Společné jednání jednatele (člena představenstva) a prokuristy je předně možné pouze v případě, že společnost má více jednatelů (vícečlenné představenstvo). Pokud by totiž jediný jednatel (jediný člen představenstva) měl být vázán na spolupůsobení prokuristy, došlo by k omezení jeho jinak samostatného oprávnění zastupovat společnost.15 Je-li jednatelů (členů představenstva) více, není možné způsob jednání vždy vázat na spolupůsobení prokuristy (tedy například určit, že společnost zastupuje vždy některý z jednatelů společně s prokuristou). Je proto nutné, aby k zastupování společnosti vždy byli oprávněni i jen jednatelé (členové představenstva) bez spolupůsobení prokuristy (například stanovit, že za společnost jednají dva jednatelé společně nebo některý z jednatelů společně s prokuristou). Pokud je prokurista oprávněn ke společnému jednání s jednatelem (členem představenstva), rozšiřuje se rozsah jeho zástupčího oprávnění. Rozsah prokury se nadále neřídí úpravou prokury ( německého obchodního zákoníku HGB), ale rozsahem oprávnění jednatele (člena představenstva), tj. prokurista je (společně s jednatelem či členem představenstva) oprávněn taktéž zcizovat či zatěžovat nemovitosti nebo jmenovat další prokuristy.16 Naopak, i přes zakotvení spolupůsobení prokuristy s jednatelem (členem představenstva), platí, že oprávnění prokuristy jednat samostatně v rozsahu prokury není dotčeno.17 Podle judikatury a převažující části literatury je také možné, aby prokuristovi byla udělena společná prokura v tom smyslu, že prokurista je oprávněn jednat pouze s jednatelem (členem představenstva), jednatel (člen představenstva) ale může jednat i samostatně.18 V tomto případě se na rozdíl od předchozí situace nerozšiřuje jednatelské oprávnění prokuristy Možnost společného jednání s prokuristou je taktéž součástí úpravy veřejné obchodní společnosti ( 125 odst. 3 německého obchodního zákoníku). ZÖLLNER, W., NOACK, U. in BAUMBACH / HECK: GmbHG, 19. vyd., München : C. H. Beck, 2010, s ZÖLLNER, W., NOACK, U. in BAUMBACH / HECK: GmbHG, 19. vyd. München : C. H. Beck, 2010, s HÜFFER, U. Aktiengesetz, 7. vyd. München : C. H. Beck, 2006, s HÜFFER, U. Aktiengesetz, 7. vyd. München : C. H. Beck, 2006, s. 409, SCHMIDT, K. Handelsrecht, 3. Aufl., Carl Heymanns Verlag, 1987, s ZÖLLNER, W., NOACK, U. in BAUMBACH / HECK: GmbHG, 19. vyd. München : C. H. Beck, 2010, s Tento případ je označován jako gemischt halbseitige Gesamtprokura. 19 ZÖLLNER, W., NOACK, U. in BAUMBACH / HECK: GmbHG, 19. vyd. München : C. H. Beck, 2010, s /2013 REKODIFIKACE & PRAXE

11 Statû Česká republika Platné právo vychází z principu, že společnost jedná statutárním orgánem a jednání jednatele (představenstva) je tedy přímo jednáním společnosti. Učinil-li proto statutární orgán právní úkon jménem společnosti, považujeme takový úkon přímo za právní úkon společnosti. Nový občanský zákoník tuto koncepci mění. Právnická osoba má sice právní osobnost (dnešním slovy právní subjektivitu, 118 NOZ), není však svéprávná (způsobilá vlastním právním jednáním nabývat práva a zavazovat se k povinnostem). Jednat může pouze prostřednictvím zástupce.jednání jednatelů (členů představenstva) tedy od nebude přímým jednáním společnosti, ale jednáním v zastoupení společnosti. Jinak řečeno, jednatelé a členové představenstva budou nově zástupci společnosti. Tato forma zastoupení je přitom na pomezí mezi zastoupením zákonným20 a smluvním s převažujícími prvky smluvního zastoupení.21 Zdá se tedy, že je-li statutární orgán nově považován za zástupce společnosti, odpadá hlavní důvod, pro který byla kombinace jednání statutárního orgánu a prokuristy považována za nepřípustný způsob jednání společnosti. Je však třeba mít na paměti, že každá z forem zastoupení (prokurista oproti jednateli či členovi představenstva) má jiný charakter (smluvní zastoupení oproti smíšenému zastoupení). V Německu je nicméně forma zastoupení společnosti statutárním orgánem a prokuristou taktéž odlišná22 a společné jednání statutárního orgánu a prokuristy je připuštěno. Je otázkou, zda společný způsob jednání nevylučuje přímo zákon. NOZ sice umožňuje udělení prokury několika osobám ( 452 odst. 2), společné jednání statutárního orgánu a prokuristy zákon nicméně výslovně neupravuje (na rozdíl například od Německa či Rakouska). Přesto by tato situace přípustnosti takového způsobu jednání zřejmě nebránila. Argumentem by byl ústavní princip co není zakázáno, je dovoleno. Povinnou náležitostí společenské smlouvy společnosti s ručením omezeným ovšem je počet jednatelů a způsob jejich jednání za společnost [ 146 odst. 1 písm. g) ZOK]. Ačkoli akciová společnost podobnou úpravu neobsahuje, bylo by možné dovodit, že zákonodárce minimálně u společnosti s ručením omezeným se zapojením prokuristy nepočítá. Takový výklad by ale byl možná příliš formální. Zákonodárce navíc cíleně přibližuje postavení prokuristy statutárnímu orgánu. Prokurista je (stejně jako statutární orgán) povinen prokuru vykonávat (tedy právně jednat) s péčí řádného hospodáře ( Statutární orgán považuje za zákonného zástupce např. P. Čech (ČECH, P. Rekodifikace: hlavní změny v právu společností. Právní rádce, 2012, č. 5). 21 Stejně SVOBODA, K. Institut zastoupení v NOZ. Rekodifikace & Praxe, 2012, s Statutární orgán působí je tzv. organschaftlicher Vertreter, zatímco prokurista rechtsgeschäftlicher Vertreter. NOZ). Důvodová zpráva v této souvislosti uvádí, že se jedná o pravidlo dotýkající se výlučně vzájemných oprávnění a povinností podnikatele a prokuristy, tudíž je dispozitivní. Navržená úprava tedy nevylučuje, aby si strany ujednaly něco jiného.23 Domnívám se nicméně, že s ohledem na 58 ZOK standard péče řádného hospodáře platí (kogentně) i pro prokuristu. Tomu ostatně nasvědčuje i důvodová zpráva k zákonu o obchodních korporacích.24 Z uvedeného vyplývá, že pro statutární orgán i prokuristu platí při výkonu jeho povinnosti stejný standard péče (a stejná pravidla pro případ porušení). Totožná jsou i ustanovení upravující konflikt zájmů ( ZOK), která jsou klíčová právě při právním jednání. Nelze pominout rozdíl v rozsahu zástupčího oprávnění. Zatímco statutární orgán může zastupovat společnost ve všech záležitostech ( 164 odst. 1 NOZ),rozsah prokury je omezen na právní jednání, ke kterým dochází při provozu závodu (či jeho pobočky); prokurista navíc není oprávněn (není-li stanoveno jinak) zcizit či zatížit nemovitost ( 450 odst. 1 NOZ). Pokud bychom proto připustili společné jednání statutárního orgánu a prokuristy, museli bychom fakticky rozšířit prokuristovo jednatelské oprávnění i na jednání, které prokura nekryje (například zcizení závodu či udělení prokury). S ohledem na skutečnost, že o způsobu jednání i o udělení prokury zpravidla rozhoduje valná hromada, není obcházena vůle společníků a rozšíření prokury lze podle mého názoru připustit. Z takového rozšíření zástupčího oprávnění prokuristy ostatně vychází i německá literatura i judikatura. Závěr Přikláním se spíše k závěru, že kombinace jednání jednatele (člena představenstva) a prokuristy bude podle NOZ možná. Souhlasím přitom se závěry německé doktríny, že zapojení prokuristy by mělo jednání společnosti ulehčovat, a že z tohoto důvodu není možné vázat na spoluúčast prokuristy jednání jediného jednatele (člena představenstva) a tak fakticky z prokuristy činit dalšího člena statutárního orgánu. Jinak řečeno, společné jednání s prokuristou je možné pouze v případě, že: společnost má více jednatelů (členů představenstva) a 23 Důvodová zpráva (konsolidovaná verze) k 454 NOZ (s. 113). 24 Důvodová zpráva k příslušnému ustanovení ZOK zní: Z důvodů zabránění riziku arbitráže mezi různými regulacemi téhož se zavádí pravidlo, že regulace jednání s péčí řádného hospodáře a podnikatelského úsudku a pravidla o střetu zájmů dopadá také na prokuristu. Ten může být jmenován pro výkon běžné činnosti, a to v návaznosti na občanský zákoník, kde je regulace obsažena a kde je mu také uložena povinnosti jednat s péčí řádného hospodáře. Prokurista je tak v tomto ohledu postaven na roveň členovi statutárního orgánu nikoli však obecně, pouze v popsaných souvislostech. Prokurista je tak i nadále zmocněnec v regulaci plné moci podle občanského zákoníku, nicméně v kvalitě jeho péče je modifikován tímto zákonem. (s. 26). REKODIFIKACE & PRAXE 4/2013 9

12 Statû způsob jednání společnosti je nastaven tak, že společnost mohou zastupovat i jen jednatelé (členové představenstva) bez prokuristy.25 V takovém případě může možnost společného jednání statutárního orgánu s prokuristou zjednodušit jednání společnosti. Rozsah jednatelského oprávnění prokuristy by se přitom lišil podle toho, zda jedná společně se statutárním orgánem (potom by byl neomezený) anebo sám (popřípadě je-li upravena společná prokura s jiným prokuristou; v takovém případě by byl omezen podle 450 odst. 1 NOZ). Nevidím problém ani ve vázání jednatelského oprávnění prokuristy na spolupůsobení statutárního orgánu (zatímco statutární orgán na spolupůsobení prokuristy není vázán vůbec).26 V tomto případě by samozřejmě k jakémukoli rozšiřování prokury nedocházelo. 25 Příkladem může být takto upravený způsob jednání: Společnost zastupují alespoň dva jednatelé společně nebo jeden jednatel společně s prokuristou. 26 Jednání prokuristy je upraveno například následovně: Prokurista jedná společně s jednatelem., jednání statutárního orgánu potom takto: Společnost zastupují dva jednatelé společně. Uzavírání smluv se spotřebiteli se zaměřením na problematiku pojmů písemná forma a textová podoba Mgr. ANNA KOVÁâOVÁ, advokátní koncipientka v AK âuhelová v Praze, doktorandka na katedfie obãanského a pracovního práva PF Univerzity Palackého v Olomouci Nedávno se na jedné odborné právní konferenci setkali civilisté z některých právnických fakult z České i Slovenské republiky. Jedním z témat konference bylo také právní jednání. Cílem mého příspěvku je seznámit odbornou veřejnost s některými zákonnými pojmy, navzájem je od sebe odlišit a vysvětlit, jakou má každý z těchto pojmů úlohu v právní úpravě, především s ohledem na rekodifikaci soukromého práva. Protože jsme osobami, které jsou nadány svobodnou vůlí, jsme schopni právního jednání. Skrze něj můžeme realizovat svobodně naši vůli v soukromoprávní oblasti. Občanský zákoník č. 40/1964 Sb., v platném znění, mluví v této souvislosti o právních úkonech, o kterých můžeme říci, že jsou právní skutečností spočívající ve vědomém a volním lidském chování. Nový občanský zákoník č. 89/2012 Sb. v platném znění, tento pojem, jako některé další, nahrazuje.1 Právní jednání v NOZ V NOZ tak již hovoříme pouze o právním jednání. Aby bylo jednání člověka jednáním právním, musí splňovat určité pojmové znaky. Právní jednání, jako projev vůle, musí být vždy nějakým způsobem do vnějšího světa vyjádřeno respektive projeveno, pouhá myšlenka není a ani nemůže být právním jednáním. Proto jedním z pojmových znaků právních jednání je jeho projev. A tento projev vůle může mít pak různé formy. Přespřílišný formalismus ale může právnímu jednání škodit, neměl by svazovat nadbytečně autonomní vůli jedinců. Proto bych zde ráda uvedla, že při samotném výkladu právních jednání, pro které je stanovena zvláštní forma, není důvod primárně omezovat obsah toho, co bylo projeveno.2 Několikrát se již tímto způsobem vyjádřila také judikatura našich soudů. Při interpretaci smluv tudíž nesmí soud postupovat formalisticky, ale musí brát zřetel ke všem okolnostem a smlouvy musí posuzovat s ohledem na princip poctivosti a s ohledem na zásadu autonomie vůle stran. Směřuje-li vůle smluvních stran k ji- 1 Například pojem způsobilost k právním úkonům je nahrazen pojmem svéprávnost. Viz 16 zák. 89/2012 Sb. 2 MELZER, F. Právní jednání a jeho výklad. Brno : Václav Klemm Vydavatelství a nakladatelství, /2013 REKODIFIKACE & PRAXE

13 Statû nému významu a podaří-li se vůli účastníků procesem hodnocení skutkových a právních otázek ozřejmit, má shodná vůle účastníků smlouvy přednost před doslovným významem textu jimi formulované smlouvy. 3 Vždy je tedy nutné přihlédnout k tomu, co strany skutečně zamýšlely a čeho svým projevem vůle chtěly dosáhnout.4 Výkladem právních jednání ale nemá být projev vůle stran doplňován, má se jím pouze zjišťovat jejich obsah.5 Nemělo by být tedy rozhodující, jak si strany smlouvy formálně označí ujednání v jejich smlouvě, ale jeho samotný obsah.6 Pouze tento závěr koresponduje se zásadou smluvní autonomie a zásadou pacta sunt servanda. Písemná forma V novém občanském zákoníku7 je výslovně stanovena povinnost poctivého jednání.8 To hodnotím velmi kladně s ohledem právě na výklad právních jednání. Na základě poctivosti jednání se totiž mohou adresáti spoléhat na to, že právní jednání mají takový obsah, jaký se jim jeví, tehdy když jednají poctivě a zároveň spoléhají na poctivost jednání jejich spolukontrahentů.9 Strany si tedy mohou, v souladu s právním řádem, svobodně sjednat smlouvu a svobodně určit i její obsah a řekněme, že většinou také formu.10 V NOZ je výslovně zakotvena tzv. zásada neformálnosti právního jednání, když jeho 559 říká, že každý má právo zvolit si pro právní jednání libovolnou formu, jestliže není při této volbě omezen zákonem či ujednáním. Toto ustanovení je projevem základní zásady soukromého práva autonomie vůle. Primárně tedy právní jednání musí být učiněno svobodně, vážně, určitě a srozumitelně.11 Pro některá právní jednání je ale zákonem navíc stanovena předepsaná forma jejich projevu. Typickým příkladem jsou smlouvy o převodech nemovitostí, kdy zákon přímo stanoví pro toto právní jednání písemnou formu.12 3 Nález Ústavního soudu ČR ze dne , sp. zn. IV. ÚS 128/06. Obdobně též rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne , sp. zn. 25 Cdo 1650/98 a rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne , sp. zn. 23 Cdo 5100/ K tomu více viz VÍTOVÁ, Blanka. Nepřiměřená ujednání ve spotřebitelských smlouvách. 1. vyd. Olomouc : Iuridicum Olomoucense, o. p. s., 2011, s Srov. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne , sp. zn. 29 Cdo 81/ Obdobně též ELIAŠ, Karel. Smluvní pokuta z pohledu právní doktríny i praxe. Obchodní právo, 2001, č. 10, s Zákon č. 89/2012 Sb., v platném znění. 8 6 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník v platném znění. 9 K principu poctivosti více viz MELZER, F. Právní jednání a jeho výklad. Brno : Václav Klemm Vydavatelství a nakladatelství, 2009, s HULMÁK, Milan. Uzavírání smluv podle nového občanského zákoníku, Právní rozhledy, 2012, č. 1, s Viz ust. 37 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník v účinném znění. K platnosti právního jednání učiněného v písemné formě zákon vyžaduje podpis jednajícího. Podpis může být proveden jak ručně tak i tam, kde je to obvyklé může být nahrazen mechanickými prostředky. A není tomu tak dlouho, kdy je možné právní jednání podepsat i elektronicky.13 Nový občanský zákoník ale dále říká, že písemná forma právního jednání je zachována i tehdy, je-li právní jednání učiněno elektronicky či jinými prostředky umožňujícími určit jednající osobu a zachytit obsah jednání. V této souvislosti se někdy mluví o právních jednáních zaslaných faxem či prostřednictvím u, i když nutno říci, že se jeví prozatím jako sporný prostředek pro zachování písemné formy právního jednání, v případě, že se nejedná o tzv. certifikovaný . Písemnost by tedy především měla zachycovat text právního jednání (text smlouvy) a podpis jednajícího, samotný nosič písemnosti nám poté pouze rozlišuje, zdali je právní jednání zachyceno v listinné či elektronické podobě, přičemž obě tyto podoby mohou představovat písemnou formu právního jednání. Textová podoba dle NOZ Smlouvy tedy mohou být uzavírány v písemné formě, ale nemusí, nestanoví-li to přímo zákon anebo dohoda stran. V případě některých ujednání se spotřebiteli by se písemná forma právního jednání mohla jevit jako žádoucí, z toho důvodu, že spotřebitel je slabší stranou smluvního závazku, a písemná forma pro něj může v některých případech představovat vyšší míru ochrany.14 NOZ, v souvislosti s problematikou spotřebitelských smluv, zavádí ale další nový pojem, a to tzv. textovou podobu. Tento pojem se do našeho právního řádu dostal prostřednictvím terminologie používané evropskými směrnicemi15 oochraně spotřebitelů. Textová podoba ovšem neznamená, že musí být splněna zároveň písemná forma právního jednání.16 Což je informace, kterou by dle mého názoru měli do budoucna znát podnikatelé, kteří obchodují na trhu se spotřebiteli, neboť jím může ušetřit čas i peníze. Písemná forma v. textová podoba Současný občanský zákoník mluví pouze o písemné formě, pojem textová podoba nezná. V případě plnění informačních povinností dodavatele tak uvádí, že zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník v platném znění věta třetí zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník vplatném znění. 14 Například po nedávné novele č. 19/2012 Sb. zákona č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů, stanoví zákon nově povinnost uzavírat a podepisovat rozhodčí smlouvu pro řešení sporů ze spotřebitelských smluv na samostatné listině. Obecně musela být sjednána písemně, ale požadavek na písemnou formu je ještě zpřísněn tím, že spotřebitelská smlouva musí být sjednána na jiné listině, než je smlouva hlavní, která upravuje práva a povinnosti mezi podnikatelem a spotřebitelem. REKODIFIKACE & PRAXE 4/

14 Statû 15 Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2011/83/EU ze dne [online].eur-lex.europa.eu, (cit ). Dostupné z: uri=oj:l:2011:30 4:0064:0088:CS:PDF. 16 KOUKAL, P., ZAHOŘOVÁ, E., [online]. epravo.cz, (cit ). Dostupné z: semneho-pravniho-ukonu html. 17 Například 53 dost. 4 a 6 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník v účinném znění. 18 Důvodová zpráva [online]. Ministerstvo spravedlnosti ČR, (cit ), s Dostupné na: po uzavření smlouvy při použití prostředků komunikace na dálku, nejpozději však před plněním, musí spotřebiteli poskytnout písemně zákonem vyjmenované informace, tyto pak musí poskytnout určitým a srozumitelným způsobem.17 Dále také například uvádí, že dodavatel v případě smluv uzavíraných mimo prostory obvyklé k podnikání musí spotřebitele písemně upozornit na právo odstoupit od smlouvy nejpozději před uzavřením smlouvy. Písemná forma ale má, jak již bylo výše uvedeno, své náležitosti, především vyžaduje podpis jednajícího a je primárně vyžadována pro některé právní jednání. Naproti tomu textová podoba, je nově zákonem stanovena pouze pro některá sdělení, při plnění informačních povinností podnikatele, a setkáváme se s ní pouze u smluv uzavíraných se spotřebiteli. Textová podoba sdělení je dle 1819 NOZ zachována, jsou-li sdělované údaje poskytnuty takovým způsobem, že je lze uchovat a opakovaně zobrazovat. Tato zvláštní forma, nebo-li lépe řečeno podoba textu, nemusí být podepsána a je vyžadována pouze v zákonem stanovených případech. Jak je uvedeno v důvodové zprávě k novému občanskému zákoníku: Požadavek písemnosti pro některá sdělení vyvolával v praxi představu, že má jít o sdělení v písemné formě, tedy o projev vůle podle současné právní úpravy právní úkon v písemné formě splňující všechny náležitosti stanovené pro tuto formu včetně podpisu osoby, která jej činí. Tuto představu terminologie platného obč. zák. zesiluje tím, že výrazem písemně označuje i formu právních úkonů (např. 40 současného obč. zák.). 18 Požadavek písemné formy, stanovený pro některé projevy vůle, tak je nadbytečný a zatěžující podnikatele. Například pouze u informačních letáků by striktní vyžadování písemné formy, tak jak o ní bylo pojednáno v předchozím textu, bylo neúměrné a i nesmyslné. Podstatou poskytování informací o podnikatelích je především to, aby spotřebitel měl k dispozici srozumitelně a určitě sdělené konkrétní informace, které by měl jako druhá strana závazku znát. Například aby měl řádně poskytnutou informaci o záruce na zboží, které si zakoupil distančním způsobem a s obchodníkem se nikdy fyzicky nesetkal. Také nová Směrnice o právech spotřebitelů19 nestanoví povinnost, aby sdělované informace měly písemnou formu stanovenou pro některé projevy vůle, nýbrž aby obchodník spotřebiteli vždy jasným a srozumitelným způsobem potřebné informace sdělil při použití takového komunikačního prostředku, který umožňuje spotřebiteli informace si zobrazit a následně si je i uchovat. Nový občanský zákoník na více místech stanoví, kdy je vyžadováno sdělení v textové podobě. Například je-li uzavírána smlouva za použití elektronických prostředků, musí podnikatel poskytnout spotřebiteli v textové podobě jak znění smlouvy, tak i znění všeobecných podmínek.20 V souladu s novou směrnicí o právech spotřebitele pak existuje v novém občanském zákoníku také případ,21 kdy podnikatel musí primárně sdělit zákonem stanovené údaje spotřebiteli písemně, a to v případě smluv uzavřených mimo obchodní prostory. V jiné textové podobě, například prostřednictvím u, je smí sdělit jen tehdy, pokud s tím spotřebitel souhlasil. Listinná podoba V zákoně č. 145/2010 Sb., o spotřebitelském úvěru, se vyskytuje22 další pojem, a tím je tzv. listinná podoba. Ráda bych jí odlišila od výše zmíněného pojmu textová podoba, neboť se může zdát, že se jedná o totéž. Z vyhlášky23 č. 193/2009 Sb., o stanovení podrobností provádění autorizované konverze dokumentů plyne, že pod listinnou podobou si máme představit dokument v papírové podobě, jejím opakem je pak podoba elektronická. Listinnou podobu má i kopie písemného dokumentu. Pojem listinná podoba se tedy také odlišuje od pojmu textová podoba, neboť aby byla splněna podmínka textové podoby, není zde nutnost existence dokumentu v papírové podobě, ale naopak je podmínkou, aby textové sdělení, ve smyslu 1819 NOZ č. 89/2012 Sb., bylo poskytnuto takovým způsobem, že jej lze uchovat a opakovaně zobrazovat, což může samozřejmě splňovat i text jak v listinné podobě, ale i text v podobě elektronické. 19 Směrnice Evropského Parlamentu a Rady 2011/83/EU ze dne [online].eur-lex.europa.eu, [cit ]. Dostupné z: uri=oj:l:2011:30 4:0064:0088:CS:PDF odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník v platném znění zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník v platném znění. 22 Např. 6 odst. 1 zákona, zákona č. 145/2010 Sb., o spotřebitelském úvěru. 23 Z 3 odst. 4 vyhlášky č. 193/2009 Sb. 12 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

15 Statû Jak se rychle zorientovat v nové právní úpravě domácího násilí JUDr. KATE INA âuhelová externí doktorandka katedry obãanského práva a pracovního práva Právnické fakulty Univerzity Palackého v Olomouci a soudkynû Krajského soudu v Brnû Právní úprava ochrany před domácím násilím je v současnosti v občanském právu upravena pouze v občanském soudním řádu, a to v 76b o. s. ř. Jde o úpravu předběžných opatření, která trvají jeden měsíc a poté mohou být prodloužena až na dobu jednoho roku. Předpokladem prodloužení na dobu jednoho roku je podání návrhu ve věci samé a trvání stavu ohrožení navrhovatele (srovnej 76b odst. 4 věta první o. s. ř.). Za stávající právní úpravy se vyskytly následující problémy: Soudy rozhodovaly nejednotně případy, kdy návrh na vydání předběžného opatření byl podán nezletilým dítětem zastoupeným zákonným zástupcem za situace, kdy osobou násilnou byl druhý rodič dítěte. Vyskytly se tři hlavní scénáře. Podle prvního došlo k vyloučení věci k samostatnému projednání a rozhodnutí a věci byly rozhodovány jako úprava styku v rámci péče o nezletilé. Podle druhého soudy návrh zamítly proto, že byl podán osobou, která není ve věci aktivně legitimována. Konečně podle třetího bylo návrhu vyhověno, nezletilému dítěti byl ustanoven opatrovník.1 Jakou žalobu ve věci samé je nutné podat, aby předběžné opatření bylo prodlouženo Nebylo sporu o tom, že návrhem ve věci samé je žaloba, která řeší společné bydlení a žaloba o ochranu osobnosti. Sporné bylo, zda je návrhem ve věci samé také žaloba o rozvod manželství a o výchovu a výživu nezletilých dětí.2 1 Srovnejte ČUHELOVÁ, K. Jak postupovat, pokud v rodině s nezletilými dětmi dochází k domácímu násilí Právní rozhledy, 2011, roč. 19, č. 7, 2011, s. 253; VLÁČIL, D. K některým praktickým aspektům rozhodování civilního soudu při ochraně před domácím násilím a jeho spolupráci s policejními orgány. Sborník textů k problematice domácího násilí, CSSP, 2010, s K tomu blíže například KOVÁŘOVÁ KOCHOVÁ, Ingrid. In: ŠÍNOVÁ, Renáta. Řízení ve věcech rodinněprávních v České republice, Slovenské republice a Německu a jejich aktuální problémy. Praha : Leges, 2010, s Zpočátku byla praxe jednotná v tom, že o prodloužení doby trvání předběžného opatření soudy rozhodovaly bez nařízení jednání, bez slyšení násilné osoby. Poté, co vyšel komentář k občanskému soudnímu řádu doktora Drápala,3 začaly některé soudy nařizovat v těchto případech jednání.4 Problémy nečinil následující fakt, který však podle mého názoru byl problematický šlo o řízení sporné, přesto soudy obstarávaly důkazy za navrhovatele. Pracovně tuto skutečnost budu označovat problém, neproblém. Účelem tohoto článku je zodpovědět otázky, zda nová úprava přinese řešení nastíněných problémů či nikoli, případně, zda lze očekávat nová úskalí pro aplikační praxi. Stručně k nové právní úpravě Podle 751 odst. 1 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (dále jen NOZ), stane-li se další společné bydlení manželů v domě nebo bytě, kde se nachází rodinná domácnost nesnesitelné pro násilí vůči manželovi nebo jiné osobě, která zde žije, může soud na návrh dotčeného manžela omezit (vyloučit) na určenou dobu druhého manžela v domě nebo bytě. Stejně lze podle 751 odst. 2 NOZ postupovat ivpřípadě, že se jedná o manžele rozvedené, ivpřípadě, kdy manželé (rozvedení manželé) bydlí společně jinde než v rodinné domácnosti. Konečně podle 753 NOZ má právo domáhat se ochrany proti domácímu násilí také každá jiná osoba, která žije spolu s manžely nebo rozvedenými manžely rodinné domácnosti. 3 DRÁPAL, Ljubomír. In: DRÁPAL, Ljubomír, BUREŠ, Jaroslav a kol. Občanský soudní řád. Komentář za. 1. vyd. Praha : C. H. Beck, Srovnejte například rozhodnutí Krajského soudu v Ostravě, čj. 16 Co 299/ ze dne REKODIFIKACE & PRAXE 4/

16 Statû Ustanovení 752 NOZ stanoví, že omezení nebo vyloučení práva manžela v domě či bytě bydlet, určí soud nejdéle na dobu šesti měsíců. Na návrh soud rozhodne znovu, jsou-li pro to zvlášť závažné důvody NOZ pak stanoví, že právě citovaná ustanovení 751 a 753 proti domácímu násilí se použijí také v případě společného bydlení jiných osob, než jsou manželé. Co nám přináší nový občanský zákoník Úpravu domácího násilí v hmotněprávním předpise. Změnu, pokud jde o aktivní legitimaci. Aktivně legitimován je: dotčený manžel nebo rozvedený manžel, i když násilí směřuje proti další (třetí) osobě žijící v rodinné domácnosti, osoba žijící s nimi v rodinné domácnosti, každý vůči komu násilí směřuje a žije s násilnou osobou v domácnosti. Nová právní úprava s sebou nese také otázku, zda může podat návrh osoba žijící s manžely, když násilí nesměřuje vůči ní, ale vůči manželovi Pokud ano, tak co když manželovi vadí, že je násilná osoba vykázána ze společného obydlí, jaké je jeho postavení v řízení První otázka má dvě řešení, buď může, nebo nemůže. Přikláním se k názoru, že nová právní úprava tuto možnost osobě žijící s manželi přináší. Na druhou otázku by právní úprava měla zodpovědět, ale nečiní tak. Což není správné. Za velký problém považuji fakt, že návrhem osoby, které vadí násilí páchané nikoli na něm, dochází k zásahu do práva autonomie vůle ohrožené osoby, aniž by tato měla možnost rozhodnutí ovlivnit, neboť není účastníkem řízení, neboť zákon o zvláštních řízeních jí tento statut nepřiznává. Novou úpravu délky ochrany na maximálně šest měsíců. Poté musí být podán nový návrh, nikoli jen návrh na prodloužení, jak jsme byli zvyklí u předběžného opatření. Co nám přináší zákon o zvláštních řízeních V současné době je připraven návrh zákona, který by měl přinést harmonizaci civilně procesního práva s novým soukromým právem. Zákon je v současné době po připomínkovém řízení předložen legislativní radě vlády. V tomto článku budu odkazovat na jeho ustanovení, jejichž označení se může změnit. Mohou také přibýt ustanovení nová. Co nám tedy přináší zákon o zvláštních řízeních (dále jen ZZŘ), který by měl upravovat řízení obecně považována za nesporná Řízení ve věcech ochrany proti domácímu násilí je upraveno ve druhém díle hlavy první části obsahující zvláštní úpravu. Druhý díl je rozložen do dvou oddílů, první se věnuje předběžným opatřením, druhý řízením ve věci samé. Se zvláštní úpravou si však nevystačíme, proto se dotknu i obecných ustanovení, konkrétně těch, která jsou něčím nová. Podle 5 ZZŘ jsou účastníky řízení navrhovatel a ten, kterého zákon za účastníka označuje, jinak navrhovatel a ten, o jehož právech nebo povinnostech má být v řízení jednáno. V případě domácího násilí zákon za účastníky označuje navrhovatele, kterým je osoba, která se cítí domácím násilím dotčena a odpůrce, kterým je násilná osoba. Řízení je nově možné zahájit ústně do protokolu ( 13 ZZŘ), z čehož soudy nebudou nadšené, ale ohrožené osobě se tím otevírá další přístupová cesta k soudu, respektive k dosažení ochrany. Co je naprosto zásadní, tak podle 19 ZZŘ je soud povinen z úřední moci zjistit všechny skutečnosti důležité pro rozhodnutí. Účastník může uvádět rozhodné skutečnosti a označovat důkazy do vydání nebo vyhlášení rozhodnutí. Tím není dotčeno právo účastníka uvádět nové skutečnosti a důkazy v odvolacím řízení. Mám za to, že uvedené ustanovení bude platit pro řízení ve věci samé. Pro řízení o předběžném opatření totiž platí pravidlo dané 75c odst. 4 o. s. ř., dle kterého pro rozhodnutí je rozhodující stav v době vyhlášení usnesení soudu prvního stupně. Pokud jde o zjišťování skutkového stavu z moci úřední, v případě předběžného opatření je soud limitován lhůtou, ve které musí rozhodnout. Pokud ve lhůtě stihne zajistit důkazy, které navrhovatel nezajistil, pak pro to má zákonný podklad. Pokud je nezajistí, nemůže mu jen z toho důvodu odvolací soud rozhodnutí zrušit. Citované ustanovení reaguje na praxi, zmíněnou shora, nebo také na problém, neproblém, kdy soudy v případech rozhodování o předběžných opatřeních vyžadovaly zprávy od intervenčních center a spisy policie přesto, že zde neplatila zásada vyšetřovací. Na citované ustanovení 19 ZZŘ navazuje 20 ZZŘ, podle kterého soud provede i jiné důkazy potřebné ke zjištění skutkového stavu, než byly účastníky navrhovány. Tato zásada se rovněž uplatní jen při rozhodování ve věci samé, protože dokazování se provádí na jednání5, které soud nařizuje k projednání a rozhodnutí věci samé. Nyní se dostávám ke zvláštní úpravě a zodpovězení otázky, zda řeší problémy aplikační praxe. Řešení problému: Jak je to s návrhem nezletilého dítěte, respektive návrhem podávaným jménem nezletilého dítěte Tento problém se zákon snaží vyřešit v 391 a 394 ZZŘ. Zákon rozlišuje nezletilé starší a mladší 16 let. Jménem nezletilého mladšího 16 let podává návrh podle 391 odst. 2 ZZŘ: 14 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

17 Statû zákonný zástupce, obecní úřad obce s rozšířenou působností, advokát na základě plné moci, pokud má nezletilý pro udělení plné moci přiměřenou rozumovou a volní vyspělost. Nezletilý starší 16 let má podle 391 odst. 3 ZZŘ pro řízení plnou procesní způsobilost. Zákonodárce se vypořádává také s návrhem osoby, jejíž svéprávnost byla ve věcech, o něž v řízení jde, omezena. Zde návrh podává: opatrovník, obecní úřad obce s rozšířenou působností. Nevyhneme se situacím, kdy může dojít ke střetu zájmů nezletilého a zákonného zástupce, případně opatrovníka a osoby omezené ve způsobilosti, a také střet zájmů osob zastoupených týmž zákonným zástupcem případně opatrovníkem. Střet zájmů řeší 391 odst. 2 věta třetí ZZŘ ve spojení s 394 ZZŘ. Podle zmíněného 394 ZZŘ, bylo-li vyhověno návrhu na nařízení předběžného opatření podle 391 odst. 2 ZZŘ a hrozí střet zájmů zákonného zástupce nebo opatrovníka se zájmem zastoupeného či může dojít ke střetnutí zájmů těch, kteří jsou zastoupeni týmž zákonným zástupcem nebo opatrovníkem, jmenuje soud příslušný podle 388 navrhovateli neprodleně po nařízení předběžného opatření opatrovníka pro podání návrhu podle 399. To neplatí, je-li navrhovatel zastoupen advokátem. Proti usnesení, kterým byl opatrovník jmenován, není odvolání přípustné. Ustanovení 391 odst. 2 věta třetí ZZŘ pak stanoví, že ustanovení jiného právního předpisu (míněno zákon o rodině), podle nějž je třeba jmenovat opatrovníka, dojde-li ke střetu zájmu zákonného zástupce nebo opatrovníka se zájmem zastoupeného či ke střetnutí zájmů těch, kteří jsou zastoupeni týmž zákonným zástupcem nebo opatrovníkem, anebo hrozí-li takový střet, se nepoužije. Zákonodárce bohužel nemyslel na případy, kdy návrhu na nařízení předběžného opatření není vyhověno, bude podáno odvolání a hrozí střet zájmů popsaný shora. Na takové situace totiž 394 ZZŘ nedopadá. Řešení či neřešení problému: Jaké jsou předpoklady dalšího prodloužení ochrany nad dobu jednoho měsíce. Otázka zní: Bude nás do budoucna zajímat, jakou žalobu ohrožená osoba podá Již v rozhodnutí o předběžném opatření soud podle 393 odst. 2 ZZŘ navrhovatele poučí o právu podat návrh na zahájení řízení ve věci samé podle 389 a jeho účincích na vykonatelnost předběžného opatření. Všimněme si rozdílu oproti ostatním předběžným opatřením, kde musí navrhovatel, respektive žalobce již v návrhu tvrdit, jakou žalobu ve věci samé hodlá podat (vyjma případů, kdy je řízení možné zahájit i bez návrhu). Vychází se z první věty 76 odst. 3 o. s. ř., podle které, předseda senátu při nařízení předběžného opatření uloží navrhovateli, aby ve lhůtě, kterou mu určí, podal u soudu návrh na zahájení řízení; to neplatí, může-li být řízení ve věci zahájeno ibez návrhu (Srovnejte Usnesení Vrchního soudu v Praze ze dne , sp. zn. 7 Cmo 237/2000, Soudní rozhledy, roč. 2000, č. 11, s. 332.). Rovněž nemůžeme přehlédnout fakt, že soud navrhovatele nepoučuje o právu podat žalobu na ochranu osobnosti. Přesto, že jde o vhodnější institut v případech, kdy se domácí násilí překlopí do ex partner stalkingu.6 Otázkou je, zda úprava ochrany před domácím násilím neměla chránit jen oběti domácího násilí, oběti ex partner stalkingu by pak byly chráněny předběžným opatřením podle 76 o. s. ř. v rámci ochrany osobnosti, stejně jako oběti stalkingu (bez vazby na předchozí vztah). Ale zaměřme svou pozornost na navázanost předběžného opatření na rozhodnutí ve věci samé. Podle nové právní úpravy platí, že byl-li návrh na zahájení řízení podán ve lhůtě podle 396, prodlužuje se doba trvání účinků předběžného opatření do doby, než soud o návrhu rozhodne. Jen tehdy také trvají účinky předběžného opatření. Máme tudíž jen jednu věc samu, která ohrožené osobě garantuje prodloužení její teritoriální ochrany, a to žaloba podle 398 a následujících ZZŘ. Problém: Nařídit při prodloužení předběžného opatření jednání Je podle mého názoru vyřešen, protože k rozhodnutí soud podle 402 odst. 1 věta první ZZR zpravidla nařídí jednání. Co říci závěrem Nová právní úprava vyřešila problémy současné aplikační praxe, ale přinesla problémy nové. Konkrétně stav, kdy osoba, která je napadána násilnou osobou a nepodá návrh na nařízení předběžného opatření, není účastníkem řízení. Nová právní úprava však není konečná, dá se s ní pracovat, a myslím, že zákonodárce problémy, na které jsem upozornila, možná ještě odstraní. 5 Srovnejte ustanovení 122 odst. 1 o. s. ř. 6 ČÍRTKOVÁ, L. Moderní psychologie pro právníky. Praha : Grada, 2008, s. 47. REKODIFIKACE & PRAXE 4/

18 Otázky & odpovûdi Otázky & odpovědi NOZ ãást první Nov obãansk zákoník umoïàuje fyzické osobû, která trpí du evní poruchou, aby si s pfiivolením soudu sama zvolila podpûrce, kter jí bude napomáhat a podporovat ji pfii jejím právním jednání. Poãítají s podpûrcem i pfiedpisy procesního práva úãinné od Na dotaz odpovídá: Karel Svoboda Ano, počítají. Do tzv. harmonizační novely o. s. ř. má být začleněn nově 116a, v němž se dočteme, že osoba, která může účastníku podle občanského zákoníku napomáhat při rozhodování (podpůrce), je účastníkem řízení. Podpůrcem je subjekt, s nímž uzavřela fyzická osoba trpící duševní poruchou smlouvu o nápomoci při rozhodování, která byla schválena soudem ( 46 odst. obč. zák.). Na základě smlouvy o nápomoci podpůrce získává oprávnění být přítomen se souhlasem podporovaného při jeho právních jednáních, zajišťovat podporovanému potřebné údaje a sdělení a být mu nápomocen radami. Oprávnění samostatně právně jednat ohledně záležitostí podporovaného má jen v případě, že namítá neplatnost právního jednání podporovaného ( 47 odst. 2 obč. zák.). Smyslem nového 116a o. s. ř. není doplnit 90 o. s. ř., který sděluje, že účastníky civilního sporu jsou žalobce a žalovaný. Podpůrce totiž skutečným účastníkem sporu není, protože ho případné meritorní rozhodnutí nezavazuje (s výjimkou případu, kdy se vlastním jménem domáhá určení neplatnosti právního jednání podporovaného). Pokud by 116a o. s. ř. měl doplnit definici účastníků sporného řízení, bylo by systematicky zařazeno za 90 o. s. ř. Z 116a o. s. ř. je však třeba dovodit, že podpůrce má během řízení, jehož účastníkem je podporovaný, samostatné procesní postavení, které je obdobné postavení vedlejšího účastníka. Např. má právo vlastním jménem podávat opravné prostředky, důkazní návrhy, právo na doručení žaloby, právo být přítomen při jednání apod. Nemá však oprávnění disponovat spředmětem řízení, i když podporuje žalobce. Nemůže tedy např. vzít žalobu zpět nebo uzavřít smír. Stejně jako vedlejší účastník má však právo realizovat procesní obrany v zájmu podporovaného, včetně vznesení námitky promlčení (nikoli však započtení). Podpůrce získává své samostatné procesní postavení již na samém počátku řízení. O přípustnosti jeho účasti na řízení soud nerozhoduje (na rozdíl od vedlejšího účastenství, které soud nepřipustí, jakmile k návrhu protistrany zjistí, že vedlejší účastník nemá právní zájem na výsledku řízení ( 93 odst. 1 o. s. ř.). Právo podpůrce podat odvolání není limitováno tím, že se podporovaný účastník práva odvolání vzdal nebo s odvoláním podpůrce nesouhlasí ( 203 odst. 1 o. s. ř.). Pokud soud s podpůrcem od samého počátku řízení nejedná jako s osobou, která má tatáž práva jako podporovaný účastník (s výjimkou práva disponovat s předmětem řízení a práva uzavřít smír), jedná se oprocesní pochybení, které má za následek kasaci napadeného meritorního rozhodnutí. Rozsudek, který nebyl podpůrci doručen, nemůže nabýt právní moci. Podpůrce a podporovaný účastník vytvářejí určitou procesní jednotu (stranu sporu), která se projeví např. v tom, že v neprospěch podporovaného nelze vydat rozsudek pro zmeškání ( 153b o. s. ř.), pokud se k prvému jednání dostaví alespoň podpůrce. Jiný výklad by znamenal, že by podpůrci byly upřeny procesní nástroje, kterými je v zájmu hájení procesních práv podporovaného vybaven. Stejně tak není možné vydat tzv. fiktivní rozsudek pro uznání, pokud podporovaný žalovaný na tuto výzvu zákonem stanoveným způsobem nezareaguje, avšak jeho podpůrce ano ( 114b odst. 5 o. s. ř.). Naopak zřejmě nelze vyloučit, aby podporovaný účastník, který má plnou způsobilost k právnímu jednání, vzal i bez svolení podpůrce žalobu zpět, uzavřel soudní smír nebo výslovně uznal nárok uvedený v žalobě ( 153a odst. 1 o. s. ř.). Podpůrce však má právo napadnout rozhodnutí soudu, které bylo učiněno na základě zmíněných procesních úkonů podporovaného, opravnými prostředky. Jestliže podpůrce s podporovaným kromě smlouvy o nápomoci při rozhodování uzavře i mandátní smlouvu, na jejímž základě posléze jedná jménem podporovaného před soudem, soud je povinen jak podpůrce, tak podporovaného poučit o tom, že podpůrce nemůže během sporu vystupovat jako zástupce podporovaného a zároveň jako podpůrce, a poskytne podporovanému lhůtu ke zvolení si jiného zástupce pro řízení. Po uplynutí této lhůty soud jedná tak, jako by podpůrce a podporovaný byli samostatnými procesními subjekty, tedy jako by smlouva o zastoupení mezi podpůrcem a podporovaným neexistovala. Podpůrce je třeba odlišit od osoby, ohledně níž účastník vydal předběžné prohlášení, že má spravovat jeho záležitosti pro případ jeho budoucí nezpůsobilosti ( 38 a násl. obč. zák.). Tato osoba vystupuje jako procesní opatrovník účastníka, jakmile ji soud se souhlasem účastníka ustanovil ( 29a o. s. ř.). Nemá procesní samostatnost, jak je tomu u podpůrce. Dotazy mûïete zasílat na ovou adresu: rekodifikace-dotazy@wkcr.cz 16 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

19 Otázky & odpovûdi NOZ ãást první Jak m zpûsobem lze podle NOZ fie it situaci, kdy osoba je dlouhodobû nezvûstná a nezaji Èuje správu sv ch vûcí, nicménû neexistují váïné dûvody se domnívat, Ïe by jiï neïila Na dotaz odpovídá: Jana Křiváčková Nový občanský zákoník ve svých 66 až 70 upravuje situaci, kdy je člověk dlouhodobě nezvěstný, tj.: opustil své bydliště, nepodal o sobě zprávu a není o něm známo, kde se zdržuje. Reaguje tím na komplikace, které v důsledku tohoto stavu v praxi mohou vznikat a také reálně vznikají. V těchto případech bude možné, aby soud prohlásil takovou osobu za nezvěstnou. Soud však takto bude postupovat pouze na návrh, nikoli sám z úřední povinnosti či pouze na něčí podnět. K zahájení řízení tedy bude nutné podání obsahující návrh na zahájení takového řízení, nikoli pouze např. sdělení o nezvěstnosti osoby. Návrh potom bude moci podat pouze taková osoba, u níž bude dán právní zájem na prohlášení člověka za nezvěstného. Půjde tedy zejména o manžela nebo jiné blízké osoby, spoluvlastníka společné věci, zaměstnavatele nezvěstné osoby, ale i např. obchodní společnost, na níž má tento člověk účast. Řízení o prohlášení za nezvěstného bude upraveno v zákoně o zvláštních řízeních soudních, který je momentálně projednáván Poslaneckou sněmovnou ČR. Osoba, která v něm má být prohlášena za nezvěstnou se v tomto řízení bude označovat jako pohřešovanou. Řízení po podání návrhu má dále probíhat tak, že soud vyhláškou nebo jiným vhodným způsobem vyzve pohřešovaného, aby se ve stanovené lhůtě přihlásil, a stejně tak i každého, kdo o něm ví, aby o něm podal v téže lhůtě zprávu soudu nebo opatrovníku, popřípadě zástupci, uvedenému v této vyhlášce. Ve vyhlášce dále soud uvede podstatné okolnosti případu, zejména identifikuje osobu, o níž jde. Zcela zásadní součástí vyhlášky je potom oznámení, že po uplynutí lhůty tří měsíců od uveřejnění vyhlášky (vždy uvede i den, kdy lhůta končí) rozhodne soud o prohlášení osoby za nezvěstnou. Zároveň však soud provede všechna potřebná šetření o pohřešovaném, tak jako je tomu dnes v případě prohlášení osoby za mrtvou, aby se předešlo nesprávnému rozhodnutí, pokud by např. osoba pobývala ve vězení či v nemocnici. Jestliže se osoba ve stanovené lhůtě nepřihlásí a zároveň nebude zjištěno, kde se zdržuje, soud ji svým rozhodnutím prohlásí za nezvěstnou a uvede v něm i den, kdy nastaly účinky prohlášení nezvěstnosti. To má velice praktické důsledky. U jednání, k nimž je jinak potřebné, aby osoba prohlášená za nezvěstnou, udělila svůj souhlas či přivolení (nebo např. odevzdala svůj hlas) nebo jinak konala, se nebude k této potřebnosti přihlížet. To znamená, že odpadne nutnost v zájmu platnosti či účinnosti určitého jednání např. její souhlas nahrazovat v soudním řízení. Ovšem vždy bude platit, bude-li jiná osoba jednat, a tímto jednáním budou dotčeny záležitosti nezvěstného, musí tak činit i s přihlédnutím k jeho zájmům. Zákon pak výslovně uvádí, že osoba, která byla prohlášena za nezvěstnou, následně nemůže namítat neplatnost nebo neúčinnost právního jednání učiněného za jeho nepřítomnosti, k němuž došlo za účinků takového prohlášení, protože se při nich projev jeho vůle nevyžadoval. Jestliže se člověk prohlášený za nezvěstného vrátí zpět nebo jmenuje-li správce svého jmění, pozbývá prohlášení za nezvěstného svých účinků. Nic z výše uvedeného však nebude platit v záležitostech osobního stavu nezvěstného. Zde prohlášením člověka za nezvěstného nenastanou stejné účinky (bude tedy zpravidla nutné ustanovit takové osobě opatrovníka). Své zásadní uplatnění ovšem jistě najde uvedený institut ve sféře majetkové. S NOZ ãást druhá manïelem jsme uzavfieli smlouvu o zúïení spoleãného jmûní manïelû aï na vûci tvofiící vybavení spoleãné domácnosti. Smlouvu jsme uzavfieli formou notáfiského zápisu. Jak vliv na tuto smlouvu má nová úprava v obãanském zákoníku úãinném od Na dotaz odpovídá: Markéta Písaříková Budeme vycházet z toho, že jste s manželem platně zúžili rozsah vašeho společného jmění až na věci tvořící obvyklé vybavení společné domácnosti ( 143a odst. 1 obč. zák. ve stávajícím znění). Nový občanský zákoník zcela jinak koncipuje manželské majetkové právo a institut tzv. obvyklého vybavení společné domácnosti. Společné jmění manželů je jedním z tzv. společenství jmění podle 1236 a násl. NOZ (obecná úprava), přičemž speciálně je upraveno v 708 a násl. NOZ. Obvyklé vybavení domácnosti není součástí společného jmění ( 698 NOZ) a podléhá zvláštnímu majetkovému režimu. Podle 3038 NOZ věci náležející k obvyklému vybavení rodinné domácnosti přestávají být dnem součástí společného jmění a bezvýhradně se na ně uplatní zvláštní majetkový režim podle 698 a 699 NOZ. Ten však neobsahuje v přechodných ustanoveních speciální právní úpravu pro posuzování manželských smluv uzavřených podle stávající právní úpravy. Lze vyjít z toho, že se tyto smlouvy budou řídit dosavadní právní úpravou ( 3028 odst. 2 NOZ), avšak i na tyto se retroaktivně použije 3030 NOZ. Nová právní úprava počítá se čtyřmi typy režimů manželského majetkového práva, a to: a) zákonný režim (proti současné úpravě rozšiřuje vymezení společného jmění), b) smluvený režim založený formou veřejné listiny, c) režim založený rozhodnutím soudu, a d) režim oddělených jmění. REKODIFIKACE & PRAXE 4/

20 Otázky & odpovûdi Manželské smlouvy uzavřené podle 143a odst. 1 obč. zák. budou zřejmě po nabytí účinnosti posuzovány jako smlouvy podle 716 až 721 NOZ, přičemž k manželským smlouvám obecně bude platit úprava uvedená v 1721 až 1730 NOZ. Obvyklé vybavení společné domácnosti se tedy bude bez výjimky od řídit 698 a 699 NOZ. Obvyklé vybavení rodinné domácnosti bude tvořit soubor movitých věcí, které slouží běžně nezbytným životním potřebám rodiny a jejích členů, přitom není rozhodné, zda jednotlivé věci náleží oběma manželům nebo jen jednomu z nich. Důvodová zpráva počítala s tím, že obvyklé vybavení společné domácnosti budou tvořit i věci, ke kterým manželé, ať už jeden z nich nebo oba společně, nemají vlastnické právo, mají pouze právo věc užívat (např. věci pořízené na leasing, zapůjčené věci apod.). Od se mění režim v nakládání s těmito věcmi. K nakládání s touto věcí (např. prodej lednice) potřebuje manžel souhlas i druhého manžela, pokud tento souhlas udělen nebyl, může se druhý manžel dovolat neplatnosti právního ujednání, jímž druhý manžel s věcí, která je součástí obvyklého vybavení rodinné domácnosti, naložil bez jeho souhlasu. Pro vypořádání věcí tvořících obvyklé vybavení rodinné domácnosti se použije speciální právní úprava v 699 NOZ. Důvodem této právní úpravy je zvýšená snaha zákonodárce chránit rodinu a manželství jako instituci, nová právní úprava posiluje práva jednoho z manželů proti druhému. Zvýšenou ochranu manželského majetku proti věřitelům však nová právní úprava nezavádí. Mûní NOZ ãást druhá se v novém obãanském zákoníku dosavadní právní úprava v Ïivného rozvedeného manïela Na dotaz odpovídá: Eva Tykalová Současná právní úprava výživného rozvedeného manžela je zakotvena v zákoně o rodině a není příliš rozsáhlá. NOZ v 760 a násl. obsahuje úpravu rozšířenou. Zůstává zachován nárok na výživné rozvedeného manžela pro případ, kdy rozvedený manžel není schopen se sám živit. Současná kritéria pro stanovení jeho výše jsou dána jako příspěvek na přiměřenou výživu manžela podle schopností, možností a majetkových poměrů povinného manžela. Aktuální zákon zakotvuje tzv. sankční výživné ve prospěch rozvedeného manžela, který se na rozvratu manželství převážně nepodílel porušením svých manželských povinností, a kterému byla rozvodem způsobena závažná újma, bylo přiznáno oproti bývalému manželovi výživné ve stejném rozsahu, jako výživné mezi manželi, přičemž tato částka výživného je omezena na dobu trvání tří let od právní moci rozvodu. Rovněž zákon v současné podobě umožňuje zánik výživného v podobě poskytnutí jednorázové částky podle písemné dohody účastníků. Oproti této právní úpravě NOZ ponechává výživné rozvedeného manžela jako nárok pro případ, kdy se rozvedený manžel není schopen sám živit, nicméně omezuje tuto podmínku nadále i na to, že neschopnost rozvedeného manžela sám se živit musí mít původ v manželství nebo s ním souviset. V takovém případě ponechává výživné rozvedeného manžela rovněž v přiměřeném rozsahu. Nad rámec současné úpravy ovšem zákon předpokládá, že tato vyživovací povinnost vzniká pouze tehdy, pokud toto lze na manželovi spravedlivě požadovat, zejména s ohledem na jeho věk, zdravotní stav v době rozvodu nebo skončení péče o společné dítě rozvedených manželů. Tyto podmínky pro posuzování vzniku vyživovací povinnosti rozvedeného manžela jsou v NOZ stanoveny nově oproti současné právní úpravě. Zákon rozvádí materii výživného rozvedeného manžela zejména v oblastech stanovení kritérií, která bere soud na zřetel v případě rozhodování o výživném, a která v současné právní úpravě chybí. Jedná se především o posouzení toho, jak dlouho trvalo rozvedené manželství a jak dlouho je rozvedeno, tedy jak dlouho po rozvodu manželství dochází ke vzniku požadavku na výživné. Soud musí rovněž zohlednit skutečnost, pokud si rozvedený manžel neopatřil přiměřené zaměstnání, přestože mu v tom nebránila závažná překážka, zda si rozvedený manžel mohl výživu zajistit řádným hospodařením s vlastním majetkem, jak se rozvedený manžel podílel za trvání manželství na péči o rodinnou domácnost, zda se rozvedený manžel nedopustil vůči bývalému manželu nebo osobě mu blízké, činu povahy trestného nebo zda byl dán jiný obdobně závažný důvod. Pokud se soud těmito či obdobnými kritérii v současné době zabývá, je tomu při posuzování, zda přiznání výživného není v rozporu s dobrými mravy. Tato kritéria, jimiž se soud řídí při rozhodování o výživném, zpřesňují právní úpravu výživného a rovněž omezují možnosti jeho přiznání. Shodně jako v současné době bude možné i nadále uzavřít ohledně vyživovací povinnosti, jejího rozsahu a způsobu poskytování, dohodu manželů nebo rozvedených manželů a stejně tak, jako v dosavadním 94 odst. 2 zákona o rodině, bude možné, aby vyplacení jednorázové částky výživné nahradilo. V tomto případě ji zákon označuje jako odbytné a poskytnutím odbytného zaniká právo rozvedeného manžela na výživné. Shodně jako dosud v případě, že k dohodě nedojde, rozhoduje o vyživovací povinnosti soud. Zákon rovněž stanoví, obdobně jako dosavadní 93 zákona o rodině, tzv. sankční výživné, tedy pro případ, kdy nedojde k dohodě, dává právo manželovi, který rozvod manželství převážně nezapříčinil nebo s rozvodem nesouhlasil, a kterému byla rozvodem způsobena závažná újma, aby se domohl na druhém 18 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

21 Otázky & odpovûdi z manželů vyživovací povinnosti, i v takovém rozsahu, které zajistí v zásadě rovnou životní úroveň rozvedených manželů. Zde je úprava prakticky shodná, jako úprava dosavadní, a to včetně stanovení maximální doby pro přiznání takového nároku tři roky od rozvodu manželství, přičemž lhůta je i v této hranici stanovena vždy tak, aby šlo o období okolnostem přiměřené. Zákon nově výslovně vylučuje přiznání tohoto typu výživného i tam, kde jsou pro něj splněny podmínky v případech naplňujících znaky domácího násilí. Shodně jako v současné úpravě i zde zákon stanoví zánik práva na výživné, a to tehdy, kdy oprávněný manžel uzavře nové manželství či registrované partnerství. Lze tedy shrnout, že základním rozdílem mezi dosavadní a nově přijatou právní úpravou je stanovení kritérií pro poskytnutí výživného rozvedeného manžela, a tím v konečném důsledku patrně omezení případů, kdy by výživné bylo přiznáno, případně jeho výše. Mûní NOZ ãást tfietí se nûjak m zpûsobem v novém obãanském zákoníku institut nezbytné cesty z hlediska podmínek jejího zfiízení Na dotaz odpovídá: Michal Králík Ano, tzv. nezbytná cesta je v NOZ založena na výrazně odlišných základech oproti současné, jejíž právní úprava je redukována na jediné zákonné ustanovení 151o odst. 3 občanského zákoníku. Regulace nezbytné cesty se v poměrech NOZ s dosavadní úpravou záměrně rozchází. Koncepčně je úprava nezbytné cesty obsažena nikoli v partii věcných práv k věci cizí, ale v materii omezení vlastnického práva ( NOZ). Nová úprava je kvantitativně srovnatelná s dřívější úpravou obsaženou v zákoně č. 140/1896 ř. z., o propůjčování cest nezbytných, jenž byl zrušen tzv. středním občanským zákoníkem k 1. lednu Přestože důvodová zpráva na tento zákon jako normativní zdroj neodkazuje a zdůrazňuje inspiraci výhradně zahraničními právními úpravami, je zřejmé, že jak zákon č. 40/1896 ř. z., tak i závěry současné judikatury se do textu právní úpravy nezbytné cesty promítly. Zásadně se mění již východisko úpravy nezbytné cesty v NOZ v Na rozdíl od současné právní úpravy, která umožňovala zřídit nezbytnou cestu jen pro zajištění přístupu ke stavbě (a nikoli pro zajištění přístupu k pozemku), jestliže k ní vlastník nemohl přístup zajistit jinak, NOZ dává aktivní legitimaci k takovému požadavku vlastníku nemovitosti, tj. i pozemku, resp. převážně pozemku, za předpokladu, že na takové nemovitosti nelze řádně hospodařit nebo ji jinak užívat proto, že není dostatečně spojena s veřejnou cestou. Důvod pro zřízení nezbytné cesty může být založen i argumentem, že na pozemku se nachází stavba, která nemůže být řádně užívána, ale tato stavba nebude mít již povahu samostatné věci v právním smyslu, ale stavba bude součástí pozemku (nepůjde-li o některou ze zákonných výjimek). I v těchto případech bude dána aktivní legitimace vlastníkovi nemovitosti pozemku, na kterém se nachází stavba. Pokud ji nebude možné řádně užívat, bude se zřízení nezbytné cesty domáhat vlastník pozemku s argumentem, že na nemovitosti nelze řádně hospodařit, protože stavba jako součást pozemku není ekonomicky využitelná. Zřízení nezbytné cesty bude podmíněno několika zákonnými předpoklady: zřízení nezbytné cesty bude obligatorně spojeno s poskytnutím náhrady povinnost náhradu poskytnout NOZ v 1029 odst. 1 výslovně stanoví, a to na rozdíl od současného ustanovení 151o odst. 3 obč. zák. Judikatura však bez jakýchkoli pochybností vychází z ústavněprávních principů, podle kterých k omezení vlastnického práva může dojít mimo jiné výhradně za náhradu, je výrazně zdůrazněn požadavek na minimalizaci zásahů do práva vlastníka pozemku, ke kterému má být zřízena nezbytná cesta tento požadavek se projevuje v tom, že nezbytnou cestu může soud povolit ( 1029) v rozsahu, který odpovídá potřebě vlastníka nemovité věci ji řádně užívat s náklady co nejmenšími. Ruku v ruce s tím jde požadavek, aby byl soused zřízením nebo užíváním nezbytné cesty obtěžován co nejméně a jeho pozemek musí být zasažen co nejméně, nezbytná cesta může mít dvojí povahu: buď může být zřízeno právo nezbytné cesty k cestě na pozemku se již nacházející, žadateli se může povolit zřízení cesty nové. Právě z důvodu, že zřízení nové cesty představuje výrazný zásah do práva vlastníka pozemku, na kterém má být nezbytná cesta zřízena, zákon výslovně zdůrazňuje, že požadavek na minimalizaci zásahu do práva vlastníka pozemku musí být obzvlášť zvážen, pokud má dojít k povolení zřízení nové cesty, nezbytnou cestu lze zřídit i jako služebnost. Argumentem opaku lze proto dospět k závěru, že nezbytná cesta může být zřízena i nikoli jako služebnost. V tomto směru by došlo k radikální změně oproti současnému právnímu stavu, protože dnes je možné nezbytnou cestu podle 151o odst. 3 obč. zák. zřídit výhradně pouze jako věcné břemeno. Na rozdíl od současné právní úpravy vymezuje NOZ i případy, kdy nezbytnou cestu zřídit nelze. Jedná se zde o zjevnou inspiraci zákonem č. 140/1896 ř. z. ( 2 a 4 tohoto zákona) a do značné míry i o soulad se stávající rozhodovací praxí Nejvyššího soudu. REKODIFIKACE & PRAXE 4/

22 Otázky & odpovûdi Soud nepovolí nezbytnou cestu v těchto případech: a) převýší-li škoda na nemovité věci souseda zřejmě výhodu nezbytné cesty jedná se o logický požadavek vyplývající z toho, že pokud by měl být dotčen vlastník zatíženého pozemku v rozsahu větším, než jaká by byly výhoda pro osobu domáhající se zřízení nezbytné cesty, nejsou splněny podmínky pro její zřízení. Zde se jedná o naplnění obecného požadavku na minimalizaci zásahu do práv vlastníka dotčeného pozemku, který by v takovém případě nebyl splněn, b) způsobil-li si nedostatek přístupu z hrubé nedbalosti či úmyslně ten, kdo o nezbytnou cestu žádá zde se jedná o určitý odklon od současné judikatury, která vůči žadateli o zřízení nezbytné cesty takto přísná nebyla a nevylučovala ani tyto případy z možnosti nezbytnou cestu zřídit. Tím není v žádném ohledu popřen princip vyplývající z této překážky zřízení nezbytné cesty v novém občanském zákoníku, c) žádá-li se nezbytná cesta jen za účelem pohodlnějšího spojení i zde se jedná o naplnění zákonného požadavku minimalizace zásahů do práva vlastníka dotčeného pozemku, který respektuje i stávající judikatura. Jestliže má totiž vlastník nemovitosti k ní zajištěn přístup, byť se jedná o přístup nikoli komfortní či pohodlný nebo nejvhodnější a nejvýhodnější, není důvod pro zásah do práva vlastníka pozemku ta skutečnost, že přes jeho pozemek by se vlastník dostal ke své nemovitosti pohodlněji, d) nelze povolit nezbytnou cestu přes prostor uzavřený za tím účelem, aby do něj cizí osoby neměly přístup zde se jedná o standardní omezovací klauzuli, kde zřízení nezbytné cesty brání ochrana soukromého zájmu vlastníka pozemku vyjádřená tím, že se na pozemku nachází uzavřený prostor, jehož účelem je zabránění přístupu do tohoto prostoru cizím osobám (rodinný dům, uzavřená zahrada se šlechtěnými rostlinami apod.), e) nelze povolit nezbytnou cestu přes pozemek, kde veřejný zájem brání takovou cestu zřídit zde se jedná o sběrnou kategorii bránící zřízení nezbytné cesty tam, kde je překážkou jejího zřízení veřejný zájem. Vzhledem NOZ ãást tfietí k tomu, Ïe neudrïuji desítky let Ïádné kontakty se svou dcerou z prvního manïelství, zvaïuji, Ïe bych ji vydûdil. MÛÏete mi prosím poradit, jak je to s vydûdûním nyní a jak to bude po novém roce Na dotaz odpovídá: Irena Adámková Dle současné platné právní úpravy je možné vydědit potomka zůstavitele a účinky vydědění lze vztáhnout i na děti vyděděných potomků. Vydědit potomka lze listinou o vydědění, ve které musí být uveden jeden ze čtyř zákonných důvodů vydědění. Vydědit potomka lze, pokud: v rozporu s dobrými mravy neposkytl zůstaviteli potřebnou pomoc v nemoci, ve stáří nebo v jiných závažných případech, zůstavitel neprojevuje opravdový zájem, který by jako potomek projevovat měl, byl odsouzen pro úmyslný trestný čin k trestu odnětí svobody v trvání nejméně jednoho roku, trvale vede nezřízený život. NOZ ( 1646 a násl.) nehovoří o vydědění potomka, ale o vydědění nepominutelného dědice, kterým se rozumí děti zůstavitele, a nedědí-li, jejich děti.1 Z toho vyplývá, že okruh osob, které lze vydědit, je shodný. Nepominutelného dědice lze z dědění vyloučit úplně, nebo jeho dědický povinný díl zkrátit. Pokud jde o důvody, pro které lze nepominutelného dědice vydědit, pak NOZ stanoví, že vydědit nepominutelného dědice lze, pokud: zůstaviteli neposkytl potřebnou pomoc v nouzi, o zůstavitele neprojevuje opravdový zájem, jaký by projevovat měl, byl odsouzen pro trestný čin spáchaný za okolností svědčících o jeho zvrhlé povaze, vede trvale nezřízený život. Kromě těchto důvodů NOZ dále uvádí, že lze vydědit nepominutelného dědice tehdy, pokud je nezpůsobilý dědit, tedy pokud se dopustil činu povahy úmyslného trestného činu proti zůstaviteli, jeho předku, potomku nebo manželu nebo zavrženíhodného činu proti zůstavitelově poslední vůli, zejména tím, že zůstavitele k projevu poslední vůle donutil nebo lstivě svedl, projev poslední vůle zůstaviteli překazil nebo jeho poslední pořízení zatajil, zfalšoval, podvrhl nebo úmyslně zničil, ledaže mu zůstavitel tento čin výslovně prominul.2 Lze doplnit, že nezpůsobilost dědit vzniká ze zákona a netýká se jen nepominutelných dědiců, ale všech osob, které se dopustily výše uvedeného jednání a jsou povolány za dědice. Obdobně je nezpůsobilost dědit upravena i v dosud platné právní úpravě. Platná právní úprava umožňuje vydědit i děti vyděděného potomka, je však třeba, aby zůstavitel v listině o vydědění výslovně uvedl, že se účinky vydědění mají vztahovat i na děti vyděděného. Dle NOZ dochází k vydědění dětí nepominutelného dědice ze zákona, ledaže by zůstavitel projevil jinou vůli, a to tehdy, pokud vyděděný potomek přežil zůstavitele. Nepřežil-li zůstavitele, vydědění se na děti nepominutelného dědice nevztahuje.3 1 Současná právní úprava za neopominutelného dědice považuje pouze potomky zůstavitele, nikoli již jejich děti NOZ. 20 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

23 Otázky & odpovûdi NOZ umožňuje vydědit i nepominutelného dědice, který je zadlužen či si počíná marnotratně takovým způsobem, že hrozí obava, že pro své potomky nezanechá povinný díl.4 Listina o vydědění musí být sepsána písemně. Je-li pořizována beze svědků, musí být vlastnoručně sepsána a podepsána. Je-li sepsána jinak než vlastnoručně, musí být podepsána před dvěma přítomnými svědky, před kterými pisatel prohlásí, že obsahuje jeho vůli. Oproti platné právní úpravě neuvedení důvodu vydědění nepominutelného dědice v listině o vydědění nezpůsobuje neplatnost této listiny, ale takovýto tzv. neplatně vyděděný nepominutelný dědic má právo na povinný díl. To neplatí, bude-li proti němu důvod vydědění prokázán. Tento zásadní rozdíl oproti současné právní úpravě znamená, že nebude-li listina o vydědění sepsána do účinnosti NOZ obsahovat důvod vydědění, a dojde-li k dědění za účinnosti NOZ, nebude tato listina neplatná, nýbrž bude platná a posuzována dle NOZ. Jiné než nepominutelné dědice není možné vydědit. Pořizovatel však může napsat tzv. negativní závěť, ve které uvede, které osoby ze zákonné dědické posloupnosti dle jeho vůle nemají být k dědění povolány. Účelem institutu vydědění je tedy vyloučit nepominutelného dědice z dědění úplně, nebo jeho dědický podíl zkrátit tak, že nebude dědit ani jeho povinný díl. Oproti dnes platné právní úpravě NOZ stanoví, že povinným dílem nezletilého nepominutelného dědice jsou tři čtvrtiny jeho zákonného dědického podílu, povinným dílem zletilého nepominutelného dědice je jedna čtvrtila jeho zákonného dědického podílu. NOZ tedy přiznává nepominutelným dědicům, a to jak zletilým, tak nezletilým, méně než současná právní úprava. Vminul ch NOZ ãást tfietí ãíslech va eho ãasopisu jsem se doãetl o svûfienském fondu. Zajímalo by mû, jak takov fond zfiídit, jak to vlastnû bude v praxi vypadat, mûïete pfiinést nûjak vzor nebo jeho ukázku odst. 3 NOZ NOZ. Na dotaz odpovídá: Barbora Bednaříková Tato ukázka možné struktury konkrétního svěřenského fondu podle NOZ, která by mohla být použita v pořízení pro případ smrti, má přiblížit použití nově zaváděného svěřenského fondu. Zdaleka však nevyčerpá jeho možnosti, neboť velká pružnost tohoto institutu poskytuje řešení bezpočtu podobných specifických záměrů a potřeb zakladatelů a obmyšlených. Je rovněž třeba připomenout, že podle zákona musí být zřízení svěřenského fondu provedeno formou veřejné listiny a obsahovat další potřebné náležitosti. Já, Martin Nový, narozen , bytem Na Rovni 30, Praha 6, jako zakladatel zřizuji tímto pořízením pro případ smrti Svěřenský fond Nový, do něhož vkládám peněžitý obnos z mého vlastnictví v částce Kč. Tento svěřenský fond je zřizován za soukromým účelem, aby tato částka sloužila ve prospěch obmyšleného tohoto svěřenského fondu za podmínky níže stanovené. Obsah tohoto svěřenského fondu, to je vložený kapitál i veškeré čisté výnosy, bude v peněžní formě převeden obmyšlenému tohoto fondu do jeho vlastnictví v den jeho osmnáctých narozenin a tím tento svěřenský fond zanikne. Obmyšleným tohoto svěřenského fondu jmenuji svého vnuka Adama Nového, narozeného , bytem Na Rovni 30, Praha 6. Nebude-li obmyšleného, bude majetek svěřenského fondu převeden mé dceři Aleně Nové, nar , bytem Na Rovni 30, Praha 6, matce obmyšleného, a nebude-li ani ona, pak jejím dědicům. Sveřenským správcem jmenuji Petra Dvořáka, narozeného , bytem V Domcích 35, Praha 6. Pro případ, že se správcem svěřenského fondu z jakéhokoli důvodu nestane, jmenuji svěřenským správcem Filipa Bartošíka, narozeného , bytem U Sparty 10, Praha 5. Nebude-li tento správce, tak dalším správcem se stane nejbližší mužský příbuzný obmyšleného nebo tento podle svého uvážení správce jmenuje. Správce bude svěřenský fond spravovat s péčí řádného hospodáře se zájmem rozmnožovat svěřené prostředky prostřednictvím termínovaných vkladů v bankách dle výběru správce podle jeho nejlepšího uvážení. Správce má nárok na roční odměnu ve výši 10 % ročních výnosů svěřených peněžitých prostředků. Tento svěřenský fond se bude dále řídit ustanoveními zák. č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku. Je NOZ ãást ãtvrtá stanovena lhûta, ve které musí b t podán návrh na vklad u katastrálního úfiadu po uzavfiení kupní smlouvy Kdo mûïe návrh podat Jaká je úprava NOZ Na dotaz odpovídá: Jana Dvořáková Závodská V současné době není žádná lhůta po podání návrhu na vklad u katastrálního úřadu stanovena. Pokud žádný z účastníků smlouvy návrh na vklad nepodá, smlouva je sice platná a smluvní strany jí jsou vázány, avšak nenabude účinnosti. Návrh na vklad (od povinně na formuláři, který je k dispozici REKODIFIKACE & PRAXE 4/

24 Otázky & odpovûdi na internetu) může podat kdokoli z účastníků, nemusí jej podávat všichni. NOZ přinese významnou změnu ustanovení 1762 odst. 2 NOZ stanoví: Nebyl-li návrh na rozhodnutí podán do jednoho roku od uzavření smlouvy, má se za to, že se smlouva od počátku ruší. To bude platit i v případě, bude-li návrh zamítnut. Podle 560 NOZ vyžaduje právní jednání, kterým se zřizují nebo převádí věcné právo k nemovité věci, písemnou formu. Nezbytnost zápisu převodu vlastnického práva k nemovité věci, zapsané do veřejného seznamu vyplývá z 1105 NOZ, podle kterého se nabývá věc do vlastnictví zápisem do takového seznamu. Zákon o veřejných seznamech se v současné době připravuje, sněmovna by jej měla projednat na podzim. Jak NOZ ãást ãtvrtá budou zaji Èovány závazky dle NOZ Na dotaz odpovídá: Irena Adámková NOZ rozlišuje zajištění a utvrzení dluhu. Zajištění dluhu se děje ručením, finanční zárukou, zajišťovacím převodem práva, dohodou o srážkách ze mzdy nebo jiných příjmů, a také zástavním právem. Utvrzení dluhu se děje smluvní pokutou a uznáním dluhu. Rozdíl mezi zajištěním a utvrzením dluhu spočívá v tom, že smluvní pokuta ani uznání dluhu nezajišťují pohledávku věřitele, neplní uhrazovací funkci, ale jen v případě uznání dluhu dochází k posílení postavení věřitele. V případě smluvní pokuty dochází ke vzniku další povinnosti, kterou je dlužník povinen plnit. Zcela mimo rámec zajištění dluhu a utvrzení dluhu hovoří NOZ o jistotě a v rámci části třetí, upravující absolutní majetková práva, o zástavním právu. Právní úprava ručení5 je v NOZ upravena podrobněji než v současném občanském zákoníku, přičemž je téměř shodná s dosavadní úpravou ručení obsaženou v obchodním zákoníku. Ručitelem je ten, kdo věřiteli v písemné formě prohlásí, že ho uspokojí, jestliže dlužník nesplní svůj závazek. Dle NOZ je výslovně stanoveno, že pokud věřitel ručitele nepřijme, tato osoba se ručitelem nestane a věřitel po ní nemůže požadovat nic. I finanční záruka6 upravená v NOZ vychází z platné právní úpravy obsažené v obchodním zákoníku. Finanční záruka spočívá v písemném prohlášení výstavce v záruční listině, že uspokojí věřitele, nesplní-li dlužník věřiteli svůj závazek nebo dojde-li ke splnění určitých podmínek násl. NOZ násl. NOZ. Oproti kusé právní úpravě zajišťovacího převodu práva v současném občanském zákoníku, je v NOZ věnováno tomuto institutu poměrně více pozornosti.7 K zajištění dluhu dochází tím, že se dlužník nebo třetí osoba zaváže věřiteli převést na něho na omezenou dobu své právo. Výslovně je stanovena vyvratitelná právní domněnka, že se má za to, že zajišťovací převod práva je převodem s rozvazovací podmínkou, že dluh bude splněn. Obecně tedy bude platit, že při splnění dluhu se právo automaticky převede zpět na původního nositele. Bude však možné dohodnout zajišťovací převod práva tak, že splněním dluhu nedojde ke zpětnému převodu práva na původního jeho nositele. Výslovně je v NOZ uvedeno, že je-li zajišťovacím převodem práva převáděno vlastnické právo, a je-li věc odevzdána věřiteli, tento má postavení vlastníka věci. Nemůže však věc zcizit či ji zatěžovat. Dohodou o srážkách ze mzdy či jiných příjmů8 lze zajistit dluh věřitele, přičemž dohoda o srážkách není omezena jen na pohledávky na výživném. K dohodě je třeba souhlasu zaměstnavatele tehdy, pokud nejde o uspokojení pohledávky zaměstnavatele. Smluvní pokuta9 spočívá v tom, že si strany ujednají povinnost uhradit smluvní pokutu v případě porušení smluvní povinnosti. Oproti současnému stavu se již nevyžaduje písemná forma ujednání o smluvní pokutě, je však zachováno, že musí být mezi stranami dohodnuta její výše nebo způsob jejího určení. V NOZ je výslovně stanoveno, že smluvní pokuta může být peněžitá i nepeněžitá, čímž jsou odstraněny nejasnosti o povaze smluvní pokuty. Nově je stanovena možnost snížení nepřiměřeně vysoké smluvní pokuty, která je v současné právní úpravě obsažena v obchodním zákoníku pro obchodní závazkové vztahy. V občanskoprávních závazkových vztazích není za současné právní úpravy možné snížit nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu, avšak ujednání o nepřiměřeně vysoké smluvní pokutě je pro rozpor s dobrými mravy neplatné. NOZ se odchyluje od současné právní úpravy v tom směru, že nezaviněné porušení povinnosti dlužníka neznamená zánik práva věřitele na smluvní pokutu. Uznáním dluhu10 uznává dlužník co do důvodu a výše, že dluh v době uznání trval. NOZ přejal právní úpravu uznání dluhu dle současné právní úpravy obsažené jednak v občanském zákoníku, ale i úpravu konkludentního uznání dluhu upraveného v obchodním zákoníku. Dle NOZ platí, že plní-li dlužník svůj dluh byť zčásti, má se za to, že dluh ve zbytku uznal, lze-li z okolností usoudit, že dlužník tímto plněním uznal svůj dluh ve zbytku. Uznání dluhu na násl. NOZ násl. NOZ násl. NOZ násl. NOZ. 22 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

25 Otázky & odpovûdi stává i placením úroků ohledně částky, ze které se úroky platí. Mám NOZ ãást ãtvrtá firmu na prodej náhradních souãástek do kotlû. Pro své odbûratele pouïívám obchodní podmínky a ãas od ãasu je potfiebuji mûnit. âetl jsem ve va em ãasopisu, Ïe obchodní podmínky budu moci mûnit. Jak tedy na to Na dotaz odpovídá: Jakub Dohnal Svého firemního právníka odkažte na 1746 až 1755 NOZ. Od roku 2014 bude opravdu reálně možné měnit v průběhu smluvního vztahu obchodní podmínky. Dochází zde k odklonu od pojmu všeobecné obchodní podmínky ze současného obchodního zákoníku. Mnozí užívali obchodní podmínky, které byly pojmenovány všeobecné obchodní podmínky, což bylo ovšem mylné a mnohdy to mohlo způsobit komplikace. Jejich změna v průběhu smluvních vztahů (např. s ohledem na změnu cen vstupů) byla leckdy problematická. NOZ umožňuje změnu obchodních podmínek za splnění následujících předpokladů ( 1752 NOZ): musí se jednat o situaci, kdy jsou obdobné smlouvy uzavírány s větším počtem osob, případná změna obchodních podmínek musí být dohodnuta, jde o dlouhodobé a opětovné plnění stejného druhu, již při jednání o uzavření smlouvy plyne z její povahy rozumná potřeba pozdější změny obchodních podmínek, předem musí být ujednáno, jak se změna druhé straně oznámí, musí být dojednána možnost výpovědi smlouvy pro případ změny obchodních podmínek dostatečná k obstarání obdobných plnění od jiného dodavatele. Do smluv tedy doporučuji zakotvit tuto formulaci: Smluvní strany A a B se dohodly, že s ohledem na charakter jejich obchodního vztahu je část této smlouvy určena odkazem na obchodní podmínky společnosti A, které jsou jako příloha v aktuálním znění nedílnou součástí této smlouvy. S ohledem na možné změny dodacích podmínek společnosti A je možné obchodní podmínky v budoucnu měnit. Veškeré změny budou společnosti B zaslány em se zaručeným elektronickým podpisem na adresu (uvedeno v záhlaví této smlouvy). Smluvní strana B je oprávněna změnu obchodních podmínek odmítnout asmlouvu z tohoto důvodu vypovědět ve tříměsíční výpovědní lhůtě. Obchodní podmínky ke smlouvě doporučuji pevně připnout, přelepit a podepsat na přelepu podepisujícími osobami. Jedině tak bude postaveno na jisto, jaké bylo znění obchodních podmínek, obzvláště za situace, kdy v této oblasti dochází i k dalším změnám. Upravuje NOZ ãást ãtvrtá NOZ také poji tûní právní ochrany, a co je pfiedmûtem tohoto poji tûní Na dotaz odpovídá: Viktor Hodek Během svého života vstupuje každý z nás do řady právních vztahů, aniž si to přímo uvědomujeme (např. nakupujeme v obchodě tj. uzavíráme kupní smlouvy, jsme účastníky dopravní nehody uplatňujeme pojistné plnění u havarijní pojišťovny či proti viníku nehody atd.). Pokud vše proběhne dle stanovených pravidel, nemáme ani tušení, jaké náklady mohou vzniknout při domáhání se našich práv. Pokud k dobrovolnému splnění povinností prodejce, pojišťovny apod. nedojde, stojíme před rozhodnutím, zda vložit nemalé peníze do soudního sporu (tyto častokrát převýší předmět sporu), nebo se svých práv vzdát. Řešení tohoto dilematu nabízí právě pojištění právní ochrany. Obdobně jako zákon o pojistné smlouvě i NOZ v rámci ustanovení o pojištění upravuje problematiku pojištění právní ochrany ( 2856 až 2860), přičemž vychází ze Směrnice ES č. 87/344/EEC, o koordinaci zákonů, nařízení a správních předpisů, týkající se pojištění právní ochrany, ze dne 22. června Pojištění právní ochrany se můžeme pokusit definovat následovně: Pojištění právní ochrany spočívá v závazku pojistitele hradit na základě pojistné smlouvy náklady pojištěného spojené s uplatněním jeho práva v rozsahu vymezeném v pojistné smlouvě a poskytovat služby přímo spojené s tímto soukromým pojištěním v pojistné smlouvě dohodnutém rozsahu. Mezi náklady hrazené z tohoto pojištění obvykle patří odměna právního zástupce, soudní poplatky, náklady znalečného a v případě neúspěchu ve věci i náklady protistrany. Pojištění právní ochrany lze sjednat pouze jako pojištění škodové. Mezi nejdůležitější pravidla NOZ zařazuje svobodný výběr právního zástupce ze strany pojištěného k ochraně svých zájmů a uzavření smlouvy o rozhodci pro řešení sporů vyplývajících z pojištění právní ochrany, pokud o to pojistník požádá. Je NOZ ãást ãtvrtá pravda, Ïe úpravu pojistného práva jiï opût nenalezneme v samostatném zákonû REKODIFIKACE & PRAXE 4/

26 Otázky & odpovûdi Na dotaz odpovídá: Viktor Hodek Při přípravě a přijímání NOZ probíhala určitá diskuze o zařazení či nezařazení úpravy pojistné smlouvy do tohoto kodexu. Historicky i geograficky lze vysledovat různý přístup k této otázce. První úprava pojistného práva na našem území byla obsažena ve Všeobecném občanském zákoníku z roku V následujícím období byla tato materie obsažena v samostatných zákonech, kdy především zákon o pojistné smlouvě z roku 1934 je dodnes považován za vzor pro další úpravy. V roce 1964 následovalo vložení do občanského zákoníku. V současné době můžeme pojistněprávní vztahy nalézt v zákoně č. 37/2004 Sb., o pojistné smlouvě. Od bude soukromoprávní úprava vztahů v pojišťovnictví zařazena v NOZ. Celkově lze však konstatovat, že mírně převažuje úprava v samostatných předpisech. Z geografického pohledu je pojistné právo obsaženo v samostatném zákoně např. v Německu, Rakousku, Francii, Dánsku či ve Švýcarsku. V rámci jednotného kodexu pak pojistné vztahy upravuje např. Itálie, Québec, Litva či Rusko. Jedním z důsledků úpravy v rámci NOZ je absence definic základních pojmů, jak je obsažena v úvodních ustanoveních v současné době účinného zákona o pojistné smlouvě. NOZ je totiž koncepčně založen na minimalizaci legálních definic. Přesto však v textu samotného zákona lze definování určitých pojmů vysledovat. Např NOZ obsahuje definici pojištěného, jako osobu, na jejíž život, zdraví, majetek nebo odpovědnost nebo jinou hodnotu pojistného zájmu se pojištění vztahuje. Dle 2770 pak oprávněnou je ta osoba, které v důsledku pojistné události vznikne právo na pojistné plnění. Jak m NOZ ãást ãtvrtá zpûsobem budu moci dle NOZ ukonãit poji tûní Na dotaz odpovídá: Viktor Hodek Pravidla ukončení pojištění upravuje NOZ především v 2802 až Při srovnání nové úpravy NOZ a současné lze poukázat pouze na dílčí změny. Novinkou je možnost vypovědět pojistnou smlouvu ze strany pojistníka dle 2806 písm. a) do dvou měsíců ode dne, kdy se dozví, že pojistitel použil při určení pojistného nebo pro výpočet pojistného hledisko odporující zásadě rovného zacházení. Mezi nejčastější důvody ukončení pojištění však i nadále bude náležet výpověď tzv. k výročí, a to v případě, že je pojištění ujednáno s běžným pojistným. Výpověď však musí být doručena pojistiteli nejpozději šest týdnů přede dnem, kdy uplyne pojistné období. NOZ v rámci zamezení rozdílných názorů nově stanoví, že pokud je výpověď doručena později než šest týdnů přede dnem, ve kterém uplyne pojistné období, zaniká pojištění ke konci následujícího pojistného období. Pojištění samozřejmě může vypovědět i pojistitel, vypoví-li však životní pojištění, nepřihlíží se k výpovědi. Pojistitel nebo pojistník může pojištění vypovědět taktéž do dvou měsíců ode dne uzavření smlouvy. Výpovědní doba je v tomto případě osmidenní. Obě strany pojistné smlouvy mohou pojištění vypovědět rovněž do tří měsíců ode dne oznámení vzniku pojistné události (výpovědní doba je v tomto případě měsíční); vypoví-li však životní pojištění pojistitel, nepřihlíží se k tomu. Pojištění může samozřejmě zaniknout např. i dohodou pojistníka a pojistitele, uplynutím pojistné doby, zánikem pojistného zájmu, zánikem pojistného nebezpečí, dnem smrti pojištěné osoby či dnem zániku pojištěné právnické osoby bez právního nástupce. Dovoluji si však upozornit, že pouhým neuhrazením pojistného bez dalšího pojištění nezaniká. V případě prodlení s úhradou pojistného je nutná upomínka ze strany pojistitele o zaplacení pojistného. 24 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

27 Otázky & odpovûdi V upomínce je nutné pojistníka upozornit, že pojištění zanikne, nebude-li pojistné zaplaceno ani v dodatečné lhůtě, která musí být stanovena nejméně v trvání jednoho měsíce ode dne doručení upomínky. Pojištění zanikne marným uplynutím této lhůty. Jaké ZOK zmûny nastanou od v oblasti dispozice s obchodním podílem v s. r. o. Na dotaz odpovídá: Petr Hampel Stávající právní úprava terminologicky rozlišuje mezi podílem v obecné rovině ( 61 obch. zák.) a obchodním podílem v s. r. o. ( 114 obch. zák.). Obsahově mezi těmito pojmy rozdíl není. Samozřejmě 61 obch. zák. je ustanovením obecným, vztahujícím se na všechny typy společností a v tomto smyslu je 114 obch. zák. ustanovením zvláštním, které ovšem z definičního hlediska pouze definici pojmu obchodní podíl v základu opakuje a dále pak rozvíjí o určení jeho výše. Tato terminologická odlišnost je o ZOK odbourána, neboť ten definuje podíl v 31 závazně pro všechny typy korporací a příslušná ustanovení pak u jednotlivých druhů korporací pouze tuto definici dále konkretizují, případně modifikují, je-li toho podle vnitřní struktury té které korporace potřeba. Pravidlo pro určení rozsahu či výše podílu společníka v s. r. o. zůstalo stejné a je obsaženo v 133 ZOK (nyní 114 odst. 1, věta druhá, obch. zák.). ZOK dává nově společníkům právo vymezit si ve společenské smlouvě (toto právo jim nesvědčí ze zákona) různé druhy podílů ( 135 ZOK). Pokud je (nové druhy podílů) budou chtít stávající s. r. o. zavést (u nově založených po je zakladatelé rovnou dají do společenské smlouvy), musí nejdříve změnit společenskou smlouvu. K takové změně může dojít pouze za souhlasu všech společníků a ve formě notářského zápisu (nově podle ZOK veřejné listiny), neboť půjde bezpochyby o změnu, která se promítne do právního postavení každého z nich. Takové podmínky stanoví jak obch. zák. v 141, tak ZOK v 147. Komplikace nenastane (takový postup je souladný se zákonem) ani tehdy, pokud společníci vymezí různé druhy podílů ve společenské smlouvě sepsané za účinnosti obch. zák., nicméně účinky s tím spojené se projeví až po , resp. zápis takové korporace do obchodního rejstříku bude proveden až za účinnosti ZOK ( 779 ZOK na takové případy pamatuje). Při úvaze o zřízení různých druhů podílů si společníci musí nejdříve vymezit jednak různá práva a povinnosti s takovými podíly spojená a jednak musejí jednotlivě určit jejich výši. Může jít o práva či povinnosti vázané na konkrétní osobu společníka, např. na jeho kvalifikaci, s čímž může být spojena jeho povinnost osobně se podílet každodenně na činnosti společnosti. Společník pak bude omezen tím, že bude moci převést takový podíl jen na osobu se stejnou kvalifikací. Může jít o právo majetkového charakteru, typicky přednostní právo na podíl na zisku, právo neudělit souhlas s určitými, přesně vymezenými rozhodnutími valné hromady, která pak nebudou přijata (jak tomu je u tzv. zlaté akcie, s níž je spojeno právo tzv. veta ) apod. Půjde v každém případě o individuální určení práv a povinností, odvíjejících se od charakteru činnosti společnosti a zejména motivech účasti jednotlivých společníků na ní. Převod podílu je upraven samostatně v 207 ZOK. Ze zákona je každý podíl převoditelný mezi společníky uvnitř společnosti. Společenská smlouva jej může v tomto případě ztížit (nikoli úplně vyloučit) souhlasem některého z orgánů společnosti (nejčastěji to je valná hromada, může to být nově též jednatel či jednatelé nebo dozorčí rada). ZOK předpokládá uzavření smlouvy a následné udělení souhlasu příslušným orgánem ve lhůtě šesti měsíců od jejího uzavření (ověření podpisů smluvních stran). Marné uplynutí lhůty v důsledku nečinnosti příslušného orgánu nebo neudělení souhlasu bez udání důvodu vede k účinkům jako by došlo k odstoupení od smlouvy, ledaže by smlouva určovala něco jiného (např. by obsahovala odklad účinnosti do udělení souhlasu). Smlouva se tudíž ruší a smluvní strany jsou povinny si vydat vše, co si do té doby plnily. Společník pak může ve lhůtě jednoho měsíce (jde o lhůtu propadnou) ze společnosti vystoupit. Na třetí osobu (vně společnosti) může společník podíl převést jen se souhlasem valné hromady. Tuto podmínku může vyloučit společenská smlouva. Není-li souhlas valné hromady udělen do šesti měsíců ode dne uzavření smlouvy, nastávají účinky jako by došlo k odstoupení od smlouvy. Dosavadní úprava ( 115 odst. 2 obch. zák.) obsahovala opačné pravidlo, tedy že společenská smlouva musí takový převod na třetí osoby připustit. Smlouva o převodu musí být písemná a účastníci smlouvy na ní musí úředně ověřit podpis ( 209 odst. 2 ZOK). Na této povinnosti se nic nezměnilo. Účinnosti smlouva nabývá doručením společnosti. Je-li podíl představován kmenovým listem (může se tak stát jedině u podílu, jehož převod není omezen či podmíněn 137 odst. 2 ZOK), probíhá převod jako u jiného cenného papíru rubopisem, který vyžaduje jasnou identifikaci nabyvatele. Součástí rubopisu je podpis nabyvatele (nemusí být úředně ověřen). Podíl je pak na něj převeden (je účinný) ke dni, kdy je rubopisovaný kmenový list předložen společnosti a též je jí oznámena (stačí ústně) změna osoby společníka. Dotazy mûïete zasílat na ovou adresu: rekodifikace-dotazy@wkcr.cz REKODIFIKACE & PRAXE 4/

28 Otázky & odpovûdi ZOK Co jsou kusové akcie Mohou b t pro moji spoleãnost v hodné Na dotaz odpovídá: Alica Obertová Kusové akcie patří mezi jednu z mnoha významných novinek, které přinese zák. č. 90/2012, o obchodních korporacích (ZOK). I když se v zahraničních úpravách s nimi setkáváme poměrně často, stávající české právní předpisy jejich emisi dosud neumožňují. V principu jde o akcie bez jmenovité hodnoty. Mají pouze hodnotu účetní, která se určí podílem základního kapitálu a počtu emitovaných kusových akcií. Například v případě, že společnost vydala deset kusových akcií, bude mít každá (účetní) hodnotu deseti procent základního kapitálu (pozn.: od účinnosti ZOK bude možné udávat základní kapitál i v eurech, povede-li společnost své účetnictví v této měně). Tato hodnota bude ale proměnlivá a nebude na akciích uvedena. Zvláštní povaha kusových akcií se projeví zejména u zvyšování nebo snižování základního kapitálu, které by jinak bylo spojeno se změnami jmenovité hodnoty emitovaných akcií. Hlavní výhoda pro společnost bude zejména v tom, že při změně základního kapitálu nebude v takovém případě nutné akcie vyměňovat, což se nepochybně promítne do snížení transakčních nákladů společnosti. Navíc např. v Německu zavedli kusové akcie před přechodem na euro, čímž umožnili akcionářům také ochránit se před dopady případného nevýhodného směnného kurzu. Na druhou stranu je potřeba brát v potaz to, že vzhledem k jejich povaze nelze kusové akcie kombinovat s jinými akciemi v rámci jedné společnosti. Pro úplnost také doplňuji, že kusové akcie mohou mít jak listinnou, tak zaknihovanou podobu, a stejně tak jako i jiné akcie dle ZOK mohou mít rozdílná hlasovací práva, určí-li tak stanovy. Rozhodnete-li se po nabytí účinnosti ZOK (tedy od ) nahradit akcie s jmenovitou hodnotou akciemi kusovými, je základní podmínkou to, aby všechny stávající akcie měly stejnou jmenovitou hodnotu. Když tomu tak ve Vašem případě není, pravděpodobně nejpraktičtěji lze tento stav dosáhnout vhodným rozštěpením akcií. Další podmínkou je zakotvení možnosti vydat kusové akcie ve stanovách. Zákon jinak žádný speciální postup pro výměnu akcií za kusové akcie nestanoví. Změna je účinná rozhodnutím valné hromady a prakticky bude provedena dle podoby akcií (listinné se fyzicky vymění a u zaknihovaných se změna zaeviduje). Kde Ostatní mám jako advokát brát materiály na rekodifikaci Z ãeho mám ãerpat, kdyï na trhu skoro nic není A kde mám hledat judikaturu Na dotaz odpovídá: Jakub Dohnal Možná to bude znít zvláštně, ale osobně se domnívám, že je vhodné sáhnout po klasických právních dílech. Rouček, Sedláček, Randa budou zřejmě opětovně objevená jména. V ASPI se dá u modulu rekodifikace najít, jak se daný institut jmenoval v obecném zákoníku občanském a kde se nacházel. Leckdy se totiž jmenuje úplně stejně (pacht, zápůjčka, poslední pořízení, odkaz). Pak už jen stačí nalistovat v reprintu od WKCR příslušnou partii komentáře a výsledek je na světě. Judikatura, přehledný výklad, další články, které je možné k problematice dohledat. Díla jsou čtivá a leckdy přehlednější než některé současné publikace. Bude Ostatní moïné i po úãinnosti NOZ v âeské republice, tedy po sjednání tzv. rozhodãí doloïky, a to zejména tak, aby pfiípadn spor rozhodoval Rozhodãí soud pfii Hospodáfiské komofie âr a Agrární komofie âr (RS pfii HK âr a AK âr) A jaké zásady u nûj platí Na dotaz odpovídá: Karel Marek Ano, bude to možné (i když by spor pochopitelně mohli rozhodovat i rozhodci) v souladu s novelizovaným zákonem č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení aovýkonu rozhodčích nálezů. V České republice jsou v souladu s právní úpravou tři stálé rozhodčí soudy. Jsou to: Burzovní rozhodčí soud při Burze cenných papírů Praha, a. s., Rozhodčí soud při Českomoravské komoditní burze Kladno, a Rozhodčí soud při Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky se sídlem v Praze. Tento rozhodčí soud si na základě sjednané rozhodčí smlouvy volí řada subjektů z České republiky, ale i ze Slovenské republiky a také z dalších států. Rozhodčí soud při HK ČR a AK ČR je z uvedených českých stálých rozhodčích soudů dá se říci nejznámější a nejvýznamnější. Působí kontinuálně již více než 60 let (i když pochopitelně procházel proměnami). Roční počet sporů vedených před rozhodci RS se pohybuje v několika tisících. Rozhodčí nálezy jsou přitom na základě tzv. Newyorské úmluvy vykonatelné ve více než 140 státech světa. O prestiži RS svědčí mj. i skutečnost, že jako jeden ze čtyř ve světě a jeden ze dvou v Evropě je oprávněn rozhodovat spory o jména generických rodů domén.com,.org,.net apod. Rozhodování tohoto soudu je charakteristické zásadami: jednoinstančnosti, rychlého rozhodování, 26 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

29 Otázky & odpovûdi Získali malé formálnosti, výběrem rozhodců (rozhodce) stranami, rozumnými náklady, kvalitní administrativní podporou sekretariátem RS, a vedením sporu a rozhodováním podle Řádu RS. Ostatní jsme informaci, Ïe Rozhodãí soud pfii HK âr a AK âr vydal nov ád RS. Stalo se tak a pokud ano, jaké k tomu vedly dûvody Na dotaz odpovídá: Karel Marek Ano, RS vydal svůj nový Řád RS. Byl vydán z několika důvodů. Zejména v návaznosti na: novely právních předpisů, zejména pak zák. č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a výkonu rozhodčích nálezů, získané poznatky z dosavadního projednávání a rozhodování sporů (úprava Řádu, která se osvědčila a nebyla v rozporu s novou právní úpravou, pak byla zachována), v souladu se záměrem vytvořit místo dosavadního řádu pro mezinárodní spory a řádu pro vnitrostátní spory jen jeden Řád. Rozhodčí soud vydal tento Řád jako stálý rozhodčí soud na základě ustanovení 19 zák. ČNR č. 301/1992 Sb., o Hospodářské komoře České republiky a Agrární komoře České republiky, ve znění pozdějších předpisů, a 13 zák. č. 216/1994 Sb., o rozhodčím řízení a o výkonu rozhodčích nálezů, ve znění pozdějších předpisů. Řád ve svém základním ustanovení deklaruje, že RS působí jako nezávislý orgán pro rozhodování majetkových sporů nezávislými a nestrannými rozhodci. Rozhodčí soud rozhoduje spory, jestliže jeho pravomoc vyplývá pro daný spor: z platné rozhodčí smlouvy uzavřené mezi stranami, nebo z mezinárodní smlouvy, a jde o věc, ve které lze rozhodčí smlouvu uzavřít (viz předpoklady určené zákonem). Lze Ostatní v prûbûhu sporu namítat, Ïe RS není oprávnûn k projednání a rozhodnutí sporu MÛÏe b t rozhodãí nález zru en obecn m soudem Na dotaz odpovídá: Karel Marek Nedostatek pravomoci RS nemůže namítat strana, která se pustila do projednávání sporu ve věci samé, aniž nedostatek pravomoci namítla. To však neplatí v případě sporů ze spotřebitelských smluv ( 3 odst. 3 až 6 zákona), nebo jde-li o námitku, že ve věci nelze rozhodčí smlouvu uzavřít. Řízení před RS je jednoinstanční. Strany se však mohou v rozhodčí smlouvě dohodnout, že rozhodčí nález může být k žádosti některé z nich nebo obou přezkoumán jinými rozhodci. Při podání návrhu na přezkoumání rozhodčího nálezu se pak postupuje obdobně jako při podání žalobního návrhu. Jen v případech určených zákonem může před obecným soudem proběhnout řízení o zrušení rozhodčího nálezu. Strana, která se dozví, že je účastníkem řízení před soudem o zrušení rozhodčího nálezu, oznámí tuto skutečnost bez zbytečného odkladu RS; současně zašle RS opisy všech podání v takovém řízení o zrušení rozhodčího nálezu, které má k dispozici. Dojde-li ke zrušení rozhodčího nálezu obecným soudem a pravomoc RS je dána ( 34 zákona), proběhne nové projednání sporu podle tohoto Řádu. Pokud se strany písemně nedohodnou jinak, spor projednají znovu rozhodci zúčastnění na původním projednání sporu, s výjimkou rozhodce, který nebyl ani podle rozhodčí smlouvy, ani jinak povolán k rozhodování, nebo neměl způsobilost být rozhodcem. Ktefií Ostatní rozhodci mohou pfied RS pfii HK âr a AK âr projednávat a rozhodovat spor Urãuje to ád RS MÛÏe rozhodovat i jedin rozhodce Kde se ústní jednání pfied RS pfii HK âr a AK âr koná Je moïno spor pfied RS pfii HK âr a AK âr rozhodnout podle tzv. zásad spravedlnosti Na dotaz odpovídá: Karel Marek Řád RS určuje v 3, že spory rozhodují pouze rozhodci zapsaní na seznamu rozhodců ke dni zahájení řízení (na tomto seznamu je dnes přes 300 kvalifikovaných rozhodců). Na žádost strany může předsednictvo rozhodnout o zápisu rozhodce jen pro konkrétní spor (ad hoc). To však neplatí, jde-li o jediného rozhodce nebo předsedu rozhodčího senátu. Zvýšená ochrana je v souladu se zákonem poskytována spotřebitelům. Spory ze spotřebitelských smluv může rozhodovat jen rozhodce zapsaný v seznamu rozhodců vedeném Ministerstvem spravedlnosti ( 35a zákona), nejde-li o případy, kdy strany uzavřely smlouvu o rozhodci [ 2 odst. 3 písm. a) zákona]. Při výkonu funkce jsou rozhodci nezávislí a nevystupují nikdy jako zástupce kterékoli strany. Přijetí funkce rozhodce musí být písemné ( 5 odst. 2 zákona). Spor rozhoduje rozhodčí senát složený ze tří rozhodců, nebo pokud se o tom strany dohodly, jediný rozhodce. Ustavení rozhodčího senátu nebo jmenování jediného rozhodce se provádí podle Řádu Dotazy mûïete zasílat na ovou adresu: rekodifikace-dotazy@wkcr.cz REKODIFIKACE & PRAXE 4/

30 Otázky & odpovûdi ( 23). Není-li stanoveno jinak, vztahují se ustanovení Řádu o rozhodcích a rozhodčím senátu i na jediného rozhodce. Mj. i vzhledem k šetření nákladů stran má význam ustanovení ( 5) Řádu o místu konání ústních jednání. Pravidelným místem konání ústních jednání je sídlo RS, kterým je Praha. Se souhlasem tajemníka RS vydaným na základě dohody stran nebo na základě podnětu rozhodčího senátu v případě, že se strany na místě konání ústního jednání nedohodly, může rozhodčí senát rozhodnout o konání ústního jednání na jiném místě České republiky nebo v zahraničí. Souhlas tajemníka a rozhodnutí rozhodčího senátu se nevyžaduje, má-li se řízení konat ve stálém sudišti rozhodčího soudu. Stálé sudiště je např. v Brně či Ostravě. I když bylo dřívější znění tohoto ustanovení odlišné, ujednání o konání ústního jednání v jiném místě bylo často využíváno; lze tedy předpokládat, že tomu tak bude i nadále. Šetří se tak náklady stran. Podle ustanovení nazvaného Použití hmotného práva ( 9) řeší RS spory podle hmotného práva, jímž se předmět sporu řídí, v obchodních věcech též s přihlédnutím k obchodním zvyklostem. Ve sporech ze spotřebitelských smluv se rozhodci dále řídí právními předpisy na ochranu spotřebitele. S výjimkou sporů ze spotřebitelských smluv může být spor rozhodnut podle zásad spravedlnosti, avšak jen tehdy, jestliže k tomu strany rozhodce výslovně pověřily. Odpovědi na dotazy tohoto čísla zpracovali: Mgr. Irena Adámková, advokátní koncipientka v Ostravě JUDr. Barbora Bednaříková, právnička, Praha JUDr. Jakub Dohnal, Ph.D., advokát, Právnická fakulta Univerzity Palackého v Olomouci JUDr. Jana Dvořáková Závodská, advokátka v Praze JUDr. Petr Hampel, místopředseda Krajského soudu v Ostravě JUDr. Viktor Hodek, právník, D. A. S. pojišťovna právní ochrany, a. s., Praha Mgr. Michal Králík, Ph.D., předseda senátu Nejvyššího soudu ČR, Brno, Zlín, člen redakční rady Rekodifikace & praxe JUDr. Jana Křiváčková, odborná asistentka na katedře občanského práva a pracovního práva Právnické fakulty Univerzity Palackého v Olomouci Prof. JUDr. Karel Marek, CSc., rozhodce a člen předsednictva Rozhodčího soudu při HK ČR a AK ČR, člen redakční rady Rekodifikace & praxe Mgr. Alica Obertová, advokátní koncipientka, AK Kocián Šolc Balaštík, s. r. o., Praha, JUDr. Markéta Písaříková, soudkyně Obvodního soudu pro Prahu 3, Praha JUDr. Karel Svoboda, Ph.D., Krajský soud v Plzni, odborný asistent Právnické fakulty v Olomouci Mgr. Eva Tykalová, advokátka AK Kovanda, Tykalová advokátní kancelář s. r. o., Praha Dotazy můžete zasílat na ovou adresu: rekodifikace-dotazy@wkcr.cz Publikace nakladatelství Wolters Kluwer âr, a. s. Zákoník práce Komentář 4. aktualizované a rozšířené vydání Margerita Vysokajová, Bohuslav Kahle, Nataša Randlová, Petr Hůrka, Jiří Doležílek Průběh roku 2012 a začátek roku 2013 přinesl nové aplikační problémy novely zákoníku práce č. 375/2011 Sb. účinné od Autoři se v novém vydání snažili tyto problémy reflektovat a přinést zkušenosti s nimi. Zejména v oblastech pracovnělékařské služby, změn v pracovních poměrech na dobu určitou, otázek souvisejících se skončením pracovního poměru, čerpáním dovolené nebo pracovní doby. Komentář je určen všem, kteří se každodenně zabývají praktickou aplikací zákoníku práce. Tedy nejen právníkům a studentům práv, ale i dalším odborníkům z praxe, kteří převážně nemají právnické vzdělání personalistům, podnikatelům, ředitelům společností. Výklad zákona je doplněn odkazy na související judikaturu a literaturu a obohacen o praktické příklady. Exkluzivní pevná vazba v plátně, Kč Titul objednávejte na /2013 REKODIFIKACE & PRAXE

31 Smlouva o zápůjčce Vzory Mgr. MICHAL VEâE A advokát a insolvenãní správce, Brno Dotčená ustanovení 489 a násl., 545 až 564, 574 až 599, 708 a násl., 898, 979 až 986, 1011 a 1012, 1099 až 1104, 1106 a násl., 1115 až 1125, 1796, Povaha smlouvy o zápůjčce Přenechá-li zapůjčitel vydlužiteli zastupitelnou věc tak, aby ji užil podle libosti a po čase vrátil věc stejného druhu, vznikne smlouva o zápůjčce ( 2390 NOZ). Úprava v novém občanském zákoníku až na některé výjimky (dosavadní úpravou neřešené otázky jako vrácení zápůjčky nebo vypovězení smlouvy) přejímá úpravu obsaženou ve stávajícím občanském zákoníku ( 657 až 658). Poměrně zásadní změnou však prošlo názvosloví používané NOZ. Z citovaného základního ustanovení nové úpravy je patrné jednak to, že smlouva o zápůjčce je smlouvou reálnou (vedle smluvního ujednání stran je třeba, aby zapůjčitel vydlužiteli předmětnou věc též skutečně reálně přenechal), jednak to, že předmětem smlouvy není věc určená individuálně, nýbrž druhově (dle váhy, objemu, množství apod.). Z dalších ustanovení vyplývá, že zápůjčka může být sjednána jako peněžitá i nepeněžitá, úplatná i bezplatná. Pojmosloví NOZ V NOZ došlo oproti stávající právní úpravě k zásadní změně názvosloví, kdy se změnil jak název samotného smluvního typu, tak označení stran. Namísto dosavadního pojmu půjčka používá NOZ pojmu zápůjčka. Pojmy věřitel a dlužník pak byly nahrazeny pojmy zapůjčitel a vydlužitel. Sluší se podotknout, že na rozdíl od pojmu zapůjčitel, jehož používal již Obecný zákoník občanský (dále též jen OZO ), je pojem vydlužitel pojmem zcela novým (OZO, konkrétně jeho 1001, totiž dlužníka ze smlouvy o zápůjčce označoval stejně jako dlužníka ze smlouvy o výpůjčce pojmem vypůjčitel ). V následující kapitole se blíže podíváme právě na rozdíl mezi zápůjčkou a výpůjčkou. Rozdíl mezi zápůjčkou a výpůjčkou Úpravu výpůjčky nalezneme v NOZ. Zatímco zápůjčka spočívá v přenechání zastupitelné věci zapůjčitelem vydlužiteli, aby ji tento užil podle libosti a po čase vrátil věc stejného druhu, přenechává smlouvou o výpůjčce půjčitel vypůjčiteli nezuživatelnou věc a zavazuje se mu umožnit její bezplatné dočasné užívání. Rozdíl mezi oběma smluvními typy tak spočívá především v tom, že zápůjčka se týká věcí zastupitelných, tj. druhově určených (např. dle objemu, váhy, množství) a vydlužitel tudíž není povinen vrátit tutéž konkrétní věc, nýbrž pouze věc stejného druhu. Na základě smlouvy o zápůjčce tudíž dochází ke změně v osobě vlastníka zapůjčené věci, což se následně odráží ve skutečnosti, že vydlužitel může se zapůjčenou věcí naložit dle svého uvážení (např. ji spotřebovat). Již v úvodu pak bylo zmíněno, že předmětem smlouvy o zápůjčce může být jak věc peněžitá, tak nepeněžitá, a že ji lze sjednat jako úplatnou i bezúplatnou. Oproti tomu předmětem smlouvy o výpůjčce je vždy věc nezuživatelná, určená individuálně. Je tak již pojmově vyloučena výpůjčka peněz. Jelikož je vypůjčitel povinen časem vrátit půjčiteli tutéž konkrétní věc, nikoli pouze věc téhož druhu jako je tomu u zápůjčky, je tím jeho nakládání s předmětem výpůjčky logicky omezeno, např. nepřipadá v úvahu spotřebování věci. V případě výpůjčky nedochází ke změně vlastníka věci. Na rozdíl od zápůjčky, kde si mohou strany zvolit, zda půjde o zápůjčku úplatnou nebo bezplatnou, stanoví zákon výslovně, že výpůjčka je (a tím se odlišuje od nájmu) vždy bezplatná. Prospěch ze zápůjčky Bez ohledu na to, zda jde o zápůjčku peněžitou nebo nepeněžitou, zápůjčka může být úplatnou nebo bezplatnou. Jde-li o zápůjčku peněžitou nebo poskytnutou v cenných papírech, představuje prospěch ze zápůjčky úrok. Naproti tomu v případě nepeněžitých zápůjček mohou strany mezi sebou sjednat prospěch spočívající v plnění přiměřeného většího množství nebo věci lepší jakosti. Stále však musí jít o věci téhož druhu. Nejednalo by se proto o zápůjčku, ale o ji- REKODIFIKACE & PRAXE 4/

32 Vzory ný smluvní typ, pokud by bylo namísto (nebo vedle) zapůjčené nepeněžité věci vráceno peněžité plnění (a naopak) nebo pokud by byla vrácena věc jiného druhu. Naproti tomu v rozporu s výše uvedeným není, vrací-li vydlužitel zapůjčiteli s ohledem na 2391 odst. 1 NOZ poskytnuté peněžní plnění v jiné měně. Zatímco ve vztahu k přiměřenosti výše sjednaných úroků je judikatura poměrně bohatá, odpověď na otázku, o kolik větší množství nebo vyšší jakost lze mít ještě za přiměřený prospěch z poskytnutí zápůjčky, bude muset soudní praxe teprve najít. Rozdíl mezi zápůjčkou a úvěrem Ačkoli mezi odbornou veřejností toto rozlišení nepůsobí jistě žádných potíží, dovolím si věřit, že se mezi čtenáři tohoto článku nachází i příslušníci veřejnosti laické, jimž je věnován následující text především. Úprava úvěrové smlouvy v NOZ bezprostředně navazuje na úpravu zápůjčky, což samo o sobě demonstruje jistou koncepční blízkost obou smluvních typů, jež se ve stávající úpravě nacházejí každý v jiném kodexu (úvěrová smlouva není upravena jako smluvní typ v občanském zákoníku, nýbrž v ustanoveních , které NOZ až na změnu názvosloví a některé drobnosti přejímá beze změny). Smlouvou o úvěru se úvěrující zavazuje, že úvěrovanému poskytne na jeho požádání a v jeho prospěch peněžní prostředky do určité částky, a úvěrovaný se zavazuje poskytnuté peněžní prostředky vrátit a zaplatit úroky. První rozdíl mezi oběma smluvními typy tak spočívá v tom, že zatímco smlouva o zápůjčce je smlouvou reálnou, k jejímu uzavření tak nemůže dojít bez přenechání předmětu zápůjčky vydlužiteli, nemá na platnost smlouvy o úvěru vliv, zda k poskytnutí peněžních prostředků vyžádaných úvěrovaným skutečně došlo. Poskytnutí peněžních prostředků tak nespadá (nemusí spadat) v jedno s okamžikem uzavření smlouvy, ale děje se na jejím základě. Z textu citovaného ustanovení plynou rovněž další dvě odlišnosti od smlouvy o zápůjčce. Předmětem smlouvy o úvěru mohou být pouze peněžní prostředky a podstatnou náležitostí smlouvy je též sjednání úroků za poskytnutí úvěru. Na rozdíl od zápůjčky, jež (dle 2390) umožňuje vydlužiteli používat věc dle libosti, předvídá právní úprava úvěrové smlouvy existenci tzv. účelového úvěru, kdy úvěrovaný není oprávněn použít požadované peněžní prostředky k jinému účelu, než byl sjednán ve smlouvě. Forma smlouvy Judikatura Závěrem připojuji odkaz na vybranou judikaturu vztahující se k tématu smlouvy o půjčce či tématům s ní souvisejícím (s tradičním dovětkem, že u rozhodnutí vydávaných na základě nové právní úpravy nelze pochopitelně vyloučit odklon od předchozí praxe). Smlouva o uzavření bezúročné půjčky není právním úkonem, na jehož základě by dlužník nabýval majetkový prospěch, který by podléhal zdanění daní darovací [ 6 odst. 1 písm. b) zákona ČNR č. 357/1992 Sb., o dani dědické, dani darovací a dani z převodu nemovitostí] rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. dubna 2005, sp. zn. 1 Afs 106/2004. V rozporu s dobrými mravy je zpravidla výše úroků sjednaná ve smyslu 658 odst. 1 obč. zák., která podstatně přesahuje úrokovou míru v době jejich sjednání obvyklou, stanovenou zejména s přihlédnutím k nejvyšším úrokovým sazbám uplatňovaným bankami při poskytování úvěrů nebo půjček rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 15. prosince 2004, sp. zn. 21 Cdo 1484/2004. Při sjednávání úroku při peněžité půjčce jedná v souladu s dobrými mravy jen ten věřitel, který požaduje přiměřený úrok bez ohledu na to, že dlužník uzavírá smlouvu o půjčce v situaci pro něho obtížné. Byla-li půjčka poskytnuta na jediný den a smluvený úrok činil 10 % půjčené částky, je ujednání o takto vysokém úroku jednáním hrubě porušujícím dobré mravy, tedy neplatné dle 39 obč. zák. rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 24. ledna 2007, sp. zn. 33 Odo 234/2005. Případná neplatnost ujednání o úrocích ve smlouvě o úvěru nezpůsobuje sama o sobě neplatnost smlouvy o úvěru jako celku. Úprava obsažená v 502 obch. zák. posiluje princip obsahové oddělitelnosti té části právního úkonu (smlouvy o úvěru), která se týká úroků, od dalších částí takové smlouvy ( 41 obč. zák.) rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 10. prosince 2008, sp. zn. 29 Cdo 4498/2007. Přenechání předmětu půjčky věřitelem dlužníkovi je právní skutečností zakládající závazkový právní vztah ze smlouvy o půjčce, není ovšem závazkovou povinností věřitele. Věřitel tak poskytnutím peněžních prostředků dlužníkovi žádný závazek nehradí, není proto poskytovatelem platby ve smyslu 2 odst. 1 písm. b) zákona č. 254/2004 Sb., o omezení plateb v hotovosti rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 23. února 2011, sp. zn. 1 Afs 91/2010. V souladu s filozofií NOZ založené na bezformálnosti právního jednání není pro tento smluvní typ předepsaná písemná forma. 30 4/2013 REKODIFIKACE & PRAXE

33 Vzory VZOR Smlouva o penûïité zápûjãce dle ust a násl. obãanského zákoníku ã. 89/2012 Sb. v platném znûní Marie Stará, nar bytem v Praze, Zlatnická 12, PSâ ã. úãtu:... dále téï jen zapûjãitelka a Pavla Nová, nar bytem ve Znojmû, Zelenáfiská 3, PSâ ã. úãtu:... dále téï jen vydluïitelka uzavfiely níïe uvedeného dne, mûsíce a roku smlouvu o zápûjãce následujícího znûní: âl. I ZapÛjãitelka tímto pfienechává vydluïitelce ãástku Kã (slovy: sto dvacet tisíc korun ãesk ch) a vydluïitelka tímto potvrzuje, Ïe od zapûjãitelky tuto ãástku pfied podpisem smlouvy pfiijala. âl. II VydluÏitelka se zavazuje vrátit zapûjãitelce ãástku dle ãl. I. této smlouvy do jednoho roku od jejího uzavfiení spolu s úrokem ve v i 15 % roãnû, a to buì v hotovosti, na adrese bydli tû zapûjãitelky uvedené v záhlaví této smlouvy, nebo bezhotovostním pfievodem na bankovní úãet zapûjãitelky uveden tamtéï. âl. III Pro pfiípad prodlení vydluïitelky s vrácením poskytnuté ãástky sjednávají strany smlouvy úrok z prodlení ve v i 0,01 % z dluïné ãástky za kaïd den trvání prodlení s jejím vrácením. âl. IV Tato smlouva byla sepsána ve dvou vyhotoveních, z nichï kaïdá ze stran obdrïí po jednom. Mûnit ãi doplàovat tuto smlouvu lze pouze písemn mi, ãíslovan mi dodatky, podepsan mi obûma smluvními stranami. Smluvní strany prohla ují, Ïe si tuto smlouvu pfied jejím podpisem pfieãetly, Ïe pfiedstavuje projev jejich pravé, svobodné a omylu prosté vûle, na dûkaz ãehoï pfiipojují své podpisy. V... dne... V... dne Marie Stará Pavla Nová REKODIFIKACE & PRAXE 4/

34

35

36